Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

O Município da M... veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro pelo qual foi julgada procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela JFM e Filhos, S.A. visando a anulação do acto que a excluiu do procedimento de concurso para a adjudicação da empreitada designada por “Centro Escolar da M...” e, consequentemente, de toda a posterior tramitação do concurso, incluindo ao acto de adjudicação da empreitada a outra empresa, devendo a entidade demandada proceder à reponderação de todas as propostas, incluindo a da recorrente, à luz dos critérios do concurso.

Invocou para tanto que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento por violação do disposto nos artigos 49º, 70º, n.º 2, alínea b), 146º, n.º2, alínea o) e 361º, todos do Código de Contratos Públicos.

Juntou um parecer jurídico em abono da sua tese.

A recorrida contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

O acórdão recorrido julgou (totalmente) procedente a presente acção essencialmente por considerar que “…pese embora o facto de que a memória descritiva do plano de trabalhos que acompanha a proposta da A. não refere a execução da obra nas duas fases referidas na cláusula 10.ª do caderno de encargos, não se pode dizer que a proposta da A., interpretada no seu contexto global, atendendo ao teor dos documentos que a acompanham, não corresponde às condições fixadas no programa de concurso ou fazer-se um juízo de desconformidade da proposta da A. com o caderno de encargos; ou, de outro modo, a omissão ou divergência em causa não é tal que determine a exclusão da proposta da A., por, ainda assim, possibilitar a comparação das propostas.”

Vejamos.

São os seguintes os preceitos que o município recorrente entende terem sido violados pela decisão ora recorrida, todos do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei no 18/2008, de 29 de Janeiro:

Artigo 49º, n.ºs 4,5 e 8 a 11:

“Artigo 49º

Especificações técnicas

(…)

4 - Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respectivos bens ou serviços com as especificações técnicas de referência, fixadas de acordo com o disposto nas alíneas a) ou b) do no 2, desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações.

5 – Quando as especificações técnicas de referência tenham sido fixadas nos termos do disposto na alínea c) do no 2, não podem ser excluídas propostas relativas a obras, a bens ou a serviços, desde que estejam em conformidade com normas nacionais que transponham normas europeias, com homologações técnicas europeias, com especificações técnicas comuns, com normas internacionais ou com qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização, se estas especificações corresponderem ao desempenho ou cumprirem as exigências funcionais fixadas no caderno de encargos.

(…)

8 - Para os efeitos do disposto no número anterior, o caderno de encargos pode indicar que se presume que os bens ou serviços munidos de rótulo ecológico satisfazem as especificações técnicas nele definidas, sem prejuízo de a entidade adjudicante dever aceitar qualquer meio adequado de prova para o efeito apresentado pelo concorrente.

9 – Para efeito do disposto nos n.ºs 4, 6 e 8, o concorrente pode apresentar um dossier técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo reconhecido.

10 – Entende-se por organismo reconhecido os laboratórios de ensaio ou de calibração e os organismos de inspecção e de certificação que cumprem as normas europeias aplicáveis.

11 - As entidades adjudicantes devem aceitar certificados de organismos reconhecidos estabelecidos noutros Estados membros.

(...)”.

Artigo, 70º, n.º 2, alínea b):

“Artigo 70º

Análise das propostas

(…)

2 – São excluídas as propostas cuja análise revele:

(…)

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º;

(…)”

Artigo 146º, n.º2, alínea o):

“Artigo 146º

Relatório preliminar

2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:

(…)

o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no nº 2 do artigo 70º.”

Artigo 361º:

“(…)

Plano de trabalhos

1 - O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.

2 - No caso em que o empreiteiro tenha a obrigação contratual de elaborar o programa ou o projecto de execução, o plano de trabalhos compreende as prestações de concepção sob responsabilidade do empreiteiro.

3 - O plano de trabalhos constante do contrato pode ser ajustado pelo empreiteiro ao plano final de consignação apresentado pelo dono da obra nos termos do disposto no artigo 357º, bem como em caso de prorrogação do prazo de execução, de detecção de erros e omissões reclamados na fase de execução ou quando haja lugar a trabalhos a mais.

4 - Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de execução da obra, nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.

5 - O plano de trabalhos ajustado carece de aprovação pelo dono da obra, no prazo de cinco dias após a notificação do mesmo pelo empreiteiro, equivalendo o silêncio a aceitação.

6 - O procedimento de ajustamento do plano de trabalhos deve ser concluído antes da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial.

7 - O dono da obra não pode proceder à aceitação parcial do plano de trabalhos.

(... )”.

Os fundamentos para a exclusão da proposta apresentada pela autora são os que constam do relatório preliminar a folhas 4771 e seguintes do processo administrativo apenso (facto provado sob a alínea I) e do relatório final de 14 de Janeiro de 2014 a folhas 4798 e seguintes do processo administrativo apenso (facto provado sob a alínea K).

Extrai-se do relatório preliminar:

“Violação do disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos conjugado com o disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, uma vez que o plano de trabalhos viola aspectos da execução do contrato, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos da empreitada”, mais concretamente o seguinte: - o disposto na alínea b) do n.º 2 da cláusula 7.ª - a memória descritiva do plano de trabalhos descreve o modo de execução, sequência e tipo de trabalhos a executar em desconformidade com o faseamento previsto no projecto de execução (descreve a execução de um único edifício) e em dissonância com o previsto no plano de trabalhos (construção faseada); o Júri não considerou satisfatória a resposta dada pelo concorrente ao pedido de esclarecimento por considerar: a) A memória descritiva do modo e sequência de execução dos trabalhos é um documento integrante do plano de trabalhos, conforme define o n.º 2 da cláusula 7.ª do caderno de encargos da empreitada, ou seja, a memória descritiva deve descrever, «em consonância com o plano geral de trabalhos, o plano de mão-de-obra e o plano de equipamento, as diversas fases em que se decompõe a execução da obra, os processos construtivos a empregar e condições de execução da obra, com referência a todos os trabalhos a executar, incluindo os trabalhos preparatórios e acessórios, bem como o faseamento previsto no projecto de execução e neste caderno de encargos»; b) Uma memória descritiva elaborada nos termos previstos no caderno de encargos constitui um documento essencial para a compreensão dos restantes documentos que constituem o plano de trabalhos (plano geral de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de pagamentos) e é o único documento onde é possível descrever os métodos construtivos a utilizar, bem como os condicionalismos locais (ou outros) à realização da obra; c) Acresce que o plano de trabalhos (no seu todo) é um documento integrante da proposta e, como tal, do contrato a celebrar, constituindo, deste modo, um documento essencial para o controlo de execução do contrato, só podendo ser alterado em fase posterior na sequência de modificações objectivas do contrato como tal definidas e tipificadas na lei. d) Em nenhum dos documentos apresentados se efectua esta descrição, apresentando-se uma descrição genérica da construção de um único edifício, ignorando-se o faseamento previsto no projecto de execução para a realização da obra, o seu encadeamento e sequência, os condicionalismos locais ou mesmo os prazos parciais vinculativos. e) Em nenhum dos documentos apresentados com a designação de «memória descritiva e justificativa» é possível identificar uma relação directa com os restantes documentos do plano de trabalhos, podendo ser utilizados para qualquer obra de construção de um edifício, sem se perceber de que obra em concreto se trata, a não ser pelo título da mesma. f) Por último, o concorrente, ao referir que apresenta «uma declaração da empresa aonde esta aceita o CE patenteado a concurso», deveria estar ciente do conteúdo do caderno de encargos e da obrigação de apresentação da memória descritiva que no mesmo se exige”.

E do relatório final, retira-se:

“(…)

11 – Ponderação de reclamações apresentadas sobre o Relatório preliminar O Júri analisou e apreciou as reclamações apresentadas, constatando que, todas elas, se sustentam na premissa de que ao júri apenas cabe avaliar as propostas à luz do critério de adjudicação que, para o presente procedimento é unicamente o do mais baixo preço, não devendo, por esse motivo relevar importância ao conteúdo dos restantes documentos que acompanham a proposta e dela fazem parte integrante. De facto, sendo esse o critério de adjudicação, importa que todos os restantes aspetos de execução do contrato estejam claramente definidos no caderno de encargos, como no presente caso acontece, nomeadamente no que respeita às regras a que deve obedecer o plano de trabalhos, bem como o faseamento da obra e os prazos de execução parciais e global. Estes aspectos da execução do contrato com as quais todas as propostas se devem conformar vêm descritos nas cláusulas do caderno de encargos que a seguir se transcrevem:

Acresce que as obras a incluir em cada uma das fases indicadas naquela Cláusula 10.ª estão claramente definidas no projecto de execução, mais concretamente, nos seguintes documentos:

Atento ao conteúdo das cláusulas contratuais, com as quais as propostas dos concorrentes se devem conformar, pois não estão submetidas à concorrência pelo caderno de encargos, o júri não pode deixar de ignorar os documentos que acompanham a proposta, devendo antes verificar a conformidade desses documentos com o definido no caderno de encargos, nomeadamente o plano de trabalhos e os prazos de execução. Por outro lado, como também define o n.º 1 da Cláusula 7.ª, «O plano de trabalhos para a execução da obra é o constante do contrato salvo nos casos em que ocorra o seu ajustamento…», ajustamento este que é exigível que o plano de trabalhos apresentado a concurso e que vai constar do contrato seja, obrigatoriamente, elaborado em concordância com o caderno de encargos, constituindo, deste modo, um documento essencial para o controlo de execução do contrato. É, pois, fundamental que o júri avalie os planos de trabalhos que acompanham as propostas (documento obrigatório por força do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º do CCP), por forma a verificar se a programação e faseamento da obra, o modo e sequência dos trabalhos, os prazos de execução (global e parciais) e demais aspetos de execução preconizados pelo empreiteiro para a execução da obra estão ou não em conformidade com aqueles aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência. A não efectuar esta verificação, e limitar-se apenas a comparar preços, corre-se o risco de comparar propostas cujos preços não correspondem à obra preconizada no projecto de execução e respectivo caderno de encargos, violando, sim, neste caso, as mais elementares regras da concorrência. Face ao exposto, o júri analisou as reclamações apresentadas como a seguir se indica: 11.1 - Reclamação do concorrente JFM & FILHOS, S.A. O júri, com os fundamentos atrás elencados no ponto 7, propôs, após ter solicitado esclarecimento que considerou insatisfatório face às irregularidades detectadas, a exclusão da proposta deste concorrente, por considerar que a proposta viola o disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, conjugado com o disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, uma vez que o plano de trabalhos viola aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos da empreitada, mais concretamente o júri considerou que a memória descritiva do plano de trabalhos constante da proposta não está elaborada em conformidade com o que é exigido na alínea b) do n.º 2 da cláusula 7.ª do caderno de encargos. Da argumentação apresentada pelo concorrente, em nenhum ponto se contesta o conteúdo da fundamentação do júri, antes se argumentando na suposta indevida apreciação, por parte do júri, de documentos que, segundo o concorrente, não carecem de apreciação. Tendo em atenção a explicação prévia acima evidenciada no corpo deste ponto 11 do presente relatório, o júri deliberou, por unanimidade, manter a proposta de exclusão da proposta deste concorrente”.

Assim as normas que serviram de fundamento à exclusão são as que constam da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º e da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.

E, adianta-se, mostram-se válidos, face ao teor da proposta da autora, os fundamentos da exclusão, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo.

Resulta claramente da alínea d) do n.º1 do artigo 15º do Programa do Concurso e da alínea b) do n.º 2 da cláusula 7ª do Caderno de Encargos que a obra teria de ser executada em duas fases distintas, relativas a dois edifícios, a Escola EB1 e o Jardim de Infância, e com coordenação dessas duas fases.

Ora, desde logo, como se refere no acórdão recorrido, a memória descritiva do plano de trabalhos que acompanha a proposta da autora não refere a execução da obra nas duas fases distintas.

Por outro lado, ao contrário do decidido, não se pode considerar que os documentos constitutivos da proposta supram, no seu todo, esta deficiência essencial.

A memória descritiva configura a obra como um único edifício.

Em sede de pronúncia sobre o projecto de exclusão da sua proposta, a autora limita-se a referir que:

“Em resposta ao solicitado na vossa questão colocada na plataforma electrónica referente ao concurso em epígrafe, vimos, pela presente, informar que esta empresa não apresentou, contrariamente ao referido, duas memórias descritivas. Na verdade, a JFM apresenta uma única memória descritiva dividida em duas partes, sendo a primeira designada por «Memória descritiva e Justificativa do Plano de Trabalhos» e a segunda de «Memória Justificativa e Descritiva do modo de execução da obra». A segunda destina-se a complementar a primeira e, em conjunto, constituem o documento resposta ao programa do Concurso patenteado. Certo é que este documento, embora sendo de apresentação obrigatória, não é um factor de avaliação da proposta da Exponente, tanto mais que anexa à sobredita foi uma declaração da empresa aonde esta aceita o CE patenteado a concurso. Estamos em crer que não seremos penalizados por juntar documentação a mais, que é no interesse do próprio Dono de Obra”

Ou seja, não esclarece que a sua proposta prevê duas fases distintas para dois edifícios distintos com o faseamento e a coordenação exigidos pelos documentos conformadores do concurso.

A própria autora mantém em sede de contra-alegações que “é certo que são dois edifícios interligados, mas os concorrentes não eram obrigados a referir em concreto cada um deles, até porque os mesmos estão ligados por cobertura ou corredor que os tornará num único centro escolar, não são, portanto, dois edifícios completamente autónomos, isto porque, no final, repete-se, os mesmos ficam ligados” (fls. 7 desta peça processual).

Ou seja a autora com base na ligação física dos dois edifícios trata a obra como tendo por objecto um único edifício.

Quando é certo que, como já se referiu, o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos determinam inequivocamente que a obra teria de ser executada em duas fases distintas, relativas a dois edifícios distintos, com finalidades distintas, um para a Escola EB1 e o outro para o Jardim de Infância.

Com a exigência de coordenação entre essas duas fases distintas.

A simples adesão ao teor do caderno de encargos na parte não submetida à concorrência não pode entender-se como forma de suprir a omissão de elementos essências da proposta, em concreto no que diz respeito ao faseamento e coordenação das suas fases de execução da obra.

Apenas com esforço interpretativo que vai para além do próprio entendimento da autora se pode ver na sua proposta a realização da obra nos termos exigidos pelo dono da obra.

Não se está aqui perante uma situação de omissão no documento essencial, a memória descritiva do plano de trabalhos que acompanha a proposta da autora, do modo e sequência de realização dos trabalhos que integram cada um das fases da obra.

Estamos perante uma situação em que a proposta contempla uma realidade – a construção de um edifício – distinta da regulada pelo concurso - a construção de dois edifícios.

Pelo que, também ao contrário do decidido, não é possível fazer uma interpretação da proposta da autora, ao abrigo do disposto no artigo 236º do Código Civil.

A falta de referência, de forma clara e expressa, na proposta da autora às duas fases distintas da obra é no caso tão mais relevante quanto é certo que o único critério de adjudicação é o do preço mais baixo.

Como se salienta no relatório preliminar “sendo esse o critério de adjudicação, importa que todos os restantes aspetos de execução do contrato estejam claramente definidos no caderno de encargos”, sob o risco de o dono da obra ter de aceitar uma proposta que não se vinculasse à realização da obra nos termos pretendidos.

Termos em que se impõe revogar o acórdão recorrido e julgar a acção improcedente, face à validade do acto impugnado.

Custas em ambas as instâncias pela autora, ora recorrida.

Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Frederico Branco