| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
O Ministério Público, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 31-07-2008, que julgou procedente a pretensão deduzida por “Têxtil…, S.A.” na presente instância de IMPUGNAÇÃO relacionada com a liquidação do IRC do ano de 1997, no valor de € 1.680.402,68.
Formulou as respectivas alegações (cfr. fls. 610-614) no âmbito das quais enuncia as seguintes conclusões:
“(…)
I - A sentença impugnada apesar de ter considerado verificada e existência de relações especiais entre os subscritores do empréstimo obrigacional em análise, considerou não serem os termos e o circuito de engenharia que o rodeou “irrazoáveis”, pelo que concluiu pela ilegalidade da liquidação.
II - Todavia, por via desse empréstimo no ano de 1997 a impugnante logrou que um lucro tributável de 1.054.663$ PTE (5.260.640,76 €), fosse influenciado negativamente, pelo montante de 668.802.150$ PTE (3.335.971,06 €) que o contribuinte contabilizou como encargo da actividade e referente à remuneração do empréstimo obrigacionista naquele período o lucro tributável determinado antes do registo daquele encargo era de 1.723.465.931$00 (8.596.611,82€).
III - As taxas de mercado situavam-se, à data entre 4% a 6%, mas a aplicação da taxa de 239,33% (correspondente a rentabilidade do empréstimo) conduziu a um lucro tributável muito inferior.
IV - Os empréstimos obrigacionais quer externos quer internos praticados na altura tinham características substancialmente diferentes do aqui em crise.
V- não se pode apreciar o empréstimo em causa sem ter em conta as operações seguintes, que decorreram por causa dele, ou seja, que o produto do empréstimo foi aplicado em suprimento em outras empresas do grupo e que esses suprimentos se destinaram a adquirir as acções detidas pelos subscritores na emitente, o que permitiu que estes, decorridos 24 horas tivessem o capital de regresso, e dois meses sobre a sua emissão, tivessem logrado uma mais valia não tributada no valor de 5.030.688.000$00, e a empresa impugnante por via dele uma diminuição da matéria tributável.
VI - Encontram-se verificados todos os requisitos que permitem, e impõem, a aplicação do regime do artº 57º do CIRC sendo legal e plenamente válidas as correcções efectuadas pela AT.
Entende o Mº Publico que a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que declare improcedente a liquidação questionada.”
A recorrida “Têxtil…, S.A.” apresentou contra-alegações (cfr. fls. 616-636), tendo formulado as seguintes conclusões:
“(…)
A. O presente recurso vem interposto da Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou totalmente procedente a impugnação e o pedido de juros indemnizatórios formulado.
B. Para tal decisão, entendeu o Tribunal a quo que nos autos foi produzida prova susceptível de permitir a conclusão de que não se encontram verificados in casu os requisitos de aplicação dos artigos 57º do CIRC, 80º do CPT e 77º da LGT, porquanto padece o acto de liquidação em crise do vício de ilegalidade.
C. No entanto, entende o MP que se verificou na Sentença um erro na interpretação dos factos e consequente aplicação da lei, pelo que foram incorrectamente julgados os pontos da matéria de facto provada que a Sentença identifica com os nºs 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14 a 18, 20, 26 e 27.
D. Em resumo, entende o Recorrente que dos elementos probatórios carreados para o processo resulta que o empréstimo obrigacionista em análise foi o início de uma complexa operação de engenharia financeira que teve como único escopo lograr que os subscritores do empréstimo e a impugnante obtivessem lucros avultados não tributados.
E. De acordo com o Recorrente, para apreciar o empréstimo, o Tribunal a quo deveria ter tido em conta as operações seguintes, que decorreram por causa dele, ou seja que o produto do empréstimo foi aplicado em suprimentos em outras empresas do grupo e que esses suprimentos se destinaram a adquirir as acções detidas pelos subscritores na emitente, o que permitiu que estes, decorridos 24 horas tivessem o capital de regresso e, dois meses sobre a sua emissão, tivessem logrado uma mais valia não tributada no valor de 5.030.688.000,00 (PTE), e a empresa impugnante por via dele uma diminuição da matéria colectável.
F. Com efeito, de acordo com o MP, a conjugação das provas produzidas deveria ter levado o Tribunal a quo a uma conclusão diversa da que foi lavrada, no sentido da improcedência da impugnação judicial deduzida.
G. Para demonstração desta tese, o MP recorre, essencialmente, a juízos de oportunidade e censura relativamente às operações que sucederam a operação em análise nos presentes autos
H. e, bem assim, aos factos provados identificados na Sentença com os n.s 26 e 27, os quais interpreta no sentido de considerar que deles se infere com clareza que as condições acordadas neste empréstimo não seriam as mesmas se o tal negócio jurídico fosse realizado entre pessoas/ entidades independentes entre si.
I. Contudo, falece qualquer razão ao Recurso do MP, nos exactos termos em que na sede própria recorrida se decidiu que falecia razão à Fazenda Pública.
J. Antes de mais, não poderá a Recorrida deixar de mostrar o seu espanto perante a conclusão do MP de que, na sequência da prova que utilizou para ilustrar os seus intentos recursivos, o empréstimo obrigacionista em análise foi o início de uma complexa operação de engenharia financeira que teve como último escopo lograr que os subscritores do empréstimo e a impugnante obtivessem lucros avultados não tributados.
K. E que não é possível concluir como se conclui sem ao menos discutir a matéria probatória identificada na Sentença recorrida.
L. Como é óbvio, não faz sentido, no presente processo, ajuizar a respeito da oportunidade e razoabilidade das operações que sucederam aquela objecto dos presentes autos, se não se está disposto - ou, melhor, em condições - de especificamente (detalhadamente) identificar a matéria probatória que a esta conclusão conduz ou, na sua falta, se para tal não é possível arguir uma relação de prejudicialidade entre aquele juízo e a matéria - de facto e de direito - dos presentes autos.
M. Em segundo lugar, não abona também em favor da tese do MP que do probatório não seja possível retirar qualquer suporte para as conclusões em que sustenta a tomada de decisão recursiva.
N. Seja como for, ponto é que o MP centra toda a sua tese em torno de uma análise puramente formal de um conjunto de operações - de que não se chega sequer a tecer comentários de mérito quer no relatório de inspecção tributária, quer na impugnação judicial, quer ainda na Sentença recorrida -, relativamente ao qual ter-se-á o Tribunal a quo manifestado no sentido de o afastar do perímetro de decisão, não apenas por não ser o mesmo questionável - à luz do princípio constitucional da liberdade de gestão estabelecimento e da autonomia da iniciativa privada -, mas sobretudo por nunca os seus termos essenciais terem sido postos em causa pela própria Administração fiscal.
O. Com efeito, o que resulta efectivamente da prova produzida não é de molde a reabrir uma discussão acerca da oportunidade ou bondade da operação de empréstimo corrigida, sobretudo por não ser essa a finalidade pretendida com a utilização do direito nesta sede mobilizado, e, bem assim, do conjunto de operações que se lhe sucedeu, ou sequer a permitir conclusões como aquelas que dão azo ao recurso agora interposto.
P. Em concreto, atendendo à primeira das motivações do presente recurso, relativa à firme convicção, formulada pelo MP, de que a matéria probatória vertida nos autos demonstra que o empréstimo obrigacionista em análise previa condições especiais relativamente àquelas que seriam acordadas caso tal negócio jurídico fosse realizado entre pessoas/entidades independentes entre si, por ter sido dirigido à concretização de uma complexa engenharia financeira que teve como único escopo lograr que os subscritores do empréstimo (...) obtivessem lucros avultados não tributados, não encontra a mesma qualquer suporte na matéria probatória identificada na Sentença recorrida - em nenhum momento contestada pela recorrente -, nem da mesma terá a Fazenda Pública logrado fazer prova nas instâncias próprias.
Q. Veja-se que, dos factos identificados com os n.s 14 a 20, nenhum deles refere que terá sido uma motivação da celebração do negócio jurídico em causa a concretização de uma complexa engenharia financeira dirigida exclusivamente à obtenção de vantagens fiscais, e, ainda que assim fosse, muito menos se demonstra que tal objectivo ou tais vantagens fiscais seriam ilegítimos.
R. Aliás, não obstante a total ausência de fundamento probatório, a verdade é que bem vai a Sentença recorrida quando refere, em respeito pelos princípios constitucionais aplicáveis, “no presente caso não pode ser questionado o direito da impugnante e do grupo em que esta se insere, a reorganizar-se, como o fez mediante o empréstimo. Por outro, e relativamente aos preços pagos aos próprios subscritores do empréstimo (alienantes das acções da SGPS), nada foi referido, pelo que temos que ter tais preços como bons, não relevando o facto de estes terem logrado uma mais-valia mobiliária não tributada no valor de 5.030.688.000$00. O preço acordado por acção não foi questionado nem a regularidade fiscal de tal venda”, podendo tê-lo sido.
S. Ora, é bom de ver, outra não poderia ter sido a conclusão do Tribunal, atenta a matéria de facto dada como provada e atenta, de resto, a ratio da norma mobilizada pela Administração fiscal para efeitos da presente correcção.
T. Com efeito, saliente-se, em primeiro lugar, que o MP não contesta que foi efectiva e validamente deliberada, em 2.12.1997, em Assembleia-geral da sociedade, a emissão, por parte de A…, F… e M…, de um empréstimo obrigacionista - factos nºs 4 e 5 da Matéria de facto.
U. Depois, o MP não contesta nenhuma das características do empréstimo assinaladas no ponto 8 da Matéria de facto, assim como não o faz em relação aos factos constantes dos pontos 9 e 10.
V. Aliás, note-se, que o MP não chega sequer a contestar o ponto crucial e absolutamente determinante do sentido da decisão que veio a ser tomada pelo Tribunal a quo, de que agora recorre, e que consiste no facto de o juro de 1997 ter constituído, afinal, uma garantia mínima de remuneração aos subscritores do empréstimo - isto, independentemente, como refere exaustivamente a recorrente, de tal remuneração ser já conhecida das partes intervenientes no momento da emissão do empréstimo obrigacionista.
W. É que, de facto, nada do que se diz, atenta a efectividade e não contestação desta matéria - tida como assente -, é, enfim, bastante para perturbar uma conclusão que, verdadeiramente, e apesar da atitude especulativa assumida pelo MP nesta sede, nunca chega a ser abalada: a de que as particulares condições do negócio jurídico celebrado visaram, não certamente a obtenção de vantagens fiscais - alcançadas através de um conjunto de acções atinentes à criação de uma complexa engenharia financeira dirigida ao favorecimento tributário dos seus subscritores (e, não se percebe muito bem como, da própria empresa) -, mas, justamente, a atenuação do risco do negócio - neste caso, significativamente acentuado relativamente ao de uma emissão normal (cfr. ponto 11 - b) da Matéria de facto) -, aqui consubstanciado nas suas características de reembolso incerto, falta de garantias, indexação aos resultados em exclusivo (cfr. ponto 11-a) da Matéria de facto).
X. Ora, o que verdadeiramente deveria o MP pretender discutir - saber se a uma operação com as características da presente não deveria ter correspondido uma remuneração diferente daquela estabelecida entre as partes, com vista ao cumprimento do princípio de plena concorrência imposto pelas disposições legais relativas a preços de transferência - nada tem que ver com a natureza e desiderato das operações que vêm a ocorrer a jusante e, muito menos, com o facto de ter sido aquela operação realizada em virtude (ou por causa) destas.
Y. O problema está, portanto, na conclusão que o MP pretende retirar da alegada desconformidade das características da presente emissão de obrigações e aquelas que, defende, presumivelmente seriam acordadas entre entidades independentes: no entender do MP, aquelas condições apenas não coincidem com aquelas que seriam acordadas entre entidades independentes porque, no espírito da impugnante, estaria um objectivo de concretização ilegítima de um resultado fiscal de vantagem, quer na esfera dos subscritores das obrigações quer na sua própria esfera.
Z. Sucede que este tipo de considerações é em tudo alheio à aplicação do artigo 57º (actual artigo 58º) do CIRC. Este preceito, na verdade, permite à Administração fiscal a possibilidade de desconsiderar os preços praticados por entidades vinculadas, substituindo-os, para efeitos meramente fiscais, por aqueles que teriam sido praticados no caso de as mesmas entidades não disporem de qualquer relação especial.
AA. Não se nega que, nos termos do IRC, é possível questionar a indispensabilidade de um certo custo (cfr. o artigo 23.º do CIRC); e, igualmente no nosso sistema, é possível também não aceitar uma certa forma jurídica, porque ela não se adequa à correspondente substância económica (cfr. o n.º 2 do artigo 38.º da LGT). O que é certo, contudo, é que não é possível, para este efeito, lançar mão do artigo 57º do CIRC.
BB. Por outro lado, no que diz respeito à alusão do MP ao facto de que daquelas condições especiais resultou um lucro tributável diverso do que se apuraria na sua ausência - no sentido de demonstrar que, por esta via, estaria observado, no caso concreto, o terceiro requisito de aplicação do artigo 57º do CIRC - merece a mesma os seguintes reparos.
CC. Este facto, arguido pelo MP nas suas alegações de recurso, não se encontra provado nos presentes autos.
DD. Nem o poderia, de resto: é um dado inequívoco e não sofre contestação que, sob uma perspectiva financeira, a rentabilidade de dois empréstimos obrigacionistas com prazos idênticos e pagamento de rendimentos na maturidade só pode ser comparada se se tomar em consideração a totalidade do prazo de vigência desses empréstimos, independentemente de a respectiva remuneração consistir num prémio de emissão ou reembolso ou no vencimento periódico de juros.
EE. Nestes termos, o que relevará para a dita comparação será, por conseguinte, a taxa média dos empréstimos (aferida, portanto, pelo seu período de vigência) e não a sua taxa num ou vários dos seus períodos, tal como pretendem a Administração fiscal e a entidade recorrente, e, nestes termos, o que se constata é que o empréstimo em referência foi remunerado a uma taxa substancialmente inferior à do mercado.
FF. Em consequência, fica patente, como aliás bem notou o Tribunal a quo, que este empréstimo não redundou no apuramento de um lucro diverso do que seria apurado na ausência de relações especiais entre mutuantes e mutuária.
Termos em que o presente Recurso deve ser julgado improcedente, por não provado, e a douta Sentença recorrida integralmente mantida.”
Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, o que significa que neste causa está apenas em causa indagar da pertinência da conduta da AT ao considerar que a operação descrita nos autos é subsumível ao disposto no então art. 57º do CIRC.
3. FUNDAMENTOS
3.1 DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“…
1. A impugnante foi objecto de uma inspecção relativamente ao exercício de 1997, na sequência da ordem serviço 15977, com início a 11/6/02 e termo a 25/7/02. fls. 27.
2. Em 13/11/02 a impugnante foi notificada da liquidação adicional de IRC relativo a 1997 (doc. 2002 8310036122), no montante de € 1.680.402,68, com data limite de pagamento de 23/12/02. Fls. 20.
3. Em 20/12/02 a impugnante pagou o imposto, € 1.165.615,70, ao abrigo do D.L. nº 248-A/02 de 14/11. doc. 2 a fls. 21.
4. Em 19/12/97 a impugnante emitiu um empréstimo obrigacionista de 8.5 milhões de contos, subscrito por A… (2.883.340.000$00); F… (2.833.330.000$00); e M… (2.833.330.000$00). Fls. 51 a 59.
5. Tal empréstimo foi decidido em Assembleia-geral de 2/12/97, aprovado por unanimidade. Anexo 7 (fls. 63ss).
6. Àquela data os accionistas da impugnante eram; Ma…, 369.700 acções; A…, o primeiro subscritor, 200.000 acções; F…, o segundo subscritor, 200.000; M…, 3a subscritora, 200.000 acções; Al…, O…, L…, cada um com 100 acções, e Têxtil…, S.A., 30.000 acções. Fls. 34 e 80.
- Tais subscritores pertenciam ao conselho de administração da impugnante e de empresas por esta dominadas totalmente, excepto a 3a subscritora. - fls. 31, 77ss. e 75.
7. O marido da terceira subscritora, L…, pertencia ao conselho de administração da impugnante - fls. 31 e 77ss.
8. O empréstimo tinha as características constantes de fls. 60 e 61, cujo teor se dá por reproduzido, designadamente;
- Montante de 8.500.000.000$00, representada por 850.000 obrigações com valor nominal de 10.000$00 por obrigação, com subscrição ao par.
- Subscrição a ocorrer a 19/12/97, com o prazo de 10 anos e 12 dias, vencendo-se no dia 31/12/2007.
- Reembolso efectuado numa única prestação, composta por capital e por prémio de reembolso (não havendo lugar ao pagamento de remuneração periódica).
- Prémio de reembolso a apurar em função do valor capitalizado dos factores de capitalização anuais de acordo com a fórmula prevista na ficha técnica, sendo o factor de capitalização correspondente aos 11 períodos (1º período de 19/12 a 31/12/97 e os restante correspondente ao ano civil), apurado nos termos constantes da referida ficha técnica -. fls. 60 e 61 -.
Assim;
i 1997 = 45% x resultado 1997 ; restantes anos in = 90% x Resultado n
Valor do empréstimo Valor em divida no final do período anterior
Com o limite do factor de capitalização em cada período de 15%.
- Emissão sem garantias especiais.
9. A aplicação ao ano de 1997 do factor de capitalização deu origem a um juro de 668.802.150$00, correspondendo a uma taxa de juro anual de 239,33%.
10. Em 1998 e 1999 foram apuradas taxas de juros anuais de 10,9% e 0,74%, respectivamente. fls. 38.
11. Com o juro de 1997 pretendeu-se criar uma garantia mínima de remuneração aos subscritores do empréstimo.
11.a -. Tal garantia visou constituir um prémio de risco acrescido decorrente do reembolso incerto, falta de garantias, indexação aos resultados em exclusivo, conforme características referidas em “8”, situação que normalmente não ocorre nas emissões normais, as quais, ainda quando indexadas aos resultados, o não são em exclusivo e beneficiam de garantias.
11-b) Tal risco era superior ao de uma emissão normal, devido a tais características.
11.c) em Condições de normalidade a remuneração rondaria na ocasião, numa emissão normal os 6% ao ano e com garantias.
11-d) Na ocasião o sector atravessava já dificuldades, sendo perceptível que as mesmas se agravariam em virtude da abertura dos mercados e da concorrência daí resultante, sobretudo de países do oriente.
11.e) O empréstimo em causa, com as características referidas, não arranjaria tomadores no mercado normal.
12. Nos anos de 2000, 2001 e 2002 não foram liquidados juros, porque não houve lucro.
12.a) nos anos seguintes igualmente não foram liquidados juros, porque não houve lucro. Fls. 448.
13. O empréstimo foi assessorado pelo CISF (então banco de investimento do grupo BCP) e por um revisor oficial de contas, o Drº J….
14. Em 23/12/97 a impugnante transfere para a sociedade T…, S. A.”, na qual participa em 100% do seu capital, a importância de 3.000.000.000$00 a título de suprimentos, nas condições constantes do doc. de fls. 67 e 68. Fls. 65 a 68.
15. Tal quantia foi por esta utilizada na aquisição de participações sociais na sociedade Têxtil…, SGPS, S.A., às pessoas que tinham subscrito o empréstimo, nas condições que resultam de fls. 75, 76 e 77.
16. Nessa mesma data é transferido para a “T…, S.A., na qual participa em 100% do seu capital, a importância de 3.000.000.000$00 a título de suprimentos.
17. Tal quantia foi por esta utilizada na aquisição de participações sociais na sociedade Têxtil…, SGPS, S.A., às pessoas que tinham subscrito o empréstimo. Fls. 77.
18. Os restantes 2.500.000.000$ foram utilizados na aquisição de participações sociais na sociedade Têxtil…, SGPS, S.A., às pessoas que tinham subscrito o empréstimo, conforme fls. 69 a 74.
19. Destas transmissões das participações sócias da SGPS resultou para os alienantes uma mais valia mobiliária não tributada no valor de 5.030.688.000$00, conforme anexo 14 do relatório.
20. Tais transmissões de participações sociais ocorreram no dia 23/12/97. anexo 3 e 10 ao relatório.
21.A Têxtil…, SGPS, SA foi constituída a 24/10/97. fls. 173.
22. Em 9/9/02 a impugnante foi notificada do relatório inspectivo conforme fls. 22 ss, sendo junto o relatório e respectivos anexos, constando designadamente da notificação; “Das correcções de natureza quantitativa susceptíveis de recurso hierárquico, a seguir indicados poderá, de acordo com o nº 2 do artigo 54º do CPPT, solicitar a revisão nos termos do artº 91º da LGT ou, por opção, interpor recurso hierárquico, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data de assinatura do aviso de recepção que acompanha esta notificação, para o Ministro das Finanças nos termos previstos no artº 129º do Código do IRC.”.
23. A AF procedeu à correcção do rendimento relativo ao exercício de 1997, por aplicação a este ano da fórmula prevista para os restantes anos, tendo em conta a contagem dia a dia, e os resultados desse ano, conforme fls. 44, efectuando uma correcção no montante de 624.826.118$00 ao rendimento declarado, aceitando como custo o juro de 43.976.032$00. Fls. 44 ss.
24. Em 30/9/02 a impugnante apresentou pedido de revisão da matéria tributável, tendo a AF, não se verificando acordo, proferido decisão em 30/10/02, indeferindo o pedido de revisão. Fls. 259 a 291.
25. Em 19/12/97 a impugnante já sabia quais seriam os lucros desse exercício.
26. Dou por reproduzida a cópia do boletim de cotações da bolsa de valores de Lisboa de fls. 103 a 113, do qual constam os empréstimos obrigacionistas subscritos em Novembro e Dezembro de 1997 descriminados a fls. 40 a 42 (relatório), sendo que todos apresentam um rendimento garantido, podendo acrescer uma componente variável em função dos resultados líquidos. As taxas de juro apresentam-se por regra indexadas à Lisbor (com predominância nos 3 e 6 meses), acrescida de um spread (com predominância nos 0,25% e um máximo nos 4%). Em alguns empréstimos o primeiro cupão apresenta taxa fixa, entre os 5 e os 6%. Os juros são pagos periodicamente.
27. No exercício de 94 a impugnante, ao abrigo de deliberação de 7/7/04, emitiu um empréstimo obrigacionista por subscrição particular, no montante de 666.913.000$00 com duração de 4 anos. Foram subscritores BTA, BPA, UBP, BPSM e DGT, conforme fls. 83 ss. As condições de tal empréstimo são as constantes de fls. 89 ss, designadamente;
- juro a pagar anualmente em 15/5 de cada ano;
- amortização ao par, por redução ao valor nominal, em quatro prestações iguais e semestrais de 25% cada uma;
- A remuneração anual global corresponde a uma percentagem dos lucros antes de impostos obtidos em cada ano civil. A percentagem dos lucros é obtida pela aplicação da seguinte fórmula: (AI(A + B) x 100, em que A é o valor das obrigações vivas no inicio do ano e B é o valor dos capitais próprios no inicio do ano. No cálculo da taxa de juro a aplicar no primeiro e último período de juros serão considerados as demonstrações financeiras referentes, respectivamente, aos anos de 1994 e 1997.
28. Em 1997 tiveram inicio ou decorriam os seguintes empréstimos (fls. 39, 94 e 95):
Linha de crédito | n° emp. | capital ($) | juros | taxa juro mais elevada | taxa de juro mais baixa |
| Papel comercial - fls 96 a 102 | 22 | 15.350.000.000 | 162.680.000 | 6,80% | 5,00% |
| EFTA- 1 e2 | 6 | 490.000.000 | 13.780.000 | 5,91% | 4,41% |
| Fundo Turismo | 2 | 65.223.000 | 23.329.000 | 4,25% | 2,75% |
| F. Ext. Investimento ECU | 3 | 396.924.000 | 9.482.000 | 494% | 4,50% |
| Financ. Acções BCP | 6 | 1.650.082.000 | 48.435.000 | 6,66% | 5,15% |
X Factos não Provados
Não se provaram quaisquer outros factos. X Motivação da Decisão de Facto
Quanto aos factos provados, a convicção do tribunal alicerçou-se no teor dos elementos oficiais juntos aos autos designadamente os referidos nos factos, que confirmam os mesmos. Atentou-se ainda na prova testemunhal produzida. Pelas testemunhas foi confirmada a intenção de se criar uma garantia mínima de remuneração com os juros de 1997, ano em que já se conheciam os resultados, e dadas as características do empréstimo. Foi confirmado que em 2000, 2001 e 2002 não houve lucros, referido pelo Srº D…. O Sr. J… confirmou ter sido consultado pela impugnante quanto ao empréstimo, referindo tratar-se de uma operação com características raras, e que tal juro, de 97, seria compensação do risco, O Srº N…, funcionário bancário, confirmou “terem prestado acessória” relativamente ao empréstimo, referindo tratar-se de um empréstimo atípico. Na sequência da repetição do julgamento as testemunhas inquiridas confirmaram no essencial os factos aditados, atentou-se ainda no documento junto relativo aos juros dos anos até 2006.”
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da realidade que envolve o presente recurso jurisdicional, impondo-se indagar da pertinência da conduta da AT ao considerar que a operação em causa é subsumível ao disposto no então art. 57º do CIRC.
Para atender a pretensão da Recorrida, a decisão recorrida ponderou que:
“…
Vejamos quanto ao demais.
- Da comparação do empréstimo em análise com outros empréstimos e até com empréstimos contraídos pela própria, resulta uma grande disparidade relativamente ao ano de 1997. No entanto a comparação não pode fazer-se de tal modo. Devem ser comparados os negócios no seu todo e tendo em consideração todas as suas características.
Ora, analisado deste modo, tendo em conta o sector de actividade da impugnante (sector tradicional, sendo na altura perceptível as dificuldades do mesmo, fruto da concorrência, circunstância que aliás se tem agravado), verificaremos que o rendimento global (considerando todo o tempo de vida do empréstimo) já não se afastará dos rendimentos normais para empréstimos obrigacionistas tendo como emitentes empresas em sectores tradicionais. Basta verificar a taxa média considerando o tempo decorrido até 31/12/2002.
Por outro, sempre não resulta demonstrado que pessoas independentes, face às “condicionantes “ do empréstimo em causa, negociassem em termos diversos.
Não é de desprezar, antes devem ser considerado na análise, o facto de se tratar de um empréstimo sem rendimento garantido, porque indexado aos lucros, (a não ser em 1997, ano em que se sabia já que havia lucros), neste especifico sector de actividade, e não obstante tal facto não ser acompanhado de garantias. Tais condicionalismos justificam a atribuição de um rendimento mínimo (um escudo de protecção para os “investidores”), que no caso presente se atribuiu pela fórmula usada para o ano de 1997. Foi esse como se provou o objectivo tido em vista - facto 11.
Não se pode pois afirmar com segurança que ocorra uma ‘desvio”, ou pelo menos que as condições dissonantes relativamente ao quer é normal, sejam resultado de “comunicabilidade de interesses ou interesses submetidos a uma vontade única, subvertendo o fim e objectivos normais do empréstimo.
Os empréstimos visam;
- De um lado, permitir ao emitente aceder a capitais para o seu giro - (o fim dado ao capital, no caso, reestruturação ao nível do grupo não foi posto em causa nem questionado, pelo menos de forma consistente) -;
- E de outro, do ponto de vista do subscritor, visam uma aplicação rentável do capital. Ora, o valor do rendimento de 1997 mais não visou do que assegurar um mínimo de rentabilidade, face aos riscos do negócio, que, pode dizer-se, não eram desprezíveis. Tanto assim que nos anos seguintes não houve rendimentos.
A não se entender assim, desconsiderando as condicionantes “do empréstimo em causa, então teríamos, com a impugnante que considerar inexistirem termos de comparação.
Assim, pela não verificação dos respectivos requisitos, padece a correcção do vício de ilegalidade. …”.
Nas suas alegações, o Recorrente refere que por via desse empréstimo no ano de 1997 a impugnante logrou que um lucro tributável de 1.054.663$ PTE (5.260.640,76 €), fosse influenciado negativamente, pelo montante de 668.802.150$ PTE (3.335.971,06 €) que o contribuinte contabilizou como encargo da actividade e referente à remuneração do empréstimo obrigacionista naquele período o lucro tributável determinado antes do registo daquele encargo era de 1.723.465.931$00 (8.596.611,82€), sendo que as taxas de mercado situavam-se, à data entre 4% a 6%, mas a aplicação da taxa de 239,33% (correspondente a rentabilidade do empréstimo) conduziu a um lucro tributável muito inferior, verificando-se que os empréstimos obrigacionais quer externos quer internos praticados na altura tinham características substancialmente diferentes do aqui em crise e não se pode apreciar o empréstimo em causa sem ter em conta as operações seguintes, que decorreram por causa dele, ou seja, que o produto do empréstimo foi aplicado em suprimento em outras empresas do grupo e que esses suprimentos se destinaram a adquirir as acções detidas pelos subscritores na emitente, o que permitiu que estes, decorridos 24 horas tivessem o capital de regresso, e dois meses sobre a sua emissão, tivessem logrado uma mais valia não tributada no valor de 5.030.688.000$00, e a empresa impugnante por via dele uma diminuição da matéria tributável, de modo que, encontram-se verificados todos os requisitos que permitem, e impõem, a aplicação do regime do artº 57º do CIRC sendo legal e plenamente válidas as correcções efectuadas pela AT.
Que dizer?
Nos termos do então artigo 57º do CIRC, a Direcção-Geral das Contribuições e Impostos podia efectuar as correcções que sejam necessárias para a determinação do lucro tributável nas condições ali previstas, seja;
- Existência de relações especiais entre o contribuinte e o outro contraente;
- Negócio com características (condições) diferentes das que seriam normalmente acordadas entre pessoas independentes;
- Lucro tributável diverso do que se apuraria na falta dessas condições especiais nesse especifico negócio (exigindo-se um nexo causal entre essas especiais condições e essa diferenciação no lucro tributável).
Como refere o Ac. do S.T.A. de 14-05-2015, Proc. nº 0833/13, www.dgsi.pt, “… Assentando nos princípios da independência e da plena concorrência (transacção em condições normais de mercado - arm’s length principle) e da comparabilidade dos preços, as regras relativas a preços de transferência (transfer pricing - que se reportam às operações comerciais entre entidades especialmente relacionadas) estavam enunciadas, à data dos factos, no art. 57º do CIRC (actualmente no art. 63º do mesmo CIRC) e não sofre dúvida que os requisitos ali indicados são cumulativos e só perante a respectiva verificação podem ser desencadeadas as correcções ao lucro tributável declarado. (Sobre a matéria cfr. Rui Duarte Morais, Preços de Transferência. O sistema fiscal no fio da navalha, in Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, Ano II, número 1, Almedina 2009, pp. 137 e 142; bem como, Casalta Nabais, Direito Fiscal, 5ª edição, Almedina, 2009, nº 57.4.1., pp. 593 a 595.)
…
À data dos factos vigorava, portanto, o CPT (que apenas veio a ser revogado em 1/1/2000, com a entrada em vigor do CPPT - cfr. arts. 1º, 2º, nº 1, e 4º do DL nº 433/99, de 26/10, que aprovou o CPPT) e o então art. 57º do CIRC (na redacção original, anterior à Lei nº 30-G/2000, de 29/12), cujo nº 1 dispunha: «A Direcção-Geral das Contribuições e Impostos poderá efectuar as correcções que sejam necessárias para a determinação do lucro tributável sempre que, em virtude das relações especiais entre o contribuinte e outra pessoa, sujeita ou não a IRC, tenham sido estabelecidas condições diferentes das que seriam normalmente acordadas entre pessoas independentes, conduzindo a que o lucro apurado com base na contabilidade seja diverso do que se apuraria na ausência dessas relações».
E o art. 112° do mesmo CIRC dispunha:
«1 - Sempre que, nos termos deste Código, sejam efectuadas correcções de natureza quantitativa nos valores constantes das declarações de rendimento do contribuinte com reflexos na determinação do lucro tributável, será aquele notificado, pela forma estabelecida no nº 2 do art. 53º, das alterações efectuadas, com indicação dos respectivos fundamentos.
2 - Dessas alterações poderá o contribuinte, no prazo de 30 dias contados da notificação, interpor recurso hierárquico para o Ministro das Finanças e da decisão deste para os tribunais, nos termos da legislação aplicável. (...)»
Por sua vez, o nº 3 do art. 77º da LGT, na primitiva redacção (já vigente à data em que foi proferido o despacho impugnado - a LGT entrou em vigor em 1/1/1999 - cfr. arts. 1º e 6º do DL nº 398/98, de 17/12) dispunha que «Sempre que as leis tributárias permitam que a matéria tributável seja corrigida com base em relações especiais entre contribuinte e terceiras pessoas e verificando-se o estabelecimento de condições diferentes das que se verificariam sem a existência de tais relações, a fundamentação das correcções obedecerá aos seguintes requisitos:
a) Descrição das relações especiais;
b) Descrição dos termos em que normalmente decorrem operações da mesma natureza entre pessoas independentes e em idênticas circunstâncias;
c) Descrição e quantificação do montante efectivo que serviu de base à correcção.»
4.2. Sendo certo que o apuramento do lucro tributável com o recurso ao regime previsto no mencionado art. 57° do CIRC constitui, também ele, uma forma de apuramento com recurso a métodos indirectos, tomam-se ali por padrão, os preços que seriam obtidos em condições normais de mercado, entre dois operadores independentes. Por isso, os pressupostos para a correcção do lucro tributável à luz deste regime legal, são específicos para as situações que lhe sejam subsumíveis, não havendo que lançar mão da aferição da correcta quantificação do lucro tributável assim apurado pela norma do art. 52° do CIRC (forma e critérios da determinação do lucro tributável, por métodos indirectos, em geral).
Ora, como se referiu, os citados requisitos legais são cumulativos, e só perante a sua verificação podem ser desencadeadas tais correcções ao lucro tributável declarado. …”.
Nesta sequência, e como decorre do exposto, o normativo acima citado consagra o chamado regime dos preços de transferência, entendendo-se como tal os termos ou condições praticados pelos agentes económicos em operações comerciais ou financeiras.
O legislador pretendeu, com este regime, que as operações entre entidades que mantenham relações especiais sejam objecto de tributação tal como se elas fossem realizadas por entidades totalmente independentes entre si. Com efeito, é hoje reconhecido internacionalmente que a especialidade das relações entre dois agentes económicos pode impor termos e condições que apenas se justificam em razão dela. Neste cenário, o objectivo do regime dos preços de transferência é tributar essas operações com base nos valores que seriam acordados em situações normais de mercado, podendo a Administração Fiscal efectuar as correcções necessárias ao lucro tributável de um sujeito passivo de modo a que esse resultado, para efeitos exclusivamente tributários, seja o que devia ser em condições normais de mercado, expurgado dos efeitos fiscais (favoráveis) decorrentes da especialidade das relações entre os contraentes.
Assim sendo, e como emerge do que fica exposto, a aplicação deste regime em casos concretos - e a intervenção correctiva da AT daí resultante encontra-se dependente do preenchimento dos seguintes pressupostos ou requisitos:
a) a existência de relações especiais entre os contraentes de determinada transacção;
b) o estabelecimento, entre esses contraentes, de termos e condições diferentes dos que seriam normalmente acordados entre entidades independentes;
c) o reconhecimento de que a especialidade das relações dos contraentes é causa adequada dos termos e condições efectivamente praticados na transacção; e
d) o reconhecimento de que tais relações especiais conduziram ao apuramento de um lucro tributável diverso do que teria sido apurado na sua ausência.
Para além disso, é ponto assente que cabe à AT o ónus da prova da verificação dos pressupostos supra elencados em cada caso concreto, pois que estamos perante uma norma de incidência tributária (art. 74º nº 1 da LGT), o que significa que “se a AT desconsidera a declaração de rendimentos do contribuinte, por haver apurado que a dimensão do lucro tributável declarado é inferior à que poderia ser obtida em condições normais de mercado entre dois sujeitos independentes, em idênticos negócios, e se é nesta diferença que alicerça os pressupostos para a correcção do lucro tributável e consequente liquidação, cabe-lhe fazer a prova desses pressupostos constitutivos do direito a tal correcção” (o citado Ac. do S.T.A. de 14-05-2015, Proc. nº 0833/13, www.dgsi.pt).
A partir daqui, importa indagar se a AT cumpriu o ónus que sobre si recaía no sentido de demonstrar os pressupostos que justificam a correcção efectuada, tendo presente que o elemento nuclear a ponderar prende-se com o estabelecimento, por referência à operação financeira sindicada, de termos e condições diferentes dos que seriam normalmente acordados entre entidades independentes bem como o reconhecimento de que a especialidade das relações entre ambas foi causa adequada dos termos e condições efectivamente praticados na transacção.
Neste domínio, como ficou exposto, o Recorrente começa por sublinhar que, por via desse empréstimo no ano de 1997 a impugnante logrou que um lucro tributável de 1.054.663$ PTE (5.260.640,76 €), fosse influenciado negativamente, pelo montante de 668.802.150$ PTE (3.335.971,06 €) que o contribuinte contabilizou como encargo da actividade e referente à remuneração do empréstimo obrigacionista naquele período o lucro tributável determinado antes do registo daquele encargo era de 1.723.465.931$00 (8.596.611,82€), sendo que as taxas de mercado situavam-se, à data entre 4% a 6%, mas a aplicação da taxa de 239,33% (correspondente a rentabilidade do empréstimo) conduziu a um lucro tributável muito inferior, verificando-se que os empréstimos obrigacionais quer externos quer internos praticados na altura tinham características substancialmente diferentes do aqui em crise.
Antes de avançar, importa ainda considerar nesta sede que as empresas associadas, em virtude do vínculo que as une, efectuam muitas vezes entre si operações que empresas independentes não realizariam, constatando-se, nesses casos, alguma dificuldade em obter um padrão de comparação adequado ao princípio teórico da plena concorrência.
No entanto, é precisamente neste ponto que reside o cerne da aplicação do regime que vimos analisando: é que estas diversas dificuldades não dispensam a determinação do preço de transferência praticado entre entidades não relacionadas, antes impondo que se faça o melhor uso dos dados existentes e tendo em conta que a fixação de tal preço não é uma ciência exacta e exige sempre uma apreciação casuística, além de que a aplicação do princípio vertido na norma acima apontada não representa qualquer ingerência por parte da AT na liberdade de gestão das empresas, pretendendo-se apenas que, no pleno uso dessas possibilidades de livre iniciativa e de organização dos objectivos empresariais, os sujeitos passivos não desvirtuem as condições praticadas em mercado concorrencial e não manipulem os preços estipulados na prossecução e no desenvolvimento dessa mesma liberdade.
Pois bem, no caso em apreço, cremos que a decisão recorrida não merece censura quando defende que a comparação a que alude o Recorrente não pode fazer-se nos termos descritos, impondo-se analisar o negócio no seu todo e tendo em consideração todas as suas características.
Isto porque o empréstimo aprovado apresenta uma configuração totalmente distinta das operações descritas em 26. e 27. do probatório, o que inviabiliza uma verdadeira comparação nos termos reclamados pelo Recorrente.
Na verdade, e quanto ao empréstimo em causa, apurou-se que o mesmo tinha as características constantes de fls. 60 e 61, designadamente;
- Montante de 8.500.000.000$00, representada por 850.000 obrigações com valor nominal de 10.000$00 por obrigação, com subscrição ao par.
- Subscrição a ocorrer a 19/12/97, com o prazo de 10 anos e 12 dias, vencendo-se no dia 31/12/2007.
- Reembolso efectuado numa única prestação, composta por capital e por prémio de reembolso (não havendo lugar ao pagamento de remuneração periódica).
- Prémio de reembolso a apurar em função do valor capitalizado dos factores de capitalização anuais de acordo com a fórmula prevista na ficha técnica, sendo o factor de capitalização correspondente aos 11 períodos (1º período de 19/12 a 31/12/97 e os restante correspondente ao ano civil), apurado nos termos constantes da referida ficha técnica - fls. 60 e 61 -.
Assim;
i 1997 = 45% x resultado 1997 ; restantes anos in = 90% x Resultado n
Valor do empréstimo Valor em divida no final do período anterior
Com o limite do factor de capitalização em cada período de 15%.
- Emissão sem garantias especiais.
Mais se apurou que a aplicação ao ano de 1997 do factor de capitalização deu origem a um juro de 668.802.150$00, correspondendo a uma taxa de juro anual de 239,33%, sendo que em 1998 e 1999 foram apuradas taxas de juros anuais de 10,9% e 0,74%, respectivamente, fls. 38 e ainda que com o juro de 1997 pretendeu-se criar uma garantia mínima de remuneração aos subscritores do empréstimo e tal garantia visou constituir um prémio de risco acrescido decorrente do reembolso incerto, falta de garantias, indexação aos resultados em exclusivo, conforme características referidas em “8”, situação que normalmente não ocorre nas emissões normais, as quais, ainda quando indexadas aos resultados, o não são em exclusivo e beneficiam de garantias, verificando-se que tal risco era superior ao de uma emissão normal, devido a tais características.
O probatório informa ainda que em Condições de normalidade a remuneração rondaria na ocasião, numa emissão normal os 6% ao ano e com garantias e ainda que na ocasião o sector atravessava já dificuldades, sendo perceptível que as mesmas se agravariam em virtude da abertura dos mercados e da concorrência daí resultante, sobretudo de países do oriente e que o empréstimo em causa, com as características referidas, não arranjaria tomadores no mercado normal.
Além disso, nos anos de 2000, 2001 e 2002 não foram liquidados juros, porque não houve lucro e nos anos seguintes igualmente não foram liquidados juros, porque não houve lucro.
Com este pano de fundo, temos por adquirido que não estão em causa operações cujas características sejam comparáveis no sentido de substancialmente idênticas tendo por base as características dos bens, direitos ou serviços, a posição de mercado, a situação económica e financeira, a estratégia de mercado e demais características relevantes das empresas envolvidas, as funções por ela desempenhadas, os activos utilizados e a repartição do risco.
Deste modo, a decisão recorrida não merece censura quando refere que “analisado deste modo, tendo em conta o sector de actividade da impugnante (sector tradicional, sendo na altura perceptível as dificuldades do mesmo, fruto da concorrência, circunstância que aliás se tem agravado), verificaremos que o rendimento global (considerando todo o tempo de vida do empréstimo) já não se afastará dos rendimentos normais para empréstimos obrigacionistas tendo como emitentes empresas em sectores tradicionais. Basta verificar a taxa média considerando o tempo decorrido até 31/12/2002.”
Mas mais.
Em função das condições do empréstimo em apreço, cremos que, ao contrário do que defende o Recorrente, só alguém em relação especiais e nessa medida, aceitaria o negócio nos termos preconizados pela AT, na medida em que, um investidor, perante um empréstimo de longo prazo (10 anos), sem rendimentos intercalares e com rentabilidade aleatória e sem quaisquer garantias teria de ter algum elemento capaz de o seduzir, o que no caso passa pela especial fórmula de cálculo para o prémio do primeiro ano, pois que, nessa altura (Dezembro de 1997) já existiria uma noção clara do resultado desse ano e, portanto, da rentabilidade expectável nesta sede.
Assim sendo, andou bem a decisão recorrida ao ponderar que “Não é de desprezar, antes devem ser considerado na análise, o facto de se tratar de um empréstimo sem rendimento garantido, porque indexado aos lucros, (a não ser em 1997, ano em que se sabia já que havia lucros), neste especifico sector de actividade, e não obstante tal facto não ser acompanhado de garantias. Tais condicionalismos justificam a atribuição de um rendimento mínimo (um escudo de protecção para os “investidores”), que no caso presente se atribuiu pela fórmula usada para o ano de 1997. Foi esse como se provou o objectivo tido em vista - facto 11” e bem assim que “Não se pode pois afirmar com segurança que ocorra uma ‘desvio”, ou pelo menos que as condições dissonantes relativamente ao quer é normal, sejam resultado de “comunicabilidade de interesses ou interesses submetidos a uma vontade única, subvertendo o fim e objectivos normais do empréstimo.”.
O Recorrente aponta ainda que não se pode apreciar o empréstimo em causa sem ter em conta as operações seguintes, que decorreram por causa dele, ou seja, que o produto do empréstimo foi aplicado em suprimento em outras empresas do grupo e que esses suprimentos se destinaram a adquirir as acções detidas pelos subscritores na emitente, o que permitiu que estes, decorridos 24 horas tivessem o capital de regresso, e dois meses sobre a sua emissão, tivessem logrado uma mais valia não tributada no valor de 5.030.688.000$00, e a empresa impugnante por via dele uma diminuição da matéria tributável.
Tal situação relaciona-se com a afirmação de princípio do Recorrente no sentido de que o empréstimo obrigacionista descrito nos autos foi o início de uma complexa operação de engenharia financeira que teve como único escopo lograr que os subscritores do empréstimo e a impugnante obtivessem lucros avultados não tributados.
Pois bem, para além de o probatório não colocar em crise o fim dado ao capital, no caso, reestruturação ao nível do grupo, importa sublinhar a insistência do Recorrente no que concerne à verdadeira razão de ser e necessidade da aludida operação.
No entanto, como bem refere a Recorrida, este tipo de análise é em tudo alheio à aplicação do artigo 57º (actual artigo 58°) do CIRC que habilita a AT a desconsiderar os preços praticados por entidades vinculadas, substituindo-os, para efeitos meramente fiscais, por aqueles que teriam sido praticados no caso de as mesmas entidades não disporem de qualquer relação especial, o que supõe uma comparação entre um preço realmente praticado por entidades ligadas por relações especiais e o preço que se estabeleceria normalmente no mercado, na ausência daquelas relações especiais, não existindo aqui espaço para qualquer juízo de oportunidade ou de mérito sobre a operação em causa ou um juízo de confronto entre a substância e a forma de um certo negócio jurídico.
Naturalmente, como refere de forma assertiva a Recorrida, nos termos do IRC, é possível questionar a indispensabilidade de um certo custo (cfr. o artigo 23º do CIRC); e, igualmente no nosso sistema, é possível também não aceitar uma certa forma jurídica, porque ela não se adequa à correspondente substância económica (cfr. o n.º 2 do artigo 38.º da LGT), não podendo é recorrer-se nesta sede ao disposto no art. 57º do CIRC.
Por outro lado, em nenhum momento foram colocadas em crise as tais operações desenvolvidas na sequência da concretização do empréstimo obrigacionista mencionado nos autos, pois que a AT não desconsiderou as mais-valias isentas, não invocou a irregularidade fiscal dos suprimentos, não questionou preços, do mesmo modo que já antes nada disse sobre o valor das obrigações emitidas, o que quer dizer que todos estes elementos não podem ser eleitos como matéria a considerar no domínio da aplicação do art. 57º do CIRC.
Deste modo, tendo presente que o comparável escolhido pela AT não se mostra adequado em função das características e enquadramento da operação alinhada nos autos e bem assim que a matéria exibida no probatório define as características da operação em termos que não foram postos em causa no âmbito do presente recurso e ainda que a afirmação essencial do Recorrente - o empréstimo obrigacionista descrito nos autos foi o início de uma complexa operação de engenharia financeira que teve como único escopo lograr que os subscritores do empréstimo e a impugnante obtivessem lucros avultados não tributados - aponta para um caminho distinto quanto à relevância de tal empréstimo, não se vislumbra suporte legal na correcção efectuada pela AT em sede de regime de preços de transferência, o que significa que o presente recurso está condenado ao insucesso.
Daí que na improcedência das conclusões da alegação do Recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.
Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Sem custas.
Notifique-se. D.N.. Porto, 10 de Novembro de 2016
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Vital Lopes
Ass. Cristina da Nova |
