3.ª Entende o Recorrente que foi sobejamente sublinhado o caráter manifesto das invalidades de que padece o ato suspendendo, incorrendo a decisão do Tribunal recorrido em erro de julgamento, uma vez que é evidente a procedência da pretensão da ação principal, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

4.ª Se relativamente a alguns dos vícios invocados que afetam o ato suspendendo se pode eventualmente admitir que exigirão uma apreciação mais cuidada da legislação em vigor, é manifesto que outros são (mais que) evidentes e exigem tutela cautelar, visto que (i) respeitam à proteção de direitos fundamentais (mais especificamente direitos, liberdades e garantias) e que (ii) consubstanciam violação crassa de lei (art. 52.º do CT).

5.ª Resulta de forma evidente – dos articulados e dos elementos documentais juntos aos Autos – a flagrante violação de direitos fundamentais consagrados nos arts. 36, n.ºs 1 e 5, 59.º, n.º1, alínea b), 67.º, n.º 2, alínea h) e 68.º, n.º 4 e bem assim, do artigo 266.º da CRP

6.ª Os referidos direitos fundamentais (à família e à parentalidade) exigem uma superior proteção por parte do julgador, que não pode permitir que qualquer lesão desses direitos se verifique quando está em causa o superior interesse de uma criança, o que justificava só por si a adoção da providência requerida com base na alínea a), do n.º 1, do art. 120.º do CPTA.

7.ª O texto da norma legal em causa (52.º do CT), que concretiza a proteção constitucional do direito à família e à parentalidade, não prevê qualquer limite etário do filho menor para o gozo pelo pai da licença de parentalidade (designadamente o dos 12 anos de idade),

8.ª Estriba-se a posição do Requerido num entendimento que restringe consideravelmente o direito atribuído/reconhecido por tal norma legal – um direito, note-se bem, que se reconduz ao supra mencionado direito fundamental.

9.ª O requerido afasta a interpretação literal da norma legal concretizadora do direito fundamental à parentalidade, letra essa (da lei) que assegura por si só o mesmo direito ao seu titular sem lhe apor expressamente qualquer limite etário de prazo para o respetivo gozo (que não, claro, o limite – implícito – da maioridade, momento em que a criança o deixa legalmente de ser) … para lhe sobrepor uma (no mínimo) rebuscada (para não dizer implausível) interpretação, digamos, «sistemática» e «teleológica», com recurso à analogia (ou interpretação extensiva).

10.ª Faz parte do «bê-á-bá» de qualquer jurista – mais do que isso, do primeiranista do curso de direito que já tenha feito as disciplinas de Introdução ao Direito e de Direito Constitucional – o conhecimento desta asserção: «h) Na dúvida, os direitos (liberdades e garantias) devem prevalecer sempre sobre as restrições (in dubio por libertate, como é quase lugar comum); e as leis restritivas devem ser interpretadas, senão restritivamente, pelo menos sem recurso à interpretação extensiva e à analogia” (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV (Direitos Fundamentais, Coimbra, 1988, pág. 308)

11.ª Não cabe ao intérprete das normas restringir o que a lei não restringe, ademais quando a lei em causa é uma lei restritiva-concretizadora do direito à família e à parentalidade.

12.ª A interpretação desfavorável e sem correspondência na norma do art. 52.º do CT em que se funda o ato suspendendo, ao fazer acrescer ao limite de duração da licença de 2 anos o limite de idade dos 12 anos – assim como a própria exigência da sentença recorrida de o requerente ter de alegar e comprovar necessidades específicas do menor para poder gozar da licença de parentalidade –, é manifestamente inconstitucional, por violação do direito fundamental à família e à parentalidade que aquela norma concretiza, consagrados nos arts. 36, n.ºs 1 e 5, 59.º, n.º1, alínea b), 67.º, n.º 2, alínea h) e 68.º, n.º 4 e bem assim, do artigo 266.º da CRP., o que ora se invoca para efeitos do art. 280.º da CRP.

13.ª Competia àquele Tribunal ter decidido no sentido de considerar a providência cautelar procedente, com base no disposto no artigo 120.º n.º 1 alínea a) do CPTA.

14.ª Verificam-se ainda todos os pressupostos exigidos para o efeito no artigo 120.º n.º 1 alínea b), a saber: (i) o periculum in mora, (ii) o fumus boni iuris e (iii) a ponderação entre os interesses públicos e privados em presença (cfr. fls. 30 e 31 da decisão recorrida).

15.ª Assim, e se quanto ao fumus boni iuris bem andou o Tribunal ao considerar esse requisito como verificado, já o mesmo não se pode dizer quanto ao periculum in mora (considerado como não verificado) ou quanto à ponderação entre os interesses públicos e privados em presença, que a decisão recorrida nem sequer apreciou

16.ª Mal andou a decisão recorrida ao não ter dado como verificado o requisito do periculum in mora, pois como é óbvio não é indiferente a idade do filho a que se presta assistência, nem são de todo iguais as necessidades de filho menor, com 12 anos de idade, relativamente às do filho menor que já tenha 15, 16 ou 17 anos!

17.ª Consubstancia, como tal, um facto de cariz psicofisiológico empírico mais do que notório que aos 12 anos o(a) menor necessita muito mais do apoio permanente do Requerente, principalmente na fase da adolescência em que se encontra e pelas abruptas transformações fisiológicas que se verificam e que reclamam um acompanhamento próximo e constante … necessidade de assistência que claramente decrescerá, ano após ano, com o aproximar da maioridade da menor …
18.ª O tempo não para, e nunca mais a menor do Requerente terá 12 anos, nem nunca mais a filha do Requerente, que hoje tem apenas 12 anos, exigirá, de forma tão premente, a presença constante do seu pai … o que constitui facto empírico e notório do conhecimento de qualquer cidadão comum que, por isso, não carece de qualquer prova, nem mesmo de alegação (Nesse sentido cfr. Ac. do TRC de 22.06.2010, no P. 1803/08.3TBVIS.C1, R. Carvalho Martins.), como aliás preceitua o artigo 514.º, n.º1, do CPC; pelo que não se impunha ao Requerente alegar e provar mais do que o fez …
19.ª Cabendo ao Recorrente tão-só, em cumprimento do preceituado no art. 52.º do CT, alegar e provar a relação de parentalidade, a idade da descendente, a intenção de gozo ou prorrogação da licença, o início e terminus do período, a situação profissional da mãe da menor sem gozar da mesma licença e a comunhão de mesa e habitação (cfr. artigos 3.º, 8.º, 21.º, 22.º da petição inicial, correspondente aos factos B, E, K, L e M da decisão recorrida).
20.ª Tendo procedido à referida alegação, cumpriu o Requerente todos os ditames legais para poder gozar da licença e, consequentemente, prestar toda a assistência que a sua filha neste momento necessita; o que claramente vai ser obstado pelo não decretamento da presente providência e pela produção de efeitos do ato suspendendo que impedirão o exercício dos direitos não só do Requerente como da sua filha.
21.ª O decurso do tempo originará com toda a certeza a constituição de uma situação de facto consumada e prejuízos de impossível reparação.
22.ª Por todo o exposto, mal andou o Tribunal recorrido ao decidir no sentido de considerar como não preenchido o requisito do periculum in mora previsto na alínea b) do n.º 1 do CPTA.
23.ª Mal andou ainda o Tribunal quanto ao requisito da ponderação dos interesses públicos e privados, previsto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA -, porquanto, atento todo o alegado nos artigos 152.º a 159.º da petição inicial (que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais), impunha-se que também se tivesse considerado como verificado.
24.ª Mais ainda quanto ao n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, que não foi sequer apreciado apesar de o Tribunal dispor de todos os elementos para o efeito, a decisão sub judice encontra-se ferida de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA.
25.ª Por último, a sentença recorrida ignorou por completo os factos (notórios) alegados pelo recorrente nos artigos 143.º, 144.º, 145.º, 146.º, 156.º, 158.º e 167.º da petição inicial, pelo que é manifesto que o Tribunal identificou, de forma insuficiente, os factos necessários para a boa apreciação da causa submetida a juízo.
26.ª Tais factos, consubstanciando-se como notórios para o cidadão comum, regularmente informado, também o deveriam ser assim considerados pelo julgador, e enquanto factos notórios não carecem de prova, como aliás preceitua o artigo 514.º, n.º1, do CPC.
27.ª Tanto mais que estão em causa factos que se afiguram pertinentes e necessários para a apreciação dos requisitos de que – na hipótese de se entender que, no caso, não se aplica o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA – depende o decretamento da providência cautelar requerida e que consistem no denominado periculum in mora (alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e ponderação dos interesses públicos e privados, consagrado no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA.
28.ª Assim, esta omissão deve ser colmatada, devendo a matéria de facto assente ser corrigida e, em concreto, ser levada à matéria de facto assente os factos 143.º, 144.º, 145.º, 146.º, 156.º, 158.º e 167.º da petição inicial; pelo que também a este respeito a sentença recorrida é nula nos termos do disposto no artigo 668.º n.º 1 alínea b) do CPC, aplicável aos presentes autos por via da remissão consagrada no artigo 1.º do CPTA.
Termos em que, no provimento do recurso, deve revogar-se a decisão recorrida e julgar-se a providência cautelar de suspensão de eficácia totalmente procedente.

O Requerido juntou contra-alegação onde concluiu que:

1. A sentença recorrida não enferma dos vícios de que lhe são acometidos pelo Recorrente, tendo feito uma correta aplicação dos normativos jurídicos subsumíveis ao caso vertente;

2. Não se regista qualquer erro de julgamento por a sentença recorrida ter julgado como não verificado um dos requisitos para a adoção da providência cautelar – o “periculum in mora”;

3. No caso de uma hipotética e futura sentença de provimento a ser proferida no processo principal, não se adivinham especiais dificuldades que, de alguma sorte, possam comprometer o gozo da licença para acompanhamento à filha pelo Recorrente.

Deve assim ser julgado o presente recurso improcedente e mantida a decisão em apreço.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º nº 1 do CPTA, não emitiu qualquer parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão sob recurso foi dada como provada a seguinte factualidade:
A– O Requerente exerce as funções de Técnico Superior afeto aos Núcleo de Assuntos Jurídicos e Contencioso do Centro Distrital de Segurança Social do Porto, do Instituto de Segurança Social, I.P, tendo-lhe sido atribuído o número de funcionário 154075 – cfr. doc. de fls.39 e 40 dos autos.
B- O Requerente encontra-se, desde 19 de setembro de 2012, a gozar uma licença para assistência a filha menor, de 11 anos de idade, nascida em 10 de junho de 2001.
C- Em 24 de agosto de 2012, o Requerente informou o Requerido que pretendia gozar uma licença para assistência a filho menor pelo período de 92 dias e que decorreu entre os dias 19.09.2012 e 19.12.2012 n- cfr. doc. de fls. 41/43 dos autos.
D- Em 07 de novembro de 2012, o Requerente informou o Requerido que pretendia prorrogar o gozo da licença em causa por mais 132 dias- cfr.doc. de fls. 44/46;
E- Em 19 de fevereiro de 2013, o Requerente informou o Requerido que pretendia prorrogar o gozo da licença em causa por mais 214 dias, com início em 01.05.2013 e terminus em 30.11.2013 - cfr.doc. de fls. 47;
F- Por e.mail de 16 de abril de 2013, O Requerente foi notificado para efeitos de audiência prévia, do projeto de decisão que consta de fls.51 a 58 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, designadamente, o seguinte:
“ Tendo em consideração a fundamentação sólida da informação precedente, entendo ser de considerar a comunicação do colaborador até que a filha em causa perfaça 12 anos de idade.
Assim deverá o mesmo apresentar-se ao serviço no dia útil, imediatamente, seguinte ao da data do 12.º aniversário da referida filha”.
G- O Requerente exerceu o seu direito de audiência prévia nos termos que constam de fls.89 a 103 dos autos.
H- No dia 21.05.2013 o Requerente requereu uma intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias contra o Requerido, que correu termos no TAF de Lisboa sob o processo n.º 1259/13.9BELSB, onde foi proferida decisão de incompetência territorial;
I- O processo referido no ponto que antecede foi remetido ao TAF do Porto.
J- No dia 30.05.2013 foi proferido o ato suspendendo.
K- A menor FISP... é filha do Requerente e nasceu no dia 10.06.2012- cfr. doc. de fls.206 dos autos.
L- A mãe da menor reside é médica-dentista e exerce a atividade como profissional liberal- cfr. doc. de fls. 207 dos autos.
M- O agregado familiar do Requerente reside no mesmo domicílio sito na Rua ... nº…, 4150 porto, em comunhão de mesa e habitação.
N- O Requerente gozou 224 dias de licença sem vencimento de assistência à filha menor F ....
DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença proferida pelo TAF do Porto que indeferiu a providência cautelar.

O recorrente assaca ao julgado erro de julgamento de facto e de direito.

-Quanto ao 1º, por omissão de factos alegados nos artsº 143º, 144º, 145º, 146º, 156º, 158º e 167º da petição inicial; e

-quanto ao 2º, por omissão de pronúncia relativamente ao requisito da ponderação dos interesses públicos e privados, previsto no nº 2 do artigo 120º do CPTA;

-discordância quanto à existência ou não da previsão da alínea a) do nº 1 do artigo 120º e quanto ao preenchimento do requisito de periculum in mora, previsto na alínea b) do nº 1 do mesmo artigo do CPTA.

Cremos que lhe assiste razão.

Urge apreciar e decidir, embora não necessariamente pela ordem supra indicada:
O Recorrente solicitou nos presentes autos a suspensão da eficácia do despacho proferido pelo Senhor Director do Centro Distrital do Porto, do ISS, I.P., datado de 30 de Maio de 2013, pelo qual foi decidido o seu regresso ao serviço, no primeiro dia útil seguinte ao 12º aniversário da sua filha, FI....
É inequívoco que estamos perante uma providência cautelar conservatória, que está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo cautelar em que é solicitada uma providência conservatória se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto impugnado ocorrem ou não.
Assim e quanto à al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, o que há a fazer é apreciar se elas são flagrantes, ostensivas, evidentes, como a este respeito, escrevem Mário Aroso e Carlos Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 603; no mesmo sentido cfr. Fernanda Maçãs, em “As Medidas Cautelares”, Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário, vol. I, pág. 462 e ac. do STA de 16/03/2006, rec. nº 0141/06, entre outros.
E neste tipo de situações (de ilegalidades evidentes) o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos -) e a tutela dos interesses privados (o particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Já quanto à alínea b) do citado normativo, permite-se que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito (fumus non malus juris).
Nesta análise, o requisito do fumus non malus iuris -alínea b)- não é tão exigente como na alínea a), não impondo um juízo de certeza sobre o bom ou mau direito, sendo suficiente a formulação de um juízo de aparência do bom direito.
E através do requisito do periculum in mora, pretende-se impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e se consolide de forma a que a sentença nela proferida, sendo favorável, se esvazie de eficácia prática.
Ou seja, se se verificarem os demais requisitos para a concessão da providência cautelar, a mesma terá de ser concedida, como refere Mário Aroso, em “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª ed., págs. 299/300 “desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado”.
Igualmente deverá ser concedida sempre que se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à demora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada e isto, quer porque, a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque, pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar, total ou parcialmente.
Daí que, como observa Vieira de Andrade, em Justiça Administrativa, 8ª ed., pág. 348 “o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
A prova, ainda que sumária, quer do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer da produção de prejuízos de difícil reparação, pertencem naturalmente ao requerente da providência - artº 342º nº 1 do Código Civil.

Na hipótese sub judice o Tribunal afastou, e, quanto a nós, bem, a aplicação ao caso da alínea a) do citado artº 120º do CPTA, ou seja considerou que, de modo algum, se pode apelidar de manifestamente ilegal o acto impugnado ou a impugnar no processo principal.

Socorreu-se, para tanto da seguinte fundamentação:

“ (…) O Requerente funda a sua pretensão, essencialmente, na consideração de que o artigo 52.º, n.º1 do CT investe os pais trabalhadores no direito/poder de usufruir de licença para assistência a filho, de modo consecutivo ou interpolado, até ao limite de dois anos, configurando-se tal direito como um direito potestativo, pelo que o seu exercício apenas carece de ser comunicado à entidade empregadora, não dependendo da concordância da mesma.
Assim, entende que a comunicação que, em 19.02.2013, dirigiu ao Requerido para a prorrogação da licença para assistência a filho menor, pelo período de 01.05.2013 a 30.11.2013, corresponde ao exercício de um direito potestativo que, por natureza, é unilateral.
De igual modo entende que a norma do art.º 52.º, n.º1 do CT não estipula, restringe ou faz depender a licença para assistência a filho menor da respetiva idade, pelo que a interpretação perfilhada pelo Requerido de acordo com a qual são os 12 anos de idade do menor assistido o limite etário que o legislador terá querido aplicar no art.º 52.º do CT é inconstitucional, não existindo fundamentação jurídica válida que permita sustentar tal entendimento.
Acrescenta não poder estabelecer-se qualquer analogia entre os artigos 52.º, n.º1 e 49.º, n.º2 do CT, como faz o Requerido, no sentido de estender o limite da idade dos 12 anos à previsão do art.º 52.º, n.º1, uma vez que as hipóteses abrangidas no art.º 49.º, n.º2 não podem ser assemelhadas às situações de licença para assistência a filho em que o trabalhador não se encontra ao serviço, nem tão pouco é remunerado.
No que concerne ao artigo 53.º, n.º2 do CT o gozo dessa licença não está limitado pela idade de 12 anos do menor assistido, exigindo-se apenas a comprovação mediante atestado médico da necessidade da assistência. A licença para assistência a filho com deficiência é subsidiada pela SS, ao passo que a licença prevista no artigo 52.º do CT não o é. Conclui que a ratio de cada uma das normas acautelam interesses distintos, não sendo admissível o recurso à interpretação extensiva dos mencionados preceitos no sentido de impor um limite de idade de 12 anos do menor assistido como condição do gozo de licença prevista no artigo 52.º do CT, sob pena de violação do art.º 10.º, n.º2 do CC.
Entende, em suma, que a norma do art.º 52.º, n.º1 do CT deve ser interpretada no sentido de que os progenitores têm direito ao gozo de licença para assistência a filho menor (dos 0 aos 18 anos), licença essa que pode ser gozada de modo consecutivo ou interpolado, até ao limite de dois anos.
Por seu turno, a Entidade Requerida contrapõe que a decisão suspendenda não viola o disposto no art.º 52.º do CT, pois embora o referido preceito legal não refira expressamente que o direito que o Requerente pretende exercer de prorrogação da licença para assistência a filho menor cesse quando o filho menor complete 12 anos de idade, não pode interpretar-se essa norma isolada da subsecção em que se enquadra no CT e sem recurso aos elementos histórico, sistemático e teleológico, bem como do espírito da lei. Mais sustenta que o despacho de 30.05.2013 não viola o princípio do favor laboratoris, limitando-se a cumprir o art.º 52.º do CT
Considerando as teses em confronto, facilmente se percebe que a questão essencial a decidir, qual seja, a de saber se o artigo 52.º do CT deve ser interpretado no sentido perfilhado pelo Requerente e supra melhor explicitado ou antes de acordo com o preconizado pela Entidade Requerida no ato suspendendo, ou seja, que o direito à licença para assistência a filho menor previsto no artigo 52.º do CT só existe na esfera jurídica do seu titular, in casu, do Requerente, até a sua filha (a assistir) completar 12 anos de idade, não traduz uma questão cuja solução salte à vista, não sendo incontroverso nem patente o sentido interpretativo com que tal disposição deve valer, o qual, como está bom de ver, exigirá da parte do Tribunal um intenso e aprofundado esforço interpretativo cuja complexidade e ponderação não é de todo compatível com a natureza dum processo cautelar como aquele que nos ocupa, havendo para o efeito, desde logo, que ter-se em consideração os critérios interpretativos insertos no art.º 9.º do C.Civil.
Em conclusão, a questão de saber se o artigo 52.º do CT estabelece ou não o limite de 12 anos de idade para o gozo da licença de assistência a filho menor não é uma questão cuja resposta seja evidente, de modo a que o Tribunal possa facilmente optar por uma das teses em confronto por ser a única que se impõe de forma irrefragável. E assim sendo, a decisão a proferir pelo Tribunal sobre o sentido com que deve valer aquele normativo exige que se proceda a uma análise interpretativa deveras complexa.
Por conseguinte, podemos acertadamente afirmar que as ilegalidades apontadas pelo Requerente não representam ilegalidades facilmente detetáveis, exigindo um esforço, ainda que perfunctório, reafirma-se, de averiguação e ponderação dos elementos do processo e de interpretação da lei aplicável que não se adequa à natureza urgente dos presentes autos.
Pelo exposto, a providência requerida não pode ser adotada com base na alínea a), do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.” (o sublinhado é nosso).
Subscrevemos, por inteiro a posição do senhor juiz, pelo que, de modo algum se pode convocar a alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
Impunha-se, pois, que a decisão recorrida prosseguisse na apreciação dos requisitos consignados na alínea b) daquele preceito jurídico, seguindo a ordem pela qual se encontram previstos, o que fez.
Assim, quanto ao requisito do fumus boni iuris entendeu o Tribunal a quo:
“Impõe-se, entre outros, como requisito para o decretamento da presente providência cautelar que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal “ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.”
Segundo Vieira de Andrade, in obra citada, pág. 354/355, “quando haja uma incerteza prima facie relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular, a lei opta por uma graduação, em função do tipo de providência requerida: a) se a probabilidade for maior, isto é “se for provável que a pretensão principal venha a ser julgada procedente nos termos da lei”, pode ser decretada a providência, mesmo que seja antecipatória; b) se a providência pedida for apenas uma providência conservatória, já não é preciso que se prove ou que o juiz fique com a convicção da probabilidade de que a pretensão seja procedente, bastando que “não seja manifesta a falta de fundamento”.
Por outras palavras, a lei basta-se com um juízo negativo de não improbabilidade (non fumus malus) da procedência da acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obriga a que se possa formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória.”
Deste modo, e uma vez que estamos em face de uma providência cautelar conservatória, o juízo acerca da probabilidade de êxito da ação principal assume uma formulação negativa (non fumus malus).
Está em causa, essencialmente, aferir se a decisão que determinou o regresso do Requerente ao serviço no primeiro dia útil imediatamente a seguir ao 12.º aniversário da sua filha menor FI..., viola o art.º 52.º, n.º1 do CT, o direito à família e à parentalidade, bem como o princípio do favor laboratoris.
A este respeito, damos aqui por reproduzida a explanação que supra efetuamos a propósito da possibilidade do decretamento da presente providência cautelar ao abrigo da alínea a), n.º1 do art.º 120.º do CPTA e da qual também se retira não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão do Requerente a deduzir em sede de ação principal.
De facto, atentas as referidas considerações e os argumentos invocados pelo Requerente em sustentação da interpretação que defende sobre o sentido com que deve valer o artigo 52.º do CT, não se pode afirmar, neste âmbito, que em sede de ação principal seja manifestamente infundada a pretensão do Requerente segundo a qual resulta do art.º 52.º do CT que lhe assiste o direito de gozar a licença para assistência a filho menor durante o período de 2 anos, mesmo que a sua filha tenha já completado 12 anos de idade, por entender que daquele normativo nenhuma limitação decorre a esse respeito, bastando para o efeito que o filho assistido seja de menor idade.
Como se refere no recente acórdão do TCA-Norte, de 13/01/2012, proferido no processo n.º 00638/11.0 BEPRT, “a aparência de bom direito é um conceito que remete para as perspectivas de êxito do requerente no processo principal, mediante a utilização de todos os meios legítimos à sua disposição, o que exige uma avaliação global da viabilidade da pretensão impugnatória, nas suas dimensões substantiva e adjectiva.”
Como tal, e uma vez que não se vislumbram circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito, temos de concluir que o primeiro requisito, atinente ao “fumus non malus iuris”, se encontra verificado.“

Aceitando o Recorrente que quanto ao fumus bem andou o Tribunal ao considerar esse requisito como verificado, nada mais se impõe analisar.

Passemos, então ao periculum in mora (considerado como não verificado) e à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, (que a decisão recorrida não apreciou por considerar que, sendo os requisitos para a adopção da providência cautelar de verificação cumulativa, decidindo que não se encontra preenchido o requisito do periculum in mora, a apreciação do atinente à ponderação dos interesses públicos e privados deixou de ter qualquer utilidade).

Em concreto, entendeu o senhor juiz o seguinte:

“Caso o Requerente venha a obter ganho de causa na acção principal, ou seja, se vier a entender-se que do art. 52.º do CT não resulta qualquer limitação ao gozo da licença aí prevista decorrente da idade do menor assistido, maxime, que a referida licença não cessa pelo facto de o menor completar 12 anos de idade, sempre assistirá ao Requerente a possibilidade de gozar o período de tempo de licença que lhe resta até completar o módulo de dois anos e enquanto a sua filha não atingir os 18 anos de idade (sublinhado nosso).

E continuou “É que tendo em conta que a filha do Requerente tem presentemente 12 anos, faltam 6 anos para que a mesma atinja os 18 anos de idade, período durante o qual Requente poderá ver esclarecida a situação em discussão e, uma vez obtido ganho de causa, exercer o seu direito de gozo da referida licença.
(…)
Importa frisar que o Requerente limita-se a invocar que verá precludida a possibilidade de gozo da licença no hiato temporal em que a sua filha menor F ... precisa de assistência, não alegando e, consequentemente, não provando as razões pelas quais a sua filha menor necessita da sua assistência neste preciso momento temporal, de forma a que o Tribunal possa concluir que o gozo da referida licença noutro momento temporal da menoridade da sua filha que não neste concreto e preciso momento provocará prejuízos irreparáveis na esfera jurídica do seu titular.”

Daqui ressalta que a decisão recorrida entendeu que não se constituiria qualquer situação de facto consumada ou prejuízos de difícil reparação, porquanto, mesmo que o Requerente não gozasse a licença durante os 12 anos da filha (o que se verificaria pelo não decretamento da providência cautelar requerida), sempre o poderia vir a gozar nos 13, 14, 15, 16 ou até 17 anos daquela, quando a acção principal viesse a ser decidida em sentido favorável à sua pretensão.
A este propósito não podemos deixar de concordar com o Recorrente.
Efectivamente, como é óbvio não é indiferente a idade do filho a que se presta assistência, nem são de todo iguais as necessidades de filho menor, com 12 anos de idade, relativamente às do filho menor que já tenha 15, 16 ou 17 anos.
Consubstancia, como tal, um facto de cariz psicofisiológico empírico mais do que notório que aos 12 anos o(a) menor necessita muito mais do apoio permanente do Requerente, principalmente na fase da adolescência em que se encontra e pelas abruptas transformações fisiológicas que se verificam e que reclamam um acompanhamento próximo e constante.
Necessidade de assistência que claramente decrescerá, (salvo situações atípicas) ano após ano, com o aproximar da maioridade da menor.
Conforme advogado, o tempo não para, e nunca mais a menor do Requerente terá 12 anos.
Ora, constituindo facto empírico e notório do conhecimento de qualquer cidadão, mormente se for pai/mãe, não carece de qualquer prova, conforme preceituado no artigo 514º, nº 1, do CPC; como tal, não se impunha ao Requerente alegar e provar mais do que o fez. Alegou e provou a relação de parentalidade, a idade da descendente, a intenção de gozo ou prorrogação da licença, o início e terminus do período, a situação profissional da mãe da menor sem gozar da mesma licença e a comunhão de mesa e habitação (cfr. artigos 3º, 8º, 21º, 22º da petição inicial, correspondentes aos factos B, E, K, L e M da factualidade levada ao probatório).
Tendo-o feito, cumpriu os ditames legais para poder gozar da licença e, consequentemente, prestar assistência à sua filha neste momento.

Mas, assim sendo, carece de suporte o apelo do Recorrente ao aditamento de factos ao probatório, mormente os contidos nos artigos 143º, 144º, 145º, 146º, 156º, 158º e 167º da petição inicial.

Em síntese, andou mal a decisão recorrida ao concluir pelo não preenchimento do requisito do periculum in mora previsto na alínea b) do nº 1 do CPTA.
E, quanto ao requisito da ponderação dos interesses públicos e privados em confronto, previsto no nº 2 do falado artigo 120º do CPTA, temos para nós que também se mostra preenchido, atento o alegado nos artigos 152º a 159º da petição inicial, que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais.
Na verdade, o Requerente, durante o gozo desta licença para assistência a filho, não presta trabalho por conta do Requerido, mas também não aufere qualquer rendimento daquela entidade, seja a título de retribuição, seja a título de subsídio, não causando qualquer lesão ao erário público e reflexamente ao interesse público, a que acresce ainda o facto de esta licença, atentos os direitos que visa acautelar, ser sobreponível aos interesses da entidade empregadora, não podendo, por isso, o requerido fazer cessar os efeitos desta licença por razões de conveniência do serviço.
Acresce que, como bem alega o Recorrente, a não prestação de serviço por ele será sempre suprível pelos instrumentos de contratação a termo e/ou pelo recurso à bolsa de mobilidade especial da administração pública, os quais, de resto, existem também para eliminar qualquer prejuízo a suportar pela entidade patronal, decorrente do exercício deste direito.
Saliente-se, ainda, uma vez que os tribunais não ignoram a realidade, que não podemos deixar de realçar que outros, no lugar do Recorrente não hesitariam em alcançar o mesmo objectivo - prestar assistência à família - sem perda de qualquer remuneração, e, aí sim, em prejuízo ostensivo do erário público.
Assim, em caso de procedência da acção principal, o Requerente já terá regressado ao serviço e verá precludida a possibilidade de gozo da licença no hiato temporal em que a sua filha menor precisava de assistência.
Não só a pretensão do Requerente não poderia já ser atendida, por impossibilidade fáctica decorrente do próprio decurso do tempo, com as referidas lesões sofridas na esfera jurídica do Requerente, com projecção no direito ao exercício da parentalidade como a relação entre pai e filha seriam, por definição, irreparáveis, não sendo possível recuperar o tempo ou a lesão entretanto sofrida no direito de licença para assistência a filho menor e, consequentemente, no direito à família e à parentalidade.
A não adopção da providência ora requerida implicará a violação do direito à família e à parentalidade, concretizado no direito ao gozo de licença sem vencimento para assistência a filho menor, sem que exista qualquer meio idóneo de reparação dessa situação, consubstanciando, assim, uma situação de facto consumado.
Naturalmente que a realidade subjacente ao caso será esmiuçada na acção principal, pois também não podemos deixar de frisar que nem todos os pais se poderão dar ao luxo de pedir licença sem vencimento para prestar assistência a filhos menores, com a idade que a filha do Recorrente tem, sem que tal comprometa uma parentalidade igualmente consciente.
Em suma:
-os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes - artº 120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);
-a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa;
-o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento;
-a alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este segmento importa, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa;
-ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº 120º, nº 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante;
-por seu turno, danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente;
-a sentença recorrida decidiu pelo indeferimento do pedido cautelar deduzido pelo Requerente;
-o condicionalismo do caso conduz-nos a outra leitura dos pressupostos exigidos para o efeito no artigo 120º, nº 1, alínea b), a saber: - o periculum in mora e a ponderação entre os interesses públicos e privados em presença;
-como é óbvio, não é indiferente a idade do filho a quem se presta assistência, nem são de todo iguais as necessidades de filho menor, com 12 anos de idade, relativamente às do filho menor que já tenha 15, 16 ou 17 anos;
-o tempo não para, e nunca mais a menor do Recorrente terá 12 anos;
-todavia, o labor interpretativo do direito substantivo em que se alicerça a pretensão vertente, designadamente o disposto nos artºs 52º do CT, 36º, nºs 1 e 5, 59º, nº 1, alínea b), 67º, nº 2, alínea h) e 68º, nº 4 e 266º da CRP, não sendo compatível com a natureza cautelar do processo em causa, fica reservado para o processo principal.
Procedem, assim, as conclusões da alegação, o que conduz à alteração da sentença recorrida.
DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso e, consequentemente:
a) revoga-se a sentença em apreço;
b) decreta-se a suspensão da eficácia do acto administrativo do Exmo. Senhor Director do Centro Distrital do Porto do Instituto da Segurança Social, IP, de 30/05/2013, que determina o regresso ao serviço do Requerente, no dia útil seguinte ao dia do 12º aniversário da descendente
Custas a cargo do Recorrido.
Notifique e DN.
Porto, 26/09/2013
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Isabel Soeiro
Ass.: José Veloso