| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Exmº Director Geral dos Impostos recorre da sentença do TAF de Viseu que concedeu provimento ao recurso judicial interposto ao abrigo do disposto no art. 146º-B do CPPT por João da decisão que determinou o acesso directo da Administração Fiscal às suas contas bancárias.
Rematou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
1ª. A douta sentença sob censura, ao ter dado provimento ao recurso contra a decisão do ora Recorrente que autorizou a Administração Tributária a aceder à documentação bancária, fez uma errada interpretação da lei;
2ª. Da matéria factual dada como assente não resulta claro e inequívoco que não existam indícios concretos que indiciem gravemente a falta de veracidade quanto ao valor declarado da compra do imóvel;
3ª. Bem pelo contrário, fácil será concluir que a recusa voluntária no levantamento do sigilo bancário e bem assim a não justificação clara e transparente da aplicação do valor total do empréstimo, preenche claramente a previsão do Art. 63.º-B n.º 2, al. c) da L.G.T.;
4ª. Razão pela qual a sentença recorrida violou a citada norma legal, no segmento referido na II parte da alínea em causa.
O recorrido apresentou contra-alegações, onde suscitou a excepção da incompetência hierárquica deste Tribunal para o conhecimento do recurso (na consideração de que ele versa exclusivamente matéria de direito, sendo, por isso, competente para o seu conhecimento o S.T.A.) e para sustentar a manutenção do julgado.
Ouvido o recorrente sobre a excepção de incompetência arguida, nada disse.
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer que consta de fls. 98/99, onde sustenta que apesar de entender que a AT tem o poder de aceder aos documentos bancários sempre que existam factos gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, não sendo necessário, ao contrário do sustentado pela jurisprudência, a existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, o certo é que, no presente caso, não se verifica esse requisito, por três ordens de razões:
- porque a falta de cooperação na realização das diligências previstas no nº 1 é perfeitamente legítima quando se trata da consulta dos elementos abrangidos pelo sigilo bancário, em harmonia com o estatuído art. 63º nº 4 da LGT;
- porque os agentes da administração fiscal têm de ter presente que perante a eventual existência de um crime fiscal ou de outra natureza, os seus autores podem recusar-se a prestar quaisquer declarações, sendo-lhes permitido remeter-se ao silêncio sem que daí possa extrair-se qualquer ilação acerca dos factos a investigar, designadamente considerar que esse silêncio constitui, em si, um indício da prática de um crime fiscal;
- porque os factos vertidos no despacho do Director Geral de Impostos não consubstanciam factos gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, já que é perfeitamente legítima e legal a falta de entrega voluntária de documentos, a falta de prestação de declarações e a falta de autorização de acesso às contas bancárias.
Com dispensa dos legais vistos, em harmonia com o preceituado no art. 707º nº 2 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi da alínea e) do art. 2º do CPPTº, cumpre decidir.
Suscitada que foi pelo recorrido a questão da incompetência hierárquica deste Tribunal para a apreciação do recurso, na consideração de que este se circunscrevia a matéria de direito, da competência do Supremo Tribunal Administrativo (STA), cumpre apreciar prioritariamente tal questão, em harmonia com o disposto nos artigos 16º nº 2 do CPPT e 13º do CPTA aprovado pela Lei nº 15/2002, de 22 de Fevereiro (anterior art. 3º da LPTA).
Tal como decorre do preceituado nos artigos 26º alínea b) e 38º alínea a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei nº 107-D/2003, de 31 de Dezembro, e já antes estabeleciam os artigos 32º nº 1 alínea b) e 41º nº 1 alínea a) do anterior ETAF, aprovado pelo Dec.Lei nº 129/84, de 21 de Março, na redacção dada pelo Dec.Lei nº 229/96, de 29 de Novembro, o STA só é competente para conhecer dos recursos jurisdicionais interpostos de decisões dos tribunais tributários de 1ª instância se estiver em causa, exclusivamente, matéria de direito.
Com o que se pretende reservar ao STA o papel de tribunal de revista, só o fazendo intervir quando a matéria de facto em disputa no processo esteja estabilizada, e apenas o direito se mantenha em discussão. Pelo que se o recurso versar, também, matéria de facto, competente é, não já o STA, mas o Tribunal Central Administrativo (TCA).
E tal como constitui jurisprudência pacífica e uniforme, para a determinação da competência em razão hierárquica o que é relevante é que o recorrente, nas alegações de recurso e respectivas conclusões, suscite qualquer questão de facto ou invoque, como suporte da sua pretensão, factos diferentes dos fixados pela 1ª instância, ou por contrários, ou por omissos. Por outro lado, a própria interpretação dos factos e as ilações que as instâncias deles retiram, desligadas de qualquer interpretação jurídica, constituem matéria de facto, subtraída, pois, ao conhecimento do tribunal de revista (cfr., entre outros, os Acórdãos do STA proferidos em 28/06/06, 12/01/94 e 16/03/94 nos Recursos nºs 158/06, 16743 e 17468, respectivamente).
Assim, o recurso versará exclusivamente matéria de direito se resumir a sua divergência com o decidido à interpretação ou aplicação da lei ou à solução dada a uma qualquer questão jurídica. E versará matéria de facto se manifestar discordância com a fixação factual: - quer porque se defenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se defenda que não se consideraram provados factos que o estão, quer porque se sustente que a prova produzida foi insuficiente e se impunha a realização de mais diligências, quer porque se façam afirmações de facto não contempladas no probatório, quer ainda por que se divirja nas ilações de facto que deles se deve retirar.
No caso vertente, verifica-se que a recorrente afirma na 2ª conclusão que «Da matéria factual dada como assente não resulta claro e inequívoco que não existam indícios concretos que indiciem gravemente a falta de veracidade quanto ao valor declarado da compra do imóvel», o que implica a formulação de um juízo de facto, pois que exige uma interpretação da matéria factual dada como assente e impõe uma análise das ilações que dela devem ser retiradas, desligada de qualquer interpretação jurídica, o que coloca, naturalmente, uma questão de facto.
Daí que o recurso não tenha por exclusivo fundamento matéria de direito, assim improcedendo a excepção arguida.* * * Na sentença recorrida julgou-se provada a seguinte matéria de facto:
A. O Recorrente, no âmbito de uma acção de recolha de informação com vista a comprovar a situação tributária em sede de Imposto Municipal de Sisa, porque relativamente a uma aquisição do imóvel em 30-09-2002 pelo valor declarado de 130.000,00 €, contraiu, na mesma data, titulados na mesma escritura, dois empréstimos, um naquele valor e outro no de 45.000,00 €, foi notificado pela Administração Fiscal, em Janeiro de 2006, para “fornecer elementos ...nomeadamente extractos bancários...” alertando-se que não sendo voluntariamente facultados poderá o Sr. Director Geral dos Impostos autorizar o acesso às contas bancárias - cfr. docs. de fols. 10, 11 e 14 do Processo Administrativo, aqui dados por reproduzidos, o mesmo se dizendo dos demais infra referidos;
B. Porque o Recorrente apenas remeteu cópia das escrituras de compra e venda e mútuos, a Administração Fiscal notificou-o de novo, em Fevereiro de 2006, alertando-o das consequências da falta de colaboração - vide docs. de fols. 11, 17 e 4 nº 1;
C. Os Serviços de Inspecção Tributária da D. de Finanças de Viseu, considerando serem os elementos bancários do Recorrente imprescindíveis à total aferição do preço de aquisição da imóvel ocorrida em 30-09-2002 (vide A); a falta de colaboração dele e a existência de indícios de prática de crime fiscal tipificado no artigo 103° do Regime Geral das Infracções Tributárias aprovado pela Lei 15/2001 de 5 de Junho (adiante RGIT), em suma a verificação dos requisitos da última parte da al. c) do nº 2 do artigo 63°B da: Lei Geral Tributária (adiante LGT), propuseram se solicitasse ao Exmº Director Geral dos Impostos, a derrogação de sigilo bancário - cfr. 12, 13 e 9 do Processo Administrativo;
D. O Impetrado, por despacho de 20-03-2006, considerando como verificados os condicionalismos previstos na al. c) do n° 2 do artigo 63°B da LGT, ordenou a notificação do Recorrente para exercer o direito de audição - cfr. doc. de fols. 8;
E. O Recorrente, no exercício do direito de audição afirmou que apenas 130.000,00 € foram afectos à compra do imóvel; mas mesmo que se entenda que o preço deste não foi aquele mas 175.000,00 €, a vantagem patrimonial ilegítima seria sempre inferior a 15.000,00 € pelo que a situação nunca configuraria o crime punível pelo 103° do RGIT – vide doc. de fols. 5 e 6;
F. Os Serviços de Inspecção Tributária da D. de Finanças de Viseu apreciaram o direito de audição mas acabaram por concluir como o haviam feito ao proporem se solicitasse ao Exmº Director Geral dos Impostos, a derrogação de sigilo bancário - veja-se C), cfr. doc. de fols. 1 a 3;
G. O Exmº Director Geral dos Impostos, em 05-05-2006, decidiu derrogar o sigilo bancário, decisão notificada ao Recorrente através de carta registada com a/r, registo de 11-05-2006 - veja-se docs. nas lª e 2ª folhas do Processo Administrativo;
H. A Petição Inicial de recurso que deu origem aos presentes autos foi apresentada em 2006-05-22 - cfr. carimbo aposto na primeira folha da Petição Inicial a que corresponde fols. 3 dos autos.
Ao abrigo do disposto no artigo 712º do CPC, adita-se a seguinte matéria de facto, documentalmente provada, dado o seu interesse para a decisão da causa:
I. Em 19.04.2006, os Serviços de Inspecção Tributária elaboraram a proposta de derrogação do dever de sigilo bancário, inserta no processo administrativo em apenso e documentada nos presentes autos a fls. 15/17, com o seguinte teor:
«1. Derrogação do dever de sigilo bancário, ao abrigo da alínea c), do nº 2, do artigo 63°B, da LGT (Redacção da Lei n° 30-G/2000, de 29 de Dezembro).
No âmbito da acção de recolha de informação com vista a comprovar a situação tributária, em sede de Imposto Municipal de Sisa, do sujeito passivo , João , com domicílio fiscal em (…), foi este validamente notificado, em 16-01-2006 (anexo 1) para prestação de esclarecimentos sobre a aquisição do imóvel adquirido em 30-09-2002, ao abrigo do dever de colaboração consagrado no n° 4, do artigo 59°, da Lei Geral Tributária.
No entanto as informações prestadas pelo sujeito passivo João , no que concerne ao preço de aquisição declarado, confrontado com o valor dos empréstimos contraídos e garantidos sobre o imóvel, não podemos inferir, com um certo grau de certeza, da verdade do mesmo.
Tal significa que existem factos concretos que indiciam gravemente a falta de veracidade do valor declarado da transacção. Vejamos esses factos.
2. Factos aduzidos pelo sujeito passivo.
Em resultado da análise aos elementos remetidos pelo 2° Cartório Notarial de Viseu, relativos à escritura de compra e venda do imóvel urbano descrito no SLF de 3700, sob o artigo matricial 1624, da freguesia 182328, realizada em 30-09-2002, pelo sujeito passivo, constatou-se por um lado, que o preço declarado de aquisição foi de 130.000,00 € e por outro lado foram contraídos 2 empréstimos, nos valores de 130.000,00 € e 45.000,00 €, ambos garantidos pelo referido imóvel (anexo 2).
Podemos desde já deduzir, através duma análise atenta aos valores referidos, que se verifica uma divergência entre o preço de aquisição e o valor dos empréstimos concedidos, o que suscitou dúvidas relativamente ao valor de aquisição declarado.
Com vista a esclarecer esta situação, procedeu-se à notificação postal do sujeito passivo, em 16-01-2006 (anexo J) para prestar esclarecimentos sobre a compra do imóvel, ao abrigo do dever de colaboração previsto no nº 4, do artigo 59° da Lei Geral Tributária.
O sujeito passivo remeteu a este serviço, por via postal e/ou pessoalmente, apenas cópia da escritura de compra e venda, não disponibilizando os restantes elementos pedidos, argumentando não dispor dos mesmos.
Em 01-02-2006 foi notificado para autorizar o acesso voluntário da Administração Tributária à consulta de extractos e documentos deles constantes, da entidade bancária Caixa Geral de Depósitos, SA, através da devolução da ficha-autorização que se anexava, devidamente assinada pelos titulares da conta, e informado da intenção dos serviços de, em alternativa, iniciarem o processo de derrogação do sigilo bancário (anexo 3).
Tais documentos são imprescindíveis para aferir da veracidade do valor de aquisição declarado.
3. Apreciação dos factos.
Os factos descritos, aduzidos pelo sujeito, nomeadamente a não apresentação de extractos bancários e/ou cópias de documentos neles referidos e simultaneamente não autorizando a Administração Tributária a ter acesso aos mesmos, impedem totalmente a aferição sobre a veracidade do preço de aquisição declarado.
Esses documentos poderão constituir a única prova inequívoca dos valores entregues pelo sujeito passivo ao vendedor, não só no momento da venda, como em momentos anteriores, a título de sinal ou adiantamentos, pelo que se torna absolutamente imprescindível o acessos aos documentos recusados.
4. Conclusões/Propostas.
Em suma, todos os factos aludidos no ponto anterior, demonstram de forma inequívoca a fundada dúvida quanto à verdade do preço de aquisição do imóvel, declarado pelo sujeito passivo, para efeitos de liquidação de Imposto Municipal de Sisa, nos termos do § 2º do artigo 19º do IMSISD.
Logo, ao verificar-se que os factos objectivamente atrás identificados, nomeadamente:
· A não autorização de acesso da Administração Tributária a extractos bancários e/ou a cópias de documentos neles referidos;
· A não entrega voluntária de cópia de documentos solicitados por notificação, nos termos da lei, que permitissem a este serviço validar o valor de aquisição do imóvel constante da respectiva escritura de aquisição;
· A não declaração voluntária, em Auto de Declaração ou outra forma escrita, do valor real de transmissão, que na nossa análise fosse consentâneo com o valor dos empréstimos contraídos,
são indiciadores da falta de veracidade do montante declarado na escritura de compra e venda e parecem demonstrar um comportamento omissivo, na tentativa de ocultar os factos ocorridos e que a comprovar-se significam a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima, o que se traduz na existência de indícios de prática de crime fiscal, tipificado no artigo 103° de RGIT.
Como tal, consideram-se reunidos os pressupostos da última parte da alínea c), do n° 2, do artigo 63°-B, da Lei Geral Tributária (redacção dada pela Lei 30-G/2000, de 29 de Dezembro), para que a Administração Tributária possa aceder a documentos bancários, única forma de comprovar a situação de fraude, bem como proceder ao apuramento da realidade da situação tributária do sujeito passivo objecto de auditoria.
Assim sendo e na procura da verdade material, propõe-se que seja solicitado junto de Sua Exª o Sr. Director Geral dos Impostos, a derrogação do dever de sigilo bancário, ao abrigo do nº 2, do artigo 63°-B, da Lei Geral Tributária (redacção dada pela Lei 30-G/2000, de 29 de Dezembro).
À consideração superior.».
J. Na sequência desse parecer/proposta e dos despachos concordantes que sobre ele foram exarados, o Sr. Director-Geral dos Impostos lavrou o seguinte despacho em 5/05/2006:
«1. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente Informação da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Viseu, bem como com o teor dos pareceres e despachos que sobre as mesmas recaíram, verificando-se os condicionalismos previstos na alínea c) do nº 2 do artigo 63°-B da Lei Geral Tributária, com a redacção ao tempo dos factos, e tendo ponderado o alegado pelo contribuinte em sede de direito de audição, ao abrigo da competência que me é atribuída pelo nº 4 e nos termos do nº 5 do referido normativo, autorizo que funcionários da Inspecção Tributária, devidamente credenciados, possam aceder directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que seja titular o contribuinte João , com o NIF .
2. Devolva-se o processo à Direcção de Finanças de Viseu, com vista ao prosseguimento do procedimento de levantamento do segredo bancário» - doc. de fls. 14.* * * Em causa nos presentes autos está a legalidade do acto praticado pelo Exmº Senhor Director Geral dos Impostos que, relativamente ao ora Recorrido, autorizou o levantamento do sigilo bancário ao abrigo da alínea c) do nº 2 do artigo 63º-B da LGT (na redacção dada pela Lei 30-G/2000, de 29 de Dezembro, anterior, pois, à que lhe foi atribuída pela Lei nº 55-B/2004, de 3 de Dezembro), no pressuposto de que se encontravam preenchidos todos os requisitos aí previstos, designadamente a existência de indícios da prática de um crime de fraude fiscal tipificado no artigo 103° de RGIT, pois que em 30/09/02 o visado declarou como preço de aquisição de um imóvel o valor de 130.000 € mas contratou dois empréstimos bancários para o efeito, nos valores de 130.000 € e 45.000 €, e recusou-se a fornecer à Administração Tributária (AT) os extractos bancários e/ou cópias de documentos bancários e não a autorizou o acesso às suas contas bancárias.
A sentença recorrida concedeu provimento ao recurso, aceitando a argumentação tecida pelo então Recorrente (ora Recorrido), segundo a qual, em essência, a derrogação do sigilo bancário exigiria à AT a comprovação da existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente a comprovação de que a vantagem patrimonial ilegítima obtida fora superior a 15.000 €, o que não acontece no caso, já que a situação desenhada pela AT não é suficientemente indiciadora da prática de um crime de fraude fiscal, pois que, desde logo, não preenche um dos elemento deste tipo legal de crime, que é o de a pretensa vantagem patrimonial ilegitimamente obtida ser superior a 15.000 €.
Segundo a sentença, «Independentemente da classificação penal ser condição externa ou objectiva de punibilidade, ou outra, o certo é que o figurino estabelecido pelo RGIT dá maior relevância ao facto de a vantagem patrimonial atingir ou não determinado valor - ele acaba por ser elemento fundamental para averiguar se determinado comportamento é crime ou simplesmente uma contra-ordenação, veja-se o nº 2 do artigo 103° e artigos 118 e 119°, todos do já aludido RGIT.
Face à alegação do Recorrente incumbia à Administração Fiscal pronunciar-se, documentando, a efectiva vantagem patrimonial com vista a apurar se estávamos perante um crime ou tão só uma contra-ordenação. Aquela não cumpriu a referida incumbência.
Assim, neste caso, não se pode dizer que a referida "condição externa de punibilidade" não é relevante para o caso. A sua relevância afere-se pelo facto e ela ser, neste caso o elemento que pode dizer se o comportamento constitui crime ou contra-ordenação.
Não tendo a Administração Fiscal cumprido aquele ónus impõe-se concluir não estarem verificados indícios da existência de crime e, consequentemente inverificados os requisitos para a derrogação do sigilo bancário.
Sobre a necessidade de verificação de crime, não sendo suficiente a contra-ordenação veja-se a jurisprudência uniforme do STA e TCA que tem como acórdão matriz o Ac. do Ac. do STA 0950/04 de 13-10-2004…».
Posto que, neste recurso jurisdicional, o Recorrente (DGI) insiste na tese de que se encontram reunidos os pressupostos previstos na alínea c) do nº 2 do art. 63ºB da LGT para a derrogação do sigilo bancário, por existirem indícios que indiciem gravemente a falta de veracidade quanto ao valor declarado da compra do imóvel e da consequente prática de um crime doloso em matéria tributária, urge começar por interpretar a matéria fáctica assente com vista à apreciação da questão relativa à presença dos referidos indícios.
Antes, porém, convirá acentuar que, tal como se deixou dito na sentença e não foi questionado pelo ora Recorrente, a derrogação do sigilo bancário ao abrigo da alínea c) do nº 2 do art. 63ºB (na apontada redacção dada pela Lei 30-G/2000) A actual redacção do citado normativo, consagrada pela Lei nº 55-B/2004, de 31/12, não tem aplicação ao caso, dado que o regime aí previsto “só pode ter por objecto operações e movimentos bancários realizados após a sua entrada em vigor” – nº 9 do citado artigo 63ºB. só podia ter lugar caso existissem, e fossem indicados pelo autor do acto recorrido, indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, o que constitui orientação jurisprudencial pacífica e reiterada, como se pode verificar pela leitura, designadamente, dos Acórdãos deste TCAN de 17/11/05 e de 20/12/05, nos Recursos nºs 1047/05-BEVIS e 494/04.8-BECBR, dos Acórdãos do TCAS proferidos em 17/01/05, 19/04/05, 8/03/05 e 29/11/05, nos Recursos nºs 00899/05, 00551/05, 00511/05 e 00846/05, respectivamente, e dos Acórdãos do STA proferidos em 13/10/04, 18/01/06 e 26/04/06, nos Recurso nºs 0950/04, 02/06 e 0325/06, respectivamente.
Assim, pelas razões já desenvolvidamente explicitadas nesses arestos e cujo discurso fundamentador aqui se acolhe e nos dispensamos de repetir, o citado preceito prevê apenas, na referida redacção, a situação de existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, não permitindo esse acesso, ainda que com fundamento na existência de graves indícios da falta de veracidade do declarado, se não forem discriminados os concretos indícios da prática de um determinado e particularizado crime doloso em matéria tributária, cuja imputação ao sujeito passivo visado deve estar fundamentadamente descrita no acto tributário de derrogação do sigilo bancário.
Com efeito, não pode esquecer-se que é à AT que cabe o ónus da prova de que se verificam os factos que integram o fundamento previsto na lei para que possa derrogar a regra geral do sigilo bancário, o que está de acordo com o princípio geral contido no artigo 342º do Código Civil segundo a qual quem invoca um direito tem o ónus de prova dos respectivos factos constitutivos. Além de que, em face do disposto no art. 266º nº 2 da Constituição da República Portuguesa, a AT só pode agir nas condições em que a lei lho autoriza e nada poderá fazer contra a lei, tendo de ser ela a suportar a desvantagem de não ser feita prova da verificação dos pressupostos legais que lhe permitem agir com autoridade.
Por isso a lei lhe impõe um especial dever de fundamentação, obrigando-a à “expressa menção dos motivos concretos” que suportam e justificam o acto, por forma a que o seu juízo administrativo possa ser objectivamente e jurisdicionalmente controlado, isto é, para que o Tribunal possa avaliar se esse juízo se pode ter por objectiva e materialmente fundamentado, pelo que se não conseguir fazer essa prova, a questão relativa à legalidade do seu agir terá que ser resolvida contra ela, uma vez que tem de ser ela a suportar a desvantagem de não ter cumprido o ónus de prova que sobre si impende, de não ter convencido o tribunal quanto à verificação dos pressupostos que lhe permitem agir.
Daí que o despacho que autoriza o acesso à documentação bancária ao abrigo da al. c) do nº 2 do art. 63°-B da LGT tenha de descrever não só a conduta do visado, como demonstrar que ela preenche um determinado tipo de crime doloso em matéria tributária, e não uma mera contra-ordenação. O que significa que as provas recolhidas pela AT e a consequente factualidade apurada tem de ser, por si só, apta a indiciar a prática do imputado crime fiscal, constituindo o acesso à informação bancária um método de reforçar os indícios já existentes, comprovando a real situação tributária do visado de molde a poder proceder-se em conformidade ao nível fiscal, e não um meio de obter os indícios. Com efeito, não está legalmente prevista a derrogação do sigilo bancário para efeitos de obtenção de elementos que conduzam à indiciação da prática de um crime doloso em matéria tributária, tendo essa indiciação de pré-existir à decisão de derrogação do sigilo bancário.
E como se relata no Acórdão do TCAS proferido em 17/01/05, no Recurso nº 00899/05, «Ainda que a lei tributária não contenha qualquer norma a definir o figurino do despacho do Director Geral dos Impostos que autoriza o acesso à informação bancária do contribuinte, porque de um crime se trata, ainda que em matéria tributária, os elementos que ele deve conter, a sua densificação em termos de elementos indiciantes já apurados e a sua imputação ao visado, devem fazer presumir na convicção do julgador que, os factos já apurados são aptos, com outros que interessa investigar, a fazê-lo incorrer no invocado tipo legal de crime, tal como acontece no direito penal comum, cujas normas dos arts. 141º e segs do Código de Processo Penal, no primeiro interrogatório de arguido lhe comunica a factualidade incriminatória contra ele já apurada e, a final se decide, pela existência desses fundados indícios, conforme resulta das provas já recolhidas nos autos e lhos imputa, em termos indiciários, por referência a um tipo legal de crime, ordenando a continuação da investigação para comprovação desses indícios. Ora, também aqui, essa é a finalidade que se visa obter, por intermédio do acesso às suas contas bancárias, não para comprovar a existência do crime, mas para comprovar a real situação tributária do visado e proceder em conformidade ao nível fiscal.».
Em suma, porque a derrogação do sigilo bancário abrigo da al. c) do nº 2 do art. 63°-B da LGT só pode ter lugar quando existem suficientes indícios da prática de crime doloso em matéria tributária (e não quando existem meros indícios da prática de uma contra-ordenação), o acto derrogatório tem de especificar os concretos elementos indiciários disponíveis e demonstrar que eles são susceptíveis de preencher todos os elementos do específico tipo de crime fiscal que é imputado ao sujeito passivo visado.
Razão por que não basta à AT alegar, conclusivamente, que existem suficientes indícios da prática de crime doloso, antes se lhe exigindo que refira os elementos factuais concretos em que apoiou o seu juízo, quais os factos que integram esses indícios, por forma a permitir ao Tribunal avaliar a situação e sindicar a legalidade dessa conclusão, não só quanto à suficiência de indícios como quanto ao preenchimento do imputado tipo legal de crime fiscal.
E, para o efeito, não pode esquecer-se que, de harmonia com o disposto no art. 283º nº 2 do C.P.Penal, só se consideram suficientes os indícios quando dos mesmos «resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança», isto é, quando seja mais provável a condenação do que a absolvição do agente da infracção.
Passando, pois, à análise da fundamentação substancial do acto recorrido, com vista a indagar se ela permite chegar à conclusão a que o seu autor (DGI) chegou sobre a existência de suficientes indícios da prática de um crime de fraude fiscal previsto no art. 103º do RGIT, verifica-se que foram os seguintes os elementos indiciários apontados:
§ O Recorrido adquiriu um imóvel pelo valor declarado de 130.000 €, mas contraiu na mesma data dois empréstimos, titulados na mesma escritura, um no apontado valor de 130.000 € e outro de 45.000 €;
§ Notificado pela AT para apresentar extractos bancários das contas onde foram creditados aqueles empréstimos e cópia de transferências bancárias ou cheques para o vendedor, ou assinar autorização para o acesso da AT à informação bancária, bem como apresentar as escrituras de compra e venda e contrato-promessa, com vista a sanar dúvidas sobre o real valor de aquisição, aquele remeteu cópia da escritura de compra e venda, afirmando não dispor de mais elementos, e não autorizou o acesso às suas contas bancárias.
Tais elementos não constituem, a nosso ver, indícios suficientemente consistentes da prática de um crime de fraude fiscal, já que não são susceptíveis de provocar, numa óptica de razoável probabilidade, a condenação do visado pelo crime previsto e punido pelo art. 103º do RGIT e, como tal, não são aptos a convencer sobre a adequação e correcção da conclusão da AT quanto ao preenchimento dos pressupostos necessários à derrogação do sigilo bancário.
Isto porque, desde logo, a falta de cooperação do visado na realização das diligências que envolvam o acesso à informação protegida pelo sigilo bancário é perfeitamente legítima quando se trata da consulta dos elementos abrangidos pelo sigilo bancário, em harmonia com o estatuído art. 63º nº 4 da LGT (na redacção dada pela Lei nº 30-G/2000). Se é verdade que os órgãos competentes da AT podem desenvolver todas as diligências necessárias ao apuramento da situação tributária dos contribuintes, e que estes estão, por sua vez, sujeitos ao dever de colaboração com esses órgãos, designadamente o de prestar todos os esclarecimentos que estes solicitarem sobre a respectiva situação tributária (cfr. art. 59º nºs 1 e 4 e art. 63º nº 1 da LGT), o certo é que, conforme resulta do nº 4, alínea b), do art. 63º da LGT, a falta de cooperação na realização das diligências previstas é legítima quando as mesmas impliquem «A consulta de elementos abrangidos pelo segredo profissional, bancário ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado, salvos os casos de consentimento do titular ou de derrogação do dever de sigilo bancário pela administração tributária legalmente admitidos».
Daí que a falta de apresentação dos extractos bancários das contas onde foram creditados os empréstimos, a falta de apresentação das cópia das transferências bancárias e a falta de autorização para o acesso da AT à informação bancária do Recorrido, não possam relevar para efeitos de indiciar a falta de veracidade do montante declarado na escritura de compra e venda e, muito menos, para acusá-lo da prática de um crime fiscal.
Como bem refere o Ministério Público no parecer acima referido, os agentes da administração fiscal têm de ter presente que, perante a eventual existência de um crime fiscal ou de outra natureza, os seus autores podem recusar-se a prestar quaisquer declarações sobre esse pretenso crime, sendo-lhes, por isso, permitido remeter-se ao silêncio, sem que daí se possa extrair qualquer ilação acerca dos factos a investigar, designadamente considerar os factos acima extractados como indícios da prática de um crime fiscal.
Resta, pois, o facto de o Recorrido ter adquirido um imóvel pelo valor declarado de 130.000 € e ter contraído dois empréstimos, titulados na mesma escritura, um no valor de 130.000 € e outro de 45.000 €, o que é, por si só, manifestamente parco e débil para indiciar, de forma suficiente, a prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente do crime de fraude fiscal previsto no artigo 103º do RGIT, sabido que é comum e frequente, na concessão de crédito bancário para habitação, a articulação com outros empréstimos simultâneos que lhe ficam associados, cobertos pela mesma garantia hipotecária, mormente para obras, aquisição de mobiliário e outras variadas despesas dos mutuários.
Assim, sem se saber minimamente qual o preço de mercado do imóvel ou o seu valor patrimonial tributário, designadamente à luz dos critérios de avaliação previstos Código do Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis, torna-se temerário qualquer juízo sobre a falta de verdade do preço declarado de aquisição do imóvel e sobre a existência de elementos indiciários da prática de um crime de fraude fiscal.
E não sendo suficiente, para a AT, demonstrar «a fundada dúvida quanto à verdade do preço de aquisição do imóvel, declarado pelo sujeito passivo», pois que não lhe basta invocar essa dúvida ou ancorar-se em suspeitas ou conjecturas, antes lhe competindo demonstrar elementos factuais suficientemente indiciários da falta de verdade do declarado e da prática de crime doloso em matéria tributária, terá de ser ela a suportar a desvantagem de não ter feita essa prova, de não ter convencido o tribunal quanto à verificação dos pressupostos que lhe permitiam agir e derrogar tal sigilo relativamente ao ora Recorrido.
Por fim, não pode esquecer-se que segundo o disposto no art. 103° nº 2 do RGIT «os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a (euro) 15.000» Redacção dada pela Lei nº 60-A/2005, de 30. 12, e que sendo inferior a 15.000 € apenas pode consubstanciar uma contra-ordenação, em harmonia com o estipulado no art. 119º nº 1 do RGIT, segundo o qual «As omissões ou inexactidões relativas à situação tributária que não constituam fraude fiscal nem contra-ordenação prevista no artigo anterior, praticadas nas declarações, bem como nos documentos comprovativos dos factos, valores ou situações delas constantes, incluindo as praticadas nos livros de contabilidade e escrituração, nos documentos de transporte ou outros que legalmente os possam substituir ou noutros documentos fiscalmente relevantes que devam ser mantidos, apresentados ou exibidos, são puníveis com coima de (euro) 250 a (euro) 15.000».
Ou seja, exigindo a lei, além dos requisitos do crime em apreço, uma condição de punibilidade consubstanciada na obtenção de uma vantagem patrimonial ilegítima igual ou superior a € 15.000 sob pena de a conduta ser punida como mera contra-ordenação,
não pode admitir-se o acesso da AT à documentação bancária se todos os elementos indiciários que ela própria indica apontam, como acontece no caso em apreço, para uma vantagem patrimonial claramente inferior a esse valor, isto é, apontam para uma conduta que constitui, não um crime fiscal, mas uma mera contra-ordenação.
É que não pode esquecer-se que o valor da vantagem patrimonial ilegítima não é, sequer, o valor da discrepância entre o valor declarado e o valor real da transacção, mas o da medida em que foi conseguida a diminuição do imposto devido (no caso, da Sisa). E, no caso presente, o único elemento indiciário apresentado é o valor total do empréstimo (de € 175.000 para um valor declarado de aquisição de € 130.000), o que permite, quando muito, inferir uma discrepância entre o valor real e o valor declarado de € 45.000, a que corresponde uma vantagem patrimonial ilegítima (em termos de imposto de sisa devido) inferior aos necessários € 15.000.
Assim, porque não foram recolhidos quaisquer outros elementos indiciários (designadamente sobre o provável valor real da transacção face às características e tipologia do imóvel) que denunciem a possibilidade de obtenção de uma vantagem patrimonial ilegítima superior a € 15.000, nada autoriza a conclusão sobre a existência de indícios da prática de um crime de fraude fiscal previsto e punido pelo art. 103º do RGIT.
Pelo que a sentença recorrida nenhuma censura merece, sendo de negar provimento ao recurso.* * * Nestes termos, acorda-se em negar provimento ao presente recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Porto, 7 de Setembro de 2006
Dulce Manuel Neto
Valente Torrão
Fonseca Carvalho |
