Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00004/09.8BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/30/2012

Tribunal:	TCAN

Relator:	Ana Paula Soares Leite Martins Portela

Descritores:	INCOMPETÊNCIA TRIBUNAL GARANTIA BANCÁRIA

Sumário:	As garantias bancárias prestadas ao abrigo do art. 106º nº5 do DL 405/93 que refere expressamente o imediato pagamento de quaisquer importâncias no caso de incumprimento, mesmo que não refiram expressamente que o pagamento é automático e imediato, referindo apenas visa substituir o depósito de 5% do valor da adjudicação da empreitada, como se o mesmo estivesse constituído em moeda corrente responsabilizando-se dentro da garantia “ por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias até áquele limite se a firma citada, por falta de cumprimento do seu contrato, com elas não entrar em devido tempo”. nem por isso deixam de ser garantias “ on first demand”, pelo que o tribunal administrativo é incompetente para conhecer de ação em que apenas as mesmas são acionadas.* *Sumário elaborado pela Relatora


Data de Entrada:	09/24/2012
Recorrente:	Administração Regional de Saúde do Norte, I.P.
Recorrido 1:	Banco ..., S.A.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Nega provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu

Decisão Texto Integral:

A ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO NORTE, I.P., inconformada, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF dO PORTO, em 09/01/2012, que julgou aquele TAF incompetente em razão da matéria para a apreciação do litígio em causa nestes autos, e, em consequência, absolveu da instância o BA. …, S.A..
Para tanto alega em conclusão:
a) A competência em razão da matéria distribui-se por diferentes espécies de tribunais, situados no mesmo plano horizontal, sem nenhuma relação de hierarquia, subordinação ou dependência entre eles.
b) Dispõe o n° 1, do artigo 209° da Constituição da República Portuguesa, nas suas várias alíneas que, “além do Tribunal Constitucional, existem as seguintes categorias de tribunais: (a) O Supremo Tribunal de Justiça e os tribunais judiciais de primeira e de segunda instância; (b) O Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais; (c) O Tribunal de Contas (...)“. E o artigo 211°, n° 1 que “Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”
c) Aos tribunais administrativos, por sua vez, cabe, segundo o artigo 212º n° 3 da Constituição da República Portuguesa “o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais “.
d) Decorre do artigo 66.° do CPC que os tribunais judiciais são competentes, em razão da matéria, para conhecer das causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional, e em sentido idêntico dispõe o artigo 26° da LOFTJ (Lei n° 52/2008 de 28/08) que “Os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”.
e) A competência material dos tribunais comuns é fixada, assim, em termos residuais.
f) Quanto aos tribunais administrativos, e por imperativo do artigo 4°, n° 1 do E.T.A.F, com a redacção que posteriormente lhe foi dada pela Lei n° 59/2008 de 11/9 compete, e na parte que agora nos interessa, a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto “(e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei especifica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público; (f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público”.
g) Sobre o conceito de relação jurídica administrativa, deverá esta ser entendida no sentido tradicional de relação jurídica de direito administrativo.
h) Assim, temos que os tribunais administrativos serão competentes para dirimir os litígios surgidos no âmbito das relações jurídicas públicas, devendo como tal considerar-se “aquelas em que um dos sujeitos, pelo menos, seja uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, actuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido” (J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª ed., 57/58, citado no Ac. da Relação de Guimarães de 22/02/2011, in http://www.dgsi.pt).
i) Por outro lado, é entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que a competência se afere pelo pedido do autor (para efeito da determinação da competência material do tribunal, deve atender-se à relação jurídica, tal como é configurada pelo Autor, na petição inicial, ou seja, no confronto entre a pretensão deduzida - pedido -, independentemente do seu mérito, e os respectivos fundamentos, causa de pedir) e que não cabendo uma causa na competência de outro tribunal ela será do tribunal comum por uma questão de competência residual
j) Ora, se a determinação da competência em razão da matéria deve ser aferida pelo pedido formulado pelo autor, neste caso teremos de verificar qual o pedido formulado pela Autora.
k) No caso em apreço, a Autora ora Recorrente peticiona nos autos que Banco Réu seja “condenado a pagar à Autora a quantia de capital de € 170.362,09, acrescida de juros vencidos no montante de € 52.125,16, num total global de € 222.487,25 acrescida de juros vincendos contados sobre aquele valor de capital, contados da citação, à taxa das operações comerciais” já que no decorrer do exercício da sua actividade própria e para prossecução das suas atribuições públicas, promoveu a abertura de um concurso público de empreitada de obra pública, ao abrigo do Dec-Lei n° 405/93, de 10-12 (regime que precedeu o do DL59/99 de 8-6), através da Sub-Região de Saúde de Bragança, para construção do Centro de Saúde de Carrazeda de Ansiães;
1) E, assim, foi levado a cabo o concurso público respectivo, cuja tramitação seguiu a sua via normal, até ao início da execução da obra, concurso de onde emergiu a presente causa;
m) Com efeito, de entre os elementos essenciais à efectivação da empreitada de obra pública, abrangendo desde o procedimento pré-contratual até à plena conclusão da obra, avultava a prestação de caução por parte do empreiteiro adjudicatário, (Dec-Lei n° 405/93.)
n) Nesse contexto, o adjudicatário no procedimento prestou, por intermédio do Banco Réu à Autora, ora Recorrente, as garantias bancárias mencionadas e aqui dadas por inteiramente reproduzidas;
o) Aos contratos em causa é aplicável o disposto no aludido Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho.
p) Assim, não só a Recorrente constitui uma entidade pública, como o litígio dos autos tem por objecto a execução de contratos sujeitos a normas de direito público, razão pela qual é a jurisdição administrativa a competente para o dirimir.
q) Concluímos pois que é o Tribunal Administrativo que deve dirimir este litígio,
r) Mais ainda, conforme já mencionado como elemento central das obrigações a prestar pelo adjudicatário (nos termos do Dec-Lei n° 405/93) era, por intermédio do Banco Recorrido à aqui Recorrente, as garantias bancárias supra mencionadas e aqui em discussão;
s) Posto isto a aqui Recorrida é parte na relação material controvertida sendo titular de interesses contrapostos aos da Autora, ora Recorrente, sendo por isso parte legítima na demanda.
Termos em que, e nos melhores da douta ponderação de V. Exªs, na atendibilidade das enunciadas conclusões, e no seu objecto, deve proferir-se acórdão que revogue a decisão recorrida, com as legais consequências.
Assim se fazendo JUSTIÇA!

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer.

FIXÁMOS OS SEGUINTES FACTOS ( com relevância para a causa):

1_A recorrente na sequência de um concurso público de empreitada de obra pública celebrou com JR. …, Lda contrato para construção do Centro de Saúde de Carrazeda de Ansiães ao abrigo do DL 405/93 de 10/12.

2_ O BA. … SA prestou à recorrente as garantias bancárias 64820 e 69161 juntas de fls 12 a 15 dos autos e aqui rep., nos termos das quais se responsabiliza até ao limite da garantia por falta de cumprimento do contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo.

3_ O Presidente da recorrente enviou em 6/3/02 a JR. … Lda carta de rescisão do contrato para execução da empreitada de construção do Centro de Saúde de Carrazeda de Ansiães de 22/11/1997. ( fls 16 dos autos)
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QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
As questões que aqui importa conhecer são a da competência do tribunal e eventualmente da legitimidade do recorrido.

O DIREITO

INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL
Alega a recorrente que está em causa um litígio relativo à execução de um contrato sujeito a normas de direito público, pelo que é a Jurisdição Administrativa a competente.
Dispõe o art. 1º do ETAF que "os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes de relações administrativas e fiscais".
Veio, assim, reafirmar-se a cláusula geral estabelecida no artigo 212 ° n.º 3 da Constituição, que define a competência material dos Tribunais Administrativos, como dizendo respeito aos litígios emergentes das relações jurídico - administrativas.
Nos termos do art. 4º do novo ETAF, aprovado pela referida Lei nº 13/2003 de 19 de Fevereiro:
“Artigo 4.°
Âmbito da jurisdição
1 — Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:
a) Tutela de direitos fundamentais, bem como dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal ou decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal;
b) Fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos emanados por pessoas colectivas de direito público ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal, bem como a verificação da invalidade de quaisquer contratos que directamente resulte da invalidade do acto administrativo no qual se fundou a respectiva celebração;
e) Fiscalização da legalidade de actos materialmente administrativos praticados por quaisquer órgãos do Estado ou das Regiões Autónomas, ainda que não pertençam à Administração Pública;
d) Fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos praticados por sujeitos privados, designadamente concessionários, no exercício de poderes administrativos;
e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré contratual regulado por normas de direito público;
f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público;(…).
3 — Ficam igualmente excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal:
a) A apreciação das acções de responsabilidade por erro judiciário cometido por tribunais pertencentes a outras ordens de jurisdição, bem como das correspondentes acções de regresso;(…).”
Pelo que, através daquele art. 4º n.º1, veio o legislador indicar exemplificativamente os litígios que se encontram incluídos no âmbito da jurisdição administrativa, assim como aqueles que dela de encontram excluídos. (neste sentido ver Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in Código de Processo nos Tribunais Administrativos Volume I, Anotação XXIX, Almedina, pág. 59).
A delimitação do poder jurisdicional atribuído aos tribunais administrativos faz-se, pois, segundo um critério material, ligado à natureza da questão a dirimir, tal como resulta do art.212 nº3 da Const., nos termos do qual "compete aos tribunais administrativos...o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios das relações jurídicas administrativas."
A competência dos tribunais determina-se pelo pedido do A., não dependendo o seu conhecimento nem da legitimidade das partes nem da procedência da acção. (ver Ac. S.T.A. de 12/6/90,A.j.nº10/11;Ac.S.T.A. de 9/10/90,A.J. nº12,pag.26;Ac. S.T.J. de 3/2/87,B.M.J. nº 364/591)
Diz M. de Andrade, (N.E. de Processo Civil, 1956, pag.92) que, a competência em razão da matéria atribuída aos tribunais, baseia-se na matéria da causa, no seu objecto, "encarado sob um ponto de vista qualitativo -o da natureza da relação substancial pleiteada."
Há, pois, que averiguar que tipo de relação está em causa nos autos.
Por outro lado, é entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência que a competência se afere pelo pedido do autor (para efeito da determinação da competência material do tribunal, deve atender-se à relação jurídica, tal como é configurada pelo Autor, na petição inicial, ou seja, no confronto entre a pretensão deduzida - pedido -, independentemente do seu mérito, e os respectivos fundamentos, causa de pedir) e que não cabendo uma causa na competência de outro tribunal ela será do tribunal comum por uma questão de competência residual (cfr. entre outros, o Acórdão da Relação de Guimarães já citado e o de 05/03/2009; da Relação do Porto de 22/02/2011, da Relação de Lisboa de 13/07/2010 e do STJ de 0270772009).
Está aqui em causa uma garantia prestada pelo Banco recorrido num contrato de empreitada celebrado entre a recorrente e JR. … Lda.
Decidiu-se no tribunal a quo que:
“ “Analisados os autos e o pedido formulado pela A., veio o Tribunal, por despacho de 08.09.2011 (fls. 126 e 127 do processo - suporte físico) suscitar oficiosamente, a excepção de incompetência em razão da matéria e a excepção de ilegitimidade do Banco R. para figurar como parte na presente acção.
No exercício do contraditório, a A. sustentou que o Tribunal é competente em razão da matéria, uma vez que a relação contratual, tal como vem alegada na causa de pedir, está conexionada com um contrato de empreitada de obras públicas, tendo o Banco R. intervenção no mesmo, através da prestação da garantia bancária constante daquele contrato. Adicionalmente, invoca que se trata de um contrato em que uma das partes é entidade pública ao qual “se agregou a entidade bancária”, sendo que o dito contrato reveste natureza privada apenas quanto à ligação estabelecida entre o Banco R. e o requerente da garantia, a sociedade “JR. …, Lda.”.
Vejamos.
Nos presentes autos, a A., Administração Regional de Saúde do Norte, IP, propôs contra o BA. …, SA. uma acção administrativa comum, sob a forma ordinária, na qual pede a condenação do Banco R. no pagamento de determinada quantia, obrigação essa que estaria titulada pela emissão por parte do Banco R., a pedido da sociedade “JR. …, Lda.” e em favor da A., das garantias bancárias n.º 64820 e n.º 69161.
Em sustento da sua pretensão, invoca que, tendo sido celebrado um contrato de empreitada com a sociedade “JR. …, Lda.”, esta não o cumpriu, pelo que, a A. tomou posse administrativa da obra. Em consequência do alegado incumprimento do contrato de empreitada por parte da referida sociedade, a A. interpelou o Banco R. para que efectuasse o pagamento dos valores garantidos pelas referidas garantias bancárias. Todavia, interpelado o Banco R., este não efectuou qualquer pagamento.
Cumpre decidir, então, e em primeiro lugar, se este é o Tribunal materialmente competente.
Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 13º do CPTA, no âmbito da jurisdição administrativa, o conhecimento da competência dos tribunais administrativos é de ordem pública e precede o de qualquer outra matéria. Assim, em face da relação material controvertida nos autos, tal como a mesma é configurada pela A., impõe-se a verificação da competência material deste Tribunal para a apreciação do presente litígio.
Resulta do artigo 1º do ETAF, em decorrência do estabelecido no artigo 212º n.º3 da Constituição da República Portuguesa, que “os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicos administrativas e fiscais.”. Este princípio vem pois densificado no artigo 4º n.º 1 do ETAF o qual elenca um leque de litígios susceptíveis de serem apreciados pelos tribunais administrativos e fiscais.
Ora, da análise das hipóteses consideradas naquele artigo 4º n.º1 do ETAF, julgamos que a relação material controvertida, tal como configurada pelo Autor, não cai no âmbito da jurisdição administrativa.
Neste sentido, a propósito de questão idêntica e com relevância para a situação em apreço, o Tribunal Central Administrativo do Norte, no Proc. n.º 00774/09.3BEVIS, de 22.04.2010, proferiu o seguinte Acórdão, que ora se transcreve: “(…) A delimitação do poder jurisdicional atribuído aos tribunais administrativos faz-se, pois, segundo um critério material, ligado à natureza da questão a dirimir, tal como resulta do art.214 nº3 da Const., nos termos do qual "compete aos tribunais administrativos...o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios das relações jurídicas administrativas." A competência dos tribunais determina-se pelo pedido do A., não dependendo o seu conhecimento nem da legitimidade das partes nem da procedência da acção. (ver Ac. S.T.A. de 12/6/90,A.j.nº10/11;Ac.S.T.A. de 9/10/90,A.J. nº12,pag.26;Ac. S.T.J. de 3/2/87,B.M.J. nº 364/591) Diz M. de Andrade, N.E. de Processo Civil, 1956, pág.92 que, a competência em razão da matéria atribuída aos tribunais, baseia-se na matéria da causa, no seu objecto, "encarado sob um ponto de vista qualitativo -o da natureza da relação substancial pleitada." (…) Relação jurídica de direito administrativo é a relação social estabelecida entre dois ou mais sujeitos (um dos quais a Administração) que seja regulada por normas de direito administrativo e da qual resultem posições jurídicas subjectivas. (…) E, atendendo à relação material controvertido, à pretensão formulada pelo Autor caracterizada pelo pedido e causa de pedir, o pedido da Recorrida traduz-se na condenação da Junta de Freguesia no pagamento do saldo de facturas e nos juros à taxa comercial tudo provindo de um contrato atípico de fornecimento de bens e/ou de contrato de prestação de serviços (cfr. Art. 1154.º do Cód. Civil) e ao âmbito da jurisdição administrativa definido no Art. 212.º/3 da CRP e pelo art. 4.º, n.º 1 al. f) do ETAF a competência no caso sub judice pertence aos tribunais comuns. Neste sentido decidiu-se no Ac. da RL 2303/08.7TVLSB-A.L100 de 12-11-2009 que a circunstância de uma das partes ser uma pessoa colectiva de direito público não é, no domínio da responsabilidade contratual, face a um contrato de compra e venda de imóvel, suficiente para determinar a competência dos tribunais administrativos e afastar a dos tribunais comuns.”
Ora, tomando em consideração o que vem expendido no citado Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, e ainda, atendendo à caracterização da garantia bancária enunciada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, no Proc. n.º 08A3725, de 13.01.2009 - “A garantia bancária ou autónoma implica “a concessão eventual de um crédito equivalente ao do montante garantido, mediante uma contrapartida. O garante recebe uma contraprestação para, na eventualidade de ocorrência de certos factos, pagar uma quantia a terceiro, constituindo-se credor do garantido por essa importância. A garantia representa, portanto, uma determinada soma de dinheiro, independentemente da natureza da obrigação assumida. O garante, perante o credor, responsabiliza-se pelo pagamento de uma obrigação e não pelo cumprimento de uma dívida alheia (do garantido); não se trata de garantir o cumprimento da obrigação do devedor, mas antes de assegurar o interesse económico do credor beneficiário da garantia” (PEDRO ROMANO MARTINEZ e PEDRO FUZETA DA PONTE, Garantias de cumprimento, Almedina, 1994, pp. 49 e 50). O contrato de garantia bancária é um negócio jurídico inominado, aceite no nosso ordenamento jurídico em consequência do princípio da liberdade contratual estabelecido no art.º 405º do Código Civil.
A garantia autónoma pode ser simples ou à primeira solicitação. Enquanto na primeira o beneficiário só pode exigir o cumprimento da obrigação do garante desde que prove o incumprimento da obrigação do devedor ou a verificação do circunstancialismo que constitui pressuposto do nascimento do seu crédito face ao garante, já tal prova não lhe é exigível nas segundas, devendo nestas o garante entregar imediatamente ao beneficiário, ao primeiro pedido deste, a quantia pecuniária fixada. A garantia bancária autónoma, automática ou à primeira solicitação ("guarantee upon first demand", "garantievertag", "garantie à première demande") é, na formulação de GALVÃO TELLES, "a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base) sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o mesmo contrato." (apud "Garantia Bancária Autónoma", O Direito, Ano 120.º,1988, III-IV, p. 283).” (sublinhado nosso), e também, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, no Proc. n.º 0016766, de 05.04.2001, onde a “garantia bancária” é considerada como sendo “(…) um fenómeno socialmente típico, o contrato de garantia é admitido, geralmente, nas diversas ordens jurídicas, como um contrato atípico e não sinalagmático, legitimado pelo princípio da liberdade contratual ou da autonomia privada, (…)” -, verifica-se que o peticionado nos presentes autos pela A., se reconduz ao pedido de condenação do Banco R. no pagamento de uma determinada quantia, obrigação esta que estará titulada pela emissão de duas garantias bancárias. Por conseguinte, o que se discute respeita, substancialmente, a um negócio jurídico de natureza privada. Pelo que, não pode deixar-se de concluir pela incompetência material deste Tribunal para dirimir tal litígio.
Não obstante, o que se deixa dito, importa uma breve referência à excepção de ilegitimidade suscitada.
Na verdade, se ao invés da condenação do Banco R. no pagamento da quantia titulada pelas garantias bancárias, o pretendido pela A. nos autos, é o apuramento da responsabilidade contratual pelo incumprimento na execução do contrato de empreitada adjudicado e celebrado com a sociedade “JR. …, Lda.”, então, tendo em conta o disposto no artigo 10º n.º 1 do CPTA, o Banco R. é parte ilegítima na presente acção, visto que, deste prisma, não é parte na relação material controvertida. Ora, tal constitui excepção dilatória por ilegitimidade, a qual sendo de conhecimento oficioso (cfr. artigos 494º alínea e) e 495º do Código de Processo Civil), determina, igualmente, a absolvição do Banco R. da instância.
Pelo exposto, julga-se este Tribunal incompetente em razão da matéria para a apreciação do litígio em causa nos presentes autos e, em consequência, absolve-se o Banco R. da instância. (cfr. artigos 212º da Constituição da República Portuguesa, 1º e 4º n.1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, 13º Código de Processo nos Tribunais Administrativos e 493º n.2, 494º alínea a) e 495º do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi artigo 42º n.1 do CPTA).”
Vejamos então se, no caso sub judice, estamos perante uma relação jurídica de Direito Administrativo.
Em primeiro lugar é fundamental aferir a natureza das garantias prestadas pelo recorrido aqui em causa.
A este propósito extrai-se do Ac. 234/03 de 6/1/04 do Tribunal de Conflitos que:
“…Em suma e para concluir, no que ora importa, dois tipos de garantias bancárias são possíveis:
- uma, a garantia bancária (autónoma) simples, que tem por objecto a cobertura de certo risco, o risco de um incumprimento contratual com a eliminação da perda económica que por via dele o beneficiário teria que suportar; nesta hipótese, como refere F. Correia, op. cit., pág. 251, “é pressuposto da obrigação de pagar do dador de garantia que o acontecimento previsto – o não cumprimento das obrigações contratuais do fornecedor, do empreiteiro, do vendedor ... - se tenha verificado; Por outra via, tratando-se, como se trata, de um facto constitutivo do direito do beneficiário, face aos princípios gerais do regime probatório material, o beneficiário terá em princípio de o provar. “ (sublinhado nosso) ;
Saliente-se, no entanto, que mesmo na garantia simples a garantia não deixa de ser autónoma, no sentido de que não pode o garante invocar contra o beneficiário excepções fundadas na relação causal - daí a sua autonomia em contraponto à acessoriedade própria da fiança); O que o garante pode - na hipótese de garantia simples – é exigir do beneficiário a prova dos pressupostos que condiciona a exigibilidade/pagamento da garantia, por exemplo a prova do incumprimento da prestação por parte do devedor principal, a prova do seu cumprimento defeituoso, a junção de documentos eventualmente previstos, etc., etc... .
- outra, a garantia bancária autónoma e independente (“, on - upon - first deman” , auf erstes Anfordern” à primeira solicitação ou interpelação“), que também tem por objecto a cobertura de certo risco, designadamente o risco do incumprimento contratual do devedor, funciona em termos bastantes distintos daquela primeira; nesta hipótese, por um lado, o garante renuncia a opor ao beneficiário quaisquer excepções derivadas tanto da sua relação com o cliente e mandante, como da relação causal - relação entre o devedor principal e o beneficiário - e, ainda, isenta o beneficiário do ónus da prova dos pressupostos do seu crédito contra o banco.
“A simples afirmação por este feita de que o facto se produziu (de que a outra parte não cumpriu o contrato, por que por isso foi por ele rescindido unilateralmente) bastaria para colocar o banco na situação de ter de efectuar o pagamento pedido sem mais indagações . “ – F. Correia, op. cit., pág. 251 sublinhado nosso) . Vide, no mesmo sentido e sobre a matéria das garantias bancárias autónomas, M. Cordeiro, “ Manual de Direito Bancário”, 1998, pág. 604 e segs... (em particular a jurisprudência referida a fls. 608), J. Calvão da Silva, “ Direito Bancário”, 2001, pág. 383 e segs..
Feitas estas considerações, e passando ao apuramento da natureza das garantias bancárias em causa, entendemos que a mesma se há-de encontrar na vontade das partes plasmada nos documentos em que as mesmas ficaram consignadas, para cuja interpretação, que deverá ser feita de acordo com a chamada "teoria da impressão do declaratário", será elemento relevante a legislação que as instituiu…Passemos, agora, ao apuramento da vontade das partes.
Para o efeito, há que reter que dessas garantias consta que "Em nome e a pedido da Sociedade B..., SA, adjudicatária da empreitada de construção do Centro de Actualização Propedêutica de Formação Técnica de Entre Douro e Minho em Vairão, Vila do Conde, vem o Banco ... (...) declarar que presta, pelo presente documento, uma garantia bancária até ao montante de 3 515 414$50 (...), em substituição de décimos retidos da empreitada referida, respondendo este Banco, dentro desta garantia, por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias até ao citado limite de 3 515 414$50, se a adjudicatária, faltando ao cumprimento do seu contrato, com elas não entrar em devido tempo."
E igualmente é essa a jurisdição competente, através dos tribunais administrativos de círculo, no caso de se considerar, como o acórdão recorrido, que se está perante uma garantia autónoma simples.
Na verdade, a entrega das importâncias garantidas passa, neste caso, pela demonstração do incumprimento do contrato, ou seja, pela apreciação de uma relação jurídica administrativa, sendo, por isso, irrelevante a natureza privada do contrato (de garantia) através do qual o Banco Réu se obrigou, pois que, como se referiu nesse acórdão, "a discussão da questão atinente ao cumprimento da obrigação assumida no âmbito do contrato de garantia bancária tem de passar pela discussão sobre a ocorrência do incumprimento ao nível da empreitada e falta de pagamento tempestivo (pela sociedade construtora) do equivalente aos montantes garantidos, integrando, como vimos, uma factualidade pertinente à causa de pedir relativa ao contrato de empreitada de obra pública."
Assentando, pois, a causa de pedir da acção em causa no incumprimento de um contrato de empreitada de obras públicas, terá, necessariamente, que se discutir uma relação jurídica administrativa, para cujo conhecimento é competente, em face dos preceitos legais acima mencionados, a jurisdição administrativa”
Por outro lado decidiu-se no Ac. do STA 560/08 de 25/3/09:
“…A questão da natureza jurídica da garantia bancária tem sido discutida abundantemente na doutrina e na jurisprudência, sendo hoje praticamente uniforme o entendimento de que se trata de uma garantia autónoma, que não se confunde com a fiança Cf. neste sentido, por exemplo, o Prof. Galvão Telles, in Garantia Bancária Autónoma, Edição Cosmos, 1991, pág, 55 e 365 e in Revista O Direito, Ano 120º, “Garantia Autónoma e fiança”, p.275 e segs,, o Prof. Meneses Cordeiro, Manual de Direito Bancário, Almedina, 1998, pág. 609/610, Prof. Almeida Costa e Pinto Monteiro, Garantias Bancárias – O contrato de garantia à primeira solicitação, CJ XI, 1986, 19 e o Pedro Romano Martinez e Pedro Fuseta da Ponte, in Garantias de Cumprimento, Coimbra 1994, p.50 e os acs STJ de 23.01.1991, BMJ 403, p. 192, de 31.01.1991, BMJ 403, p. 382, de 21.10.1993, CJSTJ, Ano I, Tomo III, p.84, de 23.03.1995, CJSTJ, 1995, I, 137, de 09.01.1996, BMJ 453, p.428, 21.05.1998, BMJ 477, p. 482, de 12.11.98, P. 665/98, 2ª Secção, de 27.01.98, P. 831/97, 1ª Secção, de 10.02.99, P.1172/98, 2ª Secção, de 25.05.1999, CJSTJ, 1999, II, 114, de 11.11.1999, P. 694/99, 2ª Secção, de 01.06.2000, CJSTJ, 2000, II, p.85, de 30.10.2002, P. 02B2818, de 21.11.2002, CJSTJ, Ano X, Tomo III, p.150, 30.01.2003, P.4252/03 da 7ª Secção, de 01.07.2003, P. 03A2079, de 11.12.2003, P. 03A3632, de 14.10.2004, P.04B2883, de 25.05.2005, P. 1348/05/1ª S, de 09.03, 2006, P. 06B634 e de 12.09.2006, P. 06A2211, entre outros,.
As razões que fundamentam este entendimento, com uma outra nuance, são essencialmente as apontadas pelo Prof. Galvão Telles, na referida Revista O Direito Ano 120º, a saber:
«A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.
Estamos a pensar na hipótese, de longe a mais frequente, de a garantia autónoma se reportar a obrigações contratuais, mas nada obsta a que verse sobre obrigação de diversa índole.
O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor.(…)
Existe tendência para confundir a garantia autónoma com a fiança, mas essa tendência é errónea.
Sem dúvida, as duas correspondem a preocupações semelhantes, na medida em que ambas têm uma função específica de garantia; não podem, todavia, assimilar-se, porque as separam traços fundamentais.
A fiança é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso de esta o não fazer. O fiador compromete-se a pagar a dívida de outrem - o devedor principal. O seu compromisso é acessório.
No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação.
O objecto da fiança confunde-se com o objecto da dívida afiançada, no sentido de que o fiador tem de pagar o que o afiançado deixou de satisfazer.
O objecto da garantia autónoma é distinto do objecto da obrigação decorrente do contrato-base.
Daqui resulta que o garante autónomo ou independente, ao contrário do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário as excepções de que se pode prevalecer o garantido.
Faz-se muitas vezes uma declaração expressa nesse sentido, afirmando-se no título da garantia não poder o garante invocar as excepções derivadas do contrato-base. Essa declaração não é indispensável, mas tem a vantagem prática de explicitar melhor que não se trata de uma fiança. Em regra, tal declaração aparece rotulada de renúncia, mas verdadeiramente não se trata de renúncia - ou melhor, exclusão - de um direito que assiste primeiro ao garante, e sim de uma consequência necessária da natureza autónoma da garantia."
Portanto, face a esta doutrina, a que também se adere, a garantia bancária, quer seja uma garantia bancária simples, quer seja uma garantia bancária à primeira solicitação ou on first demand, é uma figura jurídica distinta da fiança, distinção que se baseia essencialmente no facto de a garantia bancária ser autónoma da obrigação que garante, enquanto a fiança tem carácter acessório dessa obrigação.
Por isso, o fiador pode opor ao beneficiário da garantia, credor da obrigação garantida, os meios de defesa que competem ao devedor dessa obrigação (artº 637º do CC) e é-lhe, em princípio, lícito, recusar o cumprimento enquanto não forem excutidos todos os bens do devedor, quer por carecer de prova que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor (artº 638º CC), quer ainda por outros meios de recusa (artº 642º do CC), extinguindo-se quando se extingue a obrigação principal (artº 651º do CC) e ainda nos casos dos artº 652º a 655º do mesmo diploma.
Já o garante autónomo não pode opor os meios de defesa do devedor da obrigação garantida, mas apenas as excepções que decorram do próprio texto da garantia, ou seja, que digam respeito à sua própria relação contratual com o beneficiário, sendo independente da obrigação garantida Cf. também a este propósito, o Prof. Ferrer Correia, Notas para o estudo do Contrato de Garantia bancária, in Revista do Direito e Economia, ano VII, 1982, p.250 e seg .
Com efeito, no contrato de garantia bancária vale apenas o que está escrito no documento que o titula, pelo que será através da interpretação da declaração negocial contida no título, efectuada à luz dos artº 236º e 238º do CC e, portanto, segundo a teoria da impressão do destinatário, que se apurará a natureza da garantia prestada e os termos em que o foi.
A sentença recorrida considerou que a garantia prestada pelo B… «…é uma garantia de natureza semelhante à garantia autónoma à primeira solicitação (on first demand), o que resulta com clareza do texto das mesmas, em que se refere, designadamente, que o banco se responsabiliza, “sem quaisquer reservas especiais e para todos os efeitos legais ou contratuais por fazermos entrega de quaisquer importâncias (…) logo que V. Exas. o exijam.».
E, na verdade, as garantias prestadas ao abrigo e nos termos do DL 48871 e posteriormente, ao abrigo do DL 235/86 de 18.08 e 405/93, de 10.12, têm sido qualificadas, pela jurisprudência, com essa natureza , os Ac. STJ de 27.01.1993, BMJ, 423º, p. 483, de 05.11.1998, 98B883, de 11.12.2003, P. 03A3632 e de 12.09.2006, P. 06A2211.
Nos DL 235/86 e 405/93 tal resulta claro da lei que exige que o empreiteiro preste caução tipo “imediato pagamento” e/ou “garantia bancária incondicional” (cf. artº 100º e segs, designadamente artº 102º, nº 5 e 191º, nº 5 do DL 235/86 e artº 106º, nº 5 do DL 405/93), expressões que significam que o pagamento deve ser feito à primeira interpelação (on first demand), ou seja, o beneficiário da garantia não tem que provar o bem fundado da sua pretensão, para que o garante seja obrigado a pagar.
Já o DL 48871 não continha tais expressões, embora o regime nele instituído, designadamente os seus artº 62º, 65º, 97º a 99º, aponte no sentido de que o garante não pode recusar o pagamento que lhe é exigido pelo beneficiário da garantia (o dono da obra). Cf. neste sentido, o citado ac. STJ de 05.11.1998, P. 98B883.
Com efeito, as cauções definitivas exigidas pelos artº 97º a 99º, que são as que aqui estão em causa, visam, como decorre dos citados preceitos, substituir os depósitos de 5% do valor total da empreitada que o empreiteiro devia constituir a favor do dono da obra, para garantir a boa execução da mesma, portanto, tem a mesma função e finalidade daqueles depósitos e embora o Banco não ponha de imediato o dinheiro à disposição do beneficiário da garantia, como aconteceria com o depósito, obriga-se, porém, com a sua assinatura, a disponibilizar de imediato a quantia garantida no título, logo que, verificado o incumprimento, o beneficiário da garantia o solicite. A este respeito o nº 2 do artº 97º parece esclarecedor ao dispor que «O dono da obra poderá recorrer à caução, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o empreiteiro não pague nem conteste no prazo legal as multas aplicadas ou não cumpra obrigações legais ou contratuais líquidas e certas»
Ora, as garantias aqui em causa foram constituídas ao abrigo dos artº 97º e segs. do citado DL 48871 e como se refere na sentença recorrida, resulta também dos documentos que as titulam que se trata de garantias autónomas on first demand, quer as garantias iniciais de 1983, que a sentença transcreve, quer as prestadas em reforço dessas, em 1984, juntas pelo próprio Banco a fls. 249/257 dos autos, onde consta, além do mais, que «Fica desde já estipulado que o Banco, no caso de ser chamado a efectuar qualquer pagamento por virtude da garantia que agora se pede, não terá de apreciar da justiça ou do direito da reclamação do beneficiário, limitando-se a fazer tal pagamento da minha (nossa) conta e sob a minha (nossa) inteira responsabilidade».
Portanto, não tem razão o recorrente quando diz que as garantias aqui em causa têm a natureza de uma fiança.”
Atenhamo-nos ao caso sub judice.
No caso sub judice estão em causa garantias prestadas em cumprimento do estabelecido nos artigo 104º a 106.º do DL 405/93 de 10/12 nos termos dos quais:
“Artigo 104.º
Função da caução
1 - O adjudicatário garantirá, por caução, o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do contrato de empreitada.
2 - O dono da obra poderá recorrer à caução, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o empreiteiro não pague, nem conteste no prazo legal, as multas contratuais aplicadas ou não cumpra as obrigações legais ou contratuais líquidas e certas.Artigo 105.º
Valor da caução
1 - A caução, salvo o disposto no número seguinte, será de valor correspondente a 5% do preço total da adjudicação.
2 - Em casos excepcionais devidamente justificados, podem o anúncio e o caderno de encargos estipular outro valor para a caução, mediante prévia autorização da entidade tutelar, quando existir.
Artigo 106.º
Modo da prestação da caução
1 - A caução será prestada por depósito em dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou mediante garantia bancária ou seguro caução, conforme escolha do adjudicatário.
2 - O depósito em dinheiro ou em títulos efectuar-se-á, em Portugal, em qualquer instituição de crédito.
3 - Quando o depósito for efectuado em títulos, estes serão avaliados pelo respectivo valor nominal, salvo se, nos últimos três meses, a média da cotação na bolsa de valores ficar abaixo do par, caso em que a avaliação será feita em 90% dessa média.
4 - O caderno de encargos conterá sempre o modelo para elaboração das guias referentes à caução que venha a ser prestada por depósito de dinheiro ou títulos.
5 - Se o adjudicatário pretender prestar a caução mediante garantia bancária, apresentará documento pelo qual um estabelecimento bancário legalmente autorizado assegure, até ao limite do valor da caução, o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pelo dono da obra em virtude de incumprimento das obrigações a que a garantia respeita.
6 - Tratando-se de seguro caução, o dono da obra pode exigir a apresentação de apólice, pela qual uma entidade legalmente autorizada a realizar este seguro assuma, até ao limite do valor da caução, o encargo de satisfazer de imediato quaisquer importâncias exigidas pelo dono da obra em virtude de incumprimento das obrigações a que o seguro respeita.
7 - Todas as despesas derivadas da prestação da caução serão da conta do adjudicatário.”
Ora, tendo em conta a referida "teoria da impressão do destinatário", consagrada no n.º 1 do artigo 236.º do C.Civil, segundo a qual o sentido da declaração é aquele que seria apreendido pelo destinatário normalmente diligente, sagaz e experiente, colocado na posição concreta do declaratário efectivo, tendo em conta as circunstâncias que na verdade conheceu e aquelas que uma pessoa razoável, posta na sua situação, teria conhecido (cfr., neste sentido o acórdão do STJ de 1/6/2 000, in CJ/STJ, ano VIII, tomo 2, pág.85), parece-nos que as garantias em causa são garantias "on first demand" ou "à primeira solicitação".
Na verdade, é certo que não consta destas garantias a referência direta de que o pagamento da garantia se processaria automática e imediatamente (à primeira interpelação) e, portanto, sem qualquer prova e nomeadamente a referência a termos tão usuais, na prática bancária, como as garantias à primeira interpelação, ou pagamento à primeira solicitação, a pagamento automático, a pagamento imediato, como normalmente consta quando se pretende que esse pagamento seja efectuado à primeira solicitação.
Contudo, consta dessa garantias que a garantia visa substituir o depósito de 5% do valor da adjudicação da empreitada, como se o mesmo estivesse constituído em moeda corrente responsabilizando-se dentro da garantia “ por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias até áquele limite se a firma citada, por falta de cumprimento do seu contrato, com elas não entrar em devido tempo”.
Ora, este “ com elas não entrar em devido tempo” inculca a ideia de uma intervenção imediata, sem necessidade de averiguar da bondade do incumprimento, bastando que este não seja tempestivo.
E, não nos podemos esquecer que estas garantias são prestadas ao abrigo do art. 106º nº5 do DL 405/93 que refere expressamente o imediato pagamento de quaisquer importâncias no caso de incumprimento.
Pelo que, apesar do conteúdo dúbio das referidas garantias parece-os de interpretá-las segundo a teoria da impressão do destinatário como uma garantia autónoma à primeira solicitação ou interpelação.
Na verdade, a nosso ver, no caso, a entrega das importâncias garantidas, não passa pela apreciação de uma relação jurídica administrativa, não sendo, por isso, irrelevante a natureza privada do contrato (de garantia) através do qual o Banco Réu se obrigou, já que a discussão da questão atinente ao cumprimento da obrigação assumida no âmbito do contrato de garantia bancária não tem de passar pela discussão sobre a ocorrência do incumprimento ao nível da empreitada e falta de pagamento tempestivo (pela sociedade construtora) do equivalente aos montantes garantidos.
Assentando, pois, a causa de pedir da acção em causa não no incumprimento de um contrato de empreitada de obras públicas, mas antes numa relação de direito privada não está em causa uma relação jurídica administrativa, para cujo conhecimento é competente a jurisdição administrativa, sendo, por isso, este tribunal incompetente.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente.
R. e N.

Porto, 30/11/012

Ass. Ana Paula Portela
Ass. Maria do Céu Neves
Ass. Fernanda Brandão