1) A sentença recorrida, a ponto 26 do segmento 2.1 da fundamentação, dá por provado facto material em contradição com a verdade material patente nos autos, porquanto a estrutura em vigas e pilares de metal fechada com vidros, não se encontra incorporada no pavimento, mas sim colocada diretamente sobre a laje do pavimento, e por isso erra na apreciação das provas e na fixação dos factos provados;
2) A atribuição do caracter de "incorporação" à estrutura para efeitos de posterior aplicação de conceitos normativos a fim de qualificar os efeitos jurídicos do facto, traduz-se numa apreciação da prova que viola a sua própria realidade, desvirtuando-o e qualificando o facto ab initio em contradição com a realidade pré-existente;
3) Devendo por esse motivo o facto 26) da matéria provada ser alterado de acordo com a verdade material;
4) A sentença recorrida é igualmente nula nos termos da alínea b) do n.° 1 do art.º 668.° do Código dos Contratos Públicos, porquanto limitou-se a concluir a fls. 28, invocando o facto provado 26, que "(... ) tal estrutura assume a natureza de uma edificação que apresenta características de obra sujeita a licenciamento por se tratar de uma obra de construção (criação de novas edificações) - nos termos das alíneas a) e b) do artigo 2.° e n.° 2 alínea c) do art.º 4.° do Decreto-lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, na redação que lhe foi conferida pela Lei n.° 60/2007, de 4 de Setembro, destinada a utilização humana (Facto Provado 11)", sem fundamentar a sua conclusão, seja em termos da incorporação ou inamovibilidade da estrutura, seja da sua permanência, pressupostos necessários à conclusão que fez.
5) Por fim, a sentença recorrida viola as alíneas a) e b) do art.° 2.° do Decreto-lei n.º 555/99, de 16.12 (RJUE), por incorreta interpretação e aplicação das normas e princípios estabelecidos no regime jurídico da urbanização e edificação, e o art.° 18.° e 28.° do Decreto-lei n.° 280/2007, de 7.08, por incorreto entendimento do regime da inalienabilidade e precaridade de utilização dos bens de domínio público;
6) Por um lado, se nos termos das alíneas a) e b) do art.º 2.° do RJUE uma obra de construção estará sujeita ao RJUE quando se trate da construção dum imóvel destinado à utilização humana, ou quando seja uma construção que se incorpore no solo com carácter de permanência, ainda que não destinada a utilização humana, impõe-se a verificação no caso dos pressupostos do licenciamento: incorporação no solo de qualquer edifício ou construção, com carácter de permanência.
7) Ora se a estrutura em causa é uma estrutura em vigas e pilares metálicos apoiada diretamente na laje do pavimento, com paredes em painéis envidraçados fixado em cantoneira de ferro, com exceção do alçado lateral esquerdo a realizar em viroque pintado, com isolamento de lã de rocha, e teto em painel tipo sandwich com isolamento, conforme resulta das fotografias e da memória descritiva constantes nos autos, inexistem elementos que a fixem ao solo, inexistindo por isso incorporação.
8) A incorporação no solo apenas existe quando os materiais se incorporem definitivamente uns nos outros, ainda que inexistam fundações não podendo traduzir-se na mera montagem de elementos, ainda que se traduzam a final, pela sua soma, numa coisa nova, mas que podem voltar ao seu estado inicial.
9) A incorporação é a característica que permite distinguir entre coisas móveis e imóveis, já que móveis são todas aquelas que podem ser transportadas de um lado para o outro lugar sem se deteriorarem;
10) Pelo que sendo a estrutura passível de ser transportada de um lugar para outro sem se deteriorar, será sempre coisa móvel no seu todo, insuscetível de incorporação ao solo, errando a sentença ao concluir pela sua incorporação - neste sentido "( ... ) uma instalação desmontável do tipo da que a recorrida montou na sua oficina, sem ligação permanente ao solo, não tem a natureza de obra de construção civil (cf. os arts. 1° e 3° do D-L n° 445/91, na redacção que lhe foi introduzida pelo D-L n° 250/94, de 15.10)" - in AC do STA de 15.01.2003, no âmbito do processo 0846/02.
11) Sendo inadmissível o resultado global da aplicação de um critério de incorporação por via de parafusos, que obrigaria à conclusão de que seriam construções sujeitas ao RJUE quiosques, estrados de esplanadas, ou bancas de venda ambulante, ou mupis, colunas publicitárias, abrigos de autocarro, etc, e por isso sujeitos ao pagamento da taxa pela realização, manutenção e reforço das infraestruturas urbanísticas por força do n.°s 2 e 3 do art.° 112.º do RJUE, sem que tais estruturas possuam ligação a redes públicas de infraestruturas ou representem sobrecarga nas mesmas;
12) Por outro lado, e apesar de concluir pela natureza pública do bem onde a estrutura está assente, a sentença não retira as devidas ilações do Decreto-lei n.° 280/2007, de 7.08 com o RJIJE;
13) Regime do qual resulta a impossibilidade de permanência da estrutura face à precaridade do título de utilização do bem público (art.° 28.°), já que a licença apenas tem a duração de um ano, ainda que seja passível de ser renovada por igual período, e é revogável a todo o tempo, sem lugar a indemnização;
14) E ainda a própria incomerciabilidade do bem (art.º 18.°), traduzida na ausência do seu registo predial, necessário para instruir um pedido de controlo prévio, nos termos do art.° 11.º da Portaria n.º 232/2008, de 11.03;
15) Ora no caso em apreço, não estão presentes a inamovibilidade (aferida em função da insusceptibilidade de deslocação da estrutura, sem perda da sua individualidade construtiva) e a permanência (aferida em função da natureza duradoura ou transitória da destinação a que a construção se encontra afeta) enquanto pressupostos de controlo prévio do RJUE, porquanto a estrutura em crise é um simples objeto colocado sobre o solo e a ele não ligado com permanência, porque o não pode ser, ainda que possua aptidão teórica para isso.

Sem contra-alegações.

(Facto Provado por documento, de fls 174-176 dos autos)

2. Em 14 de Agosto de 1990, num documento timbrado dos “Serviços Municipalizados de Aveiro”, denominado de “Informação n,º 49/SS/90”, ali constando como “Assunto - Requerimento de MLSA e Outros”, bem como “... 1 – Em 18-08-1980 foi aprovado o projecto de esgotos sendo requerente Desertas-Imobiliária Turística; 2 – Neste projecto do traçado dos colectores do edifício do edifício estava prevista a localização das caixas de visitas no exterior; 3 – Apesar das caixas de visita estarem na via pública elas pertencem ao sistema privativo de drenagem de águas residuais domésticas do prédio; (...) 7 – deram conhecimento ao requerente da vistoria, proprietário do comércio, informando-o de que, de acordo com o regime da propriedade horizontal, os colectores prediais são considerados zonas comuns sendo os encargos decorrentes da sua manutenção e conservação ónus do condomínio; (...)”;

(Facto Provado por documento, de fls 214 dos autos)

3. Num documento denominado de “B-142 fls 174 – V. Descrição e Averbamentos” consta, designadamente “... Rústico, constituído por um lote de terreno, destinados a construção urbana, com a área de 392 m2, sito na Rua Direita ao Eucalipto-Sul, a confinar do norte com AM e outros, do sul com JA, do nascente com Rua Direita ou Estrada Nacional 335 e do poente com RF... (...) N.º 2 ... A construção do prédio n.º 54... já se encontra concluída. A área de implantação ao nível do r/c é de 392m2 e a ao nível dos andares é de 444m2...”;

(Facto Provado por documento, de fls 177 dos autos)

4. Em 26 de Maio de 2001 é subscrito um documento, pelos condóminos, denominado de “Acta” de 26/05/2001. Reunião de Condóminos do bloco n.º ... – sito na rua Direita Eucalipto Sul, Aveiro”, onde consta designadamente “... Reunião para deliberação sobre as obras que a padaria Diamante pretende levar a efeito no logradouro, na frente do estabelecimento e confinante com a rua direita de Aveiro, A... (...) Área essa que é pertença do Condomínio (...)”;

(Facto Provado por documento, de fls 84 dos autos)

5. Em 4 de Abril de 2008 é subscrito documento pelo sócio gerente de “N&L, Lda”, onde consta “... venho ... solicitar a autorização de V/Exª para a utilização de domínio público, de uma esplanada coberta do bar de apoio de K-O Healthclub de utilização pública ... Junto anexo planta de localização ...”;

(Facto Provado por documento, de fls 215 dos autos)

6. Em 1 de Julho de 2008 é subscrito, pela arquitecta EL, documento timbrado da Câmara Municipal de Aveiro, denominado “Informação Final n.º 238/08” onde consta, designadamente “... Assunto: K-O Health Club – ocupação da via pública (...) Não existe no processo qualquer planta que permita verificar as dimensões do passeio e a viabilidade da proposta face à acessibilidade exigida nas circulações pedonais definidas no DL 163/2006. Do ponto de vista da circulação no espaço público, não vemos qualquer inconveniente desde que seja assegurado o cumprimento desta lei...”;

(Facto Provado por documento, de fls 36 dos autos)

7. Em 3 de Julho de 2008 é subscrito, por AM, Eng.º Civil, documento timbrado da Câmara Municipal de Aveiro, denominado de “Informação 334/DT/2008”, onde consta em especial “... A viabilidade de ocupação da via pública com a esplanada pretendida sobre o passeio, parece-me possível desde que reúna todas as condições para o tráfego pedonal circular sem obstáculo à sua passagem, cumprindo o estipulado no Decreto Lei n.º 163/2006. No processo não existe qualquer planta rigorosa, nem cotada, nem a uma escala que permita verificar as dimensões do passeio e a viabilidade da proposta, atendendo à largura livre dos corredores de circulação pedonal, pelo que, a nível de trânsito, não me posso pronunciar quanto à sua apreciação em concreto...”;

(Facto Provado por documento, de fls 37 dos autos)

8. Em 5 de Agosto de 2008 é subscrito documento timbrado da Câmara Municipal de Aveiro, denominado de “Informação 394/DT/2008”, onde consta, designadamente “... A pretensão do requerente não prejudica a visibilidade no entroncamento, nem parece perturbar o trafego pedonal, pelo que a nível de trânsito não vejo inconvenientes desde que reúna todas as condições de acessibilidade definidas no decreto n.º 163/2006...” e “... Despacho: Aprovo nas condições indicadas...”;

(Facto Provado por documento, de fls 38 dos autos)

9. Em 20 de Agosto de 2008 é subscrito pelo técnico CM, Arqtº, documento timbrado da Câmara Municipal de Aveiro, , denominado de “Processo 277/1980. Registo 38336”, onde consta designadamente “... deverá consultar-se o Centro de Saúde e a Divisão de Ambiente. No entanto, salvo melhor entendimento, parece-nos que a edificação em apreço configura uma situação inconveniente sob o ponto de vista do correcto ordenamento urbanístico...”;

(Facto Provado por documento, de fls 39 dos autos)

10. Em 5 de Setembro de 2008 é subscrito documento timbrado de “Ministério da Saúde. Centro de Saúde de Aveiro”, denominado de “Parecer Sanitário”, onde consta, designadamente “... informa-se que o processo de obras n.º 277/80 referente a um ginásio localizado na Rua direita n.º ... – r/c em A..., cujo requerente é N&L, Lda (...) mantém o parecer anterior datado de 27 de Novembro de 2007 (reúne condições sanitárias), tendo em atenção que o documento apresentado é somente uma planta de localização sem qualquer descrição do que se pretende com a mesma...”;

(Facto Provado por documento, de fls 40 dos autos)

11. Em 8 de Setembro de 2008 é subscrito documento timbrado da Câmara Municipal de Aveiro, denominada de “Informação n.º 594/DAmb/08”, onde consta, designadamente “...Relativamente ao pedido de informação prévia sobre a instalação de um estabelecimento de bebidas apresentado pelo requerente, no exterior da edificação existente, a 04 de Abril de 2008, constata-se (...) 1 – O requerente apresenta a eventual instalação de um estabelecimento de bebidas, esplanada e bar (cafetaria) de apoio ao ginásio e aberto também ao público, no exterior da edificação, separado fisicamente e com funcionamento autónomo, para o qual o requerente deve prever um sistema de deposição de resíduos sólidos urbanos (RSU) dentro da área privada de estabelecimento, pelo que não se vê inconveniente; (...) 3 – A responsabilidade pelo bom acondicionamento dos RSU pela colocação e retirada do contentor de deposição de RSU da via pública, sua limpeza e conservação e manutenção do sistema de deposição é da responsabilidade do gerente do estabelecimento (...)...”;

(Facto Provado por documento, de fls 41 dos autos)

12. Em 24 de Setembro de 2008 é subscrito documento timbrado da Câmara Municipal de Aveiro, denominado de “277/1980, registado sob o n.º 38336”, onde consta “... 1. Tendo sido recepcionados os pareceres do Centro de Saúde e da divisão de Ambiente na sequência de anterior informação DGU de 20-08-2008, coloca-se à consideração superior a decisão a tomar (...) 2. No caso de decisão favorável à ocupação de espaço público pretendida, deve o requerente apresentar o pedido de alteração ao estabelecimento nos termos da legislação em vigor (...); 3 – Deverá ainda dar-se conhecimento dos pareceres do Centro de Saúde de 05-09-2008 da Divisão de Ambiente de 08-09-2008, da Divisão de Trânsito de 05-08-2008, da DAP de 31-07-2008 e do Departamento Jurídico de 19-05-2008 e 06-05-2008, aos quais deverá dar cumprimento (....)”.

(Facto Provado por documento, de fls 42 dos autos)

13. Em 29 de Outubro de 2008 é proferido o seguinte despacho pelo Vereador com competência delegada “... Deferido...”, aposto no documento denominado de “277/1980, registado sob o n.º 38336”.

(Facto Provado por documento, de fls 42 dos autos)

14. Em 25 de Fevereiro de 2009 é subscrito pela autoridade de saúde, documento timbrado do “Ministério da Saúde. Centro de Saúde de Aveiro”, denominado “Parecer Sanitário”, onde consta, designadamente “... Para cumprimento do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro alterado pela Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro, informa-se que o processo de obras n.º 277/80 referente a um aditamento de um ginásio localizado na Rua Direita n.º ... – r/c em A... (...) reúne condições sanitárias para aprovação, desde que cumpridas as seguintes condições: (...) 2. A esplanada seja dotada de isolamento acústico adequado que impeça a propagação de ruído incomodativo para a vizinhança...”;

(Facto Provado por documento, de fls 46 dos autos)

15. Em 20 de Fevereiro de 2009 é subscrito documento timbrado de Câmara Municipal de Aveiro pela jurista MA, denominado de “Informação Final n.º 198/DCC/2009”, onde consta designadamente “...Em cumprimento do despacho da Ex. Directora do Departamento Jurídico da Câmara Municipal, Dra. IF, datado de 12-02-2009, e face às questões suscitadas pelo DGUOP na informação DGU/406/2009, cumpre-nos informar que atenta a data do pedido (4-04-2008) e do despacho do pedido (29-10-2008) não é aplicável o Regulamento de Publicidade e Ocupação do Espaço Público, sendo aplicável a taxa prevista no Regulamento de Taxas, tarifas e preços não Urbanísticos para pavilhões, quiosques e similares...”;

(Facto Provado por documento, de fls 47 dos autos)

16. Em 11 de Março de 2009 é proferido o seguinte despacho da DGUOP “... Em complemento da informação do Departamento Jurídico, cumpre-nos informar que tratando-se de ocupação do espaço público não se aplica o RJUE, pelo que compete ao GAI o licenciamento da ocupação...”;

(Facto Provado por documento, de fls 47 dos autos)

17. Em 12 de Março de 2009 foi proferido o seguinte despacho sobre o despacho emitido pela DGUOP, proferido pelo vereador, “... Concordo...”;

(Facto Provado por documento, de fls 47 dos autos)

18. Em 9 de Abril de 2009 é registado na Câmara Municipal de Aveiro um documento subscrito por AT, DT e JPO, cujo assunto é “Obras ilegais – Condomínio Rua direita, n.º ..., Aveiro”, onde consta, designadamente “... 2 - A referida construção não tem qualquer licença (...) 3 - sendo certo que mesmo que existisse qualquer licença o acto do licenciamento que a mesma titularia seria ilegal por ofender as normas legais e regularmente aplicáveis (...) 4 – De acordo com o artigo 102.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro (...) é da competência do presidente da Câmara decretar o embargo das obras que estejam a ser executadas sem licença ou comunicação prévia e/ou que violem as normas legais e regulamentares...”;

(Facto Provado por documento, de fls 57-58 dos autos)

19. Em documentos timbrados de “Ministério das Finanças. Direcção-Geral dos Impostos”, denominados de “Certidão de Teor. Prédio Urbano”, onde consta, designadamente “... Identificação do Prédio: Artigo Matricial: 2333 (...) Localização do Prédio: Rua direita – Eucalipto Sul, n.º .... Lugar: A.... Código Civil: 3810-016 Aveiro. Descrição do prédio: Tipo de prédio: Prédio em Regime de Propriedade Horizontal. Descrição: Bloco habitacional de cave, r/c, 1.º, 2.º, 3.º andares constituídos em regime de propriedade horizontal. As fracções A e B tem entradas independentes, as restantes fracções têm entrada e escadas e elevador comuns. Dados de Avaliação do prédio (...) Superfície coberta: 444m2 (...) área total do Terreno: 444m2. Área de implantação do Edifício: 444m2. Área de terreno integrante das fracções: 0,000 m2 (...) Fracção Autónoma: N, J, L, D (...)...”;

(Facto Provado por documento, de fls 64-71 dos autos)

20. Em documento timbrado da “Conservatória do registo Predial de Aveiro consta, designadamente “... Descrição em Livro: n.º 54..., Livro N: 142. Descrições – Averbamentos – Anotações: Urbano. Situado em A.... Rua direita ao Eucalipto, n.º .... Área total 444m2. Área coberta: 444m2 (...) Composição e Confrontações: Bloco de cave, r/c e 3 andares (...);

(Facto Provado por documento, de fls 73 dos autos)

21. Em documento subscrito por DAT e mulher, MPMT, JPO e mulher AFV, AOT e mulher MAHDM e dirigido ao Inspector Geral da Inspecção Geral da Administração Local consta, designadamente “... A referida obra que está a ser erigida naquele local é uma verdadeira aberração urbanística, afrontando claramente com a estética e aspecto arquitectónico daquela zona e mais concretamente do prédio dos requerentes e ainda da Rua onde o mesmo se situa. (...) Os aqui requerentes são proprietários do prédio confinante com o espaço onde começou a ser construída uma sala envidraçada, pelos responsáveis da firma N&L Lda. (...) Altera completamente o alinhamento do referido prédio bem como os restantes prédios existentes naquela rua, violando as mais basilares regras urbanísticas existentes. (...) Invade ainda uma zona de passagem de peões...”

(Facto Provado por documento, de fls 98-99 dos autos)

22. Em 18 de Maio de 2009 é subscrito documento timbrado da Câmara Municipal de Aveiro, pelo Comissário da Polícia Municipal, com “Assunto-Fax relativo à construção de esplanadas”, dirigido a DAT onde consta, designadamente “... Relativamente ao assunto acima identificado, o qual teve a nossa parte a melhor atenção, cumpre informar que em deslocação ao local, esta polícia verificou que estava a ser deslocada uma estrutura para um segundo local, a fim de criar uma sala de apoio ao ginásio (K-O), sendo da responsabilidade da empresa N&N Lda...”;

(Facto Provado por documento, de fls 100 dos autos)

23. Em 26 de Maio de 2009 é subscrito documento timbrado da Câmara Municipal de Aveiro, pelo Vereador, Eng.º CS, onde consta, em especial “... Relativamente ao assunto em epígrafe mencionado, cabe informar que a dita esplanada foi objecto de licenciamento ao abrigo do disposto no regulamento de publicidade, propaganda e ocupação do espaço público do Município da Aveiro, no âmbito do processo n.º 4011. Tal licenciamento encontra-se titulado pelo Alvará de licença de Ocupação de Via Pública n.º 20090125 ...”;

(Facto Provado por documento, de fls 102 dos autos)

24. Em 7 de Julho de 2009 é subscrito documento timbrado da “Câmara Municipal de Aveiro” pela chefe de divisão de administração, dirigido a DAT e outros, onde consta designadamente “... A Câmara Municipal de Aveiro não determinou o embargo da esplanada coberta, instalada pela sociedade “N&L Lda em espaço pertencente ao domínio público localizado em frente ao prédio n.º ... da rua direita para servir de apoio ao bar ginásio “K-O”, uma vez que a mesma se encontra licenciada, conforme Alvará de licença de ocupação da via pública n.º 20090125 ...”;

(Facto Provado por documento, de fls 113 dos autos)

25. É emitido documento denominado de “Alvará de licença de publicidade/ocupação da via pública”, n.º 20090125. Titular: N&L Lda (...) Descritivo: A presente licença de publicidade/ocupação do espaço público com o n.º de processo 4011 tem validade até 31-12-2009;

(Facto Provado por documento, de fls 219 dos autos)

26. Estrutura incorporada no solo pavimentado, fechada com vidros, com forma rectangular e integralmente coberta inserida no espaço confinante com o prédio n.º ... da rua direita, A..., Aveiro;

(Facto Provado por documento constituído por fotografias, de fls 87 e 115 dos autos)

27. Os autores pavimentaram o espaço confinante ao prédio n.º ... da rua direita, A..., Aveiro.
(Facto Provado por documento constituído por fotografias, de fls 87 e 115 dos autos)

«As nulidades da sentença, como seus vícios intrínsecos, devem ser apreciados em função do texto e discurso lógico nela desenvolvida, não se confundindo com os erros na apreciação da matéria de facto, ou com a errada aplicação das normas jurídica aos factos dados como apurados, que constituem erros de julgamento» – Ac. RL, de 09-10.2012, proc. nº 2929/08.9TVLSB.L2-7.
II) - Da impugnação da matéria de facto.
Resumindo: sustenta o recorrente que deverá “o facto 26) da matéria provada ser alterado de acordo com a verdade material”, uma vez que, ao invés do aí consigando, não se tratará de estrutura incorporada no solo.
Apontando que o tribunal “a quo” assentou convicção, no ponto, pelas fotografias juntas aos autos, entende, porém, que tal conclusão não tem bom suporte, aí ou noutro documento, e antes que o que resulta de tais fotografias e do documento n.º 18 da contestação é a existência de uma estrutura em vigas e pilares de metal colocada directamente sobre a lage do pavimento.
Efectivamente, ponderando que “para efeitos do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com as suas sucessivas alterações, designadamente as introduzidas pela Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro, “edificação” é a “... actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como de qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência...”, conforme estatui a alínea a) do artigo 2.º do supracitado diploma legal. Já “obras de construção” são, nos termos da alínea b) do artigo 2.º do mesmo diploma legal, “...as obras de criação de novas edificações...”, a decisão recorrida entendeu estar a obra sujeita a licenciamento, sendo fulcro da sua fundamentação estar «provado que foi incorporada uma estrutura no solo pavimentado, fechada com vidros, com forma rectangular e integralmente coberta inserida no espaço confinante com o prédio n.º ... da rua direita, A..., Aveiro (Facto Provado 26.). Dito isto, o Tribunal conclui que tal estrutura assume a natureza de uma edificação que apresenta características de obra sujeita a licenciamento por se tratar de uma obra de construção (criação de novas edificações) – nos termos da alíneas a) e b) do artigo 2.º e n.º 2 alínea c) do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro, destinada a utilização humana (Facto Provado 11.). Na verdade, mesmo que se tratasse de uma edificação não destinada a utilização humana, sempre estaria sujeita a licença já que mantem uma implantação ao solo através de elementos vários que a fixam ao solo, resultando de uma ligação artificial dos seus vários elementos assentes no pavimento (onde assentam as caixilharias e os vidros, evidenciando um carácter de fixação duradouro - e não provisório) e que formam um conjunto funcionalmente dirigido a um fim específico, com individualidade própria, como bem refere a informação n.º 594/DAmb/08 da Câmara Municipal de Aveiro (Factos Provados 11. e 26.)».
Na decisão recorrida opinou-se pela necessidade de licenciamento urbanístico, perante obra de construção.
Julgada como “matéria de facto provada” - assim consignada no respectivo elenco -, a «incorporação» foi ratio decidendi, despertando aplicação da norma legal invocada, seja pela afirmação de se estar perante construção de um “imóvel destinado a utilização humana”, seja por nela sempre se reconhecer uma “qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência”.
Porém, “o princípio geral comummente aceite é que o direito não pode ser “provado” em sentido próprio e especifico da palavra” (Michele Taruffo, in “Simplement la Verdad - El Juez y la construcción de los Hechos”, Filosofia e Direito, Marcial Pons, pág. 54).
Certo que a linha divisória “entre facto e direito não tem carácter fixo, dependendo em considerável medida não só da estrutura da norma, como dos termos da causa; o que é facto ou juízo de facto num caso, poderá ser direito ou juízo de direito noutro. Os limites entre um e outro são, assim, flutuantes” (Anselmo de Castro, In Direito Processual Civil Declaratório, III, 1982, p. 270).
Assim, é geralmente aceite que nalguns casos em que os conceitos jurídicos e a linguagem comum coincidem, em termos claros e precisos, podem eles ser considerados, sem daí advir agravo, em termos de matéria de facto assente ou a perscrutar.
Todavia, não quando as partes disputem sobre eles.
Sendo pacificamente defendido na jurisprudência que não deve ser empregue terminologia de dúplice semanticidade (de uso corrente e de uso técnico), nas causas em que o “thema decidendum” é precisamente a vertente conceitual jurídica (cfr. entre outros, os Acs. do STJ, de 15.01.2004; proc. nº 03B3834; de 30-11-2010, proc. nº 2192/06.6TVPRT.P1. S1; de 04-06-2013, proc. nº 6584/06.2TBVNG.P1.S1; de 24-04-2013, proc. nº 984/07.8TVLSB.P2.S1).
Ainda que não se negue que hoje em dia, à luz do novo NCPC, possam «ser admitidas com mais naturalidade asserções que, não correspondendo, no contexto da concreta acção, a puras “questões de direito”, sejam algo mais do que puras “questões de facto” no sentido tradicional» (António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no novo Código de processo Civil”, Almedina 2016, 3ª ed.ª, pág. 260).
A estas luzes, e vendo do litígio que opõe as partes, não deveria ter sido levado à “matéria de facto provada” a afirmação da dita “incorporação”.
As partes, com maior ou menor riqueza, desenvolveram nos seus articulados algumas características da “obra”; ora dando conhecimento que para ela foram feitas fundações, ora contrariando, dando conta, a par de restante caracterização, de que se trata de simples assentamento em vigas e pilares de metal colocada directamente sobre a lage do pavimento.
Certamente que na discussão empreendida, saber se a estrutura está, ou não, por incorporação, ligada ao solo, é um das razões que interessa apurar, dentro do que é contributo para plausível solução de direito [tal como, como foi alegado, se é ou não possível concluir por uma ampliação do (já) edificado].
Mas, como já decorre, não na forma como veio a ser consignado.
Há que evitar o uso do termo controvertido quando ele encerra a definição de direito que se pretende atingir.
No aproveitamento do que, realmente, se reduz a alegação de facto feita pelas partes nos seus articulados (que possam servir aos conceitos de direito), aí sim se deve buscar tal matéria.
Se necessário for, precedendo convite ao aperfeiçoamento.
Do que interessa saber, em qualquer hipótese, é das características da estrutura.
Donde, logo por este “pecado original”, deve “o facto 26) da matéria provada ser alterado”, como peticionado a recurso.
Mas também, como decorre, sem servir no sentido proposto, de afirmação contrária, de que se não se tratará de estrutura incorporada no solo.
A modificação a operar terá simplesmente de ser eliminatória, expurgando do elenco de matéria de facto o que assim não pode ser considerado.
Não podendo ter-se por “matéria de facto provada”, fica a subsistir, no ponto, matéria por apurar.
Mesmo se o que foi até agora dito não fosse óbice, colhendo na afirmação dada sobre a “incorporação” seu vulgo sentido, ainda assim, impor-se-ia-se a modificação com o mesmo resultado.
Realizando tal hipotético exercício.
Como se evidencia nas posições que emanam dos articulados, trata-se de matéria controvertida
O tribunal “a quo” julgou:
«26. Estrutura incorporada no solo pavimentado, fechada com vidros, com forma rectangular e integralmente coberta inserida no espaço confinante com o prédio n.º ... da rua direita, A..., Aveiro;
(Facto Provado por documento constituído por fotografias, de fls 87 e 115 dos autos)».
Fê-lo em saneador/sentença.
Tendo como suporte de convicção fotografias, de fls 87 e 115 dos autos.
No entanto, evidencia-se para esta instância - exercendo sua própria convicção (Ac. deste TCAN, de 22-05-2005, proc. nº 01814/06.3BEVIS) – não ser razoável tirar semelhante juízo probatório.
Das aludidas fotografias não resulta, não se consegue retirar, que se trate de uma “estrutura incorporada no solo”, ou não.
Por si só (e só nelas assentou a convicção do tribunal “a quo”) - seja nos seus elementos macro, seja por algum aspecto de pormenor - não oferecem esclarecimento; pese a liberdade de julgamento, não conseguimos descortinar fundamento racional, só pela simples observação do retratado, como o fez a 1ª instância, para chegar a uma positiva afirmação.
E isto, seja num ou noutro sentido.
Não singrando (também) aquele proposto pelo recorrente; mesmo se conjugando com o referido doc. nº 18 da contestação, onde se faz referência – em memória descritiva e justificativa – a uma estrutura que “será executada em vigas e pilares de metal apoiando directamente na Lage existente”, pois o registado fotograficamente não permite aferir se a obra feita está, ou não, de acordo com esse anúncio de intenção.
III) – Em conclusão.
A decisão recorrida teve a obra sujeita a procedimento e decisão no plano urbanístico.
Estatuíu a condenação do réu “a praticar os actos necessários à apreciação e decisão do licenciamento urbanístico legalmente exigido, relativo à edificação de apoio (…).”.
Mas, como visto, assenta em falho pressuposto.
Como vimos, o que antes do mais suscita a alteração do ponto 26º) do probatório encontra-se logo na sua forma de enunciação, imprestável, no caso, ao julgamento.
Chega-se à conclusão que o tribunal não estava em condições de decidir no imediato do mérito da causa.
O erro antes de ser um erro “in iudicando” é um “error in procedendo”.
Expurgada uma das premissas, subsistindo matéria de facto controvertida – aferindo o tribunal “a quo, dentro do seu prudente arbítrio, da necessidade, ou não, de aperfeiçoamento da matéria alegada em articulado -, implicando, na parte viciada (no caso reflectindo-se no que em solução de direito aí assentou; unicamente aí, pois os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso) formulação de temas da prova (enunciou-se supra que interessa saber quais as características da estrutura), com a subsequente instrução que os requerimentos de prova possam suscitar, impõe-se a revogação da decisão recorrida para que o processo baixe à 1ª instância, aí prosseguindo tais termos.
Prejudicando restante problemática.

Porto, 5 de Fevereiro de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins