| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
R…, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 21.07.2009, que indeferiu a providência cautelar pela mesma deduzida contra o “HOSPITAL SÃO JOÃO, EPE” e as contra-interessadas D… e M…, todos igualmente identificados nos autos, na qual peticionava, por um lado, a suspensão de eficácia da deliberação do CA daquela instituição hospitalar, tomada em 29.01.2009, que revogou a nomeação da mesma na categoria de assessor da carreira técnica superior de saúde com efeitos retroactivos e, bem assim, da decisão datada de 13.04.2009 que determinou que a mesma procedesse à reposição das diferenças salariais e, por outro, a imposição ao ente público demandado do pagamento provisório das quantias devidas a título de diferenciais de remuneração.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 128 e segs. e correcção inserta a fls. 189 e segs. na sequência de despacho de fls. 183/184 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
a) Vem o presente recurso interposto da douta sentença de 21 de Julho de 2009, que julgou as providências cautelares requeridas pela autora (aqui recorrente) improcedentes, absolvendo a entidade requerida do pedido.
b) A ora recorrente requereu, nos termos do disposto nas alíneas a) e e) do n.º 2 do art. 112.º e no art. 120.º n.º 1 al. a) do CPTA, providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo, e a regulação provisória do pagamento das quantias devidas a título de diferenciais de remuneração, porquanto defende que tanto a deliberação de revogação da nomeação da ora recorrente, como a decisão de reposição das diferenças salariais recebidas, são manifestamente ilegais.
c) Entende o Mm.º Juiz a quo, que os actos suspendendos são inimpugnáveis, por se traduzirem somente na execução da sentença anulatória transitada em julgado, todavia sem razão, pois
d) O acórdão proferido no âmbito do Proc. n.º 771/06.0BEPRT decretou tão-somente a anulação do despacho de 20.12.2005 do Exm.º Senhor Secretário-Geral da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela Dr.ª D… e manteve a homologação da lista de classificação final.
e) Entendeu igualmente, o Mm.º Juiz a quo, que não há evidência da legalidade ou ilegalidade dos actos, pelo que afasta, desse modo, a aplicação da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, assim como, analisando os critérios gerais da al. b) do mesmo preceito, concluiu o Mm.º Juiz pela inexistência de fumus boni iuris e, por consequência, pelo não decretamento da providência cautelar.
f) Ora, ambos os actos impugnados padecem de vício de violação de lei, por preterição de formalidade essencial, por falta de audiência dos interessados, nos termos do art. 100.º do CPA e do art. 267.º, n.º 4, da CRP.
g) A recorrente aceitou a nomeação a 7 de Março de 2006, nos termos e para os efeitos do art. 12.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro.
h) Nos termos do disposto no art. 141.º do CPA, o despacho de nomeação da recorrente só poderia ser revogado no prazo máximo de um ano, em nome da segurança do direito.
i) Sai, assim, violado o art. 133.º n.º 2 al. i) do CPA, pois a recorrente tem interesse legítimo na manutenção do acto consequente do anulado - neste caso, o despacho de nomeação na categoria de assessor.
j) Sai ainda violado o n.º 4 do art. 173.º do CPTA, uma vez que à anulação do acto administrativo opunha-se a existência do direito da recorrente, cabendo à aqui contra-interessada pedir o seu provimento em lugar de categoria igual ou equivalente àquela em que deveria ser colocada.
k) Os actos suspendendos são impugnáveis, porque o recorrido não respeitou o n.º 4 do art. 173.º do CPTA quando procedeu à execução do acórdão, pelo que houve necessariamente excesso na alegada execução da sentença.
l) Quanto ao pedido de pagamento das quantias devidas a título de diferenciais de remuneração, decorre da petição inicial que os diferenciais de remuneração são consequência da execução ilegal do acórdão, logo, terão de ser repostos, pelo menos, provisoriamente, até trânsito em julgado da acção principal.
m) Existe aparência de bom direito relativamente às duas providências requeridas, pelo que deveriam as mesmas ter sido apreciadas e deferidas pelo Tribunal a quo.
n) A sentença recorrida não procedeu à correcta aplicação do direito, pois, face às ilegalidades apontadas aos actos do recorrido, não aplicou, como devia o art. 173.º n.º 4 do CPTA, que deveria resultar necessariamente na procedência das providências cautelares requeridas, nos termos do disposto no art. 120.º n.º 1 al. a) do CPTA …”.
Apenas ente demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações nas quais pugna pela manutenção da decisão judicial recorrida e improcedência do recurso (cfr. fls. 154 e segs.), não formulando todavia quaisquer conclusões.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no qual conclui que deve ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 177/178), parecer esse que notificado às partes não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 179 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir das questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora, por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A todos do CPC “ex vi” art. 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 10.ª edição, págs. 452/453 e 467 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa”, in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao indeferir a pretensão cautelar peticionada violou ou não o disposto nos arts. 120.º e 173.º do CPTA, 100.º, 133.º, n.º 2, al. i), 141.º do CPA e 267.º da CRP [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A requerente é Assessora da carreira dos Técnicos Superiores de Saúde - ramo de nutrição - dos quadros do Hospital de S. João E.P.E., facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados;
II) Na sequência de concurso interno de acesso para dois lugares de Assessor na carreira dos Técnicos Superiores de Saúde - Ramo de Nutrição, cuja abertura foi publicada no Boletim de Pessoal, 1.ª Série, n.º 46, de 12.06.2003, por despacho de 01.02.2006 do Conselho de Administração do Hospital de S. João, a requerente foi nomeada na actual categoria (assessor), tendo tomado posse a 07.03.2006 - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados;
III) Porque a candidata preterida no concurso, Dr.ª D…, não se tivesse conformado com a homologação da lista de classificação final, dela interpôs recurso hierárquico, que veio a ser indeferido - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados;
IV) A Dr.ª D… intentou acção de impugnação do acto administrativo (despacho de 20.12.2005 do Exmo. Senhor Secretário-Geral da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, que manteve a homologação da lista de classificação final), que correu termos neste Tribunal, sob Proc. n.º 771 /06.0BEPRT - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados;
V) A acção foi julgada procedente, declarando a anulação do referido despacho de 20.12.2005 do Exmo. Senhor Secretário-Geral da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela Dr.ª D… e manteve a homologação da lista de classificação final, conforme emerge de fls. 09 a 27 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
VI) A entidade requerida, em execução do acórdão proferido no âmbito do citado Proc. n.º 771/06.0BEPRT, que anulou o despacho de 20.12.2005, deliberou, com efeitos retroactivos, a revogação do despacho do Conselho de Administração do Hospital de S. João, de 01.02.2006, que nomeou as candidatas R… e M… nos dois lugares de Assessor, Ramo Nutrição, da Carreira Técnica Superior de Saúde, conforme emerge de fls. 29 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
VII) Em 07.04.2009, o Gabinete Jurídico da entidade requerida, por intermédio do Dr. Â…, emitiu o parecer jurídico n.º 50/2009, que faz fls. 45 dos autos, cujo sentido agora acompanhamos de perto: “Assunto: Anulação com efeitos retroactivos do despacho do CA de 01.02.2006 que nomeia as candidatas R… e M…, assistentes principais da carreira técnica superior de saúde - Ramo Nutrição.
1. Da retroactividade há que retirar todas as consequências: as candidatas voltam à situação anterior devendo reembolsar o Hospital das diferenças salariais recebidas.
2. Podem as interessadas - que conheciam a precariedade da sua situação requerer que o reembolso seja feita em prestações (…)”;
VIII) Por ofício da entidade requerida, datado de 13.04.2009, a Técnica Superior do Serviço de Gestão de Recursos Humanos da entidade requerida, F…, notificou a requerente que, com referência ao concurso para assessor - ramo nutrição da carreira de técnico superior de saúde aberto por aviso 2003.06.12 -, esta para efeito do cumprimento do parecer jurídico referido em VII), iria proceder à reposição das diferenças salariais recebidas, conforme emerge de fls. 44 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
IX) A requerente recepcionou o ofício referido em VIII) no dia 14.04.2009 - conforme resulta expressamente admitido nos artigos 16.º e 17.º do requerimento inicial;
X) Desde Fevereiro de 2009, a entidade requerida vem subtraindo a remuneração base da requerente de 2.103,30€ para 1.893,76€ - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados;
XI) Dos recibos de vencimento da requerente já não consta na categoria de Assessor, mas de Assistente Principal de Saúde - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados;
XII) Em Março de 2009, foram ainda retirados à requerente as importâncias de 18,88€, a título de retroactivos da remuneração, e 0,68€ a título de retroactivos do adicional de 2%, referindo-se ambos ao mês de Janeiro de 2009 - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados;
XIII) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos constantes de fls. 06 a 50, 83 a 93 dos autos e, bem assim, do PA apenso.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto de recurso jurisdicional “sub judice” supra enunciado. * 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF do Porto em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela recorrente contra o “Hospital S. João, EPE” e demais contra-interessadas, na qual se peticionava, nomeadamente, a suspensão de eficácia da deliberação do CA daquela instituição hospitalar, tomada em 29.01.2009, que revogou a nomeação da recorrente na categoria de assessor da carreira técnica superior de saúde com efeitos retroactivos e, bem assim, da decisão datada de 13.04.2009 que determinou que a mesma procedesse à reposição das diferenças salariais, veio concluir, em 21.07.2009, no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, mormente, o “fumus boni iuris” intenso exigido pela al. a) e a existência de circunstância que obste ao conhecimento da pretensão cautelar (inimpugnabilidade) prevista na al. b). * 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Argumenta a mesma que tal decisão judicial fez errado julgamento de direito já que no caso estavam e estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, pelo que ao assim não haver concluído incorreu em violação não apenas daquele normativo mas também do disposto nos arts. 173.º do mesmo Código, 100.º, 133.º, n.º 2, al. i), 141.º do CPA, e 267.º da CRP. * 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 1, AL. A) CPTA
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo do CPTA em epígrafe já se foi produzindo o mesmo autonomiza as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade quanto a este tipo de situações “... o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível ou justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º]. (…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica - no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença …” (in: ob. cit., págs. 350 e 351).
E continua aquele ilustre Professor “… elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” (in: ob. cit., págs. 352 e 353).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20.01.2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “… Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo …” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 17.02.2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03.03.2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03.03.2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14.04.2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19.05.2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07.07.2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14.07.2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07.12.2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11.05.2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT, de 21.09.2006 - Proc. n.º 01293/05.2BEVIS, de 09.11.2006 - Proc. n.º 146/06.1BEPRT-A, de 09.11.2006 - Proc. n.º 391/04.4BEBRG, de 20.12.2006 - Proc. n.º 02268/05.7BEPRT, de 11.01.2007 - Proc. n.º 00096/06.1BEMDL, de 01.03.2007 - Proc. n.º 00414/06.2BEPNF, de 01.03.2007 - Proc. n.º 01031/06.2BEPRT, de 19.07.2007 - Proc. n.º 00079/07.BECBR, de 04.10.2007 - Proc. n.º 1894/06.1BEPRT-A, de 25.10.2007 - Proc. n.º 01147/05.2BEBRG, de 22.11.2007 - Proc. n.º 00230/07.4BECBR, de 13.12.2007 - Proc. n.º 00856/07.6BEPRT, de 10.01.2008 - Proc. n.º 02661/06.8BEPRT, de 10.01.2008 - Proc. n.º 01039/07.0BEPRT-A, de 24.01.2008 - Proc. n.º 02107/07.4BELSB - PORTO, de 05.06.2008 - Proc. n.º 1272/07.5BEBRG-A, de 19.06.2008 - Proc. n.º 00903/06.9BEVIS, de 03.07.2008 - Proc. n.º 01497/07.3BEVIS, de 23.10.2008 - Proc. n.º 02591/06.3BEPRT, de 11.12.2008 - Proc. n.º 01038/08.5BEBRG, de 15.01.2009 - Proc. n.º 00191/08.2BEMDL-A, de 02.07.2009 - Proc. n.º 109-09.5BECBR, de 16.07.2009 - Proc. n.º 30/09.7BECBR, 31.08.2009 - Proc. n.º 00107/09.9BECBR todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Refira-se, aliás, a este propósito sustentado por Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “… presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do CPTA), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido …” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares …”, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada por J.C. Vieira de Andrade “… Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais - assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que gerem a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios geradores de mera anulabilidade, designadamente os vícios formais e procedimentais, podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo, nas restantes, a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante …” (sublinhado nosso) (in: ob. cit., págs. 353). Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) acto(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
A evidência não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise da matéria de facto e de direito que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão. A mesma tem que se apresentar ou como não contestada/aceite pela contraparte ou então de forma simples de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.
Na verdade, a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas ao invés a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objecto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir e esgotar o objecto do processo principal.
Tal como se sustenta no acórdão do STA de 13.02.2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”. E no acórdão do Pleno daquele mesmo Supremo Tribunal de 11.12.2007 (Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se que colocando “… o acento tónico na “evidência” da “procedência da pretensão” formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o “que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente”.
Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão “sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal”…” (cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 22.10.2008 - Proc. n.º 0396/08, de 28.01.2009 - Proc. n.º 01030/08, de 24.09.2009 - Proc. n.º 0821/09, de 14.10.2009 - Proc. n.º 0959/09, de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente.
Diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial, posicionamento sobre a mesma tomada pelo requerido no seu articulado de oposição e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas no articulado inicial nos termos e com o alcance ali explicitados e, bem assim, o sustentado em sede de alegações, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostrava, tal como não se mostra, minimamente demonstrada a situação de manifesta ilegalidade assacada conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida.
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto aos actos em crise assentarem em norma já anteriormente anulada e, por outro, não se vislumbra que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Atente-se, por outro lado, que não se vislumbra que o mesmo acto padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.
Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal [falta de audiência prévia - arts. 100.º e segs. do CPA; violação dos arts. 133.º, n.º 2, al. i) 141.º do CPA, 173.º, n.ºs 3 e 4 do CPTA], não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º, não evidenciando o juízo feito pelo Mm.º Juiz “a quo” deste requisito na decisão judicial em crise de qualquer erro ou infracção ao citado dispositivo legal.
O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, não existe de forma alguma uma evidência de procedência da pretensão formulada pela ora recorrente no quadro fáctico apurado indiciariamente e face aos desvalores das ilegalidades invocadas, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Improcede, pois, este fundamento do recurso “sub judice”.* 3.2.3.2. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 1, AL. B) CPTA
Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, como concluímos sob o ponto 3.2.3.1), prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Por constituir o fundamento seguinte do presente recurso entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “fumus boni iuris”, em particular, do facto de existir(em) ou não no caso de circunstância(s) que obste(m) ao conhecimento de mérito da causa.
Sustentou o Mm.º Juiz “a quo”, na decisão ora sob apreciação, que os actos administrativos objecto do pedido suspendendo configurariam actos inimpugnáveis visto se reportarem exclusivamente à execução de decisão judicial anulatória, oportunamente transitada em julgado, e como tal não poderia ser concedida à aqui recorrente a tutela cautelar.
Vejamos.
A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer actos ou condutas desenvolvidos pela Administração Pública que os lesem na sua esfera jurídica e independentemente da sua forma (cfr. art. 268.º, n.º 4 da CRP).
Presente o quadro legal decorrente da Reforma do Contencioso Administrativo 2002/2003 (cfr., entre outros, arts. 37.º e segs. e 46.º e segs. do CPTA) temos que se manteve, entre nós, um regime de “duplo dualismo processual” e como refere J.M. Sérvulo Correia tal repartição “… forma a base de uma matriz bipolar, que tem como colunas os dois meios processuais principais de tramitação não urgente: a acção administrativa comum e a acção administrativa especial …” (in: “Direito do Contencioso Administrativo I”, págs. 747 e 748) (cfr., no mesmo sentido, M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos … - Anotado”, vol. I, pág. 309).
A acção administrativa especial constitui um meio processual principal do contencioso administrativo através do qual são efectivados ou tutelados alguns dos direitos subjectivos das relações jurídicas administrativas, sendo que provisoriamente e para assegurar a utilidade e eficácia do que ali venha a ser decidido faculta o legislador aos interessados a possibilidade de dedução de procedimentos cautelares [cfr. arts. 02.º, n.º 1, e n.º 2, al. m), e 112.º e segs. do CPTA].
Nos termos do n.º 1 do art. 46.º do CPTA seguem a forma de acção administrativa especial os processos relativos a pretensões emergentes da prática ou da omissão ilegal de actos administrativos ou de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo, sendo que os pedidos principais legalmente admissíveis, por força do previsto no n.º 2 do mesmo normativo, continuam a ser os de anulação/nulidade ou inexistência de actos administrativos e o de declaração de ilegalidade de normas com força obrigatória geral, alargando-se agora ao pedido de condenação à prática de acto legalmente devido e, bem assim, ao de declaração de ilegalidade de norma em casos concretos e de declaração de ilegalidade por omissão de regulamento.
A acção para impugnação de actos administrativos constitui uma “subespécie” da acção administrativa especial e mostra-se disciplinada, em termos de disposições particulares, nos arts. 50.º a 65.º daquele Código, regendo-se a acção de condenação à prática do acto legalmente devido, a outra “subespécie” da acção administrativa especial, pelos arts. 66.º a 71.º enquanto preceitos específicos.
O meio contencioso judicial relativo à pretensão impugnatória, face ao regime conjugado que decorre dos arts. 46.º, 47.º e 95.º do CPTA, tem como objecto de litígio toda a relação jurídica administrativa em questão (“ilegitimidade jurídica” do acto impugnado) e não apenas a “mera anulação” do acto administrativo nos estritos que haviam sido vertidos no articulado inicial (cfr., entre outros, J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 219/220 e 292/293; M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, 4.ª edição revista e actualizada, págs. 188/196; Vasco Pereira da Silva in: “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2.ª edição, págs. 295 e segs.).
Resulta, por sua vez, do n.º 1 do art. 50.º do mesmo Código que a “… impugnação de um acto administrativo tem por objecto a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto …”, sendo certo que, como acabámos de aludir, por força do disposto no n.º 2 do art. 95.º, nos “… processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório …”.
Para a definição do que constitui ou deve ser conceptualizado como “acto administrativo impugnável” importa considerar, desde logo, o comando constitucional enunciado no n.º 4 do art. 268.º da CRP.
Constitui tal comando constitucional uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto, impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais actos sejam susceptíveis de impugnação junto dos tribunais.
O CPTA, no seu art. 51.º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como acto contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …” (n.º 1).
Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de acto administrativo que se mostra enunciado no art. 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere J.C. Vieira de Andrade “… o conceito processual de acto administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito.
É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu Autor … - artigo 51.º, n.º 2.
É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) - devendo entender-se que actos com eficácia externa são os actos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta.
Incluem-se … os actos destacáveis do procedimento, isto é, aqueles que, embora inseridos num procedimento, produzam efeitos jurídicos externos autonomamente, sem ser através do acto principal do procedimento …” (in: ob. cit., págs. 211/212).
Tal princípio geral definiu o acto administrativo impugnável como sendo aquele acto dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade.
Daí que se compreendam ou insiram no conceito legal de “acto impugnável” todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.
Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos [cfr. conjugadamente arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA].
Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A./requerente, bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter.
Atente-se, nesta sede, ao que consta da exposição de motivos do CPTA:
“… procurou definir-se o acto administrativo impugnável tendo presente que ele não pode ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de actos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de ser prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado …”.
Ora o aludido art. 51.º do CPTA abriu caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais (desde que dotados de eficácia externa) e não apenas àqueles que ponham fim ou termo ao procedimento ou incidente, abandonando, enquanto requisito de impugnabilidade contenciosa, o conceito da “definitividade horizontal” visto a pedra de toque se centrar agora no conceito de “eficácia externa” (cfr., neste sentido, M. Aroso Almeida e C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 308 e segs.; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 144 e segs. e em “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo” in: CJA n.º 34, págs. 74 a 76; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: ob. cit., págs. 343/344, nota VII).
Como refere M. Aroso de Almeida “… decisivo, portanto, para que um acto administrativo possa ser considerado impugnável é que os efeitos que ele se destina a introduzir na ordem jurídica sejam susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de qualquer entidade, privada ou pública - o que hoje inclui … outros órgãos da própria pessoa colectiva que praticou o acto … -, em condições de fazer com que para elas possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica.
… Por este motivo, o CPTA utiliza a eficácia externa como critério para a impugnabilidade do acto administrativo. Com efeito, este é o mínimo denominador comum: os actos que não só não afectam a esfera jurídica de ninguém, como nem sequer se destinam a produzir efeitos externos, são os únicos actos que não podem ser impugnados por ninguém, nem sequer pelo Ministério Público ou por um qualquer cidadão, no exercício do direito de acção popular. Só esses actos não são, por isso, à face do artigo 51.º, n.º 1, actos impugnáveis …” (in: ob. cit., págs. 141 e 142).
E Vasco Pereira da Silva sustenta ainda que “… os actos de procedimento são susceptíveis de impugnação autónoma (artigo 51.º, n.º 1 do Código), o que significa a continuação da transformação de um Contencioso Administrativo outrora exclusivamente centrado no acto administrativo, num processo que passa a alargar o seu objecto às relações jurídicas administrativas, designadamente as que têm lugar no decurso do procedimento. Uma vez que «qualquer acto administrativo é susceptível de impugnação contenciosa (…) em resultado da verificação do pressuposto processual da lesão de direitos dos particulares, não há qualquer problema em admitir que uma medida administrativa produza simultaneamente efeitos externos e lesivos e efeitos internos de preparação de outras decisões, em cujo procedimento esteja inserida. Pois, perante um acto administrativo, a única coisa que é preciso saber é se ele afecta imediatamente, ou não, os direitos dos particulares, para nada interessando o facto dele ter sido praticado no início, no meio, ou no fim do procedimento» ...” (in: ob. cit., págs. 345 e 346).
Cientes destes considerandos de enquadramento jurídico da questão e revertendo, agora, ao caso sob apreciação temos para nós que assiste razão à recorrente na crítica que assaca à decisão judicial recorrida, porquanto se nos afigura, de harmonia com o atrás expendido e em face do circunstancialismo apurado e das ilegalidades invocadas, que estamos em presença inequivocamente de actos administrativos susceptíveis de impugnação contenciosa, assistindo à requerente cautelar, aqui recorrente, o direito de a título principal accionar judicialmente o ente demandado e dessa forma tutelar os seus direitos e interesses, bem como, para assegurar a utilidade da decisão a ali ser prolatada, deduzir este procedimento cautelar.
É certo que resulta do art. 205.º da CRP que as “… decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades …” (n.º 2) e que a “… lei regula os termos da execução das decisões dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanções a aplicar aos responsáveis pela sua inexecução” (n.º 3).
Dúvidas igualmente não temos de que a execução da sentença anulatória dum acto administrativo consiste na prática pela Administração - a quem incumbe tirar as consequências da anulação - dos actos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do acto ilegal e a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o acto não tivesse sido praticado.
E que sobre a Administração impende o dever de respeitar o julgado (efeito conformativo, preclusivo ou inibitório da sentença), dever esse que proíbe a reincidência, excluindo a possibilidade de a Administração reproduzir o acto com os mesmos vícios individualizados e condenados pelo juiz administrativo sob pena de incorrer em nulidade [cfr. art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA], na certeza de que o princípio do respeito do caso julgado não impede a substituição do acto anulado por outro idêntico desde que a substituição se faça sem repetição dos vícios determinantes da anulação.
Todavia, do aqui ora acabado de referir não se pode fundar a decisão judicial objecto de impugnação para concluir como fez.
Na verdade, esta parte ou assenta, ao que se infere dos seus termos, do pressuposto da absoluta impossibilidade de dedução de acção principal e de procedimento cautelar que vise, respectivamente, anular/declarar nulo por pretensa ilegalidade acto administrativo proferido em alegada execução de decisão judicial anulatória e acautelar tal direito impugnatório, decorrendo tal posicionamento duma presunção de legalidade estrita daquele acto administrativo.
Tal posicionamento não pode por nós ser acolhido visto que conduziria a nunca conceder a tutelar cautelar suspensiva relativamente a todos os actos que, ainda que ilegais e em que a ilegalidade fosse manifesta, estivessem a proceder alegadamente a execução de uma decisão judicial anulatória.
É que os actos jurídicos de execução de actos administrativos anteriores anulados contenciosamente na medida em que se mostrem dotados de eficácia externa e exprimam ou manifestem o exercício dum poder de definição da situação jurídica de terceiro podem ou mesmo devem reputar-se susceptíveis de legitimar a instauração de acção principal e se necessário acção cautelar.
Não podemos partir do princípio de que a Administração quando actua em execução de decisão judicial anulatória, por estar vinculada a esta e dever obediência ao caso julgado dela decorrente, procede sempre com total ou absoluta obediência ao ordenamento jurídico vigente, não praticando qualquer ilegalidade que inquine ou invalide os actos administrativos nesse âmbito praticados e muito menos que tais actos não possam estar, assim, dotados de relevo autónomo e de potencial ou mesmo efectiva capacidade lesiva dos direitos e interesses que legitimem e/ou reclamem a dedução de meios contenciosos para os tutelarem.
Nada impede ou nos garante que a Administração em execução da decisão judicial anulatória não se venha a exceder na prática dos actos e operações executivos, indo muito para além do que seria devido legalmente, ou mesmo praticando ilegalidades novas, nem que desenvolva acção que, pretensamente em obediência ao julgado anulatório, o desrespeite, incorrendo em várias ilegalidades.
Com isto não se pretende, nem se quer afirmar, que esta tutela não esteja sujeita a limites, pois, desde logo, importa ter sempre em mente o caso julgado que se formou no âmbito do anterior processo judicial.
Importa, assim, que o lesado pelo(s) acto(s) administrativo(s) praticado(s) invoque ilegalidades próprias deste(s) que consubstanciem ou atestem quer a execução ilegal em infracção ao caso julgado anulatório, quer o excesso de execução consubstanciado em actuação inovadora que perturbou a sua esfera jurídica.
Revertendo ao caso em presença cremos, uma vez analisado o articulado inicial e pretensão suspendenda nele formulada, que estaremos em presença de actos administrativos susceptíveis de impugnação judicial por parte da aqui recorrente, sendo que esta satisfez minimamente e com suficiência o ónus de alegação de ilegalidades próprias dos actos administrativos em crise, na certeza de que em sede de apreciação do requisito do “fumus boni iuris” na vertente de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal se impõe ao julgador fazer a competente avaliação do seu preenchimento à luz das ilegalidades que foram assacadas, juízo esse que, no caso, inexistiu porquanto se considerou ocorrer situação enquadrável no art. 120.º, n.º 1, al. b) “in fine” do CPTA.
Tais actos suspendendos analisados na sua globalidade e nas suas consequências fácticas e jurídicas para a esfera jurídica da requerente, aqui recorrente, mostram-se dotados de inequívoca eficácia externa e com um conteúdo lesivo dos seus direitos ou interesses à luz do art. 51.º, n.º 1 do CPTA.
A sua não impugnação, quer a título principal quer a título cautelar, e consequente consolidação na ordem jurídica gera e produz consideráveis efeitos na esfera jurídica da requerente e dos direitos/interesses que invoca e pretende ver tutelados jurisdicionalmente, não se mostrando necessária, para concretização daquela lesão, a prolação de outro ou outros actos por parte da Administração.
Ao assim se não se considerar e ao enveredar pelo entendimento que fez vencimento na decisão judicial recorrida estaríamos a violar claramente o direito à obtenção da tutela jurisdicional efectiva com assento no nosso ordenamento jurídico, bem como a infringir o disposto, nomeadamente, nos arts. 51.º e 120.º, n.º 1, al. b) parte final do CPTA.
Daí que neste segmento não pode manter-se a decisão judicial sob recurso visto estarmos em presença de actos administrativos susceptíveis de impugnação contenciosa nos termos do art. 51.º do CPTA, pelo que, na procedência neste âmbito das conclusões da alegação da recorrente e do presente recurso jurisdicional, se impõe revogar a decisão aqui sindicada, baixando os autos ao TAF do Porto para a sua devida instrução que, face aos elementos disponíveis de momento nos autos, se mostra necessária dado o carácter controvertido da factualidade alegada e que releva, mormente, ao nível e para a apreciação do requisito do “periculum in mora”, a não ser que algo venha a obstar a tal.
Face ao decidido tem-se como prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos de impugnação.
Procede, assim, neste segmento o recurso “sub judice”.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pela requerente e, em consequência, revogar a decisão judicial recorrida no segmento em que julgou ocorrer “in casu” circunstância que obstava ao conhecimento de mérito;
B) Determinar a remessa dos autos ao TAF do Porto para a sua devida instrução e ulterior julgamento da pretensão cautelar formulada pela requerente, aqui ora recorrente, em conformidade e considerando o supra decidido, caso nada mais obste a tal.
Custas nesta instância a cargo do requerido cautelar, aqui recorrido, sendo que na mesma a taxa de justiça é reduzida a metade [cfr. arts. 446.º do CPC, 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, als. a) e f), e 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se.
D.N..Restituam-se, oportunamente, aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 21 de Janeiro de 2010
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela |
