| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I
RELATÓRIO
1 . O MUNICÍPIO de VILA NOVA de GAIA, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 20 de Maio de 2012, que, no âmbito da presente providência cautelar, instaurada pela recorrida "COMPANHIA P. …, SA", com sede na Travessa T. …, Lisboa, titular da exploração do estabelecimento comercial designado por "J. …" e instalado no "Arrábida Shopping", julgando procedente a providência, suspendeu a eficácia do Regulamento Municipal sobre Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços - Regulamento n.º 10/2012, aprovado pela deliberação de 4/1/2012 da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e de 29/2/2012 da Assembleia Municipal de Vila Nova de Gaia, mais concretamente a eficácia da norma contida na al. d) do n.º 1 do art.º 3.º desse Regulamento e também a norma contida no n.º 1 do art.º 5.º do mesmo Regulamento.* O recorrente formulou alegações que terminou com as seguintes conclusões:
"1ª- A prova do ‘fundado receio” deve ser feita pelo requerente, o qual terá não só de invocar mas também de provar factos que possam levar o tribunal a concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação.
2ª- Ora, o único prejuízo próprio alegado pelo encerramento dos estabelecimentos aos domingos e feriados às 20.00h em vez das 22.00h (horário que praticavam) é a perda de clientela e a requerente não demonstrou tal prejuízo.
3ª- Além de que a sentença de recurso fundamenta a ocorrência de perda de clientela em pressupostos errados.
4ª- Efectivamente parte do pressuposto que: “(...) o encerramento do estabelecimento comercial da requerente, nos dias e horário indicados, terá como consequência a perda efectiva de clientela que tem por hábito fazer as suas compras nesse horário, a qual passará a acorrer a outros estabelecimentos comerciais, sitos no concelho de Vila Nova de Gaia, que, pela sua dimensão, possam continuar abertos, ou ainda deslocar-se aos estabelecimentos comerciais sitos nos concelhos limítrofes ou muito próximos.
5ª- Na verdade, o Regulamento do Horário de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços estipula o encerramento aos domingos e feriados às 20.00h, para todas as grandes superfícies situadas no Município e não apenas para o ‘J. …”.
6ª- Acresce ainda que o Regulamento dos Horários determina que todos os estabelecimentos do Tipo I aos Domingos e Feriados encerrem às 20.00h.
7ª- Sendo certo que os estabelecimentos do Tipo 1, que são todos os elencados no n°1 do artigo 2° do Regulamento, integram os estabelecimentos que comercializam o mesmo tipo de produtos que as grandes superfícies.
8ª- Assim, todos os estabelecimentos que comercializam o mesmo tipo de produtos que a requerente têm horário de encerramento aos domingos e feriados às 20.00h e como tal não ocorre a perda de clientela da requerente para Outros estabelecimentos de menor dimensão.
9ª- Deste modo, o Tribunal só poderia concluir pela inverificação do requisito do “periculum in mora” porquanto a única alternativa dos clientes da requerente é fazerem as compras noutro horário uma vez que todos os estabelecimentos do género encerram aos domingos e feriados às 20.00h.
10ª- É referida ainda a possibilidade da perda de clientela ocorrer por passarem a fazer as suas compras em estabelecimentos concorrentes situados noutros concelhos, contudo tal não foi demonstrado.
11ª- E a mesma a ocorrer por haver procura de estabelecimentos localizados noutros Municípios não decorre directamente do Regulamento mas da Lei dos Horários, o D. L. 48/96 (com as suas alterações) que definiu que a competência para fixação dos horários dos estabelecimentos situados na área do Município é do Município.
12ª- Por isso, sendo a competência de fixação de horários municipal, a afectação ou não da concorrência decorrente do horário tem de se circunscrever aos estabelecimentos situados no Município.
13ª- Assim, não estando preenchido este requisito, e sendo a verificação dos requisitos para a adopção da providência cumulativa, a providência da suspensão de eficácia não devia ter sido decretada, ao fazê-lo a sentença violou o disposto no artigo 1200 do CPTA, nomeadamente o disposto na alínea b) do seu n.° 1.
14ª- Também por estes motivos houve uma desadequada ponderação dos interesses públicos e privados em presença, devendo prevalecer os públicos, uma vez que o mesmo apenas foi preterido na douta sentença por se considerar que o facto dos estabelecimentos concorrentes se manterem abertos não permitia salvaguardá-lo e, o que efectivamente, se verifica é que os estabelecimentos concorrentes, sejam de grande dimensão ou de menor dimensão, têm o mesmo horário de encerramento aos domingos e feriados — 20.00h.
15ª- Ao decidir como decidiu a douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 120.º do CPTA, devendo, por isso, ser revogada.
16ª- Por último, a sentença também decretou a suspensão da eficácia do nº 1º do artigo 5° do identificado Regulamento Municipal mas não fundamenta as razões e motivos pelos quais a mesma é decretada.
17ª- Ora, aquele normativo, como consta da matéria de farto assente, define o procedimento para a restrição concreta ao horário de funcionamento para um determinado estabelecimento e in casu, não se está perante uma concreta restrição do horário com fundamento nesse preceito.
18ª- Pelo que a suspensão de eficácia da norma contida no n°1 do artigo 5° do Regulamento Municipal em questão, deveria ser recusada, ao não ser, a douta sentença violou o disposto no artigo 120º do C.P.T.A., devendo, por via disso, ser revogada".* Notificadas as alegações referidas, veio a recorrida "Companhia P. …, SA" apresentar contra-alegações, elencando as seguintes conclusões:
"1.ª As alíneas K) e L) dos Factos dados como provados na Sentença recorrida e os factos alegados pela Recorrida nos artigos 72.º a 76.º do Requerimento Inicial (os quais, apesar de omitidos na “Lista de Factos Provados” da douta Sentença recorrida, não podem deixar de se considerar como assentes, face à prova documental produzida) sustentam o juízo da Sentença recorrida no que se refere à verificação do requisito do periculum in mora e permitem a presunção de que o encerramento do J. … aos domingos e feriados após as 20h00, determinado pela norma suspendenda do Regulamento em causa nos autos, teria como efeito a perda da receita auferida nesses períodos.
2.ª Nesta matéria, a Sentença recorrida segue a jurisprudência histórica e corrente do Supremo Tribunal Administrativo, conforme se recorda no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 4 de Julho de 2002, tirado no processo n.º 0537/02, e bem assim a dos Acórdãos do Tribunal Administrativo Sul citados na Sentença recorrida: de 3 de Novembro de 2011 (processo n.º 8020/11) e de 17 de Novembro de 2011 (processo n.º 8028/11).
3.ª Na argumentação aduzida nas suas alegações, o Recorrente não teve em linha de conta que todos os estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços localizados em Centros Comerciais, independentemente do tipo de actividade comercial prosseguida, e “salvo se atingirem áreas de venda contínua” (sic), podem funcionar até às 23h00 aos domingos e feriados, de acordo com o disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea e), do Regulamento.
4.ª A afirmação do Recorrente no sentido de que não existe qualquer perda de clientela para os estabelecimentos de tipo I localizados no município de Vila Nova de Gaia não tem qualquer correspondência com a realidade factual e jurídica, porquanto o Regulamento estabelece expressamente um regime de excepção para aqueles estabelecimentos comerciais do tipo I (designadamente grandes supermercados com área de venda até 2000m2) que se localizem em Centros Comerciais.
5.ª Apesar de a Sentença recorrida (erradamente nesta parte) não ter incluído na “Lista de Factos Provados” os alegados nos artigos 72.º a 76.º do Requerimento Inicial, o Tribunal a quo assentou, e bem, a sua decisão na ocorrência de perda de clientela para estabelecimentos dos concelhos limítrofes e vizinhos próximos.
6.ª Com efeito, desde logo, a existência de tais estabelecimentos comerciais é do conhecimento geral (veja-se o doc. n.º 14 que vai ao detalhe de especificar o Centro Comercial, o concelho, a morada, a insígnia e a área de venda de cada estabelecimento comercial); sendo que, por outro lado, os horários praticados por cada um desses estabelecimentos são também públicos, podendo inclusivamente ser consultados online, com muita facilidade (os horários dos Continentes em http://www.continente.pt//GeneralContact.aspx?userArea=03 e o do I. … em http://www.mosqueteiros.com/universo/onde estamos/298).
7.ª Ainda que assim não fosse (e é), a Recorrida juntou aos autos documentos que comprovam não só que tais estabelecimentos comerciais existem, como também que estiveram em funcionamento num domingo após as 20h00 (vejam-se os docs. n.ºs 15 a 21 que correspondem a talões de compras efectuadas nesses estabelecimentos comerciais naquele horário).
8.ª Acresce que a mera circunstância de os documentos em questão (n.ºs 14 a 21) terem sido impugnados pelo Recorrente não implica, por si só, que os mesmos não constituam coeficiente probatório a apreciar livremente pelo Tribunal, porquanto, não exigindo a lei qualquer formalidade especial para a existência ou prova de determinados factos jurídicos, sempre cabe ao Tribunal apreciar livremente as provas apresentadas, decidindo segundo a sua prudente convicção (conforme resulta, aliás, do artigo 655.º do Código de Processo Civil).
9.ª A argumentação do Recorrente de que a perda de clientela, a ocorrer, não resulta directamente do Regulamento, mas sim do Decreto-Lei n.º 48/96 não tem qualquer relevância do ponto de vista do periculum in mora, pois o que importa é que a perda de clientela ocorreria efectivamente e que a mesma teria por causa, ainda que indirecta na perspectiva (errada) do Recorrente, a proibição de abertura aos domingos e feriados depois das 20h00 determinada pelo Regulamento.
10.ª Nesta medida, bem andou a Sentença recorrida ao considerar haver perda efectiva de clientela para estabelecimentos comerciais localizados quer no concelho de Vila Nova de Gaia, quer nos concelhos limítrofes e vizinhos próximos, pelo que deverá ser confirmada, bastando para tanto, no que respeita a esses últimos estabelecimentos, que este Venerando Tribunal supra a mencionada omissão da decisão de facto, nos termos do artigo 712.º, n.º 1, alínea a), do CPC.
11.ª Na Oposição oportunamente apresentada pelo Requerido não foram alegados factos relativos aos prejuízos que adviriam para o interesse público do decretamento da providência cautelar, pelo que o Tribunal a quo bem andou ao julgar verificada a inexistência de lesão para o interesse púbico, tendo em conta o disposto no n.º 5 do artigo 120.º do CPTA.
12.ª O segmento decisório da Sentença recorrida no qual se afirma que “os interesses que o requerido, alegadamente, visa salvaguardar não ficam efectivamente salvaguardados, quando existem outros estabelecimentos comerciais, como os que se situam nos Centros Comerciais, que não sofrem as mesmas restrições de horários” não padece de qualquer erro nos pressupostos, ao contrário do alegado pelo Recorrente, visto que todos os estabelecimentos comerciais localizados em Centros Comerciais, independentemente do tipo de actividade comercial prosseguida (designadamente grandes supermercados com área de venda até 2000 m2), e “salvo se atingirem áreas de venda contínua” (sic), podem funcionar até às 23h00 aos domingos e feriados, de acordo com o disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea e), do Regulamento.
13.ª Caso não tivesse sido igualmente decretada a suspensão da eficácia da norma contida no artigo 5.º, n.º 1, do Regulamento, o Recorrente poderia, através da emissão de um acto administrativo (para mais, ilegal, como se alegou nos artigos 123.º e 124.º do Requerimento Inicial), contornar a decisão judicial que suspendeu a eficácia da norma contida no artigo 3.º, n.º 1, alínea d), do Regulamento. Por esta razão, bem andou o Tribunal a quo ao decretar a suspensão da eficácia da norma contida no citado artigo 5.º, n.º 1, do Regulamento.
14.ª A Sentença recorrida, tendo em conta a sua ratio decidendi, está devidamente fundamentada, e aplica devidamente o disposto na alínea b) do n.º 1, no n.º 2 e no n.º 5 do artigo 120.º do CPTA, pelo que não merece qualquer censura, devendo ser confirmada.
Subsidiariamente: ampliação do âmbito do recurso
15.ª Nos artigos 95.º a 117.º do Requerimento Inicial, a ora Recorrida demonstrou a manifesta ilegalidade das normas suspendendas, requerendo o decretamento da providência nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
16.ª Em primeiro lugar, as normas suspendendas não estão fundamentadas em termos de facto, no que se refere à qualidade de vida e à segurança dos munícipes – a simples análise dos documentos juntos aos autos e a própria Oposição permitem, sem necessidade de maior indagação, concluir pela mencionada omissão de fundamentação de facto.
17.ª Em especial no que se refere a este vício, o próprio Tribunal a quo entendeu que as “as razões invocadas pelo Município para restringir os horários de funcionamento das superfícies contínuas, se revelam vagas e genéricas, desprovidas de suporte factual” (p. 21 da Sentença recorrida).
18.ª Em segundo lugar, as normas suspendendas violam o princípio da igualdade porque permitem que outros estabelecimentos comerciais congéneres (ou seja, supermercados de grandes dimensões que podem ter até 2000 m2 de área) localizados em Centros Comerciais possam permanecer abertos aos domingos e feriados após as 20h00, ao abrigo da alínea e) do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento.
19.ª Em terceiro lugar, a aprovação do Regulamento não foi precedida da audição da APED (na qualidade de associação patronal, conforme impõe o proémio do artigo 3.º do DL 48/96), sendo que, conforme consta da alínea J) da “Lista de Factos Provados” da Sentença recorrida, a APED é uma associação patronal.
20.ª Decorre do alegado no Requerimento Inicial e da própria conclusão do Tribunal a quo no que se refere ao vício de falta de fundamentação, que o aquele Tribunal não necessitava de indagações mais aprofundadas, sequer da produção de prova para além da junta aos autos, nem de proceder a raciocínios ou julgamentos de facto ou de Direito com complexidade alguma, para dar como verificados os três vícios imputados nos artigos 95.º a 117.º do Requerimento Inicial às normas suspendendas, incluindo o de falta de fundamentação em termos de facto, o de falta de audição prévia da APED, bem como o vício substancial de violação do princípio da igualdade.
21.ª Ao julgar de modo diverso, a Sentença incorre em erro de julgamento por errada aplicação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
22.ª Cabe a este Venerando Tribunal indagar do carácter manifesto dos vícios de que padecem as normas suspendendas, sendo de concluir que não restam dúvidas sobre a ilegalidade das mesmas e, em consequência, deve decidir-se pela procedência da providência requerida com fundamento na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
23.ª Sem conceder: no caso de as conclusões anteriores não serem julgadas procedentes, impõe-se a conclusão de não foram considerados pelo Tribunal a quo factos essenciais para a procedência da providência cautelar alegados no Requerimento Inicial, pelo que a Sentença enfermará de nulidade por omissão de pronúncia, visto que estava obrigada a considerá-los (artigos 511.º, n.º 1 e 668º, n.º 1, alínea d) do CPC).
24.ª São os seguintes os factos alegados no Requerimento Inicial que o Tribunal a quo teria de ter considerado e que este Venerando Tribunal, naquela hipótese, terá obrigatoriamente de considerar ou determinar que sejam julgados:
i . No que se refere ao procedimento de aprovação do Regulamento, os factos alegados nos artigos 59.º a 61.º do RI – que estão provados documentalmente;
ii . No que se refere à não audição da APED, o facto alegado no artigo 62.º do RI;
iii . No que se refere aos prejuízos para a ora Recorrida, e à perda de postos de trabalho, os factos alegados nos artigos 49.º a 66.º do RI;
iv . No que se refere aos sete “hipermercados” localizados em Centros Comerciais existentes nos concelhos limítrofes ou vizinhos próximos do de Vila Nova de Gaia, suas características e horários que praticam, os factos alegados nos artigos 72.º, 73.º, 75.º e 76.º do RI;
v . Caso não se considere que tais factos não estão subjacentes ao juízo sobre a verificação do periculum in mora constante da página 23 da Sentença (e a ora Recorrida considera que estão), os factos relativos à perda de clientela, e dificuldade da sua recuperação, alegados nos artigos 77.º a 91.º e 93.º e 94.º do RI;
vi . No que se refere à própria contradição das normas suspendendas com a realidade concelhia e à discriminação que introduzem, os factos alegados nos artigos 106.º a 108.º do RI;
vii . No que se refere à demonstração dos prejuízos de impossível ou difícil reparação, os factos alegados nos artigos 130.º a 134.º do RI.
25.ª Com efeito, caso (sem conceder) este Venerando Tribunal não confirmasse a Sentença recorrida, teria de dar oportunidade à ora Recorrida de produzir a prova testemunhal requerida no Requerimento Inicial (caso para o efeito fosse por este Tribunal considerado necessário), mandando baixar os autos para julgar estes factos ou procedendo ele próprio a tal julgamento".
Assim terminou, pedindo que:
"1) Deverá o recurso ser julgado improcedente;
2) Subsidiariamente, sem conceder, deverá ser admitida a ampliação do âmbito do recurso:
i. Sendo decretada a providência com fundamento na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA;
ii . E, subsidiariamente, serem julgados os factos alegados pela ora Recorrida, sendo, em consequência, a providência decretada nos termos formulados no Requerimento Inicial".
*
2 . Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, o M.º P.º não emitiu qualquer pronúncia.* 3 . Sem vistos, dado o disposto no art.º 36.º, ns. 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.* 4 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
A) A requerente explora o estabelecimento comercial, denominado “J. …”, localizado no Centro Comercial Arrábida Shopping, na freguesia de São Pedro da Afurada, do concelho de Vila Nova de Gaia, que tem uma área de venda de 8.850 m2. – cfr. docs. de fls. 99 e 100 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
B) Em 18/10/2010, a requerente remeteu ao requerido um ofício, do qual consta, entre o mais:
“(…) Vem pela presente, nos termos do regime transitório estipulado no artigo 3.º, número 1 do Decreto-Lei n.º 111/2010, de 15 de Outubro, comunicar que irá proceder, a partir do próximo dia 24 de Outubro de 2010, à adaptação do horário de funcionamento do referido estabelecimento comercial, que passará a estar aberto ao público aos Domingos e Feriados durante todo o dia e todos os meses do ano, praticando o mesmo horário que o atualmente praticado nos dias da semana”. – cfr. do.c de fls. 104/105 dos autos.
C) Em 18/03/2011, o Município de Vila Nova de Gaia abriu consulta pública, pelo prazo de 30 dias, sobre o projecto de Regulamento dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de prestação de Serviços, aprovado por deliberação da Câmara Municipal de 02.03.2011. – cfr. doc. de fls. 68 dos autos.
D) Em 06/09/2011, foi publicitado no Diário da República, o Projecto de Alteração ao Regulamento dos Horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços de Vila Nova de Gaia, aprovado por deliberação da Câmara Municipal de 06.07.2011. – cfr. doc. de fls. 69 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
E) Em 19/10/2011, a requerente remeteu, por carta registada com aviso de recepção um ofício, onde, para além do mais, consta:
“(…) Vimos pela presente enviar a pronúncia da Companhia P. …, S.A., na qualidade de entidade exploradora dos estabelecimentos comerciais J. …, P. …, B. … E CAFETARIA DO P. …, todas localizadas neste concelho, ao Projecto de Alteração ao Regulamento dos Horários de Funcionamento dos estabelecimentos Comerciais e de Protecção de Serviços do Município de Vila Nova de Gaia.”. - cfr. doc. de fls. 70/87 dos autos.
F) Da referida pronúncia, lê-se, para além do mais, o seguinte:
“(…) A CPH está convicta que o município de Vila Nova de Gaia, analisando detidamente os argumentos aqui apresentados, reconhecerá que já não dispõe de poder regulamentar e que, caso dele dispusesse, estaria a estabelecer um regime ilegal, arbitrário e inadequado.
A CPH considera essencial que o horário de abertura dos estabelecimentos comerciais independentemente da respectiva área contínua de vendas ou de se localizarem em “Centros Comerciais”, ou “conjuntos comerciais” (de acordo com a definição constante do Decreto-lei n.º 21/2009), deverá ser uniformemente estabelecido, sem distorções artificiais do mercado.
Deverá ainda não limitar a possibilidade de abertura das lojas a partir das 8: 00 da manhã e até às 24 horas, em qualquer dia da semana, incluindo ao Domingo e feriados e durante todo o ano.
Razões jurídicas como a obediência dos regulamentos à lei e o respeito pelo princípio da igualdade – e de outra natureza – sobretudo as associadas à concorrência exercida pelas unidades situadas nos concelhos limítrofes (em particular do Porto), que não estão sujeita à restrições previstas no projecto -, impõem a sua revisão no sentido propugnado na presente resposta.
Finalmente impõe-se ainda rever ou completar a expressão, constante do artigo 3.º, n.º 1, alínea e) “salvo se atingirem áreas de venda contínua” de forma a tornar inteligível o seu sentido e alcance. (…)” – idem.
G) Mediante proposta da Câmara Municipal, a Assembleia Municipal de Vila Nova de Gaia aprovou o Regulamento do Horário de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços, onde, entre o mais, se lê:“Preâmbulo No Município de Vila Nova de Gaia tem-se verificado, nos últimos anos, um aumento significativo do número de estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços. Tais estabelecimentos desenvolvem a respectiva actividade de acordo com os horários de funcionamento fixados pelo Decreto-lei n.º 48/96, de 15 de Maio, com as alterações que lhe foram introduzidas pelos Decretos-Lei n.ºs 126/96, de 10 de Agosto e 48/2011, de 01.04.
Demonstra a experiência que tais horários revelam alguma inadequação à realidade do comércio local e dos interesses do público consumidor, tornando-se assim imperioso e urgente proceder a uma regulamentação dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços que sirva os interesses da livre iniciativa a da actividade económica do Concelho, sem nunca descurar o bem-estar e a protecção da segurança e da qualidade de vida dos munícipes. Ao mesmo tempo importa dar cumprimento ao artigo 4º do já citado diploma legal.
Nesse sentido entende-se por bem fazer uma restrição ao horário de encerramento de certos tipos de estabelecimentos que, pela sua natureza, são susceptíveis de afectar a tranquilidade dos munícipes.
A regulamentação genérica dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais manifesta-se ainda desajustada das realidades do concelho, porque provoca distorções da concorrência com os municípios vizinhos. Assim, optou-se por introduzir a faculdade de alargamento do horário de encerramento para determinadas actividades, a qual poderá ser autorizada pela Câmara Municipal, a requerimento do interessado salvaguardados que estejam os interesses da comunidade local, manifestados através das Juntas de Freguesia e das administrações de condomínio ou associações de moradores.
Por outro lado, tendo em consideração as inúmeras reclamações que pendem sobre alguns estabelecimentos (sobretudo cafés e bares que, por motivos que se relacionam com o seu horário de encerramento, constituem factores de perturbação da segurança e tranquilidade dos munícipes), a Câmara Municipal reserva-se o direito de impor uma restrição ao horário normal, verificados que sejam alguns pressupostos.
Quanto à duração diária e semanal do trabalho estabelecida na lei, em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou no contrato individual de trabalho, a mesma será incontestavelmente observada, sem prejuízo de abertura de estabelecimentos.
Urge, pois, regulamentar e disciplinar o exercício legítimo de tais actividades, tendo em vista a defesa do interesse público, aproveitando-se, para o efeito, a experiência entretanto colhida noutros municípios.
Tem o presente Regulamento por fundamento o disposto no artigo 4.º do Decreto-lei n.º 48/96, de 15 de Maio, com a redacção dada pelo Decreto-lei n.º 111/2010, de 15 de Novembro e Decreto-lei n.º 216/96, de 20 de Novembro, e foi o mesmo objecto de apreciação pública e audiência dos interessados, nos termos dos artigos 117.º e 118.º do Código do Procedimento Administrativo e do artigo 3.º do mencionado Decreto-lei n.º 48/96.
Assim, nos termos do disposto no artigo 241.º da Constituição da República Portuguesa e ao abrigo da alínea a) do n.º 2 do artigo 53.º do Decreto-Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, com as alterações introduzidas pela Lei 5-A/2002, de 11 de Janeiro, a Assembleia Municipal aprova, sob proposta da Câmara, o seguinte Regulamento:“Artigo 1.º
Objecto e lei habilitante O período de funcionamento dos estabelecimentos comerciais de venda ao público e de prestação de serviços, situados no concelho de Vila Nova de Gaia, rege-se pelas disposições do presente Regulamento, de acordo com o disposto no Decreto-lei n.º 48/96, de 15 de Maio, alterado pelos Decretos-Lei n.º 126/96, de 10 de Agosto, 216/96, de 20 de Novembro, 111/2010, de 15 de Novembro e 48/2011, de 1 de Abril.
(…).Artigo 3.º
Regime geral de funcionamento
1- Sem prejuízo do regime estabelecido para actividades não expressamente especificadas, os estabelecimentos comerciais abrangidos pelo presente regulamento têm um horário de funcionamento estabelecido de acordo com os seguintes limites: a) Os estabelecimentos comerciais do tipo I podem funcionar entre as 8:00 e as 23:00 horas de Segunda a Sábado e entre as 08:00 e as 20:00 aos domingos e feriados;
b) Os estabelecimentos comerciais do tipo II podem funcionar entre as 06:00 e as 24:00 horas, de domingo a quinta, e entre as 06:00 e as 02:00 horas do dia imediato às Sextas, Sábados e vésperas de feriados.
c) Os estabelecimentos comerciais do tipo III podem funcionar entre as 15:00 e as 04:00 horas do dia imediato, todos os dias da semana.
d) As grandes superfícies comerciais contínuas, tal como definidas na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-lei n.º 258/92, de 20 de Novembro, podem funcionar entre as 09:00 e as 23:00 horas, de segunda a sábado e entre as 09:00 e as 20:00 e aos domingos e feriados.
e) Estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços localizados em Centros Comerciais, independentemente do tipo de actividade comercial prosseguida, salvo se atingirem áreas de venda contínua, podem funcionar entre as 10:00 e as 23:00 horas de segunda a domingo.
f) Estabelecimentos destinados à prática de actividades físicas/motoras/desportivas e respectivas instalações de apoio podem funcionar entre as 06:00 e as 24:00 horas, de segunda a domingo. (…)
3- Por motivo de realização de eventos especiais poderá ser autorizado o funcionamento dos estabelecimentos para além do horário autorizado, desde que tal seja solicitado pelo interessado, com 5 dias úteis de antecedência.Artigo 4.º
Alargamento do horário de funcionamento
1- A requerimento do interessado, a Câmara Municipal pode alargar os limites fixados no artigo anterior para os estabelecimentos do Tipo I, alíneas a), b), i) e l), do tipo II, alíneas a), b) e c) e do Tipo III, das grandes superfícies comerciais contínuas e dos estabelecimentos de venda ao público e de prestação de serviços localizados em Centros Comerciais, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: a) Se trate de estabelecimentos que se situem em locais em que os interesses de actividades comerciais ligadas ao abastecimento de bens essenciais, ao turismo, à cultura e ao desporto o justifiquem;
b) Não constituam motivo perturbador da segurança, tranquilidade e repouso dos municípios;
c) Sejam respeitadas as características sócio-culturais e ambientais da zona em que os estabelecimentos estejam inseridos, bem como as condições de circulação e estacionamento. (…)Artigo 5.º
Restrições ao horário de funcionamento
1- Tendo sempre em conta os interesses das actividades económicas desenvolvidas e dos consumidores, a câmara Municipal, ouvida a Junta de Freguesia, a autoridade policial local e bem assim outras entidades ou organizações que a lei imponha a audição ou, se julgue conveniente, pode restringir, para um determinado estabelecimento, os limites fixados no n.º 1 do artigo 3.º desde que, se verifique, comprovadamente, alguns dos seguintes requisitos: a) Estejam em causa razões de segurança dos cidadãos;
b) Estejam em causa razões de protecção da qualidade de vida dos moradores da zona;
c) Tenham sido objecto de reclamação fundamentada e subscrita por pessoas directamente interessadas.Artigo 16.º
Entrada em vigor A presente Regulamento entra em vigor trinta dias após a sua publicação nos termos legais. – cfr. doc. de fls. 54/65 dos autos.
H) Entre 09/03/2012 e 23/04/2012 esteve afixado no Município de Vila Nova de Gaia um edital, da qual consta, designadamente, o seguinte:
“TORNA PÚBLICO que as alterações ao Regulamento dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços foram aprovadas pela Assembleia Municipal, em sessão ordinária realizada em 29.02.12, tendo sido precedido de apreciação pública nos termos e para os efeitos dos artigos 117.º e 118.º, mediante publicação no DR, 2.ª Série, n.º 171, de 06.09.2011.
O regulamento mencionado encontra-se disponível para consulta no GAM. – cfr. doc. de fls. 66 dos autos.
I) Sobre a alteração do Regulamento dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços foram ouvidas as seguintes entidades: SINPICVAT – Sindicato Nacional dos Profissionais da Indústria e Comércio de Vestuário de Artigos Têxteis; SISTEC – Sindicato de Quadros Técnicos Administrativos, Serviços e Novas Tecnologias; CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal; ACIGAIA – Associação Comercial e Industrial de Vila Nova de Gaia; Associação Portuguesa de Direito do Consumo (APCD); Associação para a defesa do Consumidor (DECO); e as Juntas de Freguesia de Canelas, Vilar de Andorinho, Crestuma, Sandim, Perosinho, Olival, Pedroso, Gulpilhares, Lever, Grijó, São Félix da Marinha, Vilar do Paraíso, Sermonde, Seixezelo, Avintes, Oliveira do Douro, São Pedro da Afurada, Santa Marinha, Madalena, Arcozelo, Serzedo, Mafamude, Canidelo e Valadares. – cfr. docs. de fls. 142/172 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
J) A APED é uma associação representativa das pessoas singulares ou colectivas que, dispondo de área total de exposição e venda superior a 200 m2, desenvolvam em Portugal uma actividade retalhista, alimentar ou não alimentar, de venda de produtos de grande consumo, em regime predominante de livre serviço. – cfr. Estatutos, juntos a fls. 88/98 dos autos.
K) Desde o dia 24/10/2010 até ao final de 2011 o horário de funcionamento do estabelecimento comercial explorado pela requerente era, de domingo a sexta feira, das 9.00 às 23 horas, e à sexta e sábado das 9:00 às 24:00 horas.
L) Desde o início de 2012 o horário de funcionamento do estabelecimento, comercial explorado pela requerente é, de segunda a sábado, das 9:00 h às 23:00 horas, e ao domingo das 9:00 h às 22:00 horas.** Tendo em consideração que foi também por nós relatado, em 30/8/2012, período de férias judiciais, o Proc. 781/12.8BEPRT, em que se analisava precisamente a mesma questão (suspensão de eficácia da norma contida na alínea d) do n.º 1 do art.º 3.º Regulamento Municipal sobre Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais - Regulamento n.º 10/2012, aprovado pela deliberação de 4/1/2012 da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e de 29/2/2012 da Assembleia Municipal de Vila Nova de Gaia) em que eram partes, como AA./recorridas "CS. …" e "CJ. … (Arrábida)", e R./recorrente o também aqui recorrente Município de Vila Nova de Gaia, onde foi dado como assente (Ponto xiii) que existem, pelo menos, 28 unidades de retalho moderno com uma área de vendas superior a 200 m2 e inferior a 2000 m2 no concelho de Vila Nova de Gaia, conforme emergia da análise de fls. 302 daqueles autos, correspondente ao Doc. n.º 21, junto com a respectiva pi., onde são comercializados alguns produtos iguais ou similares aos comercializados nos hipermercados Continente e também nos hipermercados Jumbo, sendo que, como se exarou nesse aresto de 30/8/2012, "em especial no que se refere aos estabelecimentos concretamente identificados, do concelho de Vila Nova de Gaia, com as respectivas insígnias, áreas e centros comerciais onde se localizam, mal parece que tenha verdadeiro valor impugnatório referir-se que se desconhece a sua existência e sem obrigação de conhecer, quando todos eles se situam no respectivo concelho e terão sido, pelo menos, também objecto de co-licenciamento por parte do Município de Vila Nova de Gaia", por ser facto do conhecimento público geral, e, em especial, do recorrente, enquanto entidade co-licenciadora e, em virtude do conhecimento que adveio também a este TCA-N, por via desse aresto, ou seja, o tribunal tem também conhecimento destes factos por virtude do exercício das suas funções e pese embora a recorrida nestes autos não tenha alegado concretamente este facto, mas mesmo assim referido a fls. 200 dos autos na decisão do TAF do Porto, ora recorrida, (concretamente ao dizer-se que a clientela que tem por hábito fazer compras no horário das 20 às 22 horas, "... passará a acorrer a outros estabelecimentos comerciais, sitos no concelho de Vila Nova de Gaia, que, pela sua dimensão, possam continuar abertos...", em prol de uma decisão mais justa e equilibrada, visto o disposto nos art.º 264.º, n.º2 e 514.º, ambos do Cód. Proc. Civil, damos ainda por assente o seguinte facto:
"M) - Existem, pelo menos, 28 unidades de retalho moderno onde se comercializam alguns dos produtos iguais ou similares aos comercializados pela recorrida, com uma área de vendas superior a 200 m2 e inferior a 2000 m 2 no concelho de Vila Nova de Gaia".
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice”, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que o recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, das conclusões das alegações* Ora as questões que objectivam o dissídio emergente da posição das partes podem elencar-se apenas nos seguintes pontos:
1 . --- verifica-se ou não o requisito do periculum in mora, constante do art.º 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA e, decorrente dessa conclusão, o previsto no n.º 2 do mesmo normativo - ponderação de interesses -, porquanto no recurso não se questiona, por um lado, a inverificação da al. a) do n.º 1 e, por outro, a verificação do fumus non malus iuris da al. b) do mesmo artigo do CPTA;
2 . --- ampliação objecto de recurso, deduzida a título meramente subsidiário, como. aliás, é referido repetidamente nas contra alegações supra sumariadas, nas respectivas conclusões, onde competirá (se necessário) conhecer:
A) - a decretação da providência com fundamento na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA;
B) - subsidiariamente, serem julgados os factos alegados pela Recorrida, sendo, em consequência, a providência decretada nos termos formulados no Requerimento Inicial".
* 1 . Quanto à verificação ou não do requisito do periculum in mora, constante do art.º 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA e, decorrente dessa conclusão, o previsto no n.º 2 do mesmo normativo - ponderação de interesses.* Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) …
2 . Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
...”.* Por, como supra já se referiu, este processo ser igual ao similar (quanto à norma contida na alínea d) do n.º 1 do art.º 3.º Regulamento Municipal sobre Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais) ao por nós já relatado e aprovado na sessão de 30/8/2012, seguiremos, de perto esse mesmo acórdão.* Reafirmando o que já consta à exaustão nos mais diversos acórdãos dos tribunais superiores, as providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.
O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.* Como se refere no Ac. do TCA Norte, de 11/1/2007, in Proc. 00096/06, que, data vénia, aqui transcrevemos “ … a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência.
É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso.
Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pela requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública.
Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT”.* Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência ou não da(s) ilegalidade(s) do(s) despacho(s) suspendendo(s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.
Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que a recorrente pretende obter com a acção principal.* Porque a sentença entendeu julgar inverificada a aplicação da alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do normativo transcrito - vertente não questionada pelo recorrente, mas apenas e a título subsidiário pela recorrida nas suas contra alegações -, importa, para já e apenas avaliar da verificação das condições cumulativas previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do art.º 120.º do CPTA.* Estas, como condições de procedência do procedimento cautelar conservatório, podem assim sintetizar-se :
a) A duas condições positivas de decretamento:
- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e,
- “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito; e ainda,
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Quanto ao periculum in mora.
De acordo com as palavras do legislador, o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença não se torne numa decisão puramente platónica).
Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras de M. Aroso de Almeida, se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
Para ajuizar a situação concreta, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, pág. 355; Prof. Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”; Ac. do STA de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05 in “www.dgsi.pt/jsta”) - cfr. Ac. deste TCA-N, de 15/3/2007, in Proc. 1.863/06.
** O que está em causa nestes autos, num primeiro momento, a redução do horário do hipermercado da recorrida "Companhia P. …, SA", enquanto titular da exploração do estabelecimento comercial designado por "J. …" e instalado no "Arrábida Shopping", aos domingos e feriados, das 22 00 horas para as 20 00 horas, em função do Regulamento dos Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços do Concelho de Vila Nova de Gaia, aprovado pelo Município de Vila Nova de Gaia, sendo que esta competência para alargar ou restringir os horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais - grandes superfícies, entendendo-se como tal os estabelecimentos com uma área de venda superior a 2000 m² -, a favor dos municípios, em vez do governo central, resultou do Dec. Lei 111/2010, de 15 de Novembro (em função da alteração dos Dec. Leis 48/96, de 15 de Maio, 126/96, de 10 de Agosto, e 216/96, de 20 de Novembro) - diploma que alterou o regime dos horários de funcionamento das grandes superfícies comerciais, localizadas, ou não, em centros comerciais, descentralizando a decisão de alargamento ou restrição dos limites de horários.
O que significa que, nos termos deste diploma legal, as câmaras municipais, nos termos do art.º 3.º desse Dec. Lei 111/2010, ouvidos os sindicatos, as associações patronais, as associações de consumidores e a junta de freguesia onde o estabelecimento se situe, podem "restringir os limites fixados no artigo 1.º, a vigorar em todas as épocas do ano ou apenas em épocas determinadas, em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos" - al. a) - o que, nos termos do respectivo art.º 2.º, impunha que "No prazo de 180 dias a contar da data de entrada em vigor do presente decreto-lei, os municípios devem elaborar ou rever os regulamentos municipais sobre horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, em conformidade com o disposto no presente decreto-lei".
Ora, foi no exercício das suas competências, decorrentes das normas transcritas (parcialmente) do Dec. lei 111/2010 que os órgãos no Município de Vila Nova de Gaia restringiram o horários das grandes superfícies comerciais contínuas, com mais de 2000 m2, aos domingos e feriados das 22.00 para as 20.00 horas, ou seja, reduziram em duas horas o encerramento destes estabelecimentos comerciais - a questão primordial que se coloca nos presentes autos.* Vejamos!
No que se refere a este concreto requisito, a sentença recorrida justificou a sua verificação nos seguintes termos:
"... Isto dito, relembremos os argumentos aduzidos pela requerente em sustento da sua pretensão.
Segundo a requerente o não decretamento da presente providência cautelar terá como consequência a inutilidade da sentença a proferir no processo principal, na medida em que, com a entrada em vigor do citado regulamento, gerar-se-ia uma situação de facto consumado, com a perda de clientela e de posição concorrencial.
Ora, não se nos suscitam grandes dúvidas de que o encerramento do estabelecimento comercial da requerente, aos domingos e feriados, a partir das 20:00 horas, é susceptível de gerar uma situação de facto consumado ou de difícil reparação.
De facto, o encerramento do estabelecimento comercial da requerente, nos dias e horário indicados, terá como consequência a perda efectiva de clientela que tem por hábito fazer as suas compras nesse horário, a qual passará a acorrer a outros estabelecimentos comerciais, sitos no concelho de Vila Nova de Gaia, que, pela sua dimensão, possam continuar abertos, ou ainda deslocar-se aos estabelecimentos comerciais sitos nos concelhos limítrofes ou muito próximos.
Com o encerramento do seu estabelecimento comercial a requerente fica, assim, impedida de vender, advindo-lhe prejuízos de difícil, se não mesmo impossível quantificação.
Assim, o ditam as regras da experiência comum.
Deste modo, ainda que a requerente venha a obter ganho de causa na acção principal, dificilmente recuperará a clientela entretanto perdida para os estabelecimentos comerciais concorrentes.
Por essa razão, a perda de clientela e de oportunidades de negócio constitui um prejuízo de difícil reparação a acautelar (vide, nesse sentido, os acórdãos do TCA-Sul de 03/11/2011 (processo 8020/11) e de 17/11/2011 (processo 8028/11).
..." - sublinhado nosso.* O recorrente vem agora argumentar que todos os estabelecimentos comerciais dentro da sua área geográfica, Tipo I, onde se incluem os supermercados, mini-mercados, mercearias, talhos, peixarias, charcutarias e outras lojas especializadas em produtos alimentares, estabelecimentos de frutas e legumes, drogarias e perfumarias, pronto a vestir e sapatarias, papelarias e livrarias (e outros - cfr. a enumeração exaustiva constante do art.º 2.º do Regulamento aqui questionado) apenas podem funcionar, aos domingos e feriados, até às 20.00 horas - al. a) do n.º 1 do art.º 3.º do Regulamento -, pelo que todos estariam situados na mesma situação, ou seja, também, como os estabelecimentos das recorridas, encerrariam, aos domingos e feriados, às 20.00 horas e não às 22. 00 horas, como pretende continuar o hipermercado da recorrente - "J. …", instalado "Arrábida Shopping".
E essa diferença/concretização mostra-se plasmada nos referidos 28 estabelecimentos indicados concretamente na Al. M) supra aditada aos factos provados.
Ora, a verificação objectiva desta diferença de possibilidades de horários de encerramento, dentro da área do mesmo município, ainda que apenas restrita aos inseridos nos centros comerciais situados na área do concelho de Vila Nova de Gaia, não deixa de encerrar uma divergência de tratamento que, independentemente das razões que lhe subjazem (mas que não estão agora aqui em causa), podem causar os prejuízos alegados e reclamados pela recorrida, a referida perda de clientela, que - nos termos e fundamentos referidos na sentença recorrida - importam que estejamos perante a verificação de prejuízos de difícil reparação.
Se a diferença de horários nos demais municípios, ainda que limítrofes ao de Vila Nova de Gaia, não pode impossibilitar o exercício do poder de restrição dos horários na sua área geográfica, mesmos nos termos fixados no Regulamento ora questionado, embora tenham manifesta influência na respectiva concorrência, pois que cada município tem, em função do art.º 2.º., al. a) do Dec. Lei 111/2010, essa competência exclusiva, ainda que observados os respectivos pressupostos, já o estabelecimento de horários diversos entre estabelecimentos que prestem os mesmos serviços - mas apenas porque integrados em centros comerciais - dentro da área do mesmo município - no caso de Vila Nova de Gaia - não deixa de causar a perda clientela, reclamada pela recorrida e os consequentes prejuízos de difícil reparação, que não deixam de preencher o requisito cumulativo previsto na al. b) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA.
Deste modo e em conclusão, em concordância com a sentença recorrida, nos termos supra expostos, entendemos que se verifica este requisito - fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.* Quanto à ponderação de interesses.
Também, nesta parte e sem necessidade de outras considerações, sejam de índole dogmático, sejam no concreto cotejo dos interesses, entendemos manter a decisão da 1.ª instância, até porque a única argumentação agora aduzida pelo recorrente, quanto a este requisito, parte do pressuposto de que não existia qualquer diferença de horários entre estabelecimentos concorrentes - cfr. conclusão 14.ª das alegações - o que - como vimos - não se mostra correcto, pois que existe diferença de horários entre estabelecimentos concorrentes, ainda que apenas limitada aos inseridos nos centros comerciais que, no caso, serão, pelo menos, os identificados na al. M) dos factos provados.
Deste modo, mantendo-se os pressupostos que importaram que a sentença desse prevalência aos interesses defendidos pela recorrida em detrimento dos identificados pelo recorrente (defesa dos interesses públicos da segurança e qualidade de vida dos cidadãos, nomeadamente do direito ao descanso semanal de quem trabalha em conciliação com os outros membros da família - cfr. art.º 79.º da oposição), também, nesta parte, carece de relevância a argumentação do Município de Vila Nova de Gaia, pois que - repetimos - a decisão do TAF do Porto, nesta parte, assenta num pressuposto que, contrariamente ao alegado pelo recorrente, se verifica (diferença de horários de encerramento aos domingos e feriados entre estabelecimentos comerciais concorrentes, ainda que de área superior a 200 m2 e inferior a 2.000 m2 e situados apenas em centros comerciais no concelho de Vila Nova de Gaia).** Fica, deste modo, prejudicado o conhecimento da ampliação do objecto de recurso, apresentado nas contra alegações pela recorrida, a título meramente subsidiário - como repetidamente refere -, atenta a improcedência do recurso.** Mas o recorrente questiona ainda (cfr. conclusões 15.º a 18.ª das alegações de recurso) a suspensão da norma contida no n.º1 do art.º 5.º do Regulamento em causa, também objecto de decisão por parte do TAF do Porto, embora sem justificação específica.
Este artigo 5.º, com a epígrafe "Restrições ao horário de funcionamento", dispõe:
"1- Tendo sempre em conta os interesses das actividades económicas desenvolvidas e dos consumidores, a câmara Municipal, ouvida a Junta de Freguesia, a autoridade policial local e bem assim outras entidades ou organizações que a lei imponha a audição ou, se julgue conveniente, pode restringir, para um determinado estabelecimento, os limites fixados no n.º 1 do artigo 3.º desde que, se verifique, comprovadamente, alguns dos seguintes requisitos:
a) Estejam em causa razões de segurança dos cidadãos;
b) Estejam em causa razões de protecção da qualidade de vida dos moradores da zona;
c) Tenham sido objecto de reclamação fundamentada e subscrita por pessoas directamente interessadas".* Ora, esta norma tem pressupostos completamente diferentes daqueles que emanam da norma do art.º 3.º, n.º1, al. d) acima equacionada e que é objecto de decisão de suspensão de eficácia, estando sempre dependente da reunião de pressupostos específicos e da qual será destinatário apenas e só determinado estabelecimento comercial, que sempre terá de ser objecto de um concreto acto administrativo que, aliás, não existe, nem podemos asseverar que se venha a verificar.
Deste modo, nesta parte, assiste razão ao recorrente, pelo que a procedência do recurso será parcial, mantendo-se a sentença apenas e só quanto à suspensão da norma contida no n.º1, al. d) do art.º 3.º do Regulamento Municipal sobre Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais - Regulamento n.º 10/2012, aprovado pela deliberação de 4/1/2012 da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e de 29/2/2012 da Assembleia Municipal de Vila Nova de Gaia.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:
- conceder parcial provimento ao recurso e, com os fundamentos supra,
- manter a sentença recorrida, quanto à suspensão de eficácia da norma contida na al. d) do n.º1 do art.º 3.º do Regulamento Municipal sobre Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais e de Prestação de Serviços, Regulamento n.º 10/2012, aprovado pelo Município de Vila Nova de Gaia; e,
- revogar a sentença recorrida, quanto à decidida suspensão de eficácia do n.º 1 do art.º 5.º do mesmo Regulamento, indeferindo, nesta parte, o pedido.* Custas pelo recorrente e recorrida, em ambas as instâncias, na proporção de 2/3 e 1/3.* Notifique-se.
DN.* Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 14 de Setembro de 2012
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Martins
Ass. João Beato Oliveira Sousa |
