| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
CPG, em representação dos seus filhos menores EBML e JPML, no âmbito da Ação Administrativa intentada contra o Centro Distrital do Porto do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, tendente, em síntese, à concessão de subsídio de educação especial aos identificados menores, inconformada com a Sentença proferida em 21 de junho de 2018 que julgou a Ação improcedente, veio interpor recurso jurisdicional da mesma, proferida em primeira instância no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.
Formula a aqui Recorrente nas suas alegações de recurso, apresentadas em 10 de setembro de 2018, as seguintes conclusões:
“A) O tribunal a quo proferiu sentença improcedente, mas violou os princípios da tutela jurisdicional efetiva, da legalidade e verdade material.
B) Em causa está a atribuição de uma prestação familiar, denominada subsídio de educação especial.
C) A atribuição deste subsídio depende da certificação pelo médico especialista, da existência da redução permanente.
D) A recorrente, promoveu a declaração da redução permanente dos seus filhos menores, conforme prova produzida nos autos, com recurso ao médico especialista
E) O tribunal a quo considerou que o cumprimento do requisito substantivo, previsto no decreto regulamentar nº 3/2016 de 23 de agosto, não consubstanciava o cumprimento do ónus probatório pela recorrente, exigindo-se que o ónus probatório fosse preenchido por “acompanhamento dos menores pelo SNS, pareceres médicos, de professores….”
F) O critério legal que deve prevalecer perante o ónus probatório é a justiça, a razoabilidade, a eficiência e a normalidade. E já não o critério da antecipação.
G) Em nenhum momento surge no âmbito do procedimento administrativo de atribuição do subsídio de educação especial, como pressuposto da certificação da redução permanente, a sua prova com outros pareceres médicos ou técnicos.
H) O tribunal a quo, em sede de sentença ultrapassa os critérios jurídicos do ónus probatório, ao exigir outras provas que não estão previstas substantivamente no diploma regulamentar.
I) Exigir-se que a prova da redução permanente seja superior ao que consta do diploma regulamentar, é uma imposição injusta e que afeta o princípio da tutela jurisdicional efetiva.
J) O tribunal a quo, não se deixou convencer, alegando que outras provas deveriam ter sido juntas pela recorrente em sede judicial, mas essas provas, não existindo, porque nunca exigidas, tornam-se numa impossibilidade absoluta em sede judicial, sendo uma porta aberta para se boicotar o princípio da verdade material.
K) Em bom rigor, o tribunal a quo, considera que a avaliação por equipa multidisciplinar que foi desencadeada para dirimir dúvidas da certificação dos menores, no ano letivo de 2015/2016, realizada em maio de 2016, 9 meses depois do início do ano letivo, deve ser valorizada, não obstante a inércia subjacente em prejuízo dos menores e extensível por antecipação, à certificação do médico especialista, no ano letivo de 2016/2017, em violação direta do artigo 4º do DR nº 3/2016 de 23 de agosto, e consecutivamente do princípio da legalidade, igualdade e justiça.
L) No ano letivo de 2016/2017, a que os factos dos autos se reportam, a recorrida, não produziu qualquer prova para contraditar a certificação médica, utilizou uma avaliação de equipa multidisciplinar por antecipação, o que não se concebe, nem concede.
M) Uma avaliação processual, foi a única diligência praticada no ano letivo de 2016/207 pela recorrida, no que toca à certificação médica da redução permanente dos menores, pelo que jamais uma análise processual, poderá ser superior à certificação presencial pelo médico especialista
N) Se os pareceres médicos das equipas multidisciplinares estão viciados, por violação da norma constante no artigo 4º do DR nº 3/2016 de 23 de agosto, pois não foram elaborados para contradizer numa coincidência temporal a certificação do médico especialista, visto desconhecer-se avaliações de equipa multidisciplinar por antecipação. E se a única avaliação promovida, foi processual, não pode considerar-se os indeferimentos impugnados como devidamente fundamentos, nem pode proceder a invocação da inexistência das reduções permanentes certificadas.
O) A violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, o princípio da legalidade, da verdade material, implicam que a sentença recorrida seja revogada e substituída por outra em que se declare a procedência da ação.
P) Deve promover-se a fiscalização concreta da norma constante do artigo 4º nº 3 do decreto regulamentar nº 3/2016 de 23 de agosto, nos termos do artigo 280º da CRP, porque violadora dos direitos e princípios constitucionais, nomeadamente, o direito à proteção da saúde (artigo 64º), o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º), direito à vida (artigo 24º), direito à integridade moral e física (artigo 25º), na medida em que uma avaliação processual, coloca em causa o bem jurídico que é a saúde, e o principio da proteção do interesse público, pelo valor de fé pública que detém as declarações médicas.
Nestes termos, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a sentença que declarou a improcedência da ação, substituindo-se por outra em que se declare a procedência da ação.
Só assim se decidindo será cumprido o direito e feita a justiça!”* O aqui Recorrido/ISS veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 12 de outubro de 2018, tendo aí concluído:
“A - Quanto ao menor JL, a equipa multidisciplinar constituída por um médico, um técnico do ISS, I.P e um representante do Ministério da Educação, emitiu parecer, a 03/02/2017, onde entendem que a criança não tem comprovada redução de capacidade, concluindo que “a criança supra identificada não possui comprovada redução permanente da capacidade, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, nem resulta inequivocamente sustentada a necessidade de apoio individual por técnico especializado, não existindo, assim, fundamentação médico-pedagógica para atribuição de SEE”, acrescentando que a criança já tinha sido avaliada do ponto de vista clinico-pedagógico, presencialmente, a 03/05/2016 e tinham concluído não se verificar redução permanente de capacidade. Quanto aos dados atuais, considerando a declaração médica que acompanhou o requerimento em apreço, a equipa concluiu que “Tendo em conta a avaliação já realizada e a inexistência no processo atual de novos elementos clínicos e pedagógicos que pudessem, inequivocamente, certificar a existência de redução das capacidades da criança, não se identificam os requisitos clínico-pedagógicos para se considerar a necessidade de apoio individual por técnico especializado”.
B - Quanto à menor EL, a equipa multidisciplinar constituída por um médico, um técnico do ISS, I.P e um representante do Ministério da Educação, emitiu parecer, a 31/01/2017, onde entendem que a menor não tem comprovada redução de capacidade, concluindo que “a jovem supra identificada não possui comprovada redução permanente da capacidade, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, nem resulta inequivocamente sustentada a necessidade de apoio individual por técnico especializado, não existindo, assim, fundamentação médico-pedagógica para atribuição de SEE”, acrescentando que a jovem já tinha sido avaliada do ponto de vista clinico-pedagógico, presencialmente e tinham concluído não se verificar redução permanente de capacidade. Quanto aos dados atuais, considerando a declaração médica que acompanhou o requerimento em apreço, a equipa concluiu que “Tendo em conta a avaliação já realizada e a inexistência no processo atual de novos elementos clínicos e pedagógicos que pudessem, inequivocamente, certificar a existência de redução das capacidades da jovem, não se identificam os requisitos clínico-pedagógicos para se considerar a necessidade de apoio individual por técnico especializado.”
C - O Decreto-Regulamentar n.º 3/2016, de 23 de Agosto, prevê a submissão dos processos e das crianças a equipas multidisciplinares de avaliação médico-pedagógica, por ordem a garantir a uniformidade dos critérios na apreciação dos processos e imprimir maior rigor na atribuição desta prestação.
D - Sem prejuízo da redução permanente da capacidade física, motora orgânica, sensorial ou intelectual ser determinada por declaração de médico especialista (n.º 1 do artigo 4.º do Decreto Regulamentar n.º 3/2016), decorre do artigo 1º do Despacho n.º 11498/2016 que a intervenção de equipas multidisciplinares de avaliação médico-pedagógica, no âmbito da atribuição do SEE, “tem lugar sempre que solicitada pelas instituições de segurança social, para a avaliação dos processos e/ou das crianças, quando se verificar a falta ou a deficiente fundamentação da natureza da deficiência e dos seus efeitos ou da necessidade e ou adequação do apoio individualizado prescrito.” (reiterado pelo n.º 3 do artigo 4º do Decreto-Regulamentar n.º 3/2016, na redação dada pela Declaração de Retificação n.º 18/2016).
E - Verifica-se que as equipas são constituídas por profissionais das áreas de intervenção do Ministério do Trabalho, da Solidariedade e Segurança Social e do Ministério da Educação, com formação adequada nas diferentes valências a considerar na avaliação da deficiência e do apoio necessário, integrando, pelo menos, um médico do Sistema de Verificação de Incapacidades (SVI) da segurança social, um técnico superior do Instituto da Segurança Social, I.P. e um docente de educação especial ou técnico superior do Ministério da Educação, qualquer deles com competência no acompanhamento de crianças e jovens e com experiência profissional efetiva de, pelo menos, três anos.
F - O que o legislador faz é estabelecer uma ordenação sequencial de certificação da deficiência, tendo em conta as várias entidades envolvidas, assim, não obstante a declaração médica emitida por médico especialista concluir pela deficiência, no final, as crianças e jovens poderão ser sempre submetidas a equipas multidisciplinares de avaliação médico-pedagógica com vista a acautelar dúvidas tidas pelos serviços de segurança social quanto à declaração médica apresentada e/ou quanto aos apoios prescritos, o que se compreende, já que a avaliação feita no âmbito de um maior número de valências, que é o que acontece nas referidas equipas multidisciplinares, é suscetível de ser mais bem feita do que a avaliação realizada por um único especialista.
G - Nos casos em apreço, a equipa multidisciplinar fez a devida avaliação dos processos (forma possível de avaliação, conforme previsto nos citados despacho e decreto-regulamentar) e tendo havido, para os dois menores, avaliações presenciais recentes (cerca de três meses antes do requerimento em apreço), declarou, em 03/02/2017 (quanto ao J…) e a 31/01/2017 (quanto à E…), que os menores não possuíam redução permanente das capacidades, motora, orgânica, sensorial ou intelectual que inequivocamente sustentasse a necessidade de apoio individual por técnico especializado, concluindo pela inexistência de fundamentação médico-pedagógica para atribuição do SEE.
H - A não verificação dos requisitos necessários implica, desde logo, a ausência das condições de que a lei faz depender a atribuição do subsídio. Nos casos em apreço, a equipa multidisciplinar entendeu que esses requisitos não se verificavam.
I - A deliberação da equipa multidisciplinar constitui, como referido, um parecer especializado emitido com independência por peritos no exercício das suas específicas funções, que os serviços do Recorrido não podem sindicar, salvo em caso de erro manifesto ou grosseiro do exercício de funções, situação que não se verifica no presente procedimento e não tendo os serviços detetado erro manifesto ou grosseiro, no procedimento, por parte dos peritos no exercício das suas funções, as decisões comunicadas à Recorrente só podiam ser a de indeferimento do requerimento de SEE para o ano letivo de 2016/2017, dado os pareceres emitidos.
J - Deste modo, andou bem a sentença recorrida, ao considerar não se encontrar provado que as crianças/jovens em causa possuem comprovada redução de capacidade, pois, na verdade, a Recorrente não logrou provar a existência dessa redução de capacidade, uma vez que apenas apresentou a declaração médica que foi analisada pela equipa multidisciplinar e sobre a qual esta se pronunciou. Como bem se sabe, a regra em direito é que, quem alega um determinado facto, tem a obrigação de prová-lo, trata-se do ónus de prova.
K - Nova avaliação pela equipa multidisciplinar seria desnecessária pois, apesar de a Recorrente entender que a decisão é baseada em avaliação realizada 9 meses depois do início do ano letivo, verifica-se que entre a avaliação da equipa e o requerimento de subsídio de educação especial para o ano letivo em apreço decorreram, apenas, cerca de três meses.
L - O ora Recorrido concorda com a conclusão da constitucionalidade da interpretação e aplicação do artigo 4°, n.º 3 do Decreto-Regulamentar, feita pelo douto tribunal a que, e também entende que a referida norma não padece do vicio de inconstitucionalidade.
M - Face ao exposto, considera-se que a douta decisão recorrida não enferma de quaisquer vicias, mostrando-se inteiramente válida e legal, devendo a pretensão formulada pela Recorrente ser considerada de manifesta falta de fundamento, logo devendo improceder.
Termos em que se considera que a sentença recorrida não padece de quaisquer vícios, ilegalidades ou inconstitucionalidade tendo feito uma correta aplicação do direito aos factos, pelo que, deverá ser mantida nos seus precisos termos negando-se provimento ao presente recurso. Como é de Lei e Justiça!”* Em 22 de outubro de 2018 foi proferido Despacho de admissão de recurso.* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 2 de novembro de 2018, veio em 7 de novembro de 2018 em Parecer a referir que “deverá ser negado provimento ao recurso”.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, designadamente, a suscitada “inconstitucionalidade do Artº 4º nº 3 do Decreto-Regulamentar nº 3/2016, de 23 de agosto”.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade:
“Quanto ao menor JPML:
A) Em 19/8/2016, foi requerido o Subsídio por Frequência de Estabelecimento de Educação Especial com referência ao menor JPML para o ano 2016-2017 – por acordo.
B) Requerimento que foi acompanhado de declaração preenchida por um médico com especialidade em Pediatra do Desenvolvimento, a atestar que o menor, segundo a sua avaliação, é portador de deficiência, motivada por redução permanente da capacidade intelectual, nos termos que se reproduz:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
– cf. documento de fls. 12 e 13 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
C) Foi emitido um parecer técnico pela equipa multidisciplinar de avaliação médico-pedagógica, segundo o qual a criança/jovem não possui comprovada redução de capacidade, não apresentando/evidenciando perturbações graves, posição essa sustentada na seguinte fundamentação:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
– cf. documento de fls. 12 e 13 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
D) A Equipa Multidisciplinar Médico Pedagógica que avaliou presencialmente o menor JPML era constituída por uma Médica Psiquiatra, uma Professora de Ensino Especial e uma Psicologia Clínica – cf. de fls. 35 dos autos.
E) Os Representantes Legais do menor tomaram conhecimento da intenção de indeferimento – por acordo.
F) Tendo-se pronunciado em fase de audiência dos interessados – por acordo; cf. documento de fls. 36 e ss. do processo administrativo.
G) A pretensão administrativa foi indeferida com fundamento na criança/jovem não possuir comprovada redução de capacidade e, por conseguinte, não necessitar de atendimento especializado, posição esta sustentada na avaliação efetuada pela Equipa Multidisciplinar Médico Pedagógica - cf. de fls. 35 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Quanto à menor EB:
H) Em 19/8/2016, foi requerido o Subsídio por Frequência de Estabelecimento de Educação Especial com referência à menor EB para o ano 2016-2017 – por acordo.
I) Requerimento que foi acompanhado de declaração preenchida por um médico com especialidade em Pediatria do Desenvolvimento, a atestar que a menor, segundo a sua avaliação, é portadora de deficiência, motivada por redução permanente da capacidade intelectual, com fundamento em perturbação da ansiedade generalizada, manifesta labilidade emocional, a reclamar apoio individual e semanal por professor especializado na deficiência em causa – psicologia clínica – cf. documento de fls. 10 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
J) Foi emitido um parecer técnico pela equipa multidisciplinar de avaliação médico-pedagógica, segundo o qual a criança/jovem não possui comprovada redução de capacidade, não apresentando/evidenciando perturbações graves, sustentada na seguinte fundamentação:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cf. de fls. do processo administrativo.
K) A Equipa Multidisciplinar Médico Pedagógica que avaliou presencialmente a menor EB era constituída por uma Médica Psiquiatra, uma Professora de Ensino Especial e uma Psicologia Clínica – cf. de fls. 35 dos autos.
L) Os Representantes Legais da menor tomaram conhecimento da intenção de indeferimento – por acordo.
M) Tendo-se se pronunciado em fase de audiência dos interessados – por acordo; cf. documento do processo administrativo.
N) A pretensão administrativa foi indeferida com fundamento na criança/jovem não possuir comprovada redução de capacidade e, por conseguinte, não necessitar de atendimento especializado, posição esta sustentada na avaliação efetuada pela Equipa Multidisciplinar Médico Pedagógica - cf. de fls. 57 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
NÃO PROVADOS
1. As crianças/jovens, aqui Autoras, possuem comprovada redução de capacidade intelectual.”* IV – Do Direito
Desde logo, e no que aqui releva, no que ao discurso fundamentador diz respeito, discorreu-se em 1ª instância:
“(...) A questão decidenda é a de saber se os menores em causa têm direito ao subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial, previsto na alínea b) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 160/80, de 27 de Maio, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 133-C/97, de 3 de Maio, e na alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 133-B/97, de 30 de Maio, e Decreto Regulamentares n.º 3/2016, de 23 de Agosto.
Já se lia no preâmbulo do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, que antecedeu o Decreto-Regulamentar n.º 3/2016, de 23 de Agosto, o seguinte: “a existência numa família de um filho deficiente, sobretudo a partir de um certo grau de debilidade, representa um ónus suplementar nos encargos da vida familiar, criando, também aqui, situações de carência específica a que importa de igual modo dar resposta.
Assim, estabelece-se como condição de atribuição do subsídio não apenas a frequência do estabelecimento de educação especial, mas o recurso a qualquer forma de apoio necessário à recuperação e interação da criança e do jovem. Simultaneamente, e tendo em consideração o pesado encargo moral, físico e financeiro que o deficiente constitui para os encarregados de educação, procura-se que a sua comparticipação nas despesas seja de acordo com a sua real possibilidade, não lhe exigindo sacrifícios que, por incomportáveis, se iriam repercutir na própria pessoa do deficiente.”
Com o Decreto Regulamentar n.º 3/2016, de 23 de Agosto, o Legislador “entendeu ajustar e aperfeiçoar o regime do subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial, de modo a garantir uma harmonização de critérios no que respeita à verificação da comprovação da situação de deficiência e da necessidade de frequência de estabelecimento de educação especial ou de apoio individual especializado.
Neste sentido, para que se protejam, de forma mais eficaz, as situações de deficiência que requerem apoio especial, evidenciando maior rigor na atribuição da prestação, torna-se necessário proceder à atualização de alguns conceitos e clarificar aspetos da certificação, dos efeitos da deficiência e do apoio necessário a prestar à criança ou jovem com deficiência, integrados na declaração médica.
Com este objetivo introduz-se o conceito de «técnico especializado», entendendo-se ser este conceito menos restritivo do que o de «professor especializado», e estabelece-se a possibilidade de os serviços de segurança social, quando se suscitem dúvidas relativamente à declaração médica, remeterem os processos à apreciação de equipas multidisciplinares de avaliação médico-pedagógica.”
Passando, agora, para o âmbito subjetivo do direito à prestação social em causa, resulta do artigo 2.º do Decreto-Regulamentar n.º 3/2016, de 23 de Agosto, que têm direito ao subsídio de educação especial as crianças e jovens:
1) de idade não superior a 24 anos;
2) que possuam comprovada redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, doravante designados por «criança ou jovem com deficiência»,
3) desde que por motivo dessa deficiência se encontrem em qualquer das seguintes situações:
a) Frequentem estabelecimentos de educação especial que impliquem o pagamento de mensalidade;
b) Careçam de ingressar em estabelecimento particular ou cooperativo de ensino regular, após a frequência de ensino especial, por não poderem ou deverem transitar para estabelecimentos públicos de ensino ou, tendo transitado, necessitem de apoio individual por técnico especializado;
c) Tenham uma deficiência que, embora não exigindo, por si, ensino especial, requeira apoio individual por técnico especializado; d) Frequentem creche ou jardim-de-infância regular como meio específico necessário de superar a deficiência e obter mais rapidamente a integração social.
E, conforme se extrai do artigo 4.º do referido Decreto-Regulamentar, o requerimento tem que ser instruído com uma “declaração de médico especialista”, a comprovar redução permanente da capacidade física/motora/orgânica/sensorial ou intelectual.
Resulta da matéria de facto que a Autora instruiu os requerimentos com certificados assinados por médico especialista em Pediatra do Desenvolvimento do qual resulta que os menores, segundo a sua avaliação, são portadores de deficiência, motivada por redução permanente da capacidade intelectual.
Prevê o n.º 3 do artigo 4.º do aludido Decreto-Regulamentar que “Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, os serviços de segurança social podem submeter as crianças e jovens com deficiência a equipas multidisciplinares de avaliação médico-pedagógica, constituídas nos termos a definir em regulamentação própria”.
No caso em apreço, a situação dos menores foi apreciada por uma equipa – multidisciplinar de avaliação médico-pedagógica, tendo o ato de indeferimento assumido, como única fundamentação, a avaliação que essa mesma equipa fez aos menores, da qual resultou que as crianças não evidenciavam perturbações graves, não possuindo, por conseguinte, comprovada redução de capacidade.
Na petição inicial, invoca-se deficit de instrução derivada da falta de adoção de uma diligência – observação presencial dos menores. Contudo, da matéria de facto resulta que os menores haviam sido observados meses antes, tendo tal avaliação sido reduzida a escrito, pelo que a repetição da diligência afigura-se ao Tribunal inútil tanto mais que só releva a redução permanente da capacidade.
Entrando, agora, na matéria da fundamentação do ato, cumpre relembrar o disposto no artigo 153.º do CPA, de acordo com o qual a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.
São sobejamente conhecidas as razões que levaram o legislador, constitucional e infraconstitucional, a destacar a importância da fundamentação dos atos administrativos.
Com efeito, tal como vem sido reiterado pela nossa jurisprudência, só o conhecimento dos motivos concretos que determinaram o autor do ato a pronunciar-se naquele preciso sentido - e não noutro qualquer - é que pode revelar ao administrado os eventuais vícios localizados nos antecedentes da decisão, designadamente o erro nos pressupostos ou o desvio de poder, possibilitando-lhe reagir contra ela da forma que considerar mais conveniente, quer através de impugnação administrativa, quer através de impugnação contenciosa. Do mesmo passo, a atividade intelectual em que se traduz a fundamentação do ato obriga também o seu autor a uma particular reflexão sobre a consistência das razões em que vai apoiar a decisão.
Por isso, e pese embora a fundamentação traduzir-se numa exigência flexível, adaptável às circunstâncias específicas de cada caso, não poderá deixar de se apresentar clara, sem contradições e suficiente para esclarecer concretamente a motivação do ato. Por conseguinte, o Tribunal apenas tem que realizar um controlo externo do ato. A partir do texto do ato – exteriorização da decisão, apreender as razões de facto e de direito que foram determinantes para a decisão administrativa, de harmonia com a conceção formalista ou instrumentalista da fundamentação.
No caso em apreço, os atos de indeferimento assumiram, como fundamentação, os pareceres elaborados pelas equipas multidisciplinares de avaliação médico-pedagógica.
Por sua vez, os juízos médicos são expressos em linguagem sintética, precisa e de carácter técnico. Da fundamentação resulta que os profissionais que compunham a Equipa Multidisciplinar tiveram por referência as deficiências alegadas nos requerimentos administrativos, tendo realizado uma reapreciação dos elementos juntos ao procedimento administrativo, do qual resultava uma avaliação presencial recente às competências próprias da idade de cada um dos menores. A Equipa Multidisciplinar concluiu pelo não preenchimento dos requisitos clínico-pedagógicos que levam a considerar necessário o apoio individual reclamado.
Ora, no caso em apreço, resulta claro da fundamentação que a Administração tem uma posição diametralmente oposta à do particular, na medida em que afirma que a criança/jovem não possui comprovada redução de capacidade, por não preencher os requisitos clínico-pedagógicos que levam a considerar necessário o apoio individual reclamado.
Assim, a fundamentação é clara, sem contradições e suficiente para esclarecer concretamente a motivação do ato, permitindo ao destinatário conhecer das razões que sustentaram o indeferimento, inclusivamente as razões médicas convocadas para apreciação do quadro clínico dos menores.
Não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade na interpretação e aplicação da artigo 4.º, n.º 3, do Decreto Regulamentar n.º 3/2016, de 23 de Agosto, na medida em que, tal como foi destacado, a Equipa Multidisciplinar analisou um relatório recentemente elaborado na sequência de uma apreciação presencial dos menores. E mesmo que tal não tivesse ocorrido, a falta de avaliação presencial do menor revelaria, isso sim, como um elemento a apreciar pelo Tribunal no confronto de juízos técnicos divergentes.
Por sua vez, não se tendo provado o invocado erro nos pressupostos de facto – redução permanente da capacidade intelectual – por falta de prova, naufraga necessariamente a presente ação administrativa, na medida em que constitui requisito cujo preenchimento se apresenta como necessário para o deferimento da pretensão administrativa.”
Vejamos:
Há desde logo uma questão que ressalta do Recurso e que se consubstancia na invocada inconstitucionalidade do nº 3 do Artº 4º do Decreto Regulamentar nº 3/2016 de 23 de agosto.
Refere o invocado normativo o seguinte:
“Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, os serviços de segurança social podem submeter as crianças e jovens com deficiência a equipas multidisciplinares de avaliação médico-pedagógica, constituídas nos termos a definir em regulamentação própria.”
Desde logo a invocada inconstitucionalidade reveste-se de natureza conclusiva.
Efetivamente, em termos de “direito” refere singelamente a Recorrente que “O direito à proteção da saúde cruza-se com outros direitos fundamentais, como o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º), direito à vida (artigo 24º), direito à integridade moral e física (artigo 25º).
A questão ínsita denota que o artigo 4º nº 3 do DR nº 3/2016, viola diretamente a Constituição da República Portuguesa, quando permite que questões relacionadas com a saúde dos cidadãos, sejam tratadas, processualmente, sem se reportar à pessoa em si, sem avaliar a pessoa em si mesma.
Todo o diagnóstico clínico, será e deve ser promovido, por meio de consulta médica presencial, exame físico, e meios de diagnóstico, complementares.
Nenhuma avaliação médica não presencial se poderá sobrepor a uma avaliação médica, presencial.
A norma do artigo 4º nº 3 do Decreto Regulamentar nº 3/2016 de 23 de Agosto, é inconstitucional, pelo que não pode ser aplicada como fundamento do ato de indeferimento em causa.
Neste sentido, se invoca e pede a fiscalização concreta da norma constante do artigo 4º nº 3 do Decreto Regulamentar nº 3/2016 de 23 de Agosto, nos termos do artigo 280º da CRP, porque violadora dos direitos e princípios constitucionais, nomeadamente, o direito à proteção da saúde (artigo 64º), o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º), direito à vida (artigo 24º), direito à integridade moral e física (artigo 25º).”
Com efeito, não basta invocar a verificação em abstrato de qualquer violação de princípio ínsito em lei ordinária ou inconstitucionalidade, importando que a sua verificação seja densificada e demonstrada, o que não ocorreu.
Como desde há muito tem vindo a ser reconhecido pela generalidade da Jurisprudência (Vg. o Acórdão do TCA - Sul nº 02758/99 19/02/2004) não é de conhecer por omissão de substanciação no corpo de alegação, a violação dos princípios Constitucionais, designadamente por interpretação desconforme mormente à Lei Fundamental, se o Recorrente se limita a afirmar a referida desconformidade de interpretação e de aplicação, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a modalidade a que reverte o vício afirmado.”
No mesmo sentido aponta, igualmente, o Acórdão do Colendo STA nº 00211/03 de 29/04/2003, onde se refere que “por omissão de substanciação no articulado inicial e nas alegações de recurso, não é de conhecer da questão da inconstitucionalidade e/ou interpretação desconforme à CRP de normas de direito substantivo …, na medida em que a Recorrente se limita a afirmar, conclusivamente, a referida desconformidade sem que apresente, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso jurídico fundamentador nem, sequer, a que modalidade reverte o vício afirmado”.
Assim, até por falta de concretização e densificação do alegado, não se vislumbra que o invocado normativo se mostre inconstitucional, o que a confirmar-se, poderia levar o tribunal a desaplicar a referida norma.
Quanto ao mais invocado, refira-se o seguinte:
O subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial, previsto na alínea b) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 160/80, de 27 de Maio, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 133-C/97, de 3 de Maio, e na alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 133-B/97, de 30 de Maio, visa assegurar a compensação de encargos resultantes da aplicação de formas específicas de apoio a crianças e jovens com deficiência, encontrando-se regulamentado pelo Decreto-Regulamentar n.º 3/2016, de 23 de Agosto, retificado pela Declaração de Retificação n.º 18/2016.
O Decreto-Regulamentar n.º 3/2016 prevê a possibilidade de submissão dos processos e das crianças a equipas multidisciplinares de avaliação médico-pedagógica, por forma a garantir a uniformidade dos critérios na apreciação dos processos.
Já a composição e o regime das equipas multidisciplinares de avaliação médico-pedagógica são definidos pelo Despacho n.º 11498/2016, publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 186, de 27 de Setembro de 2016.
Decorre do artigo 1º do referido Despacho que a intervenção de equipas multidisciplinares de avaliação médico-pedagógica, no âmbito da atribuição do SEE, “tem lugar sempre que solicitada pelas instituições de segurança social, para a avaliação dos processos e/ou das crianças, quando se verificar a falta ou a deficiente fundamentação da natureza da deficiência e dos seus efeitos ou da necessidade e ou adequação do apoio individualizado prescrito.”
Como resulta já do transcrito supra da decisão recorrida, o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Regulamentar n.º 3/2016, de 23 de agosto explicita que “Têm direito ao subsídio de educação especial as crianças e jovens de idade não superior a 24 anos que possuam comprovada redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, doravante designados por «criança ou jovem com deficiência”.
As referidas equipas são, como se disse, multidisciplinares, constituídas por profissionais das áreas de intervenção do Ministério do Trabalho, da Solidariedade e Segurança Social e do Ministério da Educação, com formação nas várias valências a atender na necessária avaliação da deficiência.
As equipas incluirão necessariamente um médico do Sistema de Verificação de Incapacidades (SVI) da segurança social, um técnico superior do Instituto da Segurança Social, I.P. e um docente de educação especial ou técnico superior do Ministério da Educação, todos com competência no acompanhamento de crianças e jovens e com experiência profissional efetiva de, pelo menos, três anos.
De facto, sem prejuízo da declaração médica emitida por médico especialista incluída no requerimento, as crianças e jovens, se for caso disso, poderão ser submetidas a equipas multidisciplinares de avaliação médico-pedagógica com vista a dirimir quaisquer dúvidas decorrentes do requerido.
Nas situações aqui controvertidas, a equipa multidisciplinar foi chamada a realizar avaliações procedimentais, a quais não foram realizadas pessoalmente, por se ter então entendido que tinham sido realizadas análises presenciais há cerca de três meses (Em 03/02/2017 face ao menor J… e a 31/01/2017 quanto à menor E…), o que não justificaria a necessidade de novo contacto direito.
A não verificação dos requisitos necessários determinou que não tivesse sido entendido atribuir os requeridos subsídios.
De referir que a análise multidisciplinar dos processos submetidos a aprovação, constituiu um progresso significativo face a situação recente em que a ponderação definitiva da atribuição do subsidio chegava a ser efetivada isoladamente por um funcionário administrativo, perante os elementos documentais disponíveis.
Até prova em contrário, o que não está demonstrado, a análise multidisciplinar constitui uma decisão proferida no âmbito da discricionariedade técnica de quem coletivamente analisa e decide as situações que lhe são submetidas, o que desde logo, em regra e em princípio, foge à sindicância jurisdicional dos Tribunais, salvo em situações de erro manifesto ou grosseiro.
Como se sumariou no acórdão deste TCAN nº 2320/10.7BEPRT, de 11.09.2015 “(...) só em casos extremos é que o tribunal poderá imiscuir-se no exercício da discricionariedade técnica da Administração, anulando os correspondentes atos administrativos com fundamento em "erro manifesto de apreciação.
Para que ocorra um erro manifesto, é indispensável que o ato administrativo assente num juízo de técnica não jurídica tão grosseiramente erróneo que isso se torne evidente para qualquer leigo.”
De facto, no domínio da ciência médica, o tribunal só pode sindicar os procedimentos e a fundamentação respetiva, nos casos de manifesta insuficiência, obscuridade ou contradição.
O entendimento adotado pela equipa multidisciplinar situa-se manifestamente no domínio da “discricionariedade técnica”, não podendo assim o tribunal substituir-se àquela, a não ser que se verifique um erro grosseiro ou manifesto, o que a recorrente não logrou demonstrar.
Assim, e no referido contexto, atenta a prova disponível, não merece censura o entendimento adotado pelo tribunal a quo, ao ter considerado não se encontrar provado que os jovens em causa possuíssem comprovada redução da sua capacidade cognitiva ou física.
É certo que a aqui recorrente, em sede de procedimento administrativo apresentou parecer médico atestando a incapacidade dos menores seus filhos. Em qualquer caso, tendo o referido parecer sido analisado pela referida equipa multidisciplinar, e tendo o seu teor sido desconsiderado, impunha-se que a aqui Recorrente tivesse apresentado acrescidos meios de prova, tanto mais que o ónus de prova é seu - artigo 342º do Código Civil.* * * Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário concedido
Porto, 23 de maio de 2019
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Nuno Coutinho
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa |
