| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I
RELATÓRIO
1. JJ. …, identif. nos autos, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Aveiro, datado de 26 de Maio de 2011, que julgou improcedente a presente acção administrativa especial, instaurada contra o MUNICÍPIO de LAMEGO, onde pretendia ver declarada nula ou anulada a deliberação da Câmara Municipal de Lamego, de 12/7/2004, que lhe aplicou a pena disciplinar de demissão.* O recorrente formulou alegações que concluiu do seguinte modo:
" I – Em processo disciplinar, a declaração de suspeição do instrutor não exige que o respectivo fundamento seja prévio e exterior ao procedimento administrativo.
II – Se o próprio desenvolvimento do procedimento disciplinar revelar concretamente falta de imparcialidade do instrutor, como sucedeu no caso dos autos, deverá o mesmo ser removido do processo, revogando-se os actos por si praticados, feridos de parcialidade, bem como os actos subsequentes.
III – Revela parcialidade, incompatível com o exercício das funções de instrutor de processo disciplinar, um texto de acusação cujo registo dominante se revela meramente injurioso e hostil ao arguido, com abundantes expressões de desqualificação moral e intelectual, revelando juízos pré-concebidos relativamente à sua culpabilidade e ao grau desta, tudo previamente à dedução de defesa pelo mesmo arguido.
IV – Expressões do libelo, dirigidas ao arguido e sua personalidade, como “natureza anfíbia”, “objectivos sinistros”, “atitude autocéfala”, “actuação com despudor”, “actividades subterrâneas”, “planos ignóbeis”, não são aceitáveis num texto dessa natureza e indiciam incapacidade do seu autor para ponderar com imparcialidade, como constitui dever legal, as circunstâncias do caso e as alegações da defesa.
V – Como foi, de resto, reconhecido pelo acórdão recorrido, que considera “excessivas, desmesuradas ou desmedidas as expressões que o instrutor usou na redacção da Acusação, constituindo excesso de linguagem, mesmo num juízo de senso comum, que se revela inapropriado para o âmbito, fim e função de uma acusação disciplinar”.
VI – Acrescendo que, no que não é adjectivação injuriosa, mas imputação substantiva, o texto acusatório se apresenta redigido num registo com presunções literárias, em que os factos não são indicados com nitidez, sendo substituídos por metáforas de gosto duvidoso e de sentido incompreensível para um destinatário normal, por imputações vagas, imprecisas e genéricas.
VII – A coexistência, no texto da Acusação, de imputações vagas, imprecisas e genéricas com outra imputações de sentido mais compreensível para o arguido, mas sendo o tom e o registo dominante do libelo, como se referiu, para além de vago, impreciso e genérico, hostil, insultuoso e injurioso para o arguido, não confere a esse texto as características que permitam ao arguido organizar e apresentar a sua defesa com a autonomia e a liberdade garantidas pelo direito de contraditório estabelecido no artº 32º, 1, ex vi do artº 269º, 3 da Constituição e no artº 42º, 1 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro.
VIII – Ao não censurar a decisão da autoridade recorrida, de indeferir o incidente de suspeição do instrutor, arguido pelo A., pelas alegadas razões, ao considerar que a inclusão, no texto da acusação, de segmentos contendo, de forma compreensível, imputação de acusações ao arguido, de par com outros segmentos e com o tom geral com as características referidas na Conclusão anterior, não coloca em crise o direito de contraditório e de defesa, o acórdão recorrido ficou ferido de inconstitucionalidade material, com violação dos artsº 32º, 1 e 10 e 269º, 3 da Constituição, violando igualmente os artº 42º, 1 e 52º, 1, e) do Estatuto Disciplinar, o princípio da imparcialidade, previsto no artº 6º do C.P.A. e o princípio da igualdade das partes, que integra o direito de defesa estabelecido nas disposições legais acima citadas.
IX – A celebração ficcionada de contratos de fornecimento, simulando a existência de fornecedores que, na realidade, não existiam, não integra a fattispecie da violação, pelo A., do princípio da lealdade, por violação do artº 26º, 4., e) do Estatuto Disciplinar.
X - Com efeito, as situações que cabem no âmbito da previsão – e da proibição – do artº 26º, 4., e) do E.D. e do artº 44º, 1., a) do C.P.A. referem-se a actos e contratos efectivamente realizados, consumados, em que o co-contratante da entidade pública celebra com essa entidade um verdadeiro contrato, com objecto material e prestações recíprocas - embora anulável, pela presunção legal de que a sua escolha como co-contratante foi contaminada por uma preferência ilegítima.
XI - Isto é, só ocorrem situações sob o crivo da proibição legal se houver verdadeiro contrato e verdadeiro fornecimento – irregular, embora, no que respeita aos procedimentos pré-contratuais.
XII - Ora, como é patente, o A. não celebrou, como parte, nenhum contrato com a Câmara, nenhuma razão justificando a insólita invocação, pela decisão disciplinar, a este propósito, do artº 26º, 4., e) do Estatuto Disciplinar – nem a anuência do acórdão a esse entendimento.
XIII - Andou mal, assim, a decisão punitiva, ao alicerçar-se na acumulação de infracções, considerando esta uma infracção autónoma, para a determinação da medida da pena, no sentido do seu agravamento, nos termos do artº 31º, 1., g) do E.D.
XIV - Na verdade, tal consideração representa uma condenação do Recorrente a duas penas, por duas infracções – mas por um único facto.
O que viola, por erro de interpretação, o artº 14º, 1 do E.D. – “non bis in idem”.
XV - Ao considerar que a actuação do A. violou o princípio da lealdade, constante do artº 3º, 4., d) do E.D., a deliberação punitiva – e, com ela, o acórdão que acolheu o mesmo entendimento -, violaram essa disposição, por erro de aplicação; e o artº 44º, 1 do C.P.A., por erro de interpretação, no que se refere ao entendimento do acto impugnado de que o A. teria celebrado consigo mesmo os 24 referidos autocontratos.
Violando, de igual sorte, os artsº 14º, 1 e 31º, 1., g) do E.D., por inaplicação e por erro de interpretação.
XVI – A falsificação de documentos, como meio para consumar o crime de peculato, bem como a já referida celebração ficcionada de contratos de fornecimento com fornecedores inexistentes, como meio para atingir o mesmo objectivo, não constituem infracções autónomas relativamente à de desvio de dinheiros públicos, sendo por esta absorvidos.
XVII – Pelo que, considerando ter-se verificado acumulação de infracções e não simplesmente infracção continuada, o acórdão violou o artº 31º, g) do E.D., por erro de aplicação.
XVIII – O mesmo sucede com o atraso no pagamento à generalidade dos fornecedores, por via da invocada apropriação, pelo Recorrente, de dinheiros públicos, que serviu de base à decisão punitiva, no que se refere ao agravamento da pena por acumulação de infracções – que se não verificou.
XIX – O Recorrido considerou ter ocorrido, a tal propósito, violação do princípio da imparcialidade pelo Recorrente.
Nem se percebe como o instrutor se lembrou de tal abstrusão.
XX – Tanto mais quanto é certo que é o próprio acto impugnado que considera que toda a actuação delituosa do A. se produziu com o único propósito de se apropriar das quantias em causa no processo.
XXI – De todo o modo, o princípio da imparcialidade, invocado pelo Município como tendo sido, a este propósito, violado pelo Recorrente, sempre pressuporia tratamento discriminatório por parte deste: discriminando positivamente uns, e negativamente outros: munícipes ou fornecedores.
XXII – Ora, os factos dado como provados passaram-se em circuito interno, no âmbito dos serviços municipais, sem participação ou envolvimento de terceiros.
De modo que essa própria materialidade provada é incompatível, sequer abstractamente, com a pretendida violação do princípio da imparcialidade.
XXIII – A final, quando analisa os fundamentos da acção no que toca à acumulação de infracções, em que a matéria se enquadra – fls. 48-51 -, o acórdão omite o exame e, portanto, a pronúncia sobre este ponto, conduzindo, nessa perspectiva, à nulidade do mesmo acórdão, nos termos do artº 668º, 1. d) do C.P.C.
XXIV - Ao considerar que a actuação do Recorrente violou o princípio da imparcialidade, por ter causado o atraso do pagamento a fornecedores, o acto impugnado violou, por erro de interpretação, o artº 3º, 3 do E.D. e, por erro de aplicação, os artsº 25º, 2, c) e 31º, 1, g) do mesmo diploma.
E o acórdão, ao não conhecer desta causa de invalidade alegada pelo Recorrente na presente acção, constituiu-se na referida nulidade do artº 668º, 1., d) do C.P.C.
XXV – O exercício de funções como adjunto do Presidente da Câmara, mesmo sem existência de vínculo como funcionário público, deve ser considerado exercício de funções públicas para o efeito da contagem do período de 10 anos relevante para atenuação especial do artº 29º, a) do E.D., como o é para efeitos de responsabilidade penal, de acordo com o artº 386º, 1, c) do Código Penal.
XXVI – Ao não o ter assim qualificado, nem, mesmo na hipótese de apenas se deverem computar 9 anos, ter considerado verificar-se a atenuante geral do artº 28º do E.D. e, ao invés, ter considerado tal circunstância como agravante, a deliberação impugnada decidiu contra a vinculação do seu efeito legalmente atribuído, que é o oposto – a atenuação.
XXVII – Com efeito, a deliberação impugnada considera que a prova produzida no que se refere à competência profissional do A. – e à sua experiência sempre exercida com zelo – reforçava a sua convicção de premeditação – IV, 26 -, conduzindo ao agravamento da culpa.
XXVIII - Isto é, o acto impugnado considerou uma circunstância que, se perdurasse por mais de 10 anos, constituiria atenuante especial, nos termos do artº 29º, a) do E.D.; e, se por menor período de tempo, atenuante geral – artº 28º do E.D. – o acto impugnado considerou-a circunstância agravante.
Contra a vinculação do seu efeito legalmente atribuído, que é o oposto – a atenuação.
XXIX – Ora, a ponderação das circunstâncias relativas aos efeitos na pena do número de anos de serviço do Recorrente não se traduz apenas no uso de poderes discricionários, mas igualmente em momentos de vinculação legal do acto.
Ora, quanto a essa vinculação, a deliberação decidiu ao contrário do efeito legalmente vinculado.
XXX - O acto punitivo poderia decidir que, no caso, os anos de serviço do Recorrente não deveriam traduzir-se em atenuação da pena.
Mas o que não podia era considerar tais anos como justificação do agravamento.
XXXI - O acórdão, também neste passo, desacompanhou o argumentário do Recorrente – fls. 52/53 - , sufragando o entendimento da autoridade impugnada e violando, por erro de interpretação, as disposições legais acima referidas.
XXXII – O arguido, aqui Recorrente, confessou espontaneamente a infracção ao superior hierárquico, o Presidente da Câmara, antes de ser por ele confrontado com os factos indiciados.
XXXIII - Diferentemente da autoridade Recorrida, o acórdão considera ter-se verificado a circunstância atenuante da confissão, mas entende, em contraponto à posição do Recorrente, que a autoridade administrativa não estava obrigada a atenuar a pena, por efeito da confissão.
XXXIV – Sem embargo, encontrava-se vinculada a ponderar esse elemento no processo decisório – mesmo que da ponderação não resultasse atenuação.
XXXV - Esta circunstância teria que ser considerada e ponderada pelo acto punitivo em sede de atenuação geral – art. 28º e art. 30º do E.D.
Não o tendo sido, o acto impugnado violou essas mesmas disposições por erro de interpretação, o mesmo ocorrendo com o acórdão recorrido, que, salvo o devido respeito, não tirou todas as consequências legalmente devidas da sua decisão no sentido de considerar ter existido confissão disciplinarmente relevante.* Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente, supra referidas, veio o recorrido Município de Lamego apresentar contra alegações, mas sem que as finalize com as pertinentes conclusões - cfr. fls. 406/407.* A Digna Procuradora Geral Adjunta, neste TCA, notificada nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não emitiu pronúncia.* Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.* 2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
O acórdão recorrido deu por provada a seguinte factualidade -- a qual - releve-se - não vem questionada neste recurso:
1 . Ao aqui Autor, JJ. …, técnico superior na Câmara Municipal de Lamego e Director do respectivo Departamento Administrativo, em comissão de serviço foi, na sequência de uma participação apresentada na mesma data (13-02-2004) pela Chefe de Repartição de Finanças e Património, MH. … e pelo Técnico Superior Principal, LC. … (constante de fls. 1 do Processo Administrativo), instaurado Processo Disciplinar por despacho de 13-02-2004 do Presidente da Câmara Municipal de Lamego (constante de fls. 3 do Processo Administrativo), despacho no qual foi também nomeado como instrutor o Arquitecto JM. ….
2 . Na mesma ocasião o Presidente da Câmara Municipal de Lamego elaborou o auto de Noticia (constante de fls. 2 do Processo Administrativo), cujo teor se dá aqui por reproduzido.
3 . O arguido JJ. … foi ouvido pelo Instrutor em 16-02-2004, tendo ali respondido às questões que lhe foram colocadas nos termos vertidos no respectivo Auto de Inquirição (constante de fls. 16 ss. do Processo Administrativo).
4 . Naquele Processo Disciplinar foi proferida a Acusação, datada de 05-04-2004 (junto sob Doc. nº 2 com a Petição Inicial, a fls. 31 ss. dos autos, e constante de fls. não numeradas do Processo Administrativo), cujo teor integral se dá aqui por reproduzido, e da qual se extrai o seguinte:... 5 . Naquela Acusação é também referido o seguinte:... 6 . Notificado, o Autor deduziu incidente de suspeição do instrutor nomeado (através do requerimento junto sob Doc. nº 3 com a Petição Inicial, a fls. 64 ss. dos autos, e constante de fls. não numeradas do Processo Administrativo), cujo teor integral se dá aqui por reproduzido.
7 . Incidente de suspeição que foi indeferido pelo despacho de 29-04-2004 do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Lamego (junto sob Doc. nº 4 com a Petição Inicial, a fls. 71 ss. dos autos, e constante do Processo Administrativo), cujo teor integral se dá aqui por reproduzido.
8 . O Autor interpôs recurso hierárquico daquela decisão (através do requerimento junto sob Doc. nº 5 com a Petição Inicial, a fls. 75 ss. dos autos, e constante do Processo Administrativo), o qual veio a ser indeferido por deliberação, de 17-05-2011 (vertida na respectiva ata, junta sob Doc. nº 6 com a Petição Inicial, a fls. 79 dos autos, e constante do Processo Administrativo).
9 . O Autor apresentou a sua defesa escrita (constante de fls. 136 ss. do Processo Administrativo), na qual arrolou 9 testemunhas, ali identificadas, as quais foram inquiridas, constando os seus depoimentos nos respectivos Autos de Inquirição, de fls. 265 ss. do Processo Administrativo.
10 . O Instrutor elaborou o Relatório Final daquele Processo Disciplinar (constante de fls. 331 ss. do Processo Administrativo), cujo teor se dá aqui por reproduzido, no qual se concluiu propondo a aplicação da pena de demissão.
11 . Na reunião de 12-07-2004, a Câmara Municipal de Lamego deliberou (nos termos vertidos na respectiva ata, junta sob doc. nº 1 com a Petição Inicial, a fls. 27 ss. dos autos, e constante de fls. não numeradas do Processo Administrativo), por escrutínio secreto e por unanimidade, concordar com a aplicação da pena de demissão proposta pelo Instrutor, concordando e aderindo com o Relatório Final, decisão que lhe foi notificada em 12-07-2004 (cfr. “Termo de Notificação” constante de fls. não numeradas do Processo Administrativo).
12 . O Autor instaurou em 09-08-2004 um Processo Cautelar (previamente à instauração da presente acção) que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu sob o nº 991/04.2BEVIS (apenso aos presentes autos) no qual requereu a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia daquela decisão punitiva, pedido que foi indeferido por sentença proferida em 08-03-2005 (de fls. 426 ss. daqueles autos) pela Mmª Juiz daquele Tribunal, e que foi confirmada em recurso jurisdicional pelo Acórdão do TCA Norte de 30-06-2005 (de fls. 508 ss. daqueles autos).
2 . MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos, as questões suscitadas cujo conhecimento se impõe --- assim se discordando da tese do recorrido inserta nas suas contra alegações (fls. 406/497) onde defende o não conhecimento do recurso, em virtude de, alegadamente, o recorrente mais não fazer que continuar a limitar-se sindicar a decisão punitiva administrativa, que não a decisão judicial, pois que, no nosso entendimento, ao reiterar as invalidades suscitadas ao acto administrativo, não deixa de questionar a bondade da decisão do TAF de Aveiro, que, aliás, não deixa mesmo de apodar de nula, por alegada omissão de pronúncia - (como defende o recorrente no requerimento de fls. 421 a 425) --- resumem-se em determinar se, na situação vertente, se verifica, em primeiro lugar, nulidade da sentença, por alegada omissão de pronúncia e, depois, eventual erro de julgamento quanto à análise de algumas das invalidades apreciadas e de cujo conhecimento concreto o recorrente discorda.* Quanto à nulidade por omissão de pronúncia - al. d) do n.º1 do art.º 668.º do CPCivil.
A este respeito, alega o recorrente que a decisão judicial recorrida, depois de tecer considerações acerca da inexistência de violação de qualquer princípio da imparcialidade e cumulação de infracções, é nula, por omissão de pronúncia, pois que " ... o acórdão omite o exame e, portanto, a pronúncia sobre este ponto, conduzindo, nessa perspectiva, à nulidade do mesmo acórdão, nos termos do artº 668º, 1. d) do C.P.C.," acrescentando que, "Ao considerar que a actuação do Recorrente violou o princípio da imparcialidade, por ter causado o atraso do pagamento a fornecedores, o acto impugnado violou, por erro de interpretação, o artº 3º, 3 do E.D. e, por erro de aplicação, os artsº 25º, 2, c) e 31º, 1, g) do mesmo diploma" - cfr. conclusões XXIII e XXIV das alegações supra transcritas.
Ora, efectivamente, o acórdão do TAF de Aveiro não teceu qualquer análise/decisão, ainda que implícita ou justificada, acerca desta concreta questão, pelo que temos de concordar que, por isso, a decisão é nula.
Porém, tal nulidade será suprida, nos termos do art.º 149.º do CPTA, pela análise, a seu tempo, desta questão concreta.* Quanto ao erro na apreciação de alguma das diversas invalidades imputadas ao acto da CM de Lamego que puniu o recorrente com a pena disciplinar de demissão.* A este respeito, o recorrente inicia a sua alegação insistindo na procedência do incidente de suspeição do instrutor do processo disciplinar - cfr. conclusões I a VIII das alegações.
Mas, sem razão!
Na verdade, como se referiu na decisão do TAF de Aveiro, depois de elencar a posição das partes perante este concreto dissídio, " ... compulsado o teor da Acusação constata-se que, não obstante a utilização de expressões menos apropriadas, ela realiza a função cimeira de audiência e defesa do arguido, tutelada pelos artigos 42º nº 1, 57º nº 2 e 59º nº 4 do Estatuto Disciplinar. Com efeito, nela são descritos de forma clara e precisa os factos que consubstanciam a prática das infracções ali imputadas ao arguido, permitindo a sua defesa. E é quanto a elas que cumpre garantir a possibilidade de defesa do arguido. O que no caso aconteceu. Não se podendo concluir que o arguido se encontrasse diminuído, em razão do teor da Acusação, para se defender, em sede de processo disciplinar, dos factos e infracções de que vinha acusado. É que o se exige à acusação, neste âmbito, é que ela seja elaborada de forma clara e precisa, mormente quanto aos factos e infracções imputados ao arguido, habilitando-o a exercer, com eficácia, o seu direito de defesa. O que se impõe é que nela seja dado conhecimento perfeito ao arguido dos factos de que é acusado e da infracção ou infracções disciplinares que lhe são imputadas, por forma a poder defender-se da respectiva imputação, contraditando ou justificando esses factos, com o que se realiza a sua audição, nos termos exigidos pelo artigo 42º do Estatuto Disciplinar à luz da garantia constitucional de audição e defesa prevista no nº 10 do artigo 32º da CRP para todos os processos de cariz sancionatório, como é o caso", não cremos que se verifique alguma das circunstâncias previstas nas diversas alíneas do art.º 52.º do Dec. Lei 24/84, de 16 de Janeiro - Estatuto Disciplinar - aplicável ao caso dos autos - (doravante apenas por razões de simplificação, por ED).
Ora lida e relida a acusação, nomeadamente e além da parte transcrita no ponto 4 e 5 dos factos provados, na parte VI em que descreve os 24 procedimentos irregulares, verificamos que, efectivamente, a acusação contém termos linguísticos, figuras de retórica porventura despropositados e que apenas deveriam caber em escritos literários, que não em peças processuais (formais) com a solenidade que uma acusação, ainda que no âmbito de um processo disciplinar, que não criminal, impunha.
No entanto, tais expressões usadas pelo instrutor do processo disciplinar - arquitecto de formação e, por isso, talvez desconhecedor de determinados rigores legais ou, pelo menos legalistas, formais - não inculcam qualquer ideia preconcebida contra o arguido/recorrente, não denotando, assim, qualquer animosidade pessoal ou profissional.
No essencial da acusação resultam bem evidenciados os factos concretos imputados ao arguido/recorrente e que consubstanciam a imputação de violação de determinados deveres profissionais.
As expressões indevidamente usadas numa peça formal - como é a acusação - não só não a desvirtuam da sua finalidade específica - art.º 59.º, n.º 4 do ED - como não coarctaram o direito de defesa do arguido, que bem a entendeu, de tal modo, que a defesa apresentada denota esse concreto e factual conhecimento.
Aliás, idênticas expressões metafóricas/linguísticas constam do Relatório Final, donde podemos concluir que é a forma de expressão escrita do instrutor, cujas propensões literárias são evidentes.
Porém, daí não podemos concluir que se evidencie qualquer animosidade para com o arguido/recorrente.
Refira-se, por último, que não se entende a suscitada inconstitucionalidade material, versada na conclusão VIII, até porque a existir qualquer inconstitucionalidade, a mesma nunca poderia ser imputada ao acórdão recorrido - como aí consta - mas antes a qualquer norma por ele aplicada, o que o recorrente não concretiza, nem nós vislumbramos.
Deste modo, reiteramos o entendimento já sufragado, na fase graciosa, pelo Vice Presidente da CM de Lamego - art.º 52.º, n.º 2 do ED - e pela Câmara Municipal de Lamego - art.º 77.º, n.º3 do ED - e, na fase contenciosa, pelo TAF de Aveiro.* Quanto à violação do dever de lealdade, por celebração ficcionada de contratos de fornecimento, simulando a existência de fornecedores que, na realidade inexistiam - al. e) do n.º4 do art.º 26.º do ED - cfr. conclusões IX a XV das alegações.
No caso concreto dos autos, estes evidenciam que o arguido/recorrente "fabricou" sozinho todos os documentos necessários (sejam requisições internas ou externas, notas de honorários, propostas de cabimento, facturas, ordens de pagamento, cheques e recibos) de molde a criar a convicção de que existia um contrato, fornecimento de bens ou serviços e assim possibilitar o respectivo pagamento que, em todos os 24 procedimentos - devidamente escalpelizados na acusação - aumentaram a sua conta bancária, num total que chegou a €225.459,39.
Na acusação, é imputada ao arguido, além do mais, a violação do dever de lealdade, por, entre outras infracções disciplinares, ter "Celebração de 24 autocontratos, tomando directamente parte e interesse nos mesmos. Esta infracção é igualmente punível com a pena de demissão, nos termos da alínea e) do n.º4 do art.º 26.º do Estatuto Disciplinar" - cfr. fls. 62 dos autos.
Será que a conduta do arguido positivada no processo disciplinar se subsume à norma prevista no art.º 26.º, n.º4, al. e) do ED, como violadora do dever de lealdade, que refere que:
"4 – A pena de demissão será aplicável aos funcionários e agentes que, nomeadamente:
a) …
e) Tomarem parte ou interesse, directamente ou por interposta pessoa, em qualquer contrato celebrado ou a celebrar por qualquer organismo ou serviço da Administração, designadamente nos casos do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 370/83, de 6 de Outubro;
...", sendo que o dever de lealdade é definido nos termos do art.º 3.º, n.º 8 do ED, como consistindo " ... em desempenhar as suas funções em subordinação aos objectivos do serviço e na perspectiva da prossecução do interesse público", ou seja, o funcionário deve desempenhar as suas funções tendo em vista exclusivamente a realização dos objectivos do serviço, na prossecução do interesse público?
Independentemente de se poder entender que a conduta do recorrente - objectivada indiscutivelmente no desvio em seu proveito de dinheiros públicos - possa ou não violar o dever de lealdade, não cremos - salvo meliore -, que se possa subsumir à al. e) do n.º 4 do art.º 26.º do ED - em concordância com o recorrente - pois que inexistindo qualquer contrato entre o recorrente ou outrem e a CM de Lamego, mas antes e apenas a "falsificação" de contratos, não resulta que se possa indicar como base da punição esta norma elencada, como outras, a título exemplificativo, como determinando a aplicação da pena de demissão.
Deste modo - em bom rigor - entendemos que não se possa concluir pela violação da norma em causa - al. e) do n.º 4 do art.º 26.º do ED, ainda que esta conclusão - como veremos - não importe alteração da decisão final, no sentido da aplicação da pena de demissão.* Quanto à falsificação de documentos, como meio de consumação do crime de peculato e violação do dever de imparcialidade - cfr. conclusões XVI a XXII das alegações.
Nesta parte, entende o recorrente que esta infracção não se pode autonomizar relativamente à de desvio de dinheiros públicos, sendo por esta absorvida e ainda porque não se verificou qualquer atraso no pagamento à generalidade dos fornecedores, por via da apropriação de dinheiros públicos por parte do recorrente, subsumível à violação do dever de imparcialidade.
Concretamente, quanto ao dever de imparcialidade - ou seja, não tomar partido em quaisquer assuntos do serviço, seja em desfavor de outrem ou do serviço público, discriminação de uns em detrimento de outros - não vemos que a conduta infraccional provada nos autos se possa, de algum modo, qualificar nesse sentido; aliás, nem a acusação o faz, limitando-se a referir a violação desse dever geral e as normas que lhe fazem expressa referência, v.g., arts 3.º n.º3 e 25.º, n.º2, al. c) do ED.
Já quanto à falsificação de documentos, pensamos que esta infracção se pode autonomizar, pois que, com intenção de obter para si benefício económico ilícito, o arguido/recorrente faltou aos deveres do seu cargo, lesou por mero acto material, designadamente pela adulteração de documentos, maxime, "fabricação" de documentos falsos, fazendo deles constar factos juridicamente relevantes, determinando, desta forma o Município à prática de actos que lhe causaram prejuízo, apropriando-se de elevadas quantias do erário público municipal, ou por viciação de dados para tratamento informático, os interesses patrimoniais que, no todo ou em parte, lhes cumpre, em razão das suas funções, administrar, fiscalizar, defender ou realizar - al. f) do n.º 4 do art.º 26.º ED - o que não deixa de concorrer com o fim último que era o desvio e apropriação de dinheiros públicos, como, aliás, se defende concretamente na deliberação, de 12/7/2004, da CM de Lamego que aprovou e decidiu a pena disciplinar de demissão do recorrente - cfr. fls. 27 a 30 dos autos.* Mas, retomando a violação do dever de imparcialidade, também não cremos que se possa entender por violado, por alegado atraso de pagamento a fornecedores, ou favorecimento de alguém em detrimento de outrem, como defende o recorrente, pois que os factos provados na acusação e reiterados no Relatório Final nada positivam nesse sentido, sendo mesmo que a justificação aduzida nos pontos II 86 a II 89 do Relatório Final - fls. 145 dos autos do Processo Cautelar apenso - não tem substrato factual na acusação.
Na verdade, não se demonstra que algum fornecedor (ou outrem) deixasse de ser pago por falta de dinheiro, em virtude e por consequência do desviado pelo recorrente, pese embora o seu elevado valor.
Assim e deste modo, suprindo a falta de conhecimento desta invalidade por parte do TAF de Aveiro - a supra deferida nulidade da decisão judicial por omissão de pronúncia - cremos que também se não verifica esta infracção.* Quanto às atenuantes da medida da pena disciplinar.
Nesta parte e antes de mais, importa retermo-nos no que assertivamente, se refere na decisão do TAF de Aveiro, a este respeito.
Aí se refere, com a nossa total concordância, que:
"A atenuação extraordinária da pena depende, nos termos do artigo 30º do E.D., da verificação de "circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a culpa do arguido", expressão que envolve naturalmente a utilização de uma margem de discricionariedade administrativa, pelo que a atenuação extraordinária das penas disciplinares, ainda que com momentos de vinculação legal, envolverá sempre o exercício de poderes discricionários. Pelo que, como tem vindo reiteradamente a ser entendido pela Jurisprudência dos Tribunais Superiores, a atenuação extraordinária das penas disciplinares é uma faculdade de que goza a Administração, não devendo o juiz, em princípio, sobrepor o seu poder de apreciação ao da autoridade investida do poder disciplinar, reservando a sua intervenção para os casos em que a pena aplicada, atentos os elementos enunciados nos arts. 28.º e 30.º do ED, revelar erro grosseiro, por manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida, com violação que possa ser qualificada como clara ou evidente do princípio da proporcionalidade a que se encontra sujeita a Administração (cfr. artigo 266.º n.º 2 da CRP) – vide, a titulo ilustrativo os Acórdãos do STA de 07-02-2002, Proc. nº 048149; de 23-01-1997, Proc. 38950; de 09-12-1998, este do Pleno, Proc. 38745, in www.dgsi/jsta.pt; bem como o Acórdão do TCA Norte de 25-05-2006, Proc. 00162/02-Porto, e de 29-05-2008, Proc. 00766/04.BEPRT, in, www.dgsi/jtcan.pt.
Por outro lado a atenuação especial extraordinária da pena prevista no artigo 30º do E.D. exige que existam circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a culpa do arguido, não resultando automaticamente do reconhecimento de qualquer uma das circunstâncias especiais previstas no artigo 29º do mesmo diploma – vide, neste sentido o Acórdão do STA de 29-03-2011, Proc. nº 01193/09".* Nesta parte, entende o recorrente que devia dar-se relevo ao facto de ter já completado 10 anos ao serviço - cfr. conclusões XXV a XXXI -, considerando-se tal circunstância como atenuante - art.º 29.º, al. a) do ED (que refere é circunstância atenuante especial, a prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo).
Como resulta do PA, o recorrente iniciou as suas lides públicas, em 21/1/1994, após ter obtido a licenciatura em Economia, pela Universidade Católica em 28/2/86 e exercido funções em empresas privadas, altura em que é nomeado, em regime de comissão de serviço, adjunto do Gabinete da Presidência da CM de Vila Pouca de Aguiar.
Depois, em 2/5/96, toma posse, em regime de nomeação provisória, no lugar de Chefe de Repartição Administrativa e Financeira de Vila Pouca de Aguiar, vindo, em 6/11/2001, a ser provido, em regime de nomeação definitiva, em lugar de técnico superior principal - Área Financeira na CM de Vila Pouca de Aguiar.
Após assumir funções em regime de substituição do lugar de Chefe de Divisão Administrativa e Financeira na CM de Vila Pouca de Aguiar, em 16/5/2002, assume igual função, em 2/12/2002, na CM de Lamego, sendo que, em 5/12/2002, é transferido para o Quadro de Pessoal desta CM de Lamego, como técnico superior principal - economista.
Ora os factos que lhe são imputados ocorreram entre 16/1/2003 a 13/2/2004, pelo que, mesmo contando o tempo de serviço, em funções públicas, desde 21/1/1994, até ao início da sua actividade delituosa - 16/1/2003 - temos que não decorreram sequer 10 anos, pelo que, de molde algum lhe podia ser aplicada a pretendida atenuação especial da infracção disciplinar, acrescendo que mesmo que tivesse completado 10 anos de serviço, essa circunstância só poderia relevar, se esse serviço houvesse sido exercido com exemplar comportamento e zelo - al. a) do art.º 29.º do ED - o que não se pode bastar com a ausência de referências a cadastro disciplinar ou outras faltas disciplinares; havia que se demonstrar que esse desempenho ao logo de mais de 10 anos revelava exemplar comportamento e zelo, o que não é demonstrado nos autos, nem mesmo agora em sede de recurso jurisdicional.
Se, como vimos, entendemos não estarmos perante a atenuante especial, prevista na al. a) do art.º 29.º do ED, também carece de razão o recorrente ao referir que esse facto também foi considerado como constituindo agravante, como o entendeu a deliberação impugnada.
Porém, na verdade, tal consideração não consta da acusação, do relatório final e mesmo da deliberação da CM de Lamego, de 12/6/2004, que além de assumir o relatório final do instrutor, ainda lhe acrescenta mais fundamentação - cfr. fls. 27 a 30 dos autos.* Quanto ao relevo disciplinar que deveria ter sido dado à alegada confissão, por parte do recorrente - cfr. conclusões XXXII a XXXV das alegações - também carece de razão.
Na verdade, além desse elemento ter sido concretamente considerado, quer na acusação - fls. 59 dos autos - quer, com grande relevo no Relatório Final elaborado pelo instrutor --- cfr. pontos II 37 a II 63 e ainda ponto II 98 e 99, fls. 138 a 142 e 147, do Processo Cautelar apenso, respectivamente --- mesmo na referida deliberação da CM de Lamego, de 12/6/2004, que aprovou o relatório final do instrutor e decidiu pela aplicação da pena disciplinar de demissão - cfr. fls. 29 dos autos - o que infirma a conclusão XXXIV, o certo é que só pode ser considerada como disciplinarmente relevante a confissão que é feita em tempo útil, ou seja, oportuna e livre, isto é, sem ter sido provocada e ter contribuído para a descoberta da verdade; enfim, não deve resultar da evidência dos factos.
Analisados os autos, verificamos, ao invés, que a alegada confissão apenas resultou da evidência da prova material inequívoca, sendo que, ao longo da instrução, o arguido sempre tentou ocultar a verdadeira dimensão do valor pecuniário subtraído, como se refere na acusação (fls. 60 dos autos).*** Mas, apesar de - como vimos - termos concordado com o recorrente, quanto ao facto de inexistir a infracção tipificada na al. e) do n.º4 do art.º 26.º do ED, nem mesmo a violação do dever de imparcialidade, o certo é que com as infracções cometidas - als. d) e f) do n.º4 do art.º 26.º do ED -, com as agravantes especiais referentes à produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço público, com premeditação e em acumulação de infracções [als. b), c) e g) do n.º1 do art.º 31.º do ED], temos também de concluir ainda assim que a gravidade das condutas tipificadas legalmente cometidas pelo arguido/recorrente - apropriação de dinheiros públicos - no valor de € 225.459,39 - por funcionário que, por força do exercício das suas funções, trata e manuseia dinheiros públicos -, nos termos e nos moldes apurados [como refere nos autos o Município de Lamego, o recorrente não se limitou à apropriação ilícita de dinheiros públicos, a sua conduta não se restringiu a “ir ao cofre”; falsificou documentos, inventou fornecedores, instrumentalizou os próprios serviços da Câmara e outros funcionários que subordinou ao seu desígnio, usou dos poderes de que estava investido para realizar não o fim público que os justificava, mas a satisfação dos seus próprios interesses], revelam gravidade bastante que importa, sem margem para dúvidas, a aplicação da pena de demissão, como bem se decidiu no acórdão recorrido do TAF de Aveiro e, aliás, consta do Relatório Final, elaborado pelo instrutor, que obteve a concordância da CM de Lamego, nos termos da deliberação punitiva, de 12/7/2004, ao dizer que " ... cada uma daquelas infracções, ainda que cometidas isoladamente é susceptível de aplicação da mesma pena de demissão, como aliás, consta do texto da acusação (Fls. 130)" - cfr. ponto II 94 - fls. 146 do Processo Cautelar apenso.
Efectivamente, como aí se refere, " Ora não merece aqui também qualquer censura a decisão da entidade recorrida ao ter aplicado ao Autor a pena disciplinar de demissão. Na verdade, e como aliás tem sido entendimento da Jurisprudência dos Tribunais Superiores, não será desproporcional, mas adequada e ajustada, a pena disciplinar expulsiva de demissão no caso de apropriação de dinheiros públicos por funcionário ou agente que precisamente por força do exercício das suas funções tem em poder, trata e manuseia dinheiros públicos [vide a título ilustrativo, os Acórdãos do STA de 21-05-2008, Proc. 0989/07, in www.dgsi/jsta.pt, em que foi relator o Juiz Conselheiro Jorge de Sousa; de 23-09-2003, Proc. 0823/03, in www.dgsi/jsta.pt, em que foi relator o Juiz Conselheiro António Madureira; e de 23-01-1997, Rec. 038950, in www.dgsi/jsta.pt, em que foi relator o Juiz Conselheiro Pais Borges ].
Infracção a que ademais a lei faz aplicar a pena de demissão (cfr. artigo 26º nº 4 alínea d) do E.D.), concretizando assim, a cláusula geral prevista nº 1 do artigo 26º. E na verdade têm no caso de ter-se as infracções disciplinares praticadas pelo Autor como inviabilizadoras da manutenção da relação funcional, já que as mesmas afectaram indelevelmente a confiança que tem de merecer quem, como o Autor, exercia funções no âmbito das quais tem em seu poder dinheiros públicos".* Deste modo, com a presente fundamentação, importa manter a deliberação impugnada que decidiu pela aplicação da pena disciplinar de demissão ao recorrente.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e, com a fundamentação supra, assim manter o acórdão recorrido.* Custas pelo recorrente.* Notifique-se.
DN.* Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 12 de Outubro de 2012
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Martins
Ass. João Beato Oliveira Sousa |
