| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I – RELATÓRIO
AS, S.A., interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF do Porto que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual por si proposta contra o HOSPITAL DISTRITAL DE SANTARÉM, EPE (doravante HDS), peticionando:
a. A anulação da decisão de adjudicação do Concurso Publico destinado à aquisição de Dispositivos Médicos para Ortopedia – Próteses Anca; e
b. Ser proferida decisão que corrija as pontuações atribuídas, retirando à contrainteressada S&N 10 pontos e reordenar as propostas, classificando-se a A. em primeiro lugar, adjudicando à A. o fornecimento de Dispositivos Médicos para Ortopedia – Próteses Anca; e
c. Declarando a anulação do contrato que se venha a celebrar ou que tenha sido celebrado.* Nas alegações de recurso, o Recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES:
A) O presente recurso vem interposto de decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 05 de junho de 2018, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual apresentado pela Recorrente e que julgou improcedente a ação apresentada uma vez que, considerou que a proposta da contrainteressada S&N foi corretamente valorada e pontuada no que concerne ao subfactor do mérito técnico 2.10, conduzindo, por via disso, à improcedência da ação.
B) A Recorrente propôs ação de impugnação do acto de adjudicação do concurso destinado ao fornecimento de “Dispositivos Médicos para Ortopedia – Próteses da Anca”, sustentando a sua posição quanto à ilegalidade daquele acto no facto da concorrente, aqui contra-interessada “S&N, Lda”, ter apresentado quanto ao ponto 2.10 do mérito técnico uma “Haste Monobloco” ao invés duma “Haste Modular” tal como impunha a componente da fórmula de avaliação Mérito Técnico.
C) O Recorrido Hospital de Santarém, EPE pretendia adquirir uma prótese com Haste Modular, e não uma prótese com Haste Monobloco, pretendendo, por isso, a modularidade entre dois componentes da haste e não da haste e a cabeça femoral,
D) A haste pode ser monobloco ou modular, sendo que é modular quando a Haste é composta por componente distal, componente proximal e ou cone modular, e exigindo-se cone modular (como acontece com o requisito constante do ponto 2.10 do mérito técnico), nunca a haste apresentada a concurso poderia ser uma haste monobloco.
E) Cone modular e cabeça modular são dois componentes totalmente distintos. O cone modular é parte integrante da haste (modular ou não) e serve para acoplar com a cabeça femoral e esta, por sua vez, com o acetábulo, tal como é sobejamente conhecido por todos os concorrentes e pelo próprio Recorrido.
F) Nos termos do artigo 5º, alínea b) do Caderno de Encargos refere-se que as características técnicas são aspectos submetidos à concorrência,
G) No quadro do mérito técnico, em sede de fórmula de avaliação do critério de adjudicação, é obrigatório que a Haste a propor cumpra com os requisitos técnicos ali definidos, sob pena de não obter pontuação.
H) Os atributos das propostas são os únicos elementos desta que podem ser objecto de avaliação, mas se da fórmula de avaliação do mérito técnico constarem requisitos técnicos obrigatórios, os bens a fornecer têm obrigatoriamente de respeitar aqueles requisitos, sob pena de não lhe poder ser atribuída qualquer pontuação.
I). Analisada a proposta apresentada pela contra-interessada, no que respeita ao mérito técnico item 2.10, nunca lhe poderia ter sido atribuída pontuação, uma vez que os requisitos técnicos não estão abertos à concorrência, violando o Júri do procedimento o artigo 6º do Caderno de Encargos.
J) A atribuição de pontuação nos termos em que consta dos autos e do Relatório Final que conduziu à decisão de adjudicação, viola o disposto no art.º 70º, n.º 2 alínea b) do Código dos Contratos Públicos.
K) A decisão recorrida violou, assim, o disposto no art.º 70º, n.º 2 alínea b) do Código dos Contratos Públicos.
Termos em que,
Deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente deve ser revogada a sentença recorrida, devendo ser substituída por decisão que, corrija a pontuação do concorrente S&N, Lda por não cumprir com o requisito do item 2.10 do mérito técnico por ter proposto Haste Monobloco e, uma vez corrigida a pontuação, seja efectuada reordenação dos concorrentes classificando-se em 1º lugar a Recorrente AS S.A., com 67,90% e a S&N em 2º lugar com um total de pontuação de 65,41%, salvaguardando-se desse modo o interesse público (…)* O Recorrido apresentou contra-alegações, pedindo, a manutenção da sentença recorrida, nos seguintes termos:
“Verdade a matéria a conclusões constantes das alíneas a) e b) da petição e recurso.
Falsa a conclusão a alíneas c) e d), assim como todas as restantes.
Na sequência de reclamação apresentada pela Autora foi-lhe atribuída razão a uma componente reclamada e foi a sua pretensão indeferida no que se refere ao parcial da classificação, agora em causa.
I- Vejamos: o que foi publicitado, isto é, o que pretendia adquirir por via do referido concurso consta concretamente do Caderno de Encargos e é o seguinte:
"2.10 haste não cimentada de revisão, cónica com aletas e cones modulares".
E perante estes factos dúvidas não há que a matéria da alínea c) da petição de recurso não tem qualquer correspondência com o mesmo concurso.
Tudo consta apurado, com diligência e por excesso, a fls. 17 da recorrida Sentença corroborando-se a interpretação do júri, da entidade demandada e a objetividade dos factos.
A conclusão a alínea c) não tem o mínimo acolhimento nas peças procedimentais nem é relevante discutir se a haste pode ser monobloco ou modular numa ficção de interpretação que subverte a objetividade do que foi posto a concurso.
II- Igualmente as conclusões às alíneas f) e seguintes encontram-se suficientemente apuradas, sendo que no particular da conclusão a alínea l) não se verifica qualquer ocorrência que permita afirmar a violação das regras do procedimento.
Ill- Do âmbito do recurso agora em apreço não resulta qualquer matéria que faculte censura à decisão recorrida nem as peças procedimentais facultavam outra decisão que não a constante da Sentença.
IV- Igualmente os pedidos lançados nesta sede de recurso que não sejam próprios do anulatório (nomeadamente a correção da pontuação e a classificação em primeiro lugar) não têm cabimento legal por violarem a competência própria do júri e da entidade demandada, excedendo o pedido os poderes jurisdicionais da instância administrativa.* O Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º n.º 1 do CPTA. * II – OBJECTO DO RECURSO:
O objecto do presente recurso, delimitado pelas conclusões das alegações – 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC ex vi dos artigos 1º do CPTA – respeita à questão de saber se a decisão recorrida padece de erro de julgamento por errada interpretação e aplicação da lei e das peças procedimentais (caderno de encargos), ao manter o acto impugnado, na parte em que atribuiu à contrainteressada adjudicatária a pontuação de 10 na posição 2.10 do Mérito Técnico, apesar de na sua proposta apresentar uma haste monobloco e não modular em desconformidade com o definido nas peças do procedimento.* III – FUNDAMENTAÇÃO:
1 – DE FACTO
1.1. Consta da sentença a quo o seguinte:
“Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar, consideram-se provados os seguintes factos:
1. Por deliberação de 22.6.2017 do Conselho de Administração do Hospital de Santarém, EPE foi autorizada a abertura do Concurso Público n.º 120023/2017 – Aquisição de Dispositivos Médicos para Ortopedia – Próteses Anca (doravante Concurso). – cfr. fls. 1 e ss. do pa a fls. 175 e ss. dos autos.
2. O Concurso foi publicitado no Diário da Republica II Série, n.º 122, de 27.6.2017. – fls. 46 e ss. do pa inserido nos autos.
3. Consta do “Programa de Concurso” referente ao procedimento referido em 1., entre o mais, [imagem que aqui se dá por reproduzida] Artigo 6.º
Propostas variantes
Não é admissível a apresentação de propostas variantes.[imagem que aqui se dá por reproduzida] - fls. 8 e ss. do pa inserido nos autos.
4. Consta do Caderno de Encargos do Concurso,[imagem que aqui se dá por reproduzida] Cláusulas Técnicas
[…]
Artigo 5.º
Análise das propostas e exclusão
Na análise das propostas será verificada a existência de algum dos pressupostos de exclusão previstos no n.º 2 do artigo 70.º e n.º 2 do artigo 146.º do CCP. [imagem que aqui se dá por reproduzida] […]
Capítulo III
Lista de Quantidades[imagem que aqui se dá por reproduzida] - fls. 15 e ss. do pa inserido nos autos.
5. Apresentaram proposta ao Concurso, além do mais, a A. e S&N, Lda. – facto não controvertido.
6. Consta da proposta apresentada pela S&N, Lda. no que aos autos releva, [imagem que aqui se dá por reproduzida] - p.a. a fls. 378 e ss. dos autos.
6. Em 2.10.2017 foi elaborado pelo Júri do Concurso o relatório preliminar. – fls. 70 e ss. do pa inserido nos autos.
7. A A. pronunciou-se quanto ao relatório preliminar, suscitando, além do mais, o incumprimento pela proposta da S&N Lda. do solicitado no fator Mérito Técnico na posição 2.10.. – fls. 75 e ss. do p.a inserido nos autos.
8. Em 25.10.2017 o júri do Concurso solicitou à S&N, Lda. o seguinte esclarecimento, [imagem que aqui se dá por reproduzida] - fls. 81 e ss. do p.a.
9. Em 26.10.2017 a S&N respondeu, [imagem que aqui se dá por reproduzida] - fls. 81 e ss. do p.a.
10. Em 11.12.2017 foi elaborado o relatório final do qual consta, além do mais, [imagem que aqui se dá por reproduzida] - fls. 105 e ss. do p.a.
12. O relatório final do júri foi aprovado por despacho de 18.12.2017. – fls. 105 do p.a.
13. A A. pronunciou-se, suscitando, além do mais, o incumprimento pela proposta da S&N, Lda, do solicitado no fator Mérito Técnico na posição 2.10.. –fls. 109 e ss. do p.a.
14. O Júri respondeu, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, tendo sido aposto despacho de Aprovado em 28.3.2018. – fls. 115 e ss. do p.a.
15. Em 29.3.2018 o Júri elaborou 2.º relatório final, aprovado por despacho de 11.4.2018, do qual resulta, [imagem que aqui se dá por reproduzida] -fls. 129 e ss. do p.a.
16. Em 11.4.2018 foi proferido despacho pelo Conselho de Administração de “Autorizada a adjudicação e a realização de despesa” sob Nota de Serviço Interna n.º 735/18 da qual consta, no que aos autos releva, [imagem que aqui se dá por reproduzida] - fls. 131 e ss. do p.a. * 2 – DE DIREITO
Considerando a factualidade assente e as posições das partes expressas nesta sede, cabe apreciar o erro de julgamento imputado à decisão recorrida.
A sentença impugnada julgou a presente ação improcedente por considerar, em síntese, que o acto de adjudicação não errou nos pressupostos, tendo aplicado corretamente o critério adjudicatório à proposta vencedora, ao atribuir-lhe a pontuação de 10 no ponto 2.10 da grelha do factor Mérito Técnico, uma que apresentou prótese de revisão de anca com “haste não cimentada de revisão, cónica com aletas e cones modulares”, cumprindo tal parâmetro.
O Recorrente discorda da sentença, insistindo na tese avançada na primeira instância, no sentido de a entidade demandada pretender uma prótese com Haste Modular, tendo a Recorrida Contra-interessada apresentado uma prótese com Haste Monobloco.
No entanto, não lhe assiste razão.
Vejamos.
A sentença começou por identificar e transcrever diversas normas do Código dos Contratos Públicos com relevo para a decisão:
O artigo 146.º, n.º 1 nos termos do qual o júri deve propor fundamentadamente no Relatório preliminar a ordenação das propostas após a análise das mesmas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso;
O artigo 70.º, n.ºs 1 e 2, respeitante à análise das propostas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições e aos fundamentos de exclusão das propostas;
O artigo 139.º relativo às exigências legais quanto ao modelo de avaliação das propostas, designadamente quando o critério de adjudicação adoptado for o da proposta economicamente mais vantajosa;
Os artigos 42.º nos termos do qual o caderno de encargos poder prever aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, ou seja, aqueles sobre os quais os concorrentes são chamados a competir - os atributos da proposta -, e aspetos subtraídos à concorrência, não objeto de avaliação – os termos ou condições da proposta; sendo que quanto aos primeiros, o caderno de encargos pode deixar o seu preenchimento a cargo dos concorrentes (dando-lhes total liberdade para estabelecerem os atributos da proposta) ou fixar parâmetros base a que as propostas estão vinculadas e devem cingir-se, sendo que neste último caso o caderno de encargos deve fixar limites mínimos e/ou máximos; e quanto aos segundos, o caderno de encargos pode defini-los em termos fixos ou fechados ou definir limites mínimos ou máximos dentro dos quais os concorrentes podem apresentar soluções, embora tal não se reflita na avaliação e classificação das propostas mas apenas na sua admissão ou exclusão (art. 70.º, n.º 2) e no conteúdo da adjudicação;
Diferenciando, neste contexto, os atributos da proposta dos termos e condições ou seja os aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência através do seguinte critério “se esse aspecto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer fator ou subfactor do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respectiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspecto submetido à concorrência, logo é um atributo. Se não for assim, a proposição será a inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspecto não submetido à concorrência, logo, de um termo ou condição”.
Após o que, para a dilucidação da questão de saber se o acto de adjudicação padece do erro sobre os pressupostos que o Autor/Recorrente lhe imputou, identificou e analisou as peças procedimentais relevantes, nos seguintes termos:
“Como decorre do probatório o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, prevendo-se como factores o preço e o mérito técnico, com uma ponderação de, respetivamente, 50% cada.
Quanto ao mérito técnico definiu-se que as propostas seriam valorizadas de acordo com a grelha definida no art. 10.º do Programa de Concurso, definindo-se aí doze subfactores/itens relativamente aos quais é definida uma escala de pontuação. Entre eles encontra-se o item 2.10, referente à Prótese de Revisão da Anca, do qual consta “haste não cimentada de revisão, cónica com aletas e cones modulares”” ao qual corresponde uma pontuação de 10 (dez) no caso de a proposta do concorrente cumprir e de 0 (zero) se não cumprir.
Previu-se, também, no Caderno de Encargos que seriam aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, além do mais, as “características técnicas” dos bens (art. 5.º, al. b) do Capitulo I).
No capitulo II – Clausulas Técnicas, prevê-se no artigo 5.º,
“Incluir em cada uma das próteses Totais da Anca (PTA) todos os componentes que possam vir a ser necessários no acto cirúrgico no âmbito da colocação de próteses de anca e revisões, nomeadamente:
| Lote 1 | Requisitos |
| […] | […] |
| Prótese Revisão de Anca – Componente Femoral Cimentado | |
| Haste de Revisão Cimentada Modular
[…] | Liga crómio |
| Prótese Revisão de Anca – Componente Femoral Não Cimentado | |
| Haste Não Cimentada Modular | Liga titânio |
| Cone modular | Liga crómio e titânio |
| Prótese Revisão de Anca – Reforço Acetabular Simples | |
| […] | |
| Prótese Revisão de Anca – Reconstrução Acetabular | |
| […] | |
| Prótese Revisão de Anca | |
| […] | |
E no Capitulo III – Lista de Quantidades – consta quanto à composição do Lote, na Prótese Total de Anca de Revisão, o ponto 16 “Haste Femural monobloco não cimentada de revisão”.
Neste seguimento, a sentença recorrida, apelando às regras de interpretação da lei – com destaque para o disposto no artigo 9.º do Código Civil, no sentido de o resultado interpretativo não devendo cingir-se à letra da lei deve, todavia, conter um mínimo de correspondência verbal – interpretou correctamente o artigo 10.º do Programa de Concurso, considerando dele resultar que “o aspeto da proposta submetido à concorrência e, nessa medida, avaliado enquanto subfactor do fator mérito técnico é a apresentação pelo concorrente, quanto à Prótese de Revisão da Anca, de haste não cimentada (de revisão cónica) que disponha de aletas e cones modulares. Ou seja, como refere a Entidade Demandada, a referência a “modular” tem por objeto os cones e não a haste.
A haste, como resulta do Caderno de Encargos, designadamente da conjugação do artigo 5.º do Capitulo II – Clausulas Técnicas, e do ponto 16 da Lista de Quantidades, poderá ser cimentada ou não cimentada – caso em que, todavia, não obterá a pontuação máxima prevista no subfactor – e modular ou monobloco – aspeto que, contudo, não tem reflexo na valoração da proposta e que, como tal, não constitui um atributo da proposta.
Nestes termos, para efeitos de avaliação da proposta era irrelevante que, quanto à prótese de revisão da anca, a haste apresentada pelo concorrente fosse monobloco ou modular, apenas se valorando a circunstância de ser não cimentada de revisão cónica, e que os cones fossem, de facto, modulares.”.
Conhecida a exigência da entidade adjudicante quanto ao tipo de haste das próteses de revisão de anca concursadas, para efeitos de avaliação das propostas, a Mmª Juíza analisou e interpretou a proposta da contrainteressada adjudicatária concluindo que a mesma cumpre tal exigência.
O que fez em moldes que não nos merecem qualquer censura, interpretando a proposta da Recorrida enquanto declaração negocial (artigo 56.º, nº 1 do CCP), à luz dos critérios e princípios gerais de direito previstos nos artigos 236.º e ss (238.º) do Código Civil ex vi respectivo artigo 295.º, sintetizados na interpretação da declaração negocial com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante (teoria da impressão do destinatário) e nos procedimentos ou negócios formais, na interpretação da declaração negocial pela impressão do destinatário com um sentido que tenha, ainda que imperfeitamente, um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento.
Não tendo a Recorrente logrado demonstrar o contrário, limitando-se a repetir o que já tinha argumentado em primeira instância, sem discernir verdadeira crítica às análises, juízos e ponderações efectuadas pelo julgador.
Com efeito, e como bem o demonstra a sentença “Analisada a proposta da S&N, Lda. verifica-se que quanto ao item “Haste não cimentada de revisão, cónica com aletas e cones modulares” apresenta “A haste de Revisão Não Cimentada Redapt é cónica com aletas e possibilita a utilização de cabeças 40 e 44 com cones modulares […]” e, mais à frente, apresentam-se as caraterísticas do “Redapt, Sistema de Haste de Revisão Não Cimentada Monobloco” e indicam-se as quantidades por referência a “Haste Femoral Não Cimentada de Revisão” e “Haste Revisão Monobloco Redapt”.
Ou seja, quer do texto da proposta, quer do sentido que um declaratário normal dela retira [artigos 236.º e 238.º do CC], o que se verifica é que a proposta da contrainteressada apresenta, quanto à Prótese de Revisão de Anca, uma haste não cimentada, cónica com aletas e cones modulares. E, nessa medida, á luz do artigo 10.º, ponto 2.10 do Programa de Concurso, deveria, como foi, ser-lhe atribuída a pontuação de 10.
A proposta da contrainteressada apresenta, de facto, uma haste monobloco. Todavia, como vimos supra, essa caraterística – tratar-se de haste monobloco ou modular – não releva em termos de avaliação, apenas se refletindo na avaliação o caráter modular quanto aos cones.
Acrescente-se, por ultimo, que, sabido que se têm como inadmissíveis esclarecimentos prestados pelos concorrentes que contrariem elementos constantes de documentos das propostas, que alterem ou completem estas nas respetivas caraterísticas/atributos ou que se destinem ou visem suprir omissões da proposta a que faltasse algum dos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que seriam conducentes à sua exclusão [arts. 70.º, n.ºs 1 e 2 e 72.º, n.º 2 ambos do CCP], é manifesto que o esclarecimento da contrainteressada, na sequencia de pedido da Entidade Demandada, não traduziu qualquer alteração à proposta.
Com efeito, é notório que se trata de uma mera repetição das características dos bens já apresentadas na proposta, nada se introduzindo de inovatório, limitando-se a repetir que “o sistema de haste não cimentada de revisão monobloco Redapt incorpora hastes femorais não cimentadas de revisão, cónicas, com aletas […] a serem usados com cabeças femorais modulares”. (…)
Termos em que improcede o erro de julgamento imputado à decisão recorrida e, em consequência, o presente recurso.*** IV – DECISÃO
Pelo exposto, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal, acordam em negar provimento ao recurso, e em consequência, manter a decisão recorrida.
Custas a cargo do Recorrente.
Notifique.
Porto, 14 de Setembro de 2018,
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco |
