Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00955/19.1BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	07/15/2020

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	PRÉ-CONTRATUAL. CONTRATO MISTO. EMPREITADA. ALVARÁ. CLASSE. CATEGORIA.

Sumário:	I) – Num contrato misto em que a componente dos trabalhos de empreitada é relativamente indeterminada e em que se não se exigiu, nem era exigível, alvará com determinada classe, apenas se identificando a categoria de trabalhos, não pode vir a declarar-se a caducidade da adjudicação por falta de habilitação em determinada classe. * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	4., Lda.
Recorrido 1:	A. – Águas da Região de (...), SA
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso Eleitoral (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Conceder provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

4., Lda. (Zona Industrial, (…), em (…)) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Aveiro, que julgou improcedente acção de contencioso pré-contratual por si intentada contra A. – Águas da Região de (...), SA (Travessa (…), (…) – (…)), indicando como contra-interessadas H., SA (Zona Industrial (…), (…)) e L., Lda. (Praça (…), (…)).

A recorrente conclui:

A. No procedimento Concurso Limitado Por Prévia Qualificação, destinado à escolha de entidade para a celebração de um contrato de “aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, recorrida, adjudicou, à recorrente a sua proposta, seguindo-se os ulteriores trâmites procedimentais, tendo a recorrente apresentado os documentos de habilitação exigidos e prestado a caução. Essa decisão de adjudicação não foi objecto de qualquer impugnação, dentro do prazo previsto no artigo 270.º do CCP.
B. Porém, após a apresentação dos documentos da habilitação por parte da recorrente, a Contra-interessada H. apresentou uma “impugnação administrativa” a que chamou também de “Recurso para Superior Hierárquico da decisão de Habilitação”.
C. A contra-intereressada H. não reagiu contra qualquer decisão, ou acto equiparado, nem contra as peças do procedimento. Denotando, aliás, grande dificuldade na identificação no quid a impugnar, a H. grafou no seu “documento impugnatório” uma reacção contra a “decisão de habilitação / aceitação dos documentos de habilitação do adjudicatário “4.Lda.”.
D. Salvo o devido respeito, e ao contrário do que é defendido na douta Sentença a quo, não existe qualquer “decisão de habilitação” ou “decisão de aceitação de documentos de habilitação”, que possa ser considerada acto administrativo impugnável, pois a habilitação não está sujeita a decisão, nem os documentos de habilitação pressupõem, para a sua aceitação, um acto administrativo formal para o efeito.
E. Na fase procedimental em apreço, após a adjudicação, o que pode existir, com o valor de decisão, é a caducidade da mesma, o que, manifestamente não está aqui em causa. O quid impugnatório que a recorrida vislumbrou na sua “impugnação administrativa”, não existe, pelo menos com a autonomia jurídica que permita considerá-lo uma decisão administrativa ou decisão a ela equiparada.
F. No caso em análise a H. “impugnou” algo que não existia, um nada jurídico, pelo que a Ré, ao invés de se ter precipitado na análise da referida “impugnação”, deveria tê-la rejeitado liminarmente, por inamissibilidade legal.
G. Acresce que, caso a H. tivesse querido impugnar a decisão de adjudicação (essa sim, consubstanciando um acto administrativo impugnável), já o prazo para tal se encontrava esgotado na data em que apresentou a sua “impugnação”, ou seja, no dia 14/10/2019.
H. Ao ter aceitado a impugnação da H. e, mais grave ainda, ao ter considerado a sua “impugnação” procedente, praticando o acto impugnado nos presentes autos, a recorrida cometeu grave ilegalidade, por violação dos artigos 267.º e ss. do CCP.
I. Os actos da recorrida, aqui impugnados, são assim ilegais e anuláveis (cfr. artigo 163.º do CPA), devendo ser revogada a douta Sentença a quo, que decidiu em sentido contrário, considerando a existência de um presumido acto de aceitação de documentos de habilitação, impugnável nos termos do artigo 51º n.º 2 alínea a) do CPTA, o que, salvo o devido respeito, não tem qualquer fundamento legal.
J. Acresce que os actos aqui impugnados padecem, ainda, de um outro vício, que resulta da preterição de formalidade essencial, por não ter sido respeitado o direito de audiência prévia da recorrente.
K. Apesar de inexistir o meio impugnatório utilizado pela H., como se disse, a recorrida aceitou a “impugnação administrativa” em causa e deu-lhe provimento e decidiu-se pela “anulação da adjudicação da proposta ordenada em primeiro lugar e aprovada a adjudicação da proposta ordenada subsequentemente”.
L. Ou seja, dando razão à H. (sem se saber porquê, repete-se) a recorrida alterou a ordenação constante do segundo Relatório Final, e precipitou-se para uma inovatória ordenação das propostas (sem apresentação de novas classificações) e sem dar a oportunidade de audiência prévia dos interessados.
M. Isto é, materialmente, a decisão da recorrida, aqui colocada em crise, consubstancia uma decisão de exclusão da recorrente, e de adjudicação à H., sem qualquer audiência prévia!
N. O que se impunha, ainda que a H. tivesse razão na sua “impugnação” (o que por mero exercício de raciocínio se coloca) era que, considerando-a procedente, determinasse ao Júri nova ordenação das propostas (ou no limite elaborando ela própria, por intermédio do Presidente do Conselho de Administração, que decidiu a “impugnação”, essa nova ordenação), e se notificassem os concorrentes da nova intenção da adjudicação! Veja-se: a intenção de adjudicação à recorrente esteve sujeita à audiência prévia por duas vezes (e a segunda nem era obrigatória), já a intenção/decisão de adjudicação à H. foi objecto de ZERO audiências prévias!
O. É, salvo o devido respeito, gritante a conclusão de que o Presidente do Conselho de Administração da recorrida não poderia sem mais anular a primeira adjudicação e adjudicar a proposta subsequente, sem que fosse determinada a reformulação do relatório do Júri e a audiência prévia dos concorrentes. Dito isto, não parecem restar muitas dúvidas de que a 4.Lda. devia ter sido ouvida no procedimento em momento anterior à decisão final de anulação da adjudicação da sua proposta e de adjudicação da proposta ordenada subsequentemente (cfr. art. 121.º, n.º 1 do CPA e art. 148.º, n.º 2 do CCP).
P. In casu, em momento algum a recorrente teve oportunidade de se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre o sentido provável da decisão que acabou por ser tomada no âmbito do acto aqui em crise. Já a intenção da decisão de adjudicação da sua proposta foi objecto de duas rondas de audiência prévia!
Q. Ora, sendo patente que tal formalidade foi preterida, é manifesta a ocorrência de um vício de forma por preterição do direito de audiência prévia, nos termos dos arts. 148.º, n.º 2, .º do CCP e 121.º do CPA, gerador de anulabilidade do acto em causa (art. 163.º do CPA).
R. É certo que a douta Sentença reconheceu estarem os actos administrativos inquinados pelo vício acabado de referir. Porém, aplicando o princípio do aproveitamento do acto, entendeu degradar-se a invocada formalidade em não essencial. Tal decisão, porém, deve considerar-se errada, salvo o devido respeito, desde logo, e designadamente, em face do manifesto vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito, de que enferma a decisão de caducidade da adjudicação a favor da recorrente.
S. Por outro lado, desconhece a recorrente em absoluto, as razões que levaram a Ré a aceitar uma impugnação que não tinha qualquer fundamento legal, e a dar provimento a uma impugnação que, na sua óptica, só poderia improceder, à luz da lei aplicável.
T. Pelo que antecede, impõe-se a óbvia conclusão de que o acto aqui impugnado é totalmente infundamentado, o que traduz uma violação flagrante do disposto no art. 268.º, n.º 3 da CRP, no art. 152.º, n.º 1, alínea a) do CPA, bem como no art. 124.º, n.º 1 do CCP. Por conseguinte, tal deliberação deve ser anulada atenta a circunstância de estar inquinada por um vício de forma, por falta de fundamentação (cfr. art. 163º, n.º 1 do CPA).
U. Acresce que, ao julgar procedente a “impugnação” apresentada pela H. (embora se desconheçam quais os fundamentos de tal decisão, como se disse), o Presidente do Conselho de Administração da recorrida decidiu contra legem, praticando, também por isso, um acto ilegal.
V. O procedimento aqui em análise destina-se à celebração de um contrato de aquisição “de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”.
W. Como é sabido, apesar de, no Direito Civil, o contrato de empreitada ser uma modalidade de prestação de serviços, na legislação especial da contração pública estas duas modalidades contratuais estão totalmente autonomizadas, tanto no que respeita ao respectivo regime substantivo (cfr. parte III do CCP), como no que respeita à regulamentação dos procedimentos pré-contratuais (veja-se, apenas a título de exemplo, o regime do ajuste directo simplificado, regulado no artigo 128.º do CCP).
X. Nessa lógica, a Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, que define as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos, estabelece regras distintas para: a) contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços; e b) contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas.
Y. Relativamente aos contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, estabelece, no artigo 2.º, n.º 1, que “para além dos documentos de habilitação previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.” (sublinhado nosso).
Z. Já relativamente ao contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas, estabelece, no artigo 3.º, n.º 1, que, “nos termos previstos no n.º 2 artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o adjudicatário deve apresentar documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.), contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar.” (sublinhado nosso).
AA. Decorre do regime acabado de expor, que se verifica uma diferença substancial entre as duas situações objecto de regulamentação: no caso dos contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, só podem exigir-se os documentos de habilitação (para além dos revistos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP) que as peças procedimentais (convite ou programa de concurso) exijam.
BB. Não podem, pois, neste tipo de procedimentos, ser exigidos documentos que não estejam previstos nessas peças, designadamente alvarás ou certificados para obras públicas, caso contrário, nenhuma diferença de regime existiriam entre as duas categorias de contratos, o que estaria em radical contradição com a letra dos artigos 2.º e 3.º da referida Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro.
CC. No caso dos presentes autos, diz o Programa do Procedimento, no ponto 6.1, que “Nos termos do artigo 81º do CCP, o adjudicatário terá de apresentar os seguintes documentos: (...) “Cópia do alvará/comprovativo de licenciamento para o exercício da atividade da prestação dos serviços objeto do presente procedimento (alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria - Instalações Elétricas e Mecânicas)”.
DD. Em local algum, o Programa do Procedimento se refere a uma concreta «Classe» de Alvará, ou seja, a qualquer escalão de valores das obras a executar, na designação da Lei n.º 41/2015, de 3 de junho.
EE. Assim: o que a entidade adjudicante poderia exigir ao adjudicatário era, apenas e só, sob pena de ilegalidade, um alvará de “Empreiteiro de Obras Públicas” referente à 4ª categoria - Instalações Elétricas e Mecânicas. Era esse o único Alvará referido no Programa do Procedimento, e foi esse o Alvará apresentado pela recorrente, que assim cumpriu todos os requisitos legais e regulamentares, para que a adjudicação de que foi beneficiária se consolidasse, ou seja, não caducasse desse lugar à celebração do contrato de prestação de serviços.
FF. O que faz todo o sentido: sendo o procedimento para aquisição de serviços, a exigência de Alvará justifica-se pela eventual possibilidade, adiantada pela entidade adjudicante, de terem de ser executados trabalhos típicos de empreitada, pelo que, para o cumprimento da lei e regulamentos, antecipou também, desde logo, pela sua experiência em face dos valores dos trabalhos que pudessem estar envolvidos, a vantagem de ter um co-contratante habilitado para os executar.
GG. É totalmente desprovido de sentido dizer, salvo o devido respeito, que o Alvará a apresentar no procedimento teria de permitir a execução de uma obra atá ao valor total do contrato, ou seja €800.000, pois isso significaria, por absurdo, que em causa estaria um procedimento para celebração de contrato de empreitada, o que, manifestamente, não acontece no caso vertente.
HH. A figura da subcontratação, que é expressamente referida na Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, ajuda a perceber derradeiramente da manifesta ilegalidade em que incorreu a recorrida.
II. Na verdade, ainda que, no caso do contrato de prestação de serviços a que respeita o procedimento aqui em apreciação, se pudesse defender que a recorrente teria de ser titular de Alvará que permitisse a execução de obra no valor de €800.000, nunca a sua proposta poderia ser excluída, ou anulada a adjudicação que lhe foi feita, pela simples razão de que a Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, tanto para os contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, como para os contratos de empreitada ou de concessão de obras públicas, permite (cfr. n.º 2 do art. 2.º e n.º 2 do art. 3.º) que os pertinentes documentos de habilitação possam ser titulados por subcontratados, “mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.”
JJ. Ora, no caso dos presentes autos, a subcontratação está permitida, ao abrigo do regime nos artigos 317.º e ss. do CCP, pelo que, ainda que o regime aplicável permitisse à recorrida exigir à recorrente um qualquer outro documento de habilitação que esta (aparentemente) não titulasse, sempre teria que a notificar, dando-lhe, ao abrigo das citadas normas, a possibilidade de cumprir o requisito por intermédio de subcontratado.
KK. Tudo conflui, pois, para uma apodítica conclusão: a recorrida, ao ter dado provimento à “impugnação” da Contra-interessada, violou claramente os citados normativos, pelo que tal acto administrativo constitui manifesta e ostensiva decisão ilegal, e é portanto, anulável (art. 163.º do CPA).
LL. Como se disse supra, a manifesta ilegalidade dos actos aqui impugnados faz cair por terra a aplicabilidade da teoria do aproveitamento do acto, para considerar degrada em formalidade não essencial a preterição do direito de audição da recorrente, merecendo censura a douta Sentença a quo, que decidiu em sentido oposto.
MM. Por último, ainda a respeito da conduta da recorrida, não pode deixar de frisar-se que a mesma encerra um absoluto desrespeito pelos princípios basilares da contratação pública, entre os quais os da igualdade, do formalismo, da publicidade e da proporcionalidade. De forma ainda mais flagrante, viola, também, os da transparência, concorrência e imparcialidade.
NN. A recorrida aceitou uma “impugnação” que não tinha fundamento legal sequer para ser apresentada, reordenou as propostas, construindo uma nova proposta de adjudicação que não foi submetida à audiência prévia, e excluiu a melhor proposta com base numa alegada formalidade que não poderia ser exigida em face do teor das peças procedimentais. Desconhece-se melhor exemplo de violação dos princípios da proporcionalidade, transparência e sã-concorrência!
OO. Assim, ao contrário do douto entendimento da Sentença a quo, impõe-se a condenação da recorrida a praticar o acto administrativo que determine a adjudicação da proposta da recorrente, retomando a validade e eficácia do acto que, nesse sentido, já havia praticado.
PP. Devendo, ainda, ser fixado um prazo não superior a dez dias para o cumprimento de tal condenação, nos termos do disposto nos artigos 3.º, n.º 2 e 95.º, n.º 4 ex vi art. 97º, n.º 1, todos do CPTA.
Normas violadas: artigo 268.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa; artigos 121.º, 124.º, 152.º, n.º 1, alínea a) e 163.º do Código do Procedimento Administrativo; artigos 81.º, 148.º, n.º 2 e 267.º a 274.º do Código dos Contratos Públicos; artigo 51º, n.º 2 alínea a) do CPTA; artigo 2.º, n.º 1 e 2 e 3.º, n.º 1 e 2, da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro.

A recorrida A. – Águas da Região de (...), SA contra-alegou, concluindo:

A. Vício de violação da lei por erros nos pressupostos:
A.1. Alega a Recorrente, em suma, que o contrato controvertido era de aquisição de serviços, com possibilidade de alguns trabalhos de empreitada; Demonstrou documentalmente a Recorrida que tal não é verdade: Trata-se de um contrato misto, para aquisição de serviços, bens e empreitada; A Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, estabelece regras e termos de apresentação dos documentos de habilitação distintos para os contratos de aquisição de serviços e ou bens, e para as empreitadas, não dispondo de quaisquer regras específicas para os contratos mistos, por terem estas, naturalmente, que ser conjugadas, ou seja, têm de entregar-se, pelo menos, os elementos e documentos essenciais obrigatórios constantes de todas as tipologias de contratos presentes no contrato misto, pelo que não pode nem deve colher o argumento da Recorrente que só tinha que entregar os elementos constantes do Programa de Procedimento, pois é o que está disposto na referida Portaria para a aquisição de serviços; Não são, nem podem ser os cadernos de encargos a regular a capacidade dos concorrentes, antes deriva da lei que regula a sua atividade, que os concorrentes têm obrigação de conhecer;
A.2. Trata-se de um “contrato-chapéu” ou “contrato-cabaz”, em que se estabelecem os preços unitários para todas as prestações em causa, que depois são executadas mediante solicitação da Recorrida, consoante as suas necessidades, em quantidade e tipologia, para dar resposta às necessidades de manutenção preventiva e reparativa e às necessidades de reparação urgente; Atendendo a esta natureza das necessidades da A. – Águas da Região de (...), SA, com muita imprevisibilidade, não é viável a segmentação das prestações, com graus de exigência diferentes ao nível de classe, a que acresce o elevado valor dos equipamentos e infraestruturas da entidade gestora, pelo que, p. ex., em caso de acidente, pode todo o valor contratual ser excutido em trabalhos de empreitada ou, conforme alegou a contrainteressada, poderiam facilmente ultrapassar o valor da classe (2) do seu alvará, pois a classe exigida é a classe 4;
A.3. Alega ainda a Recorrente que poderia ter recorrido à subcontratação: Nos termos da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, ex vi do disposto no art. 81º, n.º 2 do CCP, designadamente nos arts. 2º, n.º 2 e 3º, n.º 2 da Portaria, a subcontratação é, naturalmente, possível para todos os tipos contratuais; Todavia, nos termos do disposto nos mesmos normativos, de forma a poder socorrer-se das habilitações dos subcontratados no momento da habilitação, tinha a Recorrente que ter entregado, pelo menos* na fase da habilitação, “uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.”, o que não fez (*jurisprudência não dominante, que aqui se colocou meramente por hipótese académica, uma vez que a jurisprudência dominante entende que o concorrente tem que estar habilitado ab initio no procedimento e durante todo o procedimento). Todavia, nem pela jurisprudência minoritária a Recorrente poderia ter sucesso na sua pretensão, uma vez que na fase de adjudicação e durante o prazo de entrega dos documentos de habilitação, não entregou qualquer declaração de compromisso dos subcontratados, nem mesmo uma qualquer declaração a manifestar a intenção de recorrer a subcontratados, nem sequer um qualquer pedido de prazo. Acresce que se trata de um concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, e portanto a Recorrente tinha que já ter informado se era sua intenção subcontratar, nos termos do disposto no art. 168º do CCP, o que fez, informando clara e expressamente o contrário, que não, ou seja, que tinha capacidade para executar por si o contrato, conforme prova junta aos autos (pontos H) e I) do probatório);
B. Da inexistência do meio impugnatório utilizado pela contrainteressada:
A Recorrente entende que não era admissível a impugnação administrativa pois não existia qualquer decisão ou ato equiparado que pudesse ser impugnado e que a habilitação não constitui uma decisão ou ato equiparável, pelo que a única decisão ou ato recorrível seria a decisão de adjudicação, para o que a impugnação administrativa da “H.” estava já fora de tempo; Tal não é verdade. A habilitação é um duplo check, tem como fim o controlo, quer pela entidade adjudicante, quer pelos demais concorrentes, em transparência, do seguinte: Se a documentação de habilitação e caução foram entregues dentro do prazo; Da suficiência/conformidade dessa documentação. Em caso de verificação de alguma desconformidade, pode e deve o interessado recorrer à impugnação administrativa constante do art. 267º do CCP e seguintes, e ou judicialmente. É o que diz o Ac. do STA Sul, de 29.03.2011, Proc. n.º 01036/10: “No regime estabelecido no actual CCP deixou de haver lugar ao acto público do concurso ao contrário do que acontecia no regime anterior em que a possibilidade dos concorrentes examinarem os documentos de habilitação ocorria durante o acto público do concurso por neste se integrar a fase de habilitação dos concorrentes -cfr. Artigos 101º do RJRDPCP e 94º do RJEOP. Assim a notificação ordenada neste preceito – artigo 85º - como decorre do princípio da transparência, visa facultar aos concorrentes ou candidatos o controlo da legalidade da actuação da entidade adjudicante quanto à adjudicação, viabilizando-lhes a utilização dos meios garantísticos de defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, sejam eles administrativos (artigos 267º a 274º) ou judiciais (artigos 2º, 3º, 46º nº 3 , 100º a 103º do CPTA). (cfr. JORGE ANDRADE DA SILVA, ob. cit. Pag. 331).;
C. Falta de fundamentação:
C.1. Mediante a impugnação, a Recorrida constatado que a impugnante, contrainteressada, tinha razão na reclamação apresentada, respondendo em 22.10.2019, pelas 19:02:37 (Vide ponto AE) do probatório), notificando todos (autor e demais concorrentes) também no tempo previsto, nos termos do disposto no art. 274º do CCP, deferindo a pretensão da reclamante “H.”, que era: “Por tudo o exposto, entendemos que existe motivo suficiente para a caducidade da adjudicação, o que desde já se requer seja decretada por força da decisão a proferir sobre o presente recurso, com a consequente adjudicação ao segundo classificado, ora impugnante” – (Vide ponto AC) do probatório). Porém, a notificação da decisão de reconhecimento da caducidade de adjudicação, foi imperfeitamente comunicada na plataforma como “anulação da adjudicação” e a adjudicação da proposta ordenada subsequentemente, na sequência da resposta à impugnação administrativa, expressamente deferida; No entanto, não obstante o ato notificado (de “anulação” e adjudicação da proposta ordenada em lugar subsequente) estar inquinado, por não ter a fundamentação adequada – e por isso é inválido -, não se pode dizer que não tivesse fundamentação suficiente no sentido que permitisse ao autor e demais concorrentes conhecerem o seu alcance e fundamento que lhes foi também notificado: o deferimento da impugnação administrativa, na sua globalidade, de todo o seu conteúdo de facto e de Direito, e assim, o deferimento do peticionado na impugnação, nos termos daí constantes - a tomada de decisão, pela entidade adjudicante, do reconhecimento da caducidade da adjudicação, na sequência do reclamado, com ordenação da proposta ordenada em lugar subsequente, o que efetivamente também foi notificado;
C.2. Acresce que o autor confessa no número 101 da sua PI que tinha conhecimento da insuficiência do alvará e obteve o da classe necessária, mesmo antes da reclamação administrativa, o que demonstra que tinha pleno conhecimento da inadequação da sua conduta, mesmo antes da impugnação apresentada, que bem sabia que não tinha habilitação suficiente em função do valor ou classe, pelo que percebeu perfeitamente o alcance e as consequências procedimentais da notificação ainda que invalidamente expressas. A Recorrente também não solicitou qualquer esclarecimento à Recorrida e intentou a ação com o objeto perfeitamente delimitado;
C.3. Tendo em conta o disposto no art. 274º do CCP sobre a comunicação da decisão, entende-se ter sido suficiente o deferimento nos termos notificados, na sua globalidade, concordando-se portanto com os termos de facto e de Direito e tudo quanto expresso. De facto o silêncio também basta ou é suficiente para a comunicação da sua rejeição, ou seja, não se exige uma fundamentação além do deferimento ou rejeição (se o deferimento for total, obviamente, como foi o caso). Acresce que, nos termos do disposto no art. 274º, n.º 2, que remete para o art. 273º do CCP, não era devida qualquer audiência dos contrainteressados, pois a impugnação administrativa teve por objeto o ato de habilitação, a insuficiência objetiva e documental dos documentos de habilitação disponibilizados para
consulta de todos os concorrentes, e não qualquer dos atos desse elenco;
D. Audiência prévia no âmbito da caducidade da adjudicação:
D.1. Alega que a Recorrida “alterou a ordenação constante do segundo Relatório Final, e precipitou-se para uma inovatória classificação das propostas (sem apresentação de novas classificações)”, com “exclusão da recorrente”, e que para tanto tinha que notificar “os concorrentes da nova intenção da adjudicação”, “em que fosse determinada a reformulação do relatório do Júri”. Tal solução preconizada pela Recorrente não está prevista na lei, nomeadamente, no CCP. Após a adjudicação, só é possível a caducidade (ou revogação) e não é a adjudicação que está em crise, nem a avaliação e ordenação das propostas, feitas na fase devida, com notificação fundamentada, através do relatório final, a todos os concorrentes, pelo que não há qualquer dever ou necessidade de reanálise ou reordenação das propostas, prevendo expressamente a lei que, na verificação de caducidade da adjudicação, se proceda à adjudicação da proposta subsequentemente ordenada. Veja-se o disposto, pela sua clareza, no citado Ac. do STA, atrás identificado: “Deste modo, o incumprimento dos requisitos de habilitação, por parte do adjudicatário, situando-se a jusante, não afecta a validade do antecedente acto de adjudicação mas, tão-só, a sua eficácia, determinando a respectiva caducidade.”;
D.2. Constatando-se a invalidade do ato de notificação da decisão de reconhecimento da caducidade da adjudicação (chamado de “anulação” da adjudicação), a douta sentença do Tribunal a quo perfilhou, nessa sequência, um entendimento diferente do alegado pela Recorrida na contestação, concluindo que o caso se subsume no art. 86º do CCP e que portanto foi violado o direito de audiência prévia, procedendo a alegação da Recorrente. Não obstante, a douta sentença do Tribunal a quo concluiu em consonância com as alegações da Recorrida, nos termos da jurisprudência unânime, pela impossibilidade de solução diferente da caducidade da adjudicação da proposta apresentada pela Recorrente, pois tal depende da aplicação estrita da lei e não da margem da discricionariedade da Recorrida, pelo que a audiência da Recorrente não teria, efetivamente, qualquer alcance prático, cumprindo, nestes casos, reconhecer a degradação em não essencial da omissão da formalidade. Prescreve ainda a douta sentença que esta jurisprudência foi acolhida no art. 163º do CPA, tendo no caso plena aplicação, atendendo a que a Recorrente não possuía alvará de classe suficiente, nem era sua intenção, manifestada expressamente, na DEUCP (pontos H, I e J, do probatório), recorrer à subcontratação de terceiros para suprir essa insuficiência, pelo que cumpria reconhecer a caducidade da sua adjudicação e adjudicar a proposta subsequentemente ordenada. Conclui pela inoperância do vício, para aproveitamento do ato administrativo anulável, por motivos de racionalidade económica procedimental, nos termos do disposto no art. 163º, n.º 5, al. b) do CPA, ao que Recorrida, naturalmente, adere.
E. Aproveitamento dos atos administrativos:
E.1. O ato inválido é o ato de notificação da caducidade de adjudicação, pelo que bastaria que o procedimento concursal fosse retomado apenas a partir desse ato, inclusivamente, expurgando-o do vício, com notificação da caducidade de adjudicação (e não “anulação da adjudicação e adjudicação da proposta subsequentemente ordenada”) e consequente ineficácia jurídica do contrato outorgado;
E.2. A Recorrida entende que tal não é, no entanto necessário, atendendo a tudo quanto exposto no ponto D.2., precedente;
E.5. Foram tidas estas considerações na reunião do conselho de administração da A. – Águas da Região de (...), SA, em 05.11.2019, que deliberou, ao abrigo, nos termos e com os fundamentos constantes do referido princípio e do art. 163º, n.º 5, al. b) e c) do CPA, o aproveitamento dos atos administrativos em questão e, em conformidade, a prossecução do procedimento de contratação pública sujeitando porém, os efeitos desta segunda deliberação (de prossecução do procedimento de contratação pública) à condição suspensiva de verificação do levantamento do efeito suspensivo da presente ação de contencioso pré-contratual (Vide ponto A1) do probatório);
E.6. Quanto a esta deliberação do CA, não há dúvidas de que não se trata de qualquer ato proibido nos termos do disposto no art. 103º-A do CPTA, uma vez que, sendo certo que o n.º 1 do art. 103º-A do CPTA “confere efeito suspensivo automático à impugnação do ato de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual, com a consequente paralisação dos efeitos do ato impugnado ou da execução do contrato, se este já tiver sido celebrado. / Embora o efeito automático de suspensão de eficácia resulte, por determinação legal, da dedução do pedido impugnatório, a entidade adjudicante só se encontra impedida de celebrar o contrato ou praticar qualquer outro ato de execução do ato de adjudicação a partir do momento em que tenha sido citada para os termos do processo, visto em que é esse o momento em que tanto ela como os contrainteressados tomam conhecimento de que foi proposta contra eles a ação impugnatória” (“Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Almedina, 4ª Edição, sobre o art. 103º-A do CPTA, pág. 837 e 838) (sublinhado e destacado nosso). Ora, sendo certo que o ato em impugnação, conforme pedido do autor, e ao abrigo do disposto no art. 103º-A do CPTA, e conforme forma do processo, e é o ato de adjudicação à “H.”, e se dúvidas houvessem: “se o processo tiver por objecto a impugnação da adjudicação, a própria acção principal já conduz à suspensão de eficácia que normalmente se visaria obter com o processo cautelar; se o processo visar satisfazer outras pretensões (que não a impugnação da adjudicação), a eventual suspensão de eficácia terá de ser requerida através do mecanismo das medidas provisórias.” (“Coleção Formação Contínua, contencioso pré-contratual, jurisdição administrativa e fiscal, fevereiro 2017, Centro de Estudos Judiciários, Rodrigo Esteves Oliveira, pág. 25), disponível em
https://www.google.com/search?q=revoga%C3%A7%C3%A3o+da+adjudica%C3%A7%C3%A3
o+na+pend%C3%AAncia+da+a%C3%A7%C3%A3o&rlz=1C1GCEU_pt-
PTPT864PT864&oq=revoga%C3%A7%C3%A3o+da+adjudica%C3%A7%C3%A3o+na+pend%C3
%AAncia+da+a%C3%A7%C3%A3o&aqs=chrome..69i57.17115j0j9&sourceid=chrome&ie=UTF8,
então nada impedia a Recorrida da deliberação tomada, uma vez que só poderão ser adotados atos de execução do procedimento de contratação pública controvertido no caso de verificação da condição (suspensiva) a que a própria Recorrida sujeitou os efeitos da sua deliberação, que é o levantamento do efeito suspensivo da presente ação de contencioso pré-contratual, requerido nos termos do disposto no art. 103º -A, n.º 2, do CPTA;
F. Da violação dos princípios da igualdade, formalismo, publicidade, proporcionalidade, transparência, concorrência e imparcialidade:
Não obstante o constante da douta sentença do tribunal a quo, a Recorrente repetiu a alegação, continuando sem individualizar os atos relativamente aos quais eram dirigidas tais imputações, pelo que não é possível à Recorrida defender-se de uma acusação que não está minimamente concretizada, antes parecendo uma imputação geral à conduta que a Recorrente imputou à Recorrida e que se demonstrou como não provada, concluindo a sentença: “não padecendo os atos impugnados das invalidades imputadas e sendo inoperante a invalidade resultante da violação do direito de audiência prévia”.
G. Não se verifica, assim, nenhum dos erros de julgamento invocados pela Recorrente, devendo manter-se na ordem jurídica a decisão do Tribunal a quo.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal foi notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º do CPTA, não emitindo parecer.

Com legal dispensa de vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

Os factos, julgados como provados pelo tribunal “a quo”:
A). Em 21.11.2018, foi elaborada a «informação interna n.º S4301801696» cujo teor aqui se dá integralmente reproduzida e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) propõe-se superiormente a abertura de um procedimento de concurso público para a formação de contrato dos serviços melhor identificados no assunto, com o preço contratual de 800.00, 00€ (…) e cujo prazo de vigência será de 3 (três) anos a contar da data da sua assinatura. (…)”, a qual obteve a concordância do Conselho de Administração, em deliberação de 30.11.2018. – cfr. fls. 771 e ss. e 878 dos autos «SITAF»;
B). O teor do «Convite» para o “Concurso Limitado por prévia qualificação n.º NN/2018_DMAN” referente a “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, que aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 771 e ss. dos autos «SITAF»;
C). O teor do «Programa de Procedimento» para o “Concurso Limitado por prévia qualificação n.º NN/2018_DMAN” referente a “Aquisição de serviços de manutenção corretiva e preventiva das infraestruturas de águas e águas residuais”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)