| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
CACC, no âmbito da Ação Administrativa Especial que intentou contra o Ministério da Administração Interna, tendente, em síntese, a impugnar o Despacho do Ministro da Administração Interna de 12 de março de 2013, que lhe aplicou a pena disciplinar de reforma compulsiva, inconformado com a Sentença proferida em 30 de maio de 2016, através da qual foi julgada totalmente improcedente a ação, mais tendo o Réu sido absolvido do pedido, veio interpor recurso jurisdicional da referida decisão, proferida em primeira instância no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.
Formula o aqui Recorrente/CACC nas suas alegações de recurso, apresentadas em 13 de julho de 2016, as seguintes conclusões (Cfr. Fls. 274 a 276v Procº físico):
“1. O presente recurso tem por objeto toda a sentença proferida pelo tribunal a quo, que julgou a ação completamente improcedente e, em consequência, absolveu o Réu do pedido.
2. Ao Recorrente foi aplicada a sanção disciplinar de reforma compulsiva que, não se conformando com a decisão, que lhe aplicou a pena disciplinar deu início aos presentes autos, com fundamento na falta de fundamentação do ato do Ministro da Administração Interna, bem como da violação do princípio da proporcionalidade e adequação.
3. O ilícito praticado pelo Recorrente é criminal e disciplinar, sendo os dois procedimentos autónomos.
4. Antes de nos debruçarmos sobre os vícios invocados pelo Recorrente na sua petição inicial, cumpre indagar da falta de fundamentação da decisão do Tribunal a quo.
5. A exigência de fundamentação das decisões judiciais decorre do art. 205º, nº 1 da CRP.
6. Por seu turno dispõe o art. 615º, n. 1, al. b) do CPC, que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
7. Da leitura atenta da douta decisão, concluímos pela inexistência de fundamentação de direito e de facto.
8. Os factos a que refere são mera transcrição de elementos da sentença criminal e do processo disciplinar.
9. Sob o item “segmento fáctico-jurídico” podemos ler: “Eleitos os factos com relevo para apreciar o mérito da presente ação cumpre então averiguar se o ato impugnado padece dos vícios que o A. lhes aponta.”
10. Não foram eleitos quaisquer factos mas transcritas passagens de processos-crime e disciplinar.
11. Mais se diga que não foram elencados os factos, nem a respetiva motivação, quanto ao vício da falta de fundamentação do ato administrativo do Ministro da Administração Interna.
12. O vício da falta de fundamentação da sentença de que se recorre também se verifica quanto à violação do invocado princípio da proporcionalidade e adequação.
13. Deparamo-nos com uma total inexistência dos motivos, fundamentos de facto e de direito, que supostamente deveriam suportar a decisão judicial recorrida.
14. Desconhecem-se as normas legais e os princípios jurídicos em que se baseia o Tribunal para considerar que “o ato agora sob analise não deve claudicar pelas razoes invocadas pelo Autor, nos termos e com o alcance anteriormente explicitados”.
15. Padece a sentença de que se recorre de nulidade, por falta de especificação dos fundamentos, de facto e de direito, que justificam a decisão (art. 615º, n. 1, al. b) do CPC).
16. Foi considerado improcedente o vício de falta de fundamentação do Despacho do Exmo. Ministro da Administração Interna, com o que não se concorda, uma vez que daquele não consta qualquer fundamentação relativamente à sanção disciplinar aplicada ao Recorrente.
17. O Comandante Geral LMSNP, Tenente General, no despacho n. 162/12, manteve a proposta da pena disciplinar de reforma compulsiva, a infligir ao Autor, sem fundamentar, e contrariando o parecer do Conselho de Ética, Deontologia e Disciplina, reunião de 28 de junho de 2012, o qual deliberou contra a aplicação da pena proposta, como resulta de documentos juntos aos autos.
18. O despacho do Sr. Ministro assenta no mero acordo com o despacho do Comandante Geral, não tendo este, por seu turno, sido fundamentado.
19. O despacho que determinou a aplicação da sanção cuja falta de fundamentação é invocada não enuncia explicitamente as razões que levaram o autor do ato a praticá-lo, ou a dotá-lo de certo conteúdo.
20. O dever de que se trata está consagrado nos termos do art. 268º, n. 3 da CRP e 153.º, n.º 1 do CPA.
21. Da leitura do ponto 32 do despacho do MAI “atento aos pareceres, despachos e pronúncias constantes do processo, em especial aos atrás referidos;” e, com o ponto 33, “aplico ao arguido…”, resulta claramente a falta de fundamentação.
22. Da fundamentação devem constar as razões de facto e de direito determinantes da prática do ato e do conteúdo da decisão.
23. Acresce que tratando-se de um ato sancionatório e porque este pode acarretar algumas dificuldades quanto à avaliação da ilegalidade do ato, o mesmo deve indicar de forma clara a disciplina jurídica aplicável.
24. Do exposto concluímos pela existência de um vício capaz de acarretar a nulidade do ato.
25. No despacho do Sr. Ministro da Administração Interna, é aplicada a pena disciplinar de Reforma Compulsiva, arts. 27º, al. e), 22º. 41º. n. 1 e 2, al. c) e 43º do RDGNR, resultante da proposta apresentada pelo instrutor do processo disciplinar e sufragada pelo Sr. Comandante Geral da GNR.
26. No contexto disciplinar a pena criminal aplicada em concreto deveria ser indiciadora da capacidade militar do Recorrente para o exercício da função.
27. Ao Recorrente foi aplicado o disposto no art. 21º, n. 2 al. e), em articulação com o elenco das penas disciplinares constantes do art. 27º, in casu, alínea e), 32º, n.1 e art. 41º, n. 2, al. c).
28. O RDGNR, no seu art. 21º, n.º 2, alínea e) permite ao aplicador da norma atender a outros critérios, que não apenas a punição do crime doloso em abstrato, porque uma moldura penal em abstrato jamais poderá fundamentar uma aplicação automática de uma sanção disciplinar, sob pena da violação dos princípios da legalidade, da tipicidade, da «nulla poena sine culpa» e do «nullum crimen sine culpa», estarem em causa.
29. Atente-se ao art. 21º, n. 2, al. e), in fine, que manda atender à situação em concreta do militar, indagando da capacidade e da necessária confiança do mesmo, para o exercício das funções.
30. Diga-se que entre a prática dos factos e a efetiva aplicação da sanção disciplinar o Recorrente manteve-se ao serviço da GNR, atuando em áreas como o núcleo de investigação criminal, não tendo sido colocada em causa a relação funcional ou de confiança, sendo até condecorado com um louvor.
31. A fundamentação da informação n.º 905/12, E.2640/08, da Direção de Justiça e Disciplina, junta aos autos refere apenas:
“Os factos cometidos pelo arguido, colocaram gravemente em causa o prestígio e o bom nome da instituição, sendo suscetíveis de inviabilizarem a manutenção da relação funcional.”
32. O ponto 5, do mesmo documento, evidencia uma aplicação cega dos preceitos regulamentares, não atendendo ao comportamento do Autor, à sua pouca experiência enquanto militar da GNR e à factualidade que gerou todo este processo – não envio de fax sobre a situação de regularidade/irregularidade de uma cidadã brasileira, aliás ouvida em depoimento para memória futura, transportada para o Tribunal pela GNR e, depois, nunca mais dela havendo noticias (sem que curiosamente ninguém tenha averiguado do paradeiro da dita senhora e da sua regularidade ou irregularidade no nosso país).
33. Não foram atendidas as circunstâncias atenuantes elencadas no art. 38º, n. 1, apresentação de serviços relevantes à pátria e à sociedade, o bom comportamento anterior, o pouco tempo de serviço, a confissão espontânea da falta, o facto de ter louvor ou outras recompensas e a boa informação de serviço do superior hierárquico de que depende, cfr. n. 2 e n. 3, do mesmo preceito, do RDGNR.
34. Conforme dispõe o artigo 43.º do RDGNR, a aplicação das penas de reforma compulsiva e separação de serviço é da competência exclusiva do Ministro da Administração Interna, cuja decisão deverá ser precedida de parecer do Conselho Superior da Guarda.
35. Constata-se que o parecer que consta do processo foi emitido pelo - Conselho de Ética e Deontologia e Disciplina, (CEDD) e não pelo Conselho Superior da Guarda.
36. Atente-se que se trata de dois órgãos com competências diferentes, Cfr artigo 21º da Lei n.º 63/2007 de 6 de Novembro que aprova a orgânica da GNR.
37. Verifica-se que o artigo 43º do RDGNR não se encontra “em sintonia “ com o disposto no artigos 21º e 28º Lei orgânica da GNR, sendo que o primeiro refere-se a um parecer do Conselho Superior da Guarda e os segundos ao Conselho de Ética, Deontologia e Disciplina.
38. Também, nesta sede, se verifica um atropelo ao órgão que deveria ter sido consultado e a quem, por isso, deveria ter sido solicitado o respetivo parecer, pois trata-se de matéria da competência do Conselho de Ética, Deontologia e Disciplina.
39. Concluímos assim pela violação dos princípios da proporcionalidade e adequação, bem como pela violação dos normativos legais, designadamente 21º, n. 2, al. e), 32º e 43º do RDGNR.
40. O Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana foi alterado pela Lei 66/2014, de 28 de Agosto, que revogou a pena de reforma compulsiva aplicada ao Recorrente e que estava consagrada no art. 32º.
41. A consagração da referida alteração, salvo melhor opinião, representa a admissão de que a referida pena se evidenciava desadequada no quadro legal atual em vigor.
42. Salvo o devido respeito, entendemos que em face desta alteração legal dever-se-á aplicar o princípio da aplicação da lei disciplinar mais favorável ao arguido.
43. Mesmo tratando-se de um processo com decisão final que aqui se impugna, a pena está em curso/cumprimento.
44. Somos certos de que a eliminação, pela referida alteração, da pena de reforma compulsiva, não torna, abstraindo dos vícios anteriormente invocados pelo Recorrente, ilegal o ato administrativo, que a aplicara na vigência do anterior Regulamento, mas impõe, à autoridade administrativa, o dever de reavaliar o processo, com vista à manutenção ou conversão dessa pena, atenta a sua desadequação, sob pena de violação do princípio da aplicação da lei mais favorável e da legalidade.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, com as demais consequências legais, assim se fazendo justiça!”
O aqui Recorrido/MAI veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 17 de fevereiro de 2017, sem que tenha apresentado conclusões (Cfr. fls. 296 a 300 Procº físico).
O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por Despacho de 3 de abril de 2017, no qual igualmente se “indefere as arguidas nulidades” (Cfr. Fls. 310 e 311 Procº físico).
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 9 de junho de 2017, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, “nulidade, por falta especificação dos fundamentos de facto e de direito”, “falta de fundamentação da sentença a quo” e “violação dos princípios da proporcionalidade e adequação erro na interpretação e aplicação do direito”.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“Com relevância para a prolação da decisão nos presentes autos, apuraram-se os seguintes factos:
A) O Autor é militar da Guarda Nacional Republicana, quadro de infantaria, com o n.º 2..., conforme emerge da posição das partes expressa nos respetivos articulados.
B) Em 30 de junho de 2010, por sentença proferida pelo Juízo de Média e Pequena Instância Criminal de Mfr..., proferida no processo 4/08.5GEMFR, o Autor foi condenado nos seguintes termos:
“ (…)
Em face do exposto, o tribunal julga procedente, por provada, a pronúncia, e, em consequência:
a) condena o arguido, CACC, como autor material e em concurso real, pela prática de um crime de prevaricação, previsto e punível pelo art. 369°, n.ºs 1 e 2, do Cód. Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão, que substitui, nos termos do art. 43°, n.º 1, do Cód. Penal, pela pena de 270 (duzentos e setenta) dias de multa à razão diária de € 7 (sete euros), o que perfaz um total de € 1.890 (mil, oitocentos e noventa euros), sendo que, se não proceder ao seu pagamento, cumpre a pena de prisão aplicada (de nove meses);
b) bem como, vai o arguido condenado no pagamento de taxa de justiça, que se fixa em 3 UC's, e dos respetivos encargos, com procuradoria correspondente a 1/4 daquela taxa de justiça, a favor do Serviço Social do Ministério da Justiça. (…)”, conforme emerge do teor de fls. 150 a 175 do processo administrativo, que aqui se dão por reproduzidas.
C) A condenação referida no facto anterior teve subjacentes os seguintes factos dados como provados no referido aresto:
“(…)
1. Entre as 23h00 do dia 23.02.2008 e as 07h00 do dia 24.02.2008, o arguido e NMRD, ambos militares da GNR, a exercerem funções no Posto Territorial de Mfr..., encontravam-se de patrulha às ocorrências;
2. Cerca das 00h00 do dia 24.02.2008, numa operação de fiscalização de trânsito levada a cabo pela referida patrulha, na Estrada Nacional 247, em Talefe, Encarnação - Mfr..., foi abordado o veículo, de marca "Renault", modelo "Clio", conduzido por AAS, cidadão de nacionalidade brasileira;
3. Nesse momento, constatando-se que AAS não era titular de carta de condução, nem de qualquer outro documento que legitimasse a condução do referido veículo, os identificados militares da GNR procederam à sua detenção;
4. No mencionado veículo, seguiam outros quatro passageiros, três indivíduos do sexo masculino e um indivíduo do sexo feminino, todos de racionalidade brasileira;
5. Pretendendo verificar se os indivíduos se encontravam em situação regular no território nacional, os militares da GNR instaram-nos a sair do veículo e a exibir os respetivos documentos pessoais, tendo apenas um dos ocupantes da viatura, de nome M..., exibido o respetivo passaporte e o documento que o autorizava a residir em Portugal;
6. Os restantes cidadãos informaram não serem titulares de autorização de residência em Portugal, sendo que MFS exibiu um documento de identificação brasileiro e CFS e VJM não eram portadores de qualquer documento de identificação;
7. Para averiguação da situação descrita e com vista ao transporte dos visados ao posto da GNR de Mfr..., foi contactada a patrulha que estava de apoio às ocorrências, composta pelos militares ACGF e VJF;
8. Chegada esta patrulha ao local, cerca de 15 (quinze) minutos volvidos, procedeu-se à divisão dos cidadãos pelos dois veículos militares, seguindo MFS e CFS no veículo tripulado pelos militares ACGF e VJF, enquanto AAS e VJM seguiram no veículo tripulado pelo arguido e por NMRD;
9. Já no posto da GNR de Mfr..., sito nesta vila, dirigindo-se a uma das salas de inquérito ali existentes, o militar NMRD deu início ao expediente relativo a AAS, ficando VJM com o arguido, numa outra sala de inquéritos, conforme sugestão do próprio;
10. Os restantes dois cidadãos, MFS e CFS, ficaram a aguardar na sala de atendimento, à entrada do posto, vindo o respetivo expediente, num primeiro momento, a ser elaborado pelos militares ACGF e VJF e, posteriormente, pelo militar NMRD;
11. O arguido não procedeu à elaboração de qualquer expediente relativo à deteção da permanência de VJM em situação irregular no território nacional, nem fez qualquer comunicação ao SEF, como lhe incumbia, enquanto agente de autoridade, o que bem sabia;
12. O arguido agiu do modo descrito com o propósito de beneficiar a identificada cidadã de nacionalidade brasileira, obstando a que contra ela fosse instaurado procedimento com vista ao seu afastamento do território nacional;
13. Agiu de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que aquela sua conduta estava vedada, por ser proibida e punida por lei;
14. O arguido não tem condenações averbadas no seu certificado de registo criminal;
15. O arguido vive com a namorada, estudante universitária, em casa dos pais;
16. Recebe, pelo seu trabalho, a importância mensal aproximada de 900 €, suportando as propinas, no montante de 425 €/mês, devidas pela frequência de curso superior pela namorada;
17. É considerado, por colegas e superiores hierárquicos, um profissional cumpridor, não lhe sendo conhecido cadastro disciplinar.”, conforme emerge do teor de fls. 150 a 175 do processo administrativo, que aqui se dão por reproduzidas.
D) Em 23 de março de 2011, a sentença foi confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, conforme emerge do teor de fls. 176 a 207 do processo administrativo, que aqui se dão por reproduzidas.
E) Em 12 de abril de 2011, a sentença transitou em julgado, conforme resulta da certidão de fls. 149 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
F) Em 30 de novembro de 2011, foi proferida a acusação disciplinar contra o aqui Autor, com o seguinte teor:
“CALL, Capitão da GNR, Oficial Instrutor, faz saber ao arguido Guarda N.º 2... - CACC, que no Processo Disciplinar DISC59/08B2SNT que corre termos, há matéria indiciadora de cometimento de infração disciplinar, pelo que, de acordo com o n.º 3 do art.º 97.º, procede à acusação nos termos e limites do art.º 98.º, ambos do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (RDGNR), aprovado pela Lei n.º 145/99, de 1 de setembro.
I - FACTOS QUE FUNDAMENTAM A APLICAÇÃO DE UMA SANÇÃO DISCIPLINAR
1. Entre as 23H00 do dia 23 de fevereiro de 2008 e as 07H00 do dia 24 de fevereiro de 2008, o arguido Guarda N.º 2... - CACC e o Guarda N.º 2...3 - NMRD, a exercerem funções no Posto Territorial de Mfr..., encontravam-se de patrulha às ocorrências.
2. Cerca das 00H00 do dia 24 de fevereiro de 2008, numa operação de fiscalização de trânsito levada a cabo pela referida patrulha, na Estrada Nacional 247, em Talefe, Encarnação-Mfr..., foi abordado o veículo, de marca "Renault", modelo "Clio", conduzido por AAS, cidadão de nacionalidade brasileira.
3. Nesse momento, constatando-se que AAS não era titular de carta de condução, nem de qualquer outro documento que legitimasse a condução do referido veículo, os citados militares procederam à sua detenção.
4. No mencionado veículo, seguiam outros quatro passageiros, três indivíduos do sexo masculino e um indivíduo do sexo feminino, todos de nacionalidade brasileira.
5. Pretendendo verificar se os indivíduos se encontravam em situação regular no território nacional, os mencionados militares instaram-nos a sair do veículo e a exibir os respetivos documentos pessoais, tendo apenas um dos ocupantes da viatura, de nome M..., exibido o respetivo passaporte e o documento que o autorizava a residir em Portugal.
6. Os restantes cidadãos informaram não serem titulares de autorização de residência em Portugal, sendo que MFS exibiu um documento de identificação brasileiro e CFS e VJM não eram portadores de qualquer documento de identificação.
7. Para averiguação da situação descrita e com vista ao transporte dos visados ao posto da GNR de Mfr..., foi contactada a patrulha que estava de apoio às ocorrências, composta pela Guarda N.º 2...0 - ACGF e pelo Guarda N.º 2... - VJF.
8. Chegada esta patrulha ao local, cerca de 15 (quinze) minutos volvidos, procedeu-se à divisão dos cidadãos pelos dois veículos militares, seguindo MFS e CFS no veículo tripulado pela Guarda N.º 2...0 – ACGF e pelo Guarda N.º 2... - VJF, enquanto AAS VJM seguiram no veículo tripulado pelo arguido e pelo Guarda N.º 2...3 - NMRD.
9. Já no Posto Territorial de Mfr..., dirigindo-se a uma das salas de inquérito ali existentes, o Guarda N.º 2...3 - NMRD deu início ao expediente relativo a AAS, ficando VJM com o arguido, numa outra sala dos inquéritos, conforme sugestão do próprio.
10. Os restantes dois cidadãos, MFS e CFS, ficaram a aguardar na sala de atendimento, à entrada do posto, vindo o respetivo, num primeiro momento, a ser elaborado pela Guarda N.º 2...0 ACGF e pelo Guarda N.º 2... - VJF e, posteriormente, pelo Guarda N.º 2...3 - NMRD.
11. O arguido não procedeu à elaboração de qualquer expediente relativo à deteção da permanência de VJM em situação irregular no território nacional, nem fez qualquer comunicação ao SEF, como lhe incumbia, enquanto agente de autoridade, o que bem sabia.
12. O arguido agiu do modo descrito com o propósito de beneficiar a identificada cidadã de nacionalidade brasileira, obstando a que contra ela fosse instaurado procedimento com vista ao seu afastamento do território nacional.
13. Pela decisão do tribunal, Juízo de Média e Pequena Instância Criminal de Mfr..., de 30 de junho de 2010, que transitou em julgado em 12 de abril de 2011, o arguido foi condenado como autor material e concurso real, pela prática de um crime de prevaricação, previsto e punível pelo art.º 369.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão, que substitui, nos termos do art.º 43.0, n.º 1, do Código Penal, pela pena de 270 (duzentos e setenta) dias de multa à razão diária € 7 (sete euros), o que perfaz um total de € 1.890 (mil, oitocentos e noventa euros), sendo que, se não proceder ao seu pagamento, cumpre a pena de prisão aplicada (de nove meses).
II - GRAU DE CULPA, PRECEITOS LEGAIS INFRINGIDOS E PENAS APLICÁVEIS
1. Com a conduta descrita no facto 11, o arguido Guarda N.º 2... - CACC, violou os deveres:
- De proficiência, a que se refere o art.º 11.º, n.º 1, a), do RDGNR, porquanto, não revelou idoneidade profissional, no desempenho eficiente e competente, como militar, da funções que desempenhava.
- De zelo, a que se refere o art.º 12.º, n.º 2, al. a), porquanto não empenhou toda a sua capacidade, brio e sabe[r] no serviço de que estava incumbido.
2. Com a conduta descrita no facto 12, o arguido Guarda N.º 2... - CACC, violou os deveres:
- De proficiência, a que se refere o art.º 11.º, n.º 1, a), do RDGNR, porquanto, não revelou idoneidade profissional, no desempenho eficiente e competente, como militar, da[s] funções que desempenhava.
- De isenção, a que se refere o art.º 13.º, n.º 2, al. a), porquanto, se valeu da sua autoridade e função, para beneficiar a cidadã de nacionalidade brasileira, VJM, obstando a que contra ela fosse instaurado procedimento com vista ao seu afastamento do território nacional.
3. As infrações disciplinares são muito graves, conforme estatui o art.º 21.º, do RDGNR, uma vez que foram cometidas com dolo direto. O arguido agiu de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que aquela sua conduta estava vedada, por ser proibida e punida por lei, o que determina um elevado grau de culpa, e porque sua a conduta:
- Colocou em causa o prestígio e o bom nome da instituição, n. º 1, do aludido artigo.
- E inviabilizou a manutenção da relação funcional, designadamente:
- Atentou gravemente contra a imagem o prestígio da instituição, n.º 2, al. c), do aludido artigo.
- Praticou no exercício de funções, crime doloso, punível com pena de prisão superior a três anos (crime de prevaricação, previsto e punível pelo art.º 369.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, punido com pena de prisão até cinco anos) e revelou ser indigno da confiança necessária ao exercício da função, n.º 2, al. e), do aludido artigo.
4. Estas infrações assim qualificadas, tal como decorre da al. e) do n. º 2, do art.º 41. º do RDGNR, podem ser punidas com a pena de reforma compulsiva, prevista no art.º 32.º, do mesmo Regulamento.
5. Atendendo a que estamos perante a prática de duas infrações disciplinares, será aplicada apenas uma única pena, que terá como limite mínimo o previsto para a infração mais grave, como determina, o art.º 42.º, n.º 2, do RDGNR.
III - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES
1. Circunstâncias atenuantes (Art.º 38.º do RDGNR):
- O bom comportamento anterior - al. b) do n.º 1.
- Tem um louvor do Ex.mo Tenente-General Comandante-Geral - al. h) do n. 1.
- A boa informação de serviço do superior imediato de que depende - al. i) do n.º 1.
2. Circunstâncias agravantes (Art.º 40.º do RDGNR):
- O facto de a infração ter sido cometida em ato de serviço - al. e), do n.º 1.
- A acumulação de infrações - al. i, do n.º 1. (…)”, conforme emerge do teor de fls. 298 a 299 do processo administrativo, que aqui se dão por reproduzidas.
G) Em 10 de fevereiro de 2012, o oficial instrutor do processo propõe a aplicação da pena de reforma compulsiva, considerando as atenuantes de bom comportamento anterior, pouco tempo de serviço, o louvor do Tenente-General Comandante-Geral e a boa informação do superior hierárquico e com as agravantes de a infração ser cometida em ato de serviço e a acumulação de infrações, conforme emerge do teor de fls. 326 a 330 do processo administrativo, que aqui se dão por reproduzidas.
H) Em 30 de maio de 2012, é formulada a seguinte proposta de decisão pelo Diretor da Justiça e Disciplina da GNR:
“(…)
QUADRO PROCESSUAL
1. GÉNESE
Em, 14MAR08, a Sr." Tenente MM, Comandante do DTer Mfr..., elaborou a Participação, a fls. 02 e 03, onde consta que o Guarda CACC, acima melhor identificado, do efetivo do PT Livramento, havia omitido os seus deveres funcionais, ao não ter elaborado o expediente relativo a uma cidadã de nacionalidade brasileira que se encontrava em situação ilegal no território nacional, facto este comunicado ao Digno Procurador-Adjunto, dos Serviços do Ministério Público de Mfr..., através do Auto de Notícia com o NUIPC 04/0S.5GEMFR, a fls. 04 a 06.
2. MARCHA PROCESSUAL
2.1 Por despacho de 01ABR08, do Sr. Comandante do ex-Grupo Territorial de Sintra, foi mandado instaurar um Processo Disciplinar contra o Guarda CACC, em razão dos factos constantes na sobredita Participação.
2.2 Por Despacho de 03ABR08, do Sr. Comandante do ex-GT Sintra a fls. 11, foi aplicada ao Guarda CACC, a medida provisória de transferência preventiva, p. na aI. c), do n." 1, do art." 88.°, do RDGNR.
2.3 O Guarda CACC foi constituído arguido no âmbito do presente processo, em 03ABR08 (fls. 19 e 20).
2.4 Por Despacho, de 09JUN08, do Sr. Comandante do ex-Grupo Territorial de Sintra, foi determinada a suspensão do presente processo, nos termos do art.º 96.°, do RDGNR, até à decisão do órgão jurisdicional (fls. 41).
2.5 A Digna Magistrada do Ministério Público de Mfr..., por Despacho de 30MAI08, informou a Secção de Justiça do ex-GT Sintra que, os inquéritos com os NUPC'S 4/08.5GEMFR e 5/08.3GEMFR, tinham sido apensados (fls. 119).
2.6 Os Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa, em sede de recurso, no âmbito do sobredito processo-crime, por Acórdão transitado em julgado (fls. 149 a 206), deram os factos como provados na 1.ª Instância, mantendo a decisão recorrida que condenou o arguido, Guarda CACC, pela prática de um crime de prevaricação, p. e p., pelo art.º 369.°, n.ºs, 1 e 2., do Código Penal, na pena de 09 (nove) meses de prisão, substituída pela pena de 270 (duzentos e setenta) dias de multa, à razão diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz um total de €1.890 (mil oitocentos e noventa euros), «sendo que, se não proceder ao seu pagamento, cumpre a pena de prisão aplicada.».
2.7 Ficaram assim provados por via do sobredito Acórdão (fls. 149 a 206), em síntese, os seguintes factos:
a) «Entre as 23h00 do dia 23.02.2008 e as 07h00 do dia 24.02.2008, o arguido e NMRD, ambos militares da GNR, a exercerem funções no Posto Territorial de Mfr..., encontravam-se de patrulha às ocorrências»;
b) «Cerca das 00H00 do dia 24.02.2008, numa operação de fiscalização de trânsito levada a cabo pela referida patrulha, na Estrada Nacional 247, em Talefe, Encarnação - Mfr..., foi abordado o veículo, de marca «Renault», modelo «Clio», conduzido por AAS, cidadão de nacionalidade brasileira»;
c) «Nesse momento, constatando-se que AAS não era titular de carta de condução, nem de qualquer outro documento que legitimasse a condução do referido veículo, os identificados militares da GNR procederam à sua detenção»;
d) «No mencionado veículo, seguiam outros quatro passageiros, três indivíduos do sexo masculino e um indivíduo do sexo feminino, todos de nacionalidade brasileira»;
e) «Pretendendo verificar se os indivíduos se encontravam em situação regular no território nacional, os militares da GNR instaram-nos a sair do veículo e a exibir os respetivos documentos pessoais, tendo apenas um dos ocupantes da viatura, de nome M..., exibido o respetivo passaporte e o documento que o autorizava a residir em Portugal»;
f) «Os restantes cidadãos informaram não serem titulares de autorização de residência em Portugal, sendo que MFS exibiu um documento de identificação brasileiro e CFS e VJM não eram portadores de qualquer documento de identificação»;
g) Perante a factualidade descrita, foram os supracitados indivíduos conduzidos ao PT Mfr... para averiguar da sua situação no território nacional, tendo a cidadã brasileira VM, ficado sob a guarda do arguido;
h) «O arguido não procedeu à elaboração de qualquer expediente relativo à deteção da permanência de VJM em situação irregular no território nacional, nem fez qualquer comunicação ao SEF como lhe incumbia, enquanto agente de autoridade, o que bem sabia»;
i) «O arguido agiu do modo descrito com o propósito de beneficiar a identificada cidadã de nacionalidade brasileira, obstando a que contra ela fosse instaurado procedimento com vista ao seu afastamento do território nacional»;
j) «Agiu de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que aquela sua conduta estava vedada, por ser proibida e punida por lei.».
2.8 O arguido, a fls. 225 e 226, declarou em síntese que, «não pretendeu beneficiar a referida cidadã, acrescentando que, antes dos factos não a conhecia e depois, nunca mais a viu.».
2.9 Os depoimentos das testemunhas, elencadas a fls. 331, em nada abalaram, a factualidade provada por via do sobredito Acórdão.
2.10 Concluída a instrução, o Instrutor deduziu Acusação contra o arguido, em 30NOV11, a fls. 298 e 299, subsumindo as sua conduta, por referência à sobredita condenação judicial, à violação dos Deveres de Proficiência, p. na al. a), do n." 1, do art.º 11.°, Isenção, p. no n.º 2, aI. a), e de Zelo, p. na alínea a), do n.º 2, do art.° 12.°, todos do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (RDGNR), aprovado pela Lei n.º 145/99 de 01SET., qualificando as infrações praticadas, como «muito graves», em razão de terem sido praticadas, com elevado grau de culpa, sendo de parecer que atentas e ponderadas as regras a observar na determinação da pena aplicável, constantes no n.º 1, do art.º 41.° do RDGNR, pode ser aplicada ao arguido a pena de Reforma Compulsiva, p. no art.º 32.°, do sobredito Regulamento.
2.11 O arguido foi notificado da Acusação que lhe foi formulada em 20DEC11, tendo apresentado tempestivamente resposta, a fls. 320 a 322, explicitando que, atentas as circunstâncias atenuantes de que o arguido beneficia, rogando que «não seja aplicada pena diferente ou superior à suspensão agravada.».
2.15 O Sr. Oficial Instrutor elaborou Relatório Final a fls. 326 a 330, expendendo considerações sobre os factos articulados pela defesa, propondo a final a aplicação ao arguido, da pena de Reforma Compulsiva.
2.16 O Senhor Comandante do Comando Territorial de Lisboa, em 27MAR12, proferiu Despacho de Pronúncia, a fls. 333, concordando com a pena proposta pelo Instrutor e com os fundamentos que subjazeram à sua determinação, tendo determinado o envio do processo em apreço a esta Direção, para apreciação e decisão superior.
3. NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR
3.1 O Senhor Oficial Instrutor procedeu à instrução do processo, tendo levado a efeito todas as diligências processuais que se afiguraram necessárias para o apuramento dos factos, assumindo especial relevância os factos provados por via do sobredito Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, já transitado em julgado, que condenou o arguido, Guarda CACC, pela prática de um crime de prevaricação, p. e p., pelo art.º 369.°, n.os, 1 e 2, do Código Penal, na pena de 09 (nove) meses de prisão, substituída pela pena de 270 (duzentos e setenta) dias de multa, à razão diária de €7,00 (sete euros), o que perfaz um total de €1.890 (mil oitocentos e noventa euros), «sendo que, se não proceder ao seu pagamento, cumpre a pena de prisão aplicada.» (fls. 149 a 206).
3.2 Concluída a instrução, o Instrutor deduziu Acusação contra o arguido nos termos e com os fundamentos já aqui enunciados, qualificando as infrações praticadas como muito graves, em razão de terem sido praticadas, com elevado grau de culpa, sendo de parecer que, atentas e ponderadas as regras a observar na determinação da pena aplicável, constantes no n.º 1, do art.º 41.º do RDGNR, pode ser aplicada ao arguido a pena de Reforma Compulsiva, p. no art. 32., do sobredito Regulamento, explicitando no Relatório Final, a fls. 326 a 330, que:
3.2.1 O arguido com a supracitada conduta «colocou em causa o prestígio e o bom nome da instituição.».
3.2.2 Ao praticar os factos pelos quais foi condenado judicialmente, «inviabilizou a manutenção da relação funcional (...).».
3.2.3 Os factos provados, representam '«uma perda de confiança do militar, quer pelos seus camaradas.».
3.2.4 «Praticou no exercício de funções, crime doloso, punível com pena de prisão superior a três anos (crime de prevaricação, previsto e punível pelo art.º 369.°, n.os 1 e 2, do Código Penal, punido com pena de prisão até cinco anos) e revelou ser indigno da confiança necessária ao exercício da função (...}.».
3.2.5 «Atendendo a que estamos perante a prática de duas infrações disciplinares, será aplicada uma única pena, que terá como limite mínimo o previsto para a infração mais grave, como determina o art.º 42.°, n.º 2, do RDGNR.".
3.2.6 O arguido tem como circunstâncias atenuantes, as constantes do artigo 38.º n.º 1.º, do RDGNR, respetivamente, o «bom comportamento anterior» - aI. b), o facto de ter «pouco tempo de serviço» - al. c), o facto de ter «um louvor do Exm.º Tenente-General Comandante-Geral" - aI. c), e possuir «boa informação de serviço do superior imediato de que depende», - aI. i).
3.2.7 Tem como circunstâncias agravantes, as previstas, respetivamente, na aI. e), do n." 1, do art.º 40.º (o facto de a infração ter sido cometida em ato de serviço), e na aI. i), do n.º 1, do citado art.º (A acumulação de infrações).
4. DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Conforme ficou provado durante a Instrução, em razão dos factos provados por via da sobredita decisão judicial, é inequívoco de que o arguido preencheu o tipo legal do crime pelo qual foi condenado, violando os Deveres do RDGNR, aos quais se encontrava adstrito, bem sabendo que tal comportamento lhe era vedado por lei.
5. DA FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
5.1 Ora, ante os factos provados, é manifesto que o arguido à data dos factos, enquanto militar da Guarda Nacional Republicana, a prestar serviço aquando da verificação dos mesmos, no PT Livramento, cometeu os factos dados como provados por via da sobredita decisão judicial, transitada em julgado, os quais como é sabido, não deixam de fazer prova em sede disciplinar.
5.2 A questão fulcral prende-se com a culpa do arguido na produção da lesão do bem jurídico - prestígio e confiança depositada no Serviço Público, in casu, da Guarda Nacional Republicana, ao ter praticado o supracitado crimes e a supramencionada infração disciplinar. O elevado grau de culpa e acentuado grau de culpa é manifestamente evidente, atenta a conduta dolosa com que o arguido consumou a referida conduta. O arguido infringiu os deveres funcionais a que se encontrava adstrito, com especial censurabilidade e relevância criminosa, isto é, em termos de culpa, dedicou todo o comportamento à prossecução do resultado ilícito.
5.3 O comportamento é considerado muito grave, pelo prejuízo que causou à Instituição, em resultado dos reflexos negativos na dignidade e no prestígio da função pública da GNR e em última instância ao Estado. O exemplo negativo e desprestígio que provocou, como militar da GNR perante a sociedade em geral e aos restantes militares da Guarda, em particular, é altamente reprovável, inviabilizando a manutenção da relação funcional.
5.4 No que concerne à subsunção dos factos ao direito, temos a concordar com o juízo formulado pelo Instrutor, excecionando a verificação da circunstância agravante, p. na aI. i), do n.º 1, do art." 40.°, do RDGNR, em razão de ter ficado provado que o arguido apenas praticou um facto ilícito que, embora seja subsumível aos deveres constantes na acusação, constitui apenas uma infração disciplinar. Temos assim de considerar a menção quanto à verificação desta circunstância agravante, como não escrita.
5.5 Relativamente à pena de Reforma Compulsiva proposta pelo Sr. Oficial Instrutor, no Relatório
Final, a fls. 326 a 330, concorda-se com a mesma, por considerarmos que, é a justa medida da pena a aplicar aos factos provados por via do supracitado Acórdão, pela prática do sobredito ilícito disciplinar (e simultaneamente criminal).
5.6 A ação em apreço justifica, no âmbito da prevenção geral, uma tomada de posição firme da hierarquia, sancionando as condutas, de forma a transmitir um sinal de intolerância para este tipo de comportamentos, manifestamente prejudiciais à ordem e à disciplina e em última instância ao interesse público.
No tocante à prevenção especial não se pode esquecer que são prementes as exigências da ética e da honra, porquanto o arguido, ao lograr o sobredito resultado típico, de forma livre e consciente, perdeu totalmente a noção exata dos valores, de modo que responsabilizando-o suficientemente, se possa esperar que o mesmo no futuro, independentemente da sua condição estatutária, não venha a adotar comportamentos ilícitos.
5.7 No âmbito da jurisprudência é entendimento que «A valoração das infrações disciplinares como inviabilizantes da manutenção da relação funcional tem de assentar não só na gravidade objetiva dos factos cometidos, mas ainda no reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida e no reconhecimento, através da natureza do ato e das circunstâncias em que foi cometido, de que o seu autor revela uma personalidade inadequada ao exercício dessas funções.» (Acórdão do STA de 01-04-03, P.º 1228/02).
5.8 Face ao exposto, entende-se que a conduta em apreço, é suscetível de ser sancionada com a pena de reforma compulsiva.
6. DA ESCOLHA NA DETERMINAÇÃO DA PENA
Os factos cometidos pelo arguido, colocaram gravemente em causa o prestígio e o bom nome da instituição, sendo suscetíveis de inviabilizarem a manutenção da relação funcional.
7. IRREGULARIDADES VERIFICADAS NO DECURSO DO PROCESSO DISCIPLINAR
No decurso da análise do procedimento instaurado não foram detetadas quaisquer nulidades ou irregularidades suscetíveis de inquinar irremediavelmente o procedimento disciplinar em apreço.
II PROPOSTA
Em face do que antecede, e dignando-se o Exm.º TGCG, concordar com a presente Informação, propõe-se:
1. Que ao Guarda n.º 2... - CACC, do CT Porto, seja aplicada a pena de REFORMA COMPULSIVA, prevista no art. 27.º alínea e) e art. 32.°, conjugados com a alínea c) do n.º 2.° do art. 41.°, todos do RDGNR, aprovado pela Lei n.º 145/99, de 01 de setembro.
2. Que o presente processo seja enviado ao Conselho de Ética, Deontologia e Disciplina, para emissão de parecer prévio, e subsequente envio a S. Ex.ª o M. A. I., entidade competente para decidir a aplicação ao arguido da pena de Reforma Compulsiva.”, conforme emerge do teor de fls. 335 a 340 do processo administrativo, que aqui se dão por reproduzidas.
I) Em 1 de junho de 2012, foi proferido despacho concordante, sendo ordenado pelo Comandante Geral da GNR o envio do processo disciplinar ao Conselho de Ética Deontologia e Disciplina para emissão de parecer, conforme emerge do teor de fls. 335 do processo administrativo, que aqui se dão por reproduzidas.
a. Em 27 de junho de 2012 foi junto ao processo disciplinar a folha de matrícula atualizada relativa ao Autor onde consta: a data de alistamento de 01/06/2006; a 2.ª classe de comportamento em 01/06/2006; a 1.ª classe de comportamento em 01/06/2009; Um louvor em 23 de março de 2011 por ter “efetuado, gratuita e voluntariamente, dez doações de sangue” entre fevereiro de 2004 e maio de 2010; por terem decorrido 3 anos sobre a incorporação sem que lhe tenha sido aplicada pena disciplinar de qualquer natureza ou pena por crime de natureza estritamente militar, nos termos da alínea a) do art.º 54.º do RDGNR, passou à primeira classe de comportamento; e por despacho de 12 de julho de 2011 foi dado provimento ao recurso hierárquico interposto do processo disciplinar n.º PD 624/10 CTPRT, tendo sido determinado o seu arquivamento, conforme emerge do teor de fls. 343 a 348 do processo administrativo, que aqui se dão por reproduzidas.
J) Em 28 de junho de 2012, reuniu o Conselho de Ética Deontologia e Disciplina emitindo parecer contrário à aplicação da reforma compulsiva, por 15 votos contra e 13 a favor, expendendo-se a seguinte argumentação:
“„(…)
Aberta a discussão, o Conselheiro, Cabo B... pediu a palavra para efetuar uma declaração de voto, que o Conselheiro, Cabo P... corroborou por escrito, e cujo teor aqui se transcreve:
«Exmos Conselheiros,
Atendendo aos poucos elementos que nos são facultados dos factos praticados pelo Guarda CACC e, apesar do mesmo ter sido condenado por sentença transitada em julgado confirmada por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, pelos factos praticados e pelos quais foi acusado, não existem elementos suficientes que permitam afirmar sem qualquer dúvida existir um acentuado grau de culpa na sua conduta.
Na verdade, o Tribunal aplicou uma pena leve, quando se tivesse ficado provado existir intenção de beneficiar alguém a pena poderia ir até aos 5 anos de prisão efetiva nos termos do artigo 369° n.º 2 do Código Penal, o que não sucedeu.
Assim e, não desculpando a conduta do militar, entendendo que a pena de Reforma Compulsiva é excessiva para o facto praticado, uma vez que a inexperiência profissional faz com que muitos profissionais desconheçam determinados procedimentos administrativos e, por vezes não têm por perto um camarada mais experiente ou o Comandante do Posto para o esclarecer sobre a conduta a adotar face a determinada situação.
Mais uma vez há que alertar que a instituição que, cada vez mais tem que investir na formação dos militares, para estes conhecerem bem os procedimentos a tomar nas várias situações com que se vêem confrontados, facultando-lhes material de apoio para consulta, essencial para o seu trabalho diário.
Estamos perante um militar jovem, com poucos anos de serviço, que com certeza ainda tem muito para dar à Instituição em termos de prestígio, dignidade e honorabilidade, devendo para isso ser apoiado pela Instituição que serve e não abandonado no primeiro erro que cometeu.
Considerando todos os fundamentos invocados o meu voto é no sentido de não ser aplicada a pena disciplinar de Reforma Compulsiva por a mesma ser inadequada e desproporcionada ao caso em apreço.»
De seguida, o Presidente reafirmou que o militar foi condenado judicialmente e questionou as razões da invocada dúvida quanto à falta de elementos conhecidos.
O Cabo B... referiu, em resposta, que o próprio Tribunal não deu por provado que o militar tivesse atuado para beneficiar a cidadã brasileira. Acrescentando, que o que se passou, foi um erro de um camarada jovem e que é esse o sentido do seu apelo, e esclareceu, que na sua declaração voto, a referência à falta de elementos resulta de urna construção frásica incorreta.
Não havendo Outras intervenções procedeu de seguida à votação.
Efetuado o escrutínio, o CEDD deliberou, por 13 votos a favor e 15 votos contra a aplicação da pena disciplinar de Reforma Compulsiva, respeitante ao Guarda CACC.
Após a votação, cerca das 10 horas e 45 minutos, o presidente suspendeu os trabalhos para um intervalo de 20 minutos.”, conforme emerge do teor da ata de fls. 350 a 363 do processo administrativo, que aqui se dão por reproduzidas.
K) Em 27 de julho de 2012, o Comandante Geral da Guarda Nacional Republicana submeteu à apreciação do Ministro a decisão final, mantendo a proposta de aplicação da pena disciplinar de reforma compulsiva, nos seguintes termos: “(…) apesar do CEDD votar, maioritariamente, contra a aplicação da pena proposta, mantenho a proposta (…) por entender ser adequada e proporcional ao caso concreto”, conforme emerge do teor de fls. 364 do processo administrativo, que aqui se dão por reproduzidas.
L) Em 21 de fevereiro de 2013, é elaborada pela Direção de Serviços de Assuntos Jurídicos e de Contencioso a seguinte proposta de decisão:
“(…)
ASSUNTO: PROPOSTA DE APLICAÇÃO DA PENA DISCIPLINAR DE REFORMA COMPULSIVA AO SOLDADO DA GNR CACC
1. O Senhor Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana enviou ao Gabinete de Vossa Excelência a proposta de aplicação da pena disciplinar de reforma compulsiva ao Soldado CACC, acompanhada do processo que a sustenta e do extrato da Ata da reunião de 28 de junho de 2012, do Conselho de Ética, Deontologia e Disciplina, na qual foi apreciada a situação daquele militar - fls. 350 a 364.
Tendo sido determinado que esta Direção de Serviços emitisse parecer sobre o processo e proposta em apreço, cumpre emiti-lo.
2. Como questão prévia à análise do mérito da proposta em apreço, importa apurar se o processo disciplinar que lhe está subjacente foi formalmente bem instruído.
Esta regularidade formal passa pela concessão ao arguido de todas as garantias de audiência e defesa. Caso tal não se verifique estamos, nos termos do artigo 81.°, n.º 1, do Regulamento Disciplinar da Guarda Nacional Republicana, perante uma nulidade insuprível.
Importa, pois, averiguar se a nota de culpa, inserida a fIs. 298 e 299, cumpre os requisitos legais expressos no artigo 98.° do supra citado Regulamento.
A resposta a esta questão parece resultar positiva, porquanto a mesma identifica o arguido, descreve com clareza os factos que fundamentam a aplicação de sanção disciplinar, enuncia as circunstâncias conhecidas de modo, lugar e tempo, faz referência às circunstâncias atenuantes e agravantes, e discrimina os normativos legais violados, bem como a pena aplicável.
o arguido foi notificado do conteúdo da acusação, nos termos do artigo 98.°, n.º 3, do RDGNR (a fls. 316), tendo apresentado a sua defesa, de fls. 320 a 323, que aqui se dá por integralmente reproduzida.
3. Pode-se, então, concluir que não se verifica qualquer nulidade insanável e quaisquer outras nulidades ou irregularidades, mesmo que tivessem existido, devem considerar-se sanadas por não ter havido reclamação atempada por parte do arguido (cfr. o disposto no artigo 81.° do R.D.G.N.R).
4. Passando à análise do mérito da proposta.
Vem o arguido acusado de violar os deveres proficiência, zelo e de isenção, previstos respetivamente nos artigos 11.°, n.º 1 , a), 12.°, n.º 2, alínea a) e 13.°, n.º 2 alínea a), todos do RDGNR, porquanto:
«[(...) não procedeu à elaboração de qualquer expediente relativo à detenção da permanência de VJM em situação irregular no território nacional, nem fez qualquer comunicação ao SEF, como lhe incumbia, enquanto agente de autoridade, o que bem sabia.
O arguido agiu do modo descrito com o propósito de beneficiar a identificada cidadã de nacionalidade brasileira, obstando a que contra ela fosse instaurado procedimento com vista ao seu afastamento do território nacional (... )»
5. Factos estes que se encontram provados à saciedade, quer pelo probatório carreado para o processo disciplinar, quer em sede criminal.
Nesta matéria, assume especial importância a Sentença proferida pelo Juízo de Média e Pequena Instância Criminal de Mfr... que condenou o Arguido pela prática de um crime de prevaricação p. e p. pelo artigo 369.°, n.os 1 e 2, do Código Penal, na pena de 9 meses de prisão, que substituiu pela pena de 270 dias de multa - fls. 121 a 145, e 150 a 174.
6. Inconformado com esta decisão o Arguido, recorreu para o Tribunal da Relação, o qual por Acórdão de 23 de março de 2011, julgou o recurso improcedente.
7. Deste modo os factos que consubstanciam a conduta infracional pela qual foi o Arguido disciplinarmente acusado, com o trânsito em julgado da decisão judicial, ficaram definitivamente sedimentados na ordem jurídica. A matéria de facto aí considerada provada é insindicável e não poderá agora ser posta em crise, mesmo pela Administração, sob pena de ofender o caso julgado. No entanto ela poderá qualificá-los de modo diverso, no exercício dos seus poderes hierárquicos, por referência às normas sancionadoras do R.D.G.N.R
8. Aliás, isso é o que resulta da independência do processo disciplinar, prevista no artigo 5.° do R.D.G.N.R., que estabelece que «A conduta violadora dos deveres previstos no presente Regulamento, que seja simultaneamente tipificada como crime é passível de sanção disciplinar; sem prejuízo do disposto na lei quanto aos crimes estritamente militares».
9. Posto isto, e considerando todo o probatório carreado para os autos, e atendendo à circunstância da defesa não ter logrado abalar aquele probatório, devem considerar-se, como demonstrados os factos constantes da acusação e do relatório final.
10. A conduta do Arguido, pela gravidade que representa, contribuiu de forma irremediável para que ele não seja digno da necessária confiança para o exercício da função que está adstrita aos militares da
Guarda. Pelo que a escolha da pena disciplinar de reforma compulsiva, alvitrada pelo Senhor Instrutor se encontra plenamente justificada e legalmente enquadrada face ao normativo vigente.
11. Com efeito «a ação em apreço justifica, no âmbito da prevenção geral, uma tomada de posição firme da hierarquia, sancionando as condutas, de forma a transmitir um sinal de intolerância por este tipo de comportamentos, manifestamente prejudiciais à ordem e à disciplina e em última instância ao interesse público. No tocante à prevenção especial não se pode esquecer que são prementes as exigências da ética e da honra, porquanto o arguido, ao lograr o sobredito resultado típico, de forma livre e consciente, perdeu totalmente a noção exata dos valores, de modo que responsabilizando-o suficientemente, se possa esperar no futuro, independentemente da sua condição estatutária, não venha a adotar comportamentos ilícitos ( …)"- cfr. Informação n.º 905/12, da Direção de Justiça e Disciplina, a fls. 339.
12. Em face do exposto, a qualificação jurídica dos factos apurados no processo disciplinar, não é merecedora de qualquer censura.
13. Tendo por base o que antecede formulam-se as seguintes
CONCLUSÕES
I - O processo disciplinar em que é arguido o Soldado CACC, não padece de nulidade insuprível, tendo sido garantido, em toda a plenitude, o direito de audiência e defesa;
II - Os factos constantes do libelo acusatório encontram-se plenamente provados;
III - A pena de Reforma Compulsiva é adequada à gravidade das infrações praticadas, que são claramente inviabilizadoras da manutenção da relação funcional e não permitem que o arguido possa continuar a ter vínculo à Guarda Nacional Republicana.
TERMOS EM QUE
Concordando Vossa Excelência com o que antecede, bem como com a proposta do Senhor Comandante-Geral da GNR ouvido o Conselho de Ética, Deontologia e Disciplina da Guarda, poderá aplicar ao Soldado CACC a pena disciplinar de Reforma Compulsiva e determinar o envio do presente processo à GNR que providenciará pela notificação do Arguido. (…)” , conforme fls. 367 a 372 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
M) Em 12 de março de 2013, o Ministro da Administração Interna aplicou a sanção disciplinar de reforma compulsiva ao Autor, por despacho com o seguinte teor:
“1. Visto o processo disciplinar em que é arguido o Guarda, 206 03 92, CACC, da Guarda Nacional Republicana;
2. Que teve início em 2 de abril de 2008 (cfr. fls. 15);
3. E do qual o arguido foi notificado em 3 de abril de 2008 (cfr. fls. 18 a 20);
4. O processo disciplinar foi suspenso, nos termos do artigo 96.º do Regulamento Disciplinar da Guarda Nacional Republicana (RDGNR), em 9 de junho de 2008 (cfr. fls. 41 a 41 verso);
5. Atento a que o arguido foi condenado pelo Juízo de Média e Pequena Instância Criminal de Mfr..., da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, no processo que aí correu seus termos com o n.º 4/08.5GEMFR, como autor material e em concurso real, pela prática de um crime de prevaricação, previsto e punível pelo artigo 369.º, n.os 1 e 2 do Código Penal, na pena de nove meses de prisão, que substitui, nos termos do artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal, pela pena de duzentos e setenta dias de multa, à razão diária de sete euros, o que perfaz o total de mil oitocentos e noventa euros, sendo que, se não proceder ao seu pagamento, cumpre a pena de prisão aplicada (de nove meses) (cfr. fls. 144);
6. E que, em seguida, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa (cfr. fls. 176 e segs.);
7. Tendo o recurso interposto para este Tribunal improcedido (cfr. fls. 206);
8. E sido integralmente confirmada a decisão recorrida (cfr. fls. 206);
9. O Acórdão transitou em julgado em 12 de abril de 2011 (cfr. fls. 149);
10. O processo disciplinar foi reaberto em 11 de julho de 2011 (cfr. tis. 208);
11. O arguido foi ouvido, nessa qualidade em 22 de agosto de 2011 (cfr. fls. 225 a 226):
12. Foi deduzida acusação em 15 de setembro de 2011, com referência expressa à condenação judicial (cfr. fls. 247 a 248);
13. O arguido constituiu Advogados (cfr. fls. 252, 273 e 295);
14. E apresentou a sua defesa por escrito (cfr. fls. 262 a 272);
15. Foi elaborada nova acusação em 30 de novembro de 2011, que substituiu a anterior (cfr. fls. 298 a 299 verso);
16. Tendo o arguido apresentado nova defesa (cfr. fls. 320 a 322);
17. Que, o instrutor, analisou e ponderou nos termos constantes do Relatório Final (cfr. fls. 326 a 330);
18. Tendo em consideração os fatos cuja prática ficou provada, as circunstâncias atenuantes, agravantes e de qualificação jurídico-disciplinar, que o instrutor explicita no Relatório;
19. No qual propõe a aplicação ao arguido da pena disciplinar de reforma compulsiva (cfr. fls. 330):
20. A referida proposta mereceu a concordância do Comandante no Quartel em Lisboa – Paulistas (cfr fls. 333);
21. Em seguida, o processo foi enviado à Direção de Justiça e Disciplina, da Guarda Nacional Republicana, que o analisou e emitiu a informação n.º 905/12 (cfr. fls. 335 a fls. 340);
22. Na qual se analisam os atos e formalidades praticados ao longo do processo, referindo-se que «o oficial instrutor procedeu à instrução do processo, tendo levado a efeito todas as diligências processuais que se afiguravam necessárias para o apuramento dos factos ... » (cfr. o n.º 3.1 a fls. 337);
23. Tendo ficado provado que «os factos cometidos pelo arguido colocaram gravemente em causa o prestígio e o bom nome da instituição, sendo suscetíveis de inviabilizarem a manutenção da relação funcional» (cfr. o n.º 6 a fls. 339);
24. E que «no decurso da análise do procedimento instaurado não foram detetadas quaisquer nulidades ou irregularidades suscetíveis de inquinar irremediavelmente o procedimento disciplinar em apreço (cfr. o n.º 7 a fls. 340);
25. Concluindo-se com a proposta de aplicação da pena de reforma compulsiva (cfr a proposta a fls. 340);
26. Por despacho aposto na, já referida, Informação n.º 905/12, o Comandante Geral da Guarda
Nacional Republicana, expressando a sua concordância com o teor da mesma, enviou o processo ao Conselho de Ética, Deontologia e Disciplina para emissão de parecer (cfr. o despacho aposto a fls. 335);
27. Este Conselho, na reunião de 28 de junho de 2012. pronunciou-se, por maioria, « ... contra a aplicação da pena disciplinar de Reforma Compulsiva» (cfr. fls. 350 a fls. 356);
28. O Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, como resulta do seu Despacho n.º 162/12, de 27 de julho de 2013, submeteu o processo à minha apreciação e decisão, mantendo a proposta de aplicação da pena disciplinar de Reforma Compulsiva (cfr fls. 364);
29. O processo foi instruído com um parecer da Direção de Serviços de Assuntos Jurídicos e de
Contencioso, da Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna;
30. Neste Parecer, que tem o n.º 153-MC/2013, elaborado na sequência da análise do processo disciplinar, apresentam-se as conclusões seguintes:
«a) O processo disciplinar em que é arguido o Soldado CACC não padece de nulidade insuprível, tendo sido garantido, em toda a plenitude, o direito de audiência e defesa;
b) Os fatos constantes do libelo acusatório encontram-se plenamente provados;
c) A pena de Reforma Compulsiva é adequada à gravidade das infrações praticadas, que são claramente inviabilizadoras da manutenção da relação funcional e não permitem que o arguido possa continuar a ter vínculo à Guarda Nacional Republicana»;
31. Concordando com a proposta apresentada pelo instrutor do processo disciplinar, que foi sufragada pelo Senhor Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana:
32. Atento aos pareceres, despachos e pronúncias constantes do processo, em especial aos atrás referidos;
33. Aplico ao arguido, Guarda, 206 03 92, CACC, da Guarda Nacional Republicana, a pena disciplinar de reforma compulsiva (cfr. os artigos 27.º, alínea e), 32.º, 41.º n.os 1 e 2, alínea e), e 43.0, todos do RDGNR);
34. Nos termos e para os efeitos legalmente previstos, comunique-se o presente despacho ao Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, que determinará a notificação do mesmo ao arguido e ao seu Ilustre Mandatário, bem como os competentes registo e publicações (cfr. os artigos ·106.º e 36.º de RDGNR). (…)”, conforme fls. 373 a 374 verso do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
N) Dão-se como provados os factos assentes na sentença condenatória anteriormente referida e descritos no ponto «C)» [cfr. art.º 623.º do Código de Processo Civil].
Não se provaram outros factos com interesse para a decisão a proferir senão os que antecedem.
IV – Do Direito
O aqui Recorrente, CACC, não se conformando com a Sentença proferida no TAF do Porto em 31 de maio de 2016, veio interpor o Recurso para a presente instância, que aqui cumpre analisar.
Antes de mais, infra se transcreverá o essencial da fundamentação de direito constante da decisão recorrida, para que melhor se possa visualizar o que aqui está em causa.
“Sobre a questão do cumprimento do imperativo da fundamentação obrigatória [como é imposto pelo artº 268º, nº 3, da CRP e artºs 124º e 125º do CPA], o colendo S.T.A. desde há muito entende que, tendo em vista que a fundamentação do ato administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de ato e as circunstâncias do caso concreto, e como é assinalado em abundante jurisprudência deste STA
(…)
O ponto de vista relevante para avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado àquele imperativo, é o da compreensibilidade por parte do destinatário normal, colocado na situação concreta, de modo que deve dar-se por cumprido tal dever se a motivação contextualmente externada lhe permitir perceber quais as razões de facto e de direito que determinaram o autor do ato a agir ou a escolher a medida adotada.
O mesmo é dizer, como se afirma no acórdão de 25-01-2005, prolatado no recurso nº.01423/02: “primeiro, que o dever de fundamentação se cumpre sempre que o discurso justificativo da decisão administrativa seja apto a realizar aquele esclarecimento e, segundo, que a fundamentação tem uma dimensão formal autónoma que se satisfaz com tal objetivo, ainda que, porventura, as razões aduzidas não sejam exatas, indiscutíveis ou convincentes. Esta é outra vertente, que tem já a ver com a legitimidade material do ato administrativo (vide, neste sentido, Vieira de Andrade, “O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos”, pp. 11 e 236 e acórdão STA de 2002.07.04 – recº nº 616/02)”.
Assim, o acerto dos fundamentos do ato não se prende com o cumprimento de tal dever, antes sim com a sua conformidade à respetiva situação factual, como também não o tem o cumprimento de outras formalidades que ao caso coubessem.
Cientes destes considerandos, atentando agora no que decorre da factualidade levada ao probatório, pode afirmar-se que o ato impugnado satisfaz a enunciada exigência.
Explicitemos pormenorizadamente este nosso juízo.
Nos presentes autos vem impugnado o despacho do Ministro da Administração Interna, datado de 12 de março de 2013, que aplicou a sanção disciplinar de reforma compulsiva ao Autor.
Ora, da análise do seu teor resulta cristalino que o mesmo fundamentou-se, no essencial, na proposta apresentada pelo instrutor do processo disciplinar, que foi sufragada pelo Senhor Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana; no parecer da Direção de Serviços de Assuntos Jurídicos e de Contencioso, da Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna, que tem o n.º 153-MC/2013; no despacho n.º 162/12, de 27 de Julho de 2013, do Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, e ainda na informação nº. 905/12 da Direção de Justiça e Disciplina, da Guarda Nacional Republicana.
Neste sentido, entendemos que a entidade decidente aceitou a proposta apresentada pelo instrutor do processo disciplinar, assim, absorvendo o respetivo conteúdo e fundamentação, desse modo, a convertendo em decisão própria [fundamentação per relationem].
Uma vez analisada a extensa fundamentação [per relationem] em causa, concluímos que esta não padece de obscuridade, contradição ou insuficiência; bem pelo contrário, mostram-se claramente expressas as razões pelas quais foi aplicada a pena disciplinar de reforma compulsiva ao Autor.
Na verdade, dali decorre, sem margem para qualquer dúvida, foram as circunstâncias do arguido não ter procedido à elaboração de qualquer expediente relativo à detenção da permanência de VJM em situação irregular no território nacional, nem ter feito qualquer comunicação ao SEF, como lhe incumbia, enquanto agente de autoridade, em violação dos seus deveres de proficiência, zelo e de isenção, previstos respetivamente, nos artigos 11.°, n.º 1 , a), 12.°, n.º 2, alínea a) e 13.°, n.º 2 alínea a), todos do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (RDGNR), que motivaram a aplicação da pena disciplinar visada nos autos.
Por outro lado, é de considerar suficiente a fundamentação do ato quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes daquele, dos quais se limita a discordar.
Ora, que o Autor ficou bem ciente de todos os elementos demonstra-o a eficácia da sua defesa, bem patente nos artigos 1º a 45º da petição inicial.
Saber se os dados de facto são ou não verdadeiros ou se a interpretação jurídica foi correta são questões que já não contendem com a ausência de fundamentação mas sim com a questão de fundo, o mérito da causa.
Derradeiramente, refira-se que o parecer emitido pelo Conselho de Ética, apesar de obrigatório, não tem caráter vinculativo.
Daí que, não relevando no domínio da última palavra da Administração, não se impunha ao órgão decisor fundamentar as razões da sua discordância com o teor de parecer não vinculativo emitido pelo Conselho de Ética, mas apenas que explanasse as razões porque decidiu no sentido propendido, e não noutro, o que, in casu, ocorreu.
Se a Administração exteriorizou a sua vontade em termos que se revela inteiramente percetível as razões que determinaram a aplicação da pena disciplinar visada nos autos, permitindo que sobre elas o interessado se pronuncie, nada mais é exigível em termos de garantias dos interessados, a respeito da obrigatoriedade de fundamentação dos atos prescrita nos artigos 124 e 125º do C.P.A.
Pode e deve assim concluir-se que se mostram suficientemente externados, os fundamentos de facto em que a Administração ancorou para emitir o ato ora sindicado.
Resta-nos, pois, a questão de saber se sanção aplicada é desproporcionada e inadequada.
Neste domínio, referir que tem constituído entendimento jurisprudencial constante o de que se ao tribunal é possível analisar da existência material dos factos imputados ao arguido e averiguar se os mesmos constituem infrações disciplinares, já lhe não cabe apreciar a medida concreta da pena salvo se for invocado, nomeadamente, o desvio de poder, o erro sobre os pressupostos, o “erro grosseiro e manifesto”, a violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, porquanto é uma tarefa da Administração que se insere na chamada “discricionariedade técnica ou administrativa” (…)
Atente-se a este propósito na argumentação expendida no Acórdão do S.T.A. de 03.11.2004 [Proc. n.º 0329/04 supra citado], que aqui se acolhe, no sentido de que é “… verdade, em primeiro lugar, que no domínio da fixação concreta de uma sanção disciplinar, variável (com um limite máximo e um limite mínimo) …, a Administração age no exercício do poder discricionário. (…) É vinculada, por exemplo, a verificação dos factos de que depende a aplicação do critério da medida e graduação das penas como é vinculada a verificação dos requisitos e os limites (…). É vinculada a existência dos factos e a sua qualificação jurídica como infração disciplinar. É vinculada também a verificação dos requisitos e a duração da suspensão das penas disciplinares. (…) Porém a graduação da pena … - questão concretamente levantada nestes autos – cabe no poder discricionário (discricionariedade imprópria, ou justiça burocrática) da Administração. (…) É verdade, …, que o exercício de tal poder só pode ser sindicado, pelos vícios típicos de tal exercício. É certo que a fiscalização contenciosa da atividade jurisdicional, devido ao aumento do número de vinculações legais que a jurisprudência e a doutrina têm assinalado, tem vindo também a aumentar. É o caso da (i) admissão do erro de facto, (ii) da existência ou inexistência de pressupostos de facto, (iii) da fundamentação, (iii) da sujeição aos princípios gerais de direito – audiência prévia, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade. (…) Em todos estes casos, porém, não se põe em causa o núcleo de autonomia ou de reserva administrativa insindicável jurisdicionalmente, uma vez que previamente são definidas as vinculações legais. Como se disse, …, seguindo jurisprudência uniforme «os tribunais não podem substituir-se à Administração na fixação concreta da pena, pelo que a graduação da pena disciplinar, não sendo posta em causa a qualificação jurídico-disciplinar das infrações, não é contenciosamente sindicável, salvo erro grosseiro ou manifesto, ou seja, se a medida da pena for ostensivamente desproporcionada, uma vez que tal atividade se insere na chamada atividade discricionária da Administração». Erro grosseiro (...) que pode consistir na manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida, com violação clara do princípio da proporcionalidade (art. 266.º, n.º 2 da CRP), princípio que funciona como limite intrínseco ao exercício de poderes discricionários …”.
Ora, em aplicação deste critério, em face do conjunto da factualidade apurada nos autos, não se deteta na determinação da pena disciplinar visada nos autos nenhuma dessas graves e ostensivas disfunções capazes de justificar a intervenção corretora do tribunal.
Na verdade, o motivo determinante para a aplicação da sanção de reforma compulsiva foi a hierarquia do Autor ter considerado que este, com a conduta descritas nos autos, violou de forma grave a relação de confiança que os ligava, atentando contra a imagem e o bom nome da Guarda Nacional Republicana, de tal modo que se encontrava ferida de morte a relação funcional.
Ora, não havendo dúvidas quanto á conduta imputada ao Autor, e com base no pressuposto assente da inviabilização da relação funcional, com o qual concordamos inteiramente, não vemos, em face da detetada violação dos deveres de proficiência, p. na al. a), do n.º 1, do art.º 11.°, isenção, p. no n.º 2, aI. a), e de zelo, p. na alínea a), do n.º 2, do art.° 12.°, todos do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (RDGNR), que haja erro grosseiro ou desproporção manifesta na aplicação de uma pena de reforma compulsiva ao Autor quando esta pena pode ir até à sanção disciplinar de separação de serviço.
Tanto mais que, como decorre da factualidade assente, para a determinação da pena aplicável relevaram as circunstâncias atenuantes [“as constantes do artigo 38.º n.º 1.º, do RDGNR, respetivamente, o «bom comportamento anterior» - aI. b), o facto de ter «pouco tempo de serviço» - al. c), o facto de ter «um louvor do Exm.º Tenente-General Comandante-Geral" - aI. c), e possuir «boa informação de serviço do superior imediato de que depende», - aI. i)], bem como as circunstâncias tidas por agravantes [3.2.7 Tem como circunstâncias agravantes, as previstas, respetivamente, na aI. e), do n." 1, do art.º 40.º (o facto de a infração ter sido cometida em ato de serviço), e na aI. i), do n.º 1, do citado art.º (A acumulação de infrações)], tendo a acumulação de infrações sido desconsiderada como agravante em razão de ter ficado provado que o arguido apenas praticou um facto ilícito.
Daí que, vista a matéria de facto relevante para a ponderação e graduação da pena aplicada, mormente, os valores da disciplina, as circunstâncias do caso [grau de ilicitude e de culpa], não se vislumbra demonstrado, no caso, face aos elementos alegados e provados, que exista qualquer erro, e muito menos que o mesmo seja manifesto/grosseiro, a ponto de, para efeitos da punição e do assegurar dos seus objetivos ou desideratos, se poder ter como mais ajustada, adequada e bastante a pena de reforma compulsiva.
Pelo que ficou dito, facilmente se percebe que a pena de reforma compulsiva, atentas as infrações cometidas pelo Autor, é justa, adequada, necessária, equilibrada ou proporcional.
Sendo assim, não se descortina, quanto ao aspeto agora tratado, qualquer razão para censura da atuação da administração em análise.
Desta feita, atentando em todo o expendido, é nosso entendimento que o ato agora sob análise não deve claudicar pelas razões invocadas pelo Autor nos termos e com o alcance anteriormente explicitados.
Mercê do exposto, impõe-se absolver o Réu do pedido.”
Vejamos:
Invoca o Recorrente que a sentença proferida será nula “(…) por falta de especificação dos fundamentos, de facto e de direito, que justifica a decisão (…)”.
Refira-se desde logo que se não vislumbra que a decisão recorrida se mostre violadora de qualquer princípio ou normativo aplicável, suscetível de determinar, designadamente, a sua nulidade.
Desde logo, não se reconhece que mereça censura a decisão proferida, em virtude de ter sido entendido dever improceder o suscitado vício de falta de fundamentação do despacho punitivo.
Efetivamente, considerando a sempre aplicável fundamentação per relationem, o ato objeto de impugnação mostra-se abundante e suficientemente fundamentado, o que não invalida que o recorrente possa divergir do entendimento explanado e adotado, o que é diverso da falta de fundamentação alegada.
Como se refere na decisão recorrida, “(…) da análise do seu teor resulta cristalino que o mesmo fundamentou-se, no essencial, na proposta apresentada pelo instrutor do processo disciplinar, foi sufragada pelo Senhor Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana; no parecer da Direção de Assuntos Jurídicos e de Contencioso (…); no despacho n.º 162/12, de 27 de julho de 2013, do Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, e ainda na informação n.º 905/12 da Direção de Justiça e Disciplina, da Guarda Nacional Republicana (…)
Uma vez analisada a extensa fundamentação [per relationem] em causa concluímos que esta não padece de obscuridade, contradição ou insuficiência; bem pelo contrário, mostram-se claramente expressas as razões pelas quais foi aplicada a pena de reforma compulsiva.
Na verdade, dali decorre, sem margem para qualquer dúvida, que foram as circunstâncias do arguido não ter procedido à elaboração de qualquer expediente relativo à detenção da permanência de VJM em situação irregular no território nacional, nem ter feito qualquer comunicação ao SEF, como lhe incumbia, enquanto agente da autoridade, em violação dos seus deveres de proficiência, zelo e de isenção (…)”
Igualmente se entende que a decisão recorrida está suficientemente fundamentada, quando entendeu que o parecer emitido pelo Conselho de Ética, Deontologia e Disciplina, sendo obrigatório, não tinha carácter vinculativo, tendo ainda assim, sido referenciado na decisão proferida.
Sublinha-se que, de facto, o ato objeto de impugnação não ignorou o Parecer do referido Conselho, como parece resultar do invocado no Recurso, tendo expressamente feito referencia ao mesmo, ainda que divergindo do sentido da decisão maioritariamente adotado naquele órgão, o que é legitimo.
Efetivamente, refere-se no ato objeto de impugnação que “(…) apesar do CEDD votar, maioritariamente, contra a aplicação da pena proposta, mantenho a proposta (…) por entender ser adequada e proporcional ao caso concreto”, conforme emerge do teor de fls. 364 do processo administrativo (…)”.
Entende ainda o Recorrente que a Sentença recorrida padecerá do vício de falta de fundamentação em virtude de ter entendido como improcedente a violação dos princípios da proporcionalidade.
Igualmente se não reconhece que assim seja, mormente atenta a circunstância do tribunal a quo ter afirmado explicita e expressamente que “(…) ao tribunal é possível analisar da existência material dos factos imputados ao arguido e averiguar se os mesmos constituem infrações disciplinares, já lhe não cabe apreciar a medida da pena salvo se foi invocado, nomeadamente, o desvio de poder, o erro nos pressupostos, o “erro grosseiro e manifesto”, a violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, porquanto é uma tarefa da Administração que se insere na chamada “discricionariedade técnica” ou administrativa.
“(…) Ora, em aplicação deste critério, em face do conjunto da factualidade apurada nos autos, não se deteta na determinação da pena disciplinar visada nos autos nenhuma dessas graves e ostensivas disfunções capazes de justificar a intervenção corretora do tribunal (…)”
De facto, no que concerne à invocada desproporcionalidade da pena aplicada, diga-se o seguinte:
O direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstratamente elencadas.
A questão aqui a analisar prende-se predominantemente com a necessidade de verificar se a pena efetivamente aplicada se mostrará desproporcionada relativamente à infração de que o então arguido vinha acusado.
Se é certo que as garantias dos direitos dos arguidos não podem ser vistas, como muitas vezes sucede, como categorias abstratas, formais, tipo pronto-a-vestir, mas como instrumentos concretos cujo conteúdo há de ser conformado em função da natureza e características da matéria disciplinar em causa, o que se pretende é que o arguido em processo disciplinar compreenda o conteúdo da acusação que lhe é dirigida e que dela se possa defender.
Como é sabido, o chamado controlo jurisdicional da adequação da decisão aos factos, conforme entendimento corrente dos Tribunais Administrativos, determina que o Tribunal se não pode substituir à Administração na concretização da medida da sanção disciplinar, o que não impede que lhe seja possível sindicar a legalidade da decisão punitiva, na medida em que esta ofenda critérios gerais de individualização e graduação estabelecidos na lei ou que saia dos limites normativos correspondentes (cfr. Ac. STA, 1ª Secção, de 9.3.83; in Ac. Dout. Ano XXIX, nº 338, p. 191 e ss).
Em concreto, estamos em presença de um militar da GNR, de quem se espera que dê o exemplo e tenha uma conduta imaculada, importando verificar se a pena efetivamente aplicada se mostrará desproporcionada.
Está em causa a questão da adequação da pena disciplinar aplicada, por forma a verificar se efetivamente estaria inviabilizada a manutenção da relação funcional do militar da GNR.
Como em qualquer procedimento, também o procedimento disciplinar exige “uma ponderação objetiva, isenta e imparcial dos factos e interesses envolvidos” (cfr. M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim, in Código de Procedimento Administrativo, 2ª ed., pág. 246).
Resulta do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (Artº 21º) que “são infrações disciplinares muito graves os comportamentos dos militares da Guarda, violadores dos deveres a que se encontram adstritos, cometidos com elevado grau de culpa e de que resultem avultados danos ou prejuízos para o serviço ou para as pessoas, pondo gravemente em causa o prestígio e o bom nome da instituição, dessa forma inviabilizando a manutenção da relação funcional.”
A inviabilização da manutenção da relação funcional resultante do facto punível constitui o critério geral para a aplicação de pena expulsiva, designadamente a de Reforma Compulsiva.
Tem-se entendido que “não se deve manter a relação funcional sempre que os factos cometidos pelo arguido, avaliados e considerados no seu contexto, impliquem para o desempenho da função prejuízo de tal monta que irremediavelmente comprometa o interesse público que aquele deve prosseguir, designadamente, a eficiência, a confiança, o prestígio e a idoneidade que deva merecer a ação da Administração de tal modo que o único meio de acudir ao mal, seja a ablação do elemento que lhe deu causa.” (vide Acórdão do STA, de 30/11/94, proc. nº 032500).
Sublinha-se que, no âmbito do processo disciplinar não pode o juiz sindicar a medida da pena, alterando a mesma, pois como ditou o Acórdão do Pleno do Colendo STA, datado de 29/03/2007, proc. nº 0412/05, “ao exercer os seus poderes disciplinares em sede de graduação da culpa e de determinação da medida concreta da pena, a Administração goza de certa margem de liberdade, numa área designada de “justiça administrativa”, movendo-se a coberto da sindicância judicial, salvo se os critérios de graduação que utilizou ou o resultado que atingiu forem grosseiros ou ostensivamente inadmissíveis”.
Revertendo ao caso em apreciação, é de entender que terão sido, adequada e suficientemente, ponderadas as circunstâncias concretas determinantes da concluída inviabilização da manutenção da relação funcional do militar da GNR.
É exigível que os comportamentos prevaricadores atinjam um grau de desvalor que quebre, definitiva e irreversivelmente, a confiança que deve existir entre o serviço e o militar, comprometendo a manutenção do vínculo funcional, atenta a concreta infração disciplinar e a gravidade objetiva dos factos.
Aqui chegados, não se reconhece que a pena aplicada se mostre desproporcional face à infração detetada e demais circunstancialismos em que a mesma foi praticada.
Por outro lado, embora no mesmo sentido, não deverá ser ignorado aquilo que já havia ficado dito no Acórdão deste mesmo TCAN, aquando da apreciação da correspondente Providência Cautelar (Procº nº 1235/13BEPRT).
Aí se afirmou sintomaticamente que “(…) no caso concreto, temos para nós, como muito grave o comportamento do recorrente, que pôs em causa a dignidade das funções que lhe estão inerentes por força da profissão que exerce, de salvaguarda do interesse público e de “soldado da lei”, de quem se espera uma atuação de lisura e ética próprias das forças de segurança pública.
Com efeito, independentemente de questões de índole sexual, estarem ou não subjacentes ao facto do recorrente ter omitido os seus deveres funcionais, ao não ter elaborado expediente relativo a uma cidadã brasileira que se encontrava em situação de suposta irregularidade no território nacional (…) o facto é que, no caso concreto, o comportamento do recorrente é muito sancionável, quer a nível ético e moral, como o foi a nível criminal (tendo já sido julgado pelos factos praticados na pena de 9 meses de prisão, substituída por 270 dias de multa, por crime de prevaricação, pena esta mantida em recurso pelo Tribunal da Reação), sendo por isso propiciador de reflexos negativos para credibilidade, imagem e confiança que o cidadão normal deposita nas forças de segurança pública e para a própria instituição da GNR.
Com efeito, este tipo de comportamento é propício a suscitar a interrogação, sobre se o recorrente será noutras ocasiões, permissível a atitudes/comportamentos menos sérios e honestos no cumprimento das suas funções de fiscalização e agente de autoridade, olvidando a isenção, a responsabilidade e o cumprimento do dever.
(…)
O Recorrente com este comportamento pôs em causa o prestigio da Instituição GNR, revelando um perfil psicológico inadequado ao desempenho das funções de agente de autoridade, de que se espera uma atitude de isenção e de cumprimento da lei, de forma igual para todos os cidadãos, sejam homens ou mulheres, sob pena de se assim não for, esta confiança no serviço público desaparecer pura e simplesmente, dando lugar a uma desconfiança da sociedade na atuação destas forças da autoridade (…)”
Efetivamente, a desconsideração de infrações graves por parte de militares da GNR, sempre poderá transmitir uma imagem de impunidade permissiva mormente no que concerne aos factos de que o aqui Recorrente foi acusado e condenado, criminal e disciplinarmente, podendo gerar um clima de “contágio”, pernicioso para a imagem da própria instituição.
Afirma finalmente o Recorrente que, perante a entretanto entrada em vigor do novo Regulamento Disciplinar da GNR, que não contempla a pena disciplinar de reforma compulsiva, dever-se-ia aplicar a lei atual, supostamente mais favorável.
O “novo” RDGNR que entrou em vigor em 27.09.2014 (Lei n.º 66/2014 de 28 de agosto), no âmbito das penas expulsivas, não contem efetivamente a pena aqui aplicada de reforma compulsiva.
De entre as penas expulsivas, que foi entendido aplicar ao militar aqui Recorrente, permanece apenas a pena de “separação de serviço”.
Há, em qualquer caso, uma questão aqui incontornável, e que se prende com o facto de quando a pena foi aplicada (12 de março de 2013), ainda não havia sido publicado o novo regime disciplinar, o qual veio a ser só aprovado pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto, pelo que então e naturalmente não poderia ser aplicado.
Sendo que no âmbito do Direito Administrativo vigora o princípio “tempus regit actum”, não poderia retroativamente ser aplicado um regime supostamente mais favorável, até por não estar aqui em causa a medida da pena, em função de um tipo de crime, pelo que sempre se mostraria inaplicável o n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal, no que concerne à aplicabilidade do regime mais favorável.
Mesmo que se entendesse ser aqui aplicável a norma penal enunciada, a mesma não teria a virtualidade de alterar a pena aplicada em concreto.
Com efeito, e em bom rigor, para a infração praticada, a nova lei não prevê um regime mais favorável, mais antes um regime mais gravoso, pois que, como se disse já, em matéria de penas expulsivas, aplicáveis à infração aqui em causa, em que se entende estar inviabilizada a manutenção da relação funcional, apenas está prevista a pena de “separação do serviço” (Artº 33º), que consiste “(…) no afastamento definitivo da Guarda, com extinção do vínculo funcional à mesma e a perda da qualidade de militar, ficando interdito o uso de uniforme, distintivos e insígnias militares, sem prejuízo do direito à pensão de reforma.”
Assim, sendo o novo regime mais gravoso, será sempre de manter a pena aplicada ao abrigo do regime vigente à data da prática da infração e da correspondente condenação, por se mostrar ainda assim mais favorável.
Termos em que, em função de tudo quanto supra se expendeu, mostra-se dever improceder o Recurso interposto, em face do facto de se não reconhecer qualquer dos vícios invocados. * * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando a Sentença objeto de Recurso.
Custas pelo Recorrente
Porto, 22 de setembro de 2017
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: João Beato (Em substituição)
Ass.: Luís Migueis Garcia |
