| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos de Contraordenacionais da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO:
«[SCom01...] Lda.», com os demais sinais nos autos, interpôs recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou improcedentes os embargos de terceiro por si deduzidos contra a penhora de mercadoria corporizada sob 1 CM (ouro em formas semifacturadas, barras, chapas), no âmbito do processo de execução fiscal n.º .....................413, a correr termos no Serviço de Finanças ..., contra a sociedade executada «[SCom02...], SA.».
A Recorrente findou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:
«a) O presente recurso visa o reexame da matéria de facto nos termos do n.º 1 do artigo 640.º do CPC, tendo por base a prova documental apresentada e a gravação da prova efetuada em audiência.
b) Entende a Recorrente, que o douto Tribunal julgou incorretamente como não provado que “Embargante e Executada acordaram a aquisição, por parte da Executada, de 5 kg de ouro de 24K, com a condição de que a transmissão de propriedade do ouro para a Executada apenas ocorreria na data do pagamento da mercadoria.”, pois a prova produzida nos presentes autos impunha que estes factos fossem considerados como provados. Senão vejamos,
c) Ficou provado, através de prova testemunhal e documental que a Recorrente e a Executada encetaram negociações para a venda de 5kg de ouro e, que após a primeira remessa dessa mercadoria ter vindo devolvida por a mercadoria não estar em conformidade com o padronizado em Portugal, foi enviada uma segunda remessa da mercadoria para Portugal por parte da Embargante, aqui Recorrente - cf. Pontos 12), 13), e 14) da factualidade assente.
d) A respeito das negociações com a Executada, referiu a testemunha «AA» ter sido o próprio a negociar com a Executada: “[00:14:37] Mandatária da Embargante: Foi o senhor que negociou aqui com a [SCom02...] o envio desta mercadoria? Foi o senhor que tratou com eles disto? [00:14:50] Testemunha: Sim… Sempre com o aval do patrão, claro.”
e) Mais referiu no seu depoimento que: [00:09:24] E como é prática no mercado do ouro, a gente mando o ouro ao cliente e eles [impercetível (testam?)] o ouro e nos pagam depois. Então falei “vamos fazer um teste, vamos mandar cinco quilos de ouro para a gente testar, vão ver que o nosso refino (…). Então a gente, com muita confiança, mandámos esse ouro para ele.
f) Depôs, ainda, esta mesma testemunha que “(…) o ouro é sempre do vendedor até o comprador aceitar aquele formato” (cf. transcrição do depoimento da testemunha aos minutos [00:18:53]).
g) Já a testemunha «BB», sócio da Recorrente desde 2009, no início do depoimento esclareceu de forma perentória que fizeram a exportação para Portugal em 2017 e, desde aí “a gente não recebeu o ouro de volta nem o pagamento” (cf. transcrição do depoimento aos minutos [00:54:55]).
h) Aliás, refere que, após a devolução da primeira remessa “refizemos o ouro em formato de barras de um quilo cada um e finalmente exportámos em agosto de dois mil e dezassete e desde então a gente nunca mais viu o nosso ouro novamente” (cf. transcrição do depoimento aos minutos [01:01:17]).
i) Mais acrescentando esta testemunhas aos minutos [00:59:51] do seu depoimento que: (…) Na verdade, o segmento de ouro, normalmente o vendedor ele entrega a mercadoria e o comprador só paga, só negoceia na vez que conhece a mercadoria. Então a mercadoria é [impercetível] do vendedor, até que o comprador pague. E isso acontece, é uma coisa de praxe do mundo inteiro, não só em Portugal, não só no Brasil (...) O comprador, na refinaria, (...) ele precisa ter a mercadoria em mãos para depois fechar o negócio” (cf. transcrição do depoimento da testemunha aos minutos [00:59:51])
j) Ficou, assim, sobejamente provado pelos depoimentos de ambas as testemunhas que apenas após o desalfandegamento aduaneiro, conferência, análise, aceitação da mercadoria e pagamento do preço a propriedade do ouro seria transmitida para a Executada.
K) Não tendo nenhuma das condições supra se verificado é evidente que a propriedade do ouro é da Recorrente e, como tal, o facto A) da matéria de facto não provada deve ser considerado como provado, sendo os Embargos apresentados pela Recorrente considerados totalmente procedentes.
i) As declarações prestadas pelas duas testemunhas da Recorrente, porque diretas, idóneas, espontâneas e verdadeiras, devem merecer a credibilidade do tribunal, valorando-se, para todos os efeitos, a factualidade testemunhada.
m) A espontaneidade, coerência e relevância da prova testemunhal produzida, derivada do conhecimento direto dos factos, foi tal que não se alcança nem, se aceita, a valoração apenas parcial dos seus testemunhos.
n) Não pode o depoimento das testemunhas ser considerado credível relativamente a toda a matéria de facto e não o ser apenas relativamente ao facto 1. da matéria de facto não provada.
o) No âmbito do processo n.º 2387/18.0BEPRT que corre termos na Unidade Orgânica 5 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e no qual se discute a mesma factualidade e a mesma prova, e tendo a prova produzida sido aproveitada para ambos os processos, o douto Tribunal julgou totalmente procedente os embargos deduzidos pela aqui Recorrente, determinando o levantamento da penhora, por determinar que se manteve a propriedade da mercadoria na titularidade da vendedora, Recorrente.
p) Acresce que para além da prova testemunhal, a tese da Recorrente resulta igualmente evidente pela análise da prova documental junta na petição inicial, sendo que, da fatura comercial junta como doc. 2 da petição inicial resulta claro que o pagamento por parte da Executada seria posterior (“back pay”), tendo ficado igualmente estabelecido na fatura comercial o “CIF”, sigla para “custo, seguros e frete” que estipula que, é o vendedor que se responsabiliza pelo custo e riscos do envio da mercadoria até entrega ao cliente.
q) E não resulta da fatura comercial que acompanha a encomenda (documento n.º 2 junto com a petição inicial) qualquer referência de pagamento. Precisamente, porque a compra da mercadoria apenas ocorreria após verificação, aceitação e pagamento.
r) Não existindo qualquer entrega – por ter sido a mercadoria penhorada na chegada ao Aeroporto - o risco nunca se transferiu para o comprador - a Executada.
s) Assim, não é relevante o facto de a mercadoria ter sido enviada, importa sim, que a propriedade da mercadoria nunca se transferiu, tanto por nunca ter sido entregue à Executada, como por não se ter produzido o efeito translativo acordado que apenas ocorreria com o pagamento, tendo em conta a reserva de propriedade acordada verbalmente.
t) Os depoimentos prestados pelas testemunhas nestes autos foram confirmados pela própria Executada, de forma expressa, no âmbito do processo de insolvência em que está envolvida. Vejamos.
u) Tanto quanto chegou recentemente ao conhecimento da Recorrente, a Executada foi declarada insolvente por sentença datada de 11 de Janeiro de 2022, proferida no Processo n.º .....38/21.8VNG, que corre termos no Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia, Juiz ....
v) Nesse âmbito, foi emitido Relatório pelo Exmo. Senhor Administrador de Insolvência, do qual constam os bens apreendidos pela massa insolvente, conforme doc. 1 junto.
w) Analisando esse relatório, resulta evidente que a Executada não considera, nem nunca considerou, as barras de ouro penhoradas como suas, não constando as mesmas do ativo desta (conforme página 7 e Anexo 3 do relatório).
x) O que, salvo melhor opinião, prova, sem margem para dúvidas, que o acordo de reserva de propriedade celebrado entre a Recorrente e a Executada não só existe, como teve aceitação também por parte da Executada.
y) Ora, dispõe o n.º 1 do artigo 409.º do Código Civil que “nos contratos de alienação é lícito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte ou até à verificação de qualquer outro evento.”
z) Estando em causa um bem móvel não sujeito a registo, a reserva de propriedade acordada entre as partes não dependia de qualquer forma, sendo o acordo verbal entre as partes plenamente eficaz.
aa) Assim, a transferência da propriedade do ouro penhorado ficou sujeita a uma condição suspensiva ou a termo inicial (veja-se, Inocêncio Galvão Telles, in Contratos civis, 1959, p. 138), mantendo-se a propriedade da Recorrente, e, como tal, inevitavelmente se conclui que a penhora em causa nos presentes autos incidiu “sobre bens que, não respondendo, nos termos do direito substantivo pela divida exequenda, não deveriam ter sido abrangidos pela diligência” nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 278.º n.º 3 alínea c) do CPPT
bb) Impunha-se, portanto, atenta à prova produzida nos presentes autos, concluir que os bens vendidos pela Embargante, aqui Recorrente, à Executada, por não terem sido examinados, aceites e pagos, continuaram – e continuam – a ser propriedade da Recorrente.
cc) Não poderia, portanto, a Autoridade Tributária, ter procedido à penhora da suprarreferida mercadoria.
dd) Devendo ser dado como provado o facto constante da alínea A) dos factos não provados da douta decisão.
ee) Do exposto resulta provado e, inevitavelmente se conclui que a penhora incidiu “sobre bens que, não respondendo, nos termos do direito substantivo pela divida exequenda, não deveriam ter sido abrangidos pela diligência” nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 278.º n.º 3 alínea c) do CPPT.
Termos em que deverá ser dado provimento ao presente Recurso e, consequentemente, deverá ser revogada a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, devendo a mesma ser substituída por Acórdão que considere totalmente procedentes os Embargos de Terceiro deduzidos, por a penhora ter incidido sobre bens que são propriedade da Recorrente.»
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A Recorrida não apresentou contra alegações.
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A Digna Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
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Com dispensa dos vistos legais [cfr. artigo 657.º, n.º 4, do Código de Processo Civil], cumpre apreciar e decidir o presente recurso.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR.
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objeto do recurso está delimitado pelas conclusões das respetivas alegações - cfr. artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, todos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 2.º, alínea e) e artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) –, e que se centram em saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de facto e, consequentemente, de direito, ao decidir que ficaram por demonstrar factos passíveis de sustentarem, por referência à data da realização da penhora, a alegada propriedade dos bens em causa pela Embargante, ora Recorrente. Mais incumbe, previamente, aferir da possibilidade da admissão do documento apresentado nesta sede recursiva.
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Da junção de documentos juntamente com as alegações de recurso.
A primeira questão que importa, antes de mais e como questão prévia, resolver diz respeito à junção nesta sede recursiva de dois documentos com as alegações de recurso.
Nos termos do disposto no artigo 425.º do CPC “depois de encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até aquele momento.”
Determina, por sua vez, o n.º 1 do artigo 651.º do citado diploma legal que “as partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425.º do CPC ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância”.
Como se refere no acórdão deste TCAN de 09.11.2023, proferido no proc. n.º 3419/19.0BEPRT (relatado pela primeira adjunta deste coletivo):
«Será assim possível, em sede de recurso, as partes juntarem documentos com as alegações, quando a sua apresentação não tenha sido possível até esse momento, em virtude de ter ocorrido superveniência objectiva [documento formado depois de ter sido proferida a decisão] ou subjectiva [documento cujo conhecimento ou apresentação apenas se tornou possível depois da decisão e ou se tenha revelado necessária em virtude do julgamento proferido]. Vide, entre outros, Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, p. 191 e seguintes.»
Em qualquer caso, cabe à parte que pretende oferecer o documento demonstrar a referida superveniência, objetiva ou subjetiva – cfr. Rui Pinto, “Código de Processo Civil Anotado”, volume II, Coimbra, Almedina, 2018, pág. 313.
Realizada esta breve incursão normativa e jurisprudencial sobre a matéria em apreço, impõe-se, agora, concretizar que a Recorrente juntou um documento com as respetivas alegações de recurso, a saber, o Relatório do Administrador de Insolvência apresentado, a 14.03.2022, no processo de insolvência da, aqui, executada.
Para o efeito, alega, entre o mais, que tanto quanto chegou recentemente ao seu conhecimento, foi emitido Relatório pelo Administrador de Insolvência da sociedade executada do qual constam os bens apreendidos pela massa insolvente e de cujo ativo não constam as barras de ouro penhoradas, o que, no seu entendimento, prova que o acordo de reserva de propriedade celebrado entre a Recorrente e a sociedade executada teve a aceitação desta [cfr. conclusões u) a x) do recurso], requerendo a admissão de tal documento aos autos, nos termos do artigo 425º do CPC. Para tanto, invocou, singelamente, que “não foi possível a apresentação deste documento até ao encerramento da discussão por não ser do conhecimento do Recorrente” [ponto 67 da motivação do recurso], alegação que, numa análise sumária, impõe que se conclua, de imediato, que a Recorrente não motivou suficientemente, densificando, a junção do documento, por forma a que este tribunal pudesse sindicar a sua admissibilidade nesta fase.
Todavia, acompanhando e transpondo para os presentes autos a fundamentação firmada no acórdão deste TCAN de 22.02.2024, proc. n.º 2404/18.3BEPRT, (relado pela 2.ª adjunta deste coletivo), que tratou esta mesma questão, colocada nos exatos termos em que aqui se apresenta, diremos: «No caso vertente, o documento que a Recorrente pretende juntar com as alegações do recurso consiste num relatório do Administrador da Insolvência da sociedade executada datado, e junto ao processo de insolvência, em 14 de Março de 2022, data muito anterior, portanto, à decisão ora recorrida, proferida em 22 de Junho de 2023, não se verificando, por isso, a superveniência objectiva do mesmo.
Relativamente à superveniência subjectiva, como se viu, trata-se do caso de documentos cujo conhecimento ou apresentação apenas se tornou possível depois da prolação da decisão recorrida ou que se tenha revelado necessária em virtude do julgamento proferido.
Conforme afirmam Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pp. 533-534, a lei não abrange, neste último caso, a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado na 1ª. instância. O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser preterida.
O advérbio “apenas”, usado na disposição legal, significa que a junção só é possível se a necessidade do documento era imprevisível antes de proferida a decisão na 1ª instância.
Assim, a junção de documentos às alegações da apelação só poderá ter lugar se a decisão da 1ª instância criar, pela primeira vez, a necessidade de junção de determinado documento, quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes não contavam (cfr. Antunes Varela, in “Revista de Legislação e Jurisprudência”, ano 115º, p. 95).
No caso vertente, a questão decidenda que constitui o cerne do dissídio prende-se com a prova da propriedade dos bens penhorados por referência à data da penhora, pretendendo a Recorrente, desde o início, fazer vingar a tese de que os bens eram sua propriedade naquela data, pelo que se impõe concluir que a Recorrente podia e devia ter previsto a eventual relevância da factualidade que subjaz a tal documento para a apreciação da questão suscitada.
Por conseguinte, conclui-se não estarem demonstradas as circunstâncias que a lei considera, a título excepcional, como justificativas da apresentação de documentos com as alegações de recurso, donde decorre que a junção do documento que acompanha as alegações do presente recurso não será admitida, para análise da eventual alteração à decisão da matéria de facto.»
Donde, transpondo a fundamentação acabada de transcrever para o caso objeto, somos a concluir, sem necessidade de maiores considerações, que não logrou a Recorrente demonstrar, conforme lhe competia, a superveniência, objetiva ou subjetiva do documento apresentado, pelo que a sua junção não será admitida, para análise da eventual alteração à decisão da matéria de facto.
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III – FUNDAMENTAÇÃO:
III.1 - DE FACTO:
Na sentença recorrida foi fixada a seguinte materialidade:
«Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, consideram-se provados, para além dos atrás expostos, os factos seguintes:
5. A sociedade [SCom01...], LTDA, ora Embargante, tem sede em ..., no Brasil, constituindo o seu objeto social: “Realizar a Metalurgia dos metais preciosos; Comercializar e custodiar metais preciosos, a partir de resíduos diversos; Realizar teste e análises técnicas de metais diversos; Comercializar e custodiar metais preciosos no varejo; Depósito de mercadorias para terceiros exceto armazéns gerais e guarda móveis; Agenciamento de carga para transporte fluvial, marítimo ou rodoviário; Coordenação logística para o transporte de carga; Correspondente de instituições financeiras” – cfr. contato social junto aos autos;
6. A sociedade [SCom02...], S.A., Executada no processo de execução fiscal n.º .....................413, é uma sociedade com sede no ..., em Portugal, com o seguinte objeto societário: “reciclagem de metais preciosos, comércio de metais preciosos, comércio de pedras preciosas e comércio de bens em segunda mão.” – cfr. certidão permanente nos autos;
7. Até ao primeiro contacto, em junho de 2017, a Embargante não era cliente nem parceira de negócios da Executada – prova testemunhal;
8. Em junho de 2017 a Embargante enviou um representante a Portugal («AA»), para se encontrar com os legais representantes da Executada - prova testemunhal;
9. A embargante [SCom01...], Lda. emitiu em nome de [SCom02...], SA a fatura n.º ...15 relativa a 5 Kg de barras de Ouro no valor de USD207.350,00 de onde decorre o seguinte: “(…) Termos CIF (Instruções de pagamento) Back Pay (Pagamento posterior) (…)” – pág. 1;
10. Em 07.09.2017, os serviços da Autoridade Tributária lavraram documento denominado “Auto de Penhora”, que aqui se dá por integralmente reproduzido - pág. 1.
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Factos não provados:
Com interesse para a decisão, não se provou que:
A) Embargante e Executada acordaram a aquisição, por parte da Executada, de 5 kg de ouro de 24K, com a condição de que a transmissão de propriedade do ouro para a Executada apenas ocorreria na data do pagamento da mercadoria.
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Motivação.
O Tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa mediante o recorte dos factos pertinentes para o julgamento da presente causa em função da sua relevância jurídica para a resolução da lide e atentas as várias soluções plausíveis de direito.
A respetiva fundamentação assenta na apreciação da prova documental junta aos autos e não impugnada (cfr. artigos 374 e 376, do Código Civil) tal como indicado em cada facto.
Foi ainda valorada a prova testemunhal da forma seguinte:
«AA», afirmou que à data dos factos (2017) era funcionário da embargante, exercendo funções de gerente na área da venda para exportação e que, nessa qualidade, pretendia a sua introdução no mercado europeu, tendo para isso solicitado à Câmara de Comércio Portuguesa no Brasil que lhe indicasse potenciais parceiros em Portugal, sendo-lhe indicada a executada com a qual iniciou contactos. A testemunha disse que veio a Portugal reunir com os legais representantes da Executada, com os quais esteve 2 ou 3 dias nos quais lhe foi mostrado património de relevo como bons carros e casas, o que a levou a confiar na executada. Esta versão dos factos mereceu a credibilidade do tribunal, uma vez que as duas sociedades iniciaram negociações que culminaram com o envio de mercadorias para Portugal (objeto de penhora), sendo uma versão plausível. Quanto ao facto não provado, nesta parte, a versão da testemunha não mereceu credibilidade, não tendo logrado convencer o tribunal de que houve um acordo quanto ao envio do ouro nos termos apresentados, desde logo atentas as regras da experiência comum. Não há qualquer documento que ateste esta versão, ou seja, a negociação entre ambas que culminou com o envio do ouro à executada não foi objeto de redução a escrito, não tendo sido firmado qualquer contrato ou outro documento. A embargante invoca a existência de um mero contrato verbal de compra e venda com reserva de propriedade e que a transferência da propriedade da mercadoria apenas ocorreria com o pagamento da totalidade do valor acordado. Todavia, não foi feita prova convincente desta versão. A testemunha referiu que a declaração negocial entre as partes foi feita na base da confiança, sem qualquer contrato escrito.
A testemunha «BB», disse ser sócio da embargante desde a sua abertura em 2009 e depôs quanto às condições do negócio referindo, igualmente, que a mercadoria foi expedida sem qualquer pagamento e que seria do vendedor até pagamento integral do comprador, sendo essas as práticas comuns no mundo inteiro.
Estes depoimentos não convencem o tribunal.
Por um lado, não se entende que sendo esta a prática comum no mundo inteiro não tenham sido arroladas outras testemunhas, com conhecimento do negócio que não sejam partes com interesse no desfecho da ação, como o sócio e o gerente da embargante e, por outro, não se percebe igualmente porque não foram arrolados os representantes da executada.
Assim, estes depoimentos por si só não convenceram o tribunal, pois não foram ouvidas outras testemunhas, não existem documentos que atestem os factos, a embargante não tinha realizado qualquer negócio prévio com a executada e o valor da suposta amostra era alto para ser enviado na base da confiança a alguém que se conhece há 3 dias (cerca de 200.000 dólares).
Não se nos afigura verosímil que duas sociedades que não tinham até à data qualquer relação comercial ou pessoal acordassem em enviar ouro de avultado valor, sem qualquer redução a escrito, pagamento adiantado ou garantia.
Esta versão não se compagina com as regras da experiência comum, de que um convívio de 2 ou 3 dias pudesse criar a relação de confiança que permitisse o envio de tal valor sem qualquer espécie de garantia ou comprovativo.
Acresce, que a ser verdade que o ouro fosse expedido com reserva de propriedade, sem qualquer pagamento adiantado, a fim de ser analisado e, só após pagamento, se transferia a propriedade, para permitir o exame ou testagem, seria enviada uma amostra, de valor inferior ao aqui em discussão.
Portanto, o tribunal entende não ser plausível que o negócio jurídico alegadamente celebrado entre a embargante e a executada tivesse todos os contornos descritos pelas testemunhas, pois estando em causa um acordo estritamente verbal, para assumirmos que existiu uma cláusula de reserva de propriedade, esta teria que ter sido aceite ou acordada entre as partes. Todavia, como se disse, a outra contratante, a executada, nada disse, não foi ouvida, sendo de cabal importância que os representantes da executada prestassem o seu testemunho, porém, a embargante não os indicou como testemunhas. Não resultou dos autos qualquer início sobre a aceitação pela executada de tal cláusula de que a transmissão da propriedade somente ocorreria quando fosse pago o valor devido pela mercadoria.
Ora, segundo as regras do ónus da prova o non liquet tem que ser valorado contra a parte a quem incumbia a prova da existência de aceitação de tal cláusula, enquanto pressuposto e facto constitutivo do direito de propriedade das barras de ouro, in casu, à embargante.
Também a prova documental, consubstanciada na fatura comercial, não é suficiente para demonstrar que a propriedade não se transmitiu para a executada, porque a transferência do direito de propriedade ocorre pelo mero efeito do contrato.
O documento emitido pela Embargante, no âmbito da expedição da mercadoria objeto de penhora, tem aposta a menção “CIF” e “Back Pay” (ou pagamento posterior).
No que diz respeito à sigla CIF, significa que o exportador assume o custo e o frete, incluindo também o seguro. Todavia, a cláusula CIF tem um caráter restrito à expedição e transporte da mercadoria por via marítima e a expedição da mercadoria ocorreu por via aérea, do aeroporto Internacional de Campinas para o aeroporto de Lisboa. Ademais, o termo CIF tem subjacente que o vendedor proceda à remessa da mercadoria para o local do destino que, no caso, seria Lisboa, tal como consta da fatura comercial constante dos autos, e ainda de suportar o seguro da mercadoria contra os riscos da viagem. Assim sendo, verifica-se que o facto de a fatura conter a sigla CIF nada revela em termos da propriedade da mercadoria se situar na esfera da Embargante, uma vez que apenas indica que o seguro da mercadoria, contra os riscos da viagem, foi suportado pelo vendedor, mas, note-se, fazem parte integrante do preço da venda, independentemente do momento em que o mesmo seja pago. Além disso, a mercadoria foi desalfandegada no destino designado pelo comprador, entrando na esfera de titularidade do adquirente ou comprador, até porque a mercadoria se encontrava com declaração de livre prática e consumo. O pagamento posterior não tem relevância na transmissão da propriedade como adiante explicaremos.
Não tendo resultado provado que tivesse sido aposta cláusula de reserva de propriedade, é forçoso concluir que a propriedade da mercadoria se situava na esfera jurídica da executada e, como tal, a penhora não ofendeu o direito de propriedade da embargante.»
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IV - DE DIREITO:
Cumpre, então, apreciar e conhecer as questões suscitadas no presente recurso, conforme supra enunciadas, sendo certo que o tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito [cfr. artigo 5.º, n.º 3 do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art.º 2.º, alínea e) do CPPT.].
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DO ERRO DE JULGAMENTO
A Recorrente imputa à sentença erro de julgamento ao ter decidido que não logrou demonstrar, como lhe competia, a alegada propriedade dos bens penhorados, por referência à data da realização da penhora. Para o efeito, a Recorrente pretende demonstrar que a penhora incidiu sobre bens que são da sua propriedade. Alega, para tanto, e em síntese, que incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento da matéria de facto, o que conduziu a um erro de julgamento de direito, porquanto entende que foi julgado incorretamente o facto dado como não provado, pois a prova produzida nos presentes autos, quer testemunhal, quer documental, impunha uma decisão contrária. Sustenta, ainda, que as declarações prestadas pelas duas testemunhas da Recorrente, porque diretas, idóneas, espontâneas e verdadeiras, devem merecer a credibilidade do tribunal, e que a espontaneidade, coerência e relevância da prova testemunhal produzida, derivada do conhecimento direto dos factos, foi tal que não se alcança nem, se aceita, a valoração apenas parcial dos seus testemunhos.
Ora, desde já, se avança que o assim alegado não tem a virtualidade no sentido de inverter a decisão recorrida nesta matéria, como, de resto, foi já decidido por este Tribunal Central Administrativo, no Acórdão de 17 de Novembro de 2022, transitado em julgado, proferido no processo n.º 2397/18.7BEPRT (relatado pela 1.ª adjunta desta formação), em caso análogo, em que era a mesma a Recorrente/Embargante no âmbito de outra execução fiscal instaurada contra a mesma sociedade executada, em que foi realizada outra penhora de barras de ouro, e que confirmou sentença idêntica à aqui em causa (sobretudo no que respeita ao julgamento de facto, resultante da consideração de documentos idênticos e da inquirição das mesmas testemunhas, diligência única aproveitada para ambos os processos), e em que as alegações da Recorrente são também, no essencial, coincidentes com as produzidas nos presentes autos.
Atendendo ao exposto, a apreciação levada a efeito naquele processo apresenta-se como sendo inteiramente válida e transponível para os presentes autos, por se tratar de casos rigorosamente idênticos, assente no mesmo silogismo, pelo que, considerando o comando constante do n.º 3 do artigo 8.º do Código Civil - que impõe ao julgador o dever de considerar todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito - acolhemos o decidido no acórdão datado de 17 de Novembro de 2022, aderindo integralmente ao seu discurso fundamentador, com as adaptações indispensáveis à situação em análise, por não vislumbrarmos motivo para nos afastarmos do que este tribunal superior já decidiu relativamente à mesma situação fáctico-jurídica. [No mesmo sentido, vide, ainda, acórdão deste TCAN, de 22.02.2024, proc. n.º 2404/18.3BEPRT, já supra mencionado].
Assim, no referido Acórdão, com pertinência para a análise do alegado erro de julgamento, ponderou-se nos termos que se transcrevem seguidamente:
«No Código de Processo Civil, resultante da reforma operada pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12, os embargos de terceiro deixaram de ter a natureza de processo especial, passando a ser configurados como modalidade do incidente de oposição, ampliando-se os pressupostos da sua admissibilidade, assim deixando de estar ligados, necessariamente, à defesa da posse do embargante. Isto é, face a este novo regime, o embargante, através dos embargos, além da posse, pode defender qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial [cfr. artigos 342.º a 350.º, do Código de Processo Civil (CPC) e relatório constante do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12].
Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, estão previstos no artigo 237.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), dispondo que: “1- Quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro”.
Assim sendo, os embargos de terceiro não constituem actualmente um meio de defesa da posse, exclusivamente, podendo ser defendida através de embargos de terceiro a ofensa de qualquer outro direito cuja manutenção seja incompatível com a realização ou âmbito da diligência.
Os requisitos da dedução dos embargos de terceiro, de acordo com a lei processual tributária, são os seguintes (cfr. A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário anotado e comentado, 3ª. edição, 1997, pág.670 e seguintes e Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 5.ª edição, 2007, pág.123 e seg.):
1-A tempestividade da petição de embargos;
2-A qualidade de terceiro face ao processo de execução no âmbito do qual se verificou a diligência judicial ofensiva da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da mesma diligência;
3-A ofensa da posse ou de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência judicial, que se traduza num acto de agressão patrimonial.
Nesta sede recursiva, no processo vertente é somente o exame do terceiro requisito que está em causa.
Ora, analisada a alegação da Recorrente e a motivação do presente recurso, retira-se a sua total sustentação na prova produzida, concluindo que os bens vendidos (5 kg de ouro) pela embargante, aqui Recorrente, à executada, por não terem sido examinados, aceites e pagos, continuaram, à data da penhora, a ser propriedade da Recorrente.
Portanto, a Recorrente não questiona, de nenhuma forma, o enquadramento jurídico realizado na sentença recorrida, limitando-se a impugnar a decisão da matéria de facto e a colocar a procedência dos presentes embargos na absoluta dependência da alteração que solicita do facto não provado, pugnando por que o mesmo passe a integrar o probatório.
Como ensina Jorge Lopes de Sousa (in Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado e Comentado, vol. III, 6.ª edição, 2011, página 179): “[a] procedência dos embargos depende de o direito do embargante ser incompatível com a realização ou o âmbito da diligência e de ele dever prevalecer sobre o direito do exequente. (…)
Haverá incompatibilidade entre o direito do embargante sobre uma coisa e a realização da diligência que a tenha por objecto sempre que aquele seja afectado pela diligência ou pela subsequente venda, isto é, não for possível concretizar a finalidade do processo executivo, sem afectar ou eliminar tal direito”.
Deve sublinhar-se que não pode bastar à procedência dos embargos a mera conjectura sobre possíveis ou eventuais ofensas, sendo indispensável a demonstração de que a diligência em causa colidia, de facto, com o direito da embargante.
Com efeito, a Recorrente pretende demonstrar que a penhora incidiu sobre bens que são da sua propriedade. Por isso, não se conforma com o julgamento, que considera incorrecto, da matéria levada à decisão da matéria de facto enquanto facto não provado:
Embargante e Executada acordaram a aquisição, por parte da Executada, de 5 kg de ouro de 24K, com a condição de que a transmissão de propriedade do ouro para a Executada apenas ocorreria na data do pagamento da mercadoria.
Defende a Recorrente não poder o depoimento das testemunhas ter sido considerado credível relativamente à globalidade da matéria de facto que foi levada ao probatório e não o ser apenas no concernente ao único facto julgado não provado.
Resumindo, a Recorrente não aceita uma valoração apenas parcial da prova testemunhal, considerando ter ficado sobejamente provado pelos depoimentos de ambas as testemunhas inquiridas, cujas passagens relevantes dos mesmos transcreveu, que apenas após o desalfandegamento aduaneiro, conferência, análise, aceitação da mercadoria e pagamento do preço, a propriedade do ouro seria transmitida para a executada.
Não se discute estar em causa um bem móvel não sujeito a registo (cinco barras de ouro) e que, em situações desta natureza, a reserva de propriedade acordada entre as partes não depende de formalidades especiais, sendo o acordo verbal entre as partes plenamente eficaz. Nesta conformidade, o dissenso reside unicamente na circunstância de esse acordo verbal integrar, efectivamente, uma cláusula de reserva de propriedade até ao pagamento do preço devido pela mercadoria enviada.
Vejamos parcialmente o julgamento recorrido, no segmento referente à inexistência de prova desta cláusula de reserva de propriedade, no que tange à motivação para a respectiva falta de convencimento do meritíssimo juiz “a quo”:
[“Quanto ao facto não provado, nesta parte, a versão da testemunha não mereceu credibilidade, não tendo logrado convencer o tribunal de que houve um acordo quanto ao envio do ouro nos termos apresentados, desde logo atentas as regras da experiência comum. Não há qualquer documento que ateste esta versão, ou seja, a negociação entre ambas que culminou com o envio do ouro à executada não foi objeto de redução a escrito, não tendo sido firmado qualquer contrato ou outro documento. A embargante invoca a existência de um mero contrato verbal de compra e venda com reserva de propriedade e que a transferência da propriedade da mercadoria apenas ocorreria com o pagamento da totalidade do valor acordado. Todavia, não foi feita prova convincente desta versão. A testemunha referiu que a declaração negocial entre as partes foi feita na base da confiança, sem qualquer contrato escrito. (…).
Por um lado, não se entende que sendo esta a prática comum no mundo inteiro não tenham sido arroladas outras testemunhas, com conhecimento do negócio que não sejam partes com interesse no desfecho da ação, como o sócio e o gerente da embargante e, por outro, não se percebe igualmente porque não foram arrolados os representantes da executada.
Assim, estes depoimentos por si só não convenceram o tribunal, pois não foram ouvidas outras testemunhas, não existem documentos que atestem os factos, a embargante não tinha realizado qualquer negócio prévio com a executada e o valor da suposta amostra era alto para ser enviado na base da confiança a alguém que se conhece há 3 dias (cerca de 200.000 dólares).
Não se nos afigura verosímil que duas sociedades que não tinham até à data qualquer relação comercial ou pessoal acordassem em enviar ouro de avultado valor, sem qualquer redução a escrito, pagamento adiantado ou garantia.
Esta versão não se compagina com as regras da experiência comum, de que um convívio de 2 ou 3 dias pudesse criar a relação de confiança que permitisse o envio de tal valor sem qualquer espécie de garantia ou comprovativo.
Acresce, que a ser verdade que o ouro fosse expedido com reserva de propriedade, sem qualquer pagamento adiantado, a fim de ser analisado e, só após pagamento, se transferia a propriedade, para permitir o exame ou testagem, seria enviada uma amostra, de valor inferior ao aqui em discussão.
Portanto, o tribunal entende não ser plausível que o negócio jurídico alegadamente celebrado entre a embargante e a executada tivesse todos os contornos descritos pelas testemunhas, pois estando em causa um acordo estritamente verbal, para assumirmos que existiu uma cláusula de reserva de propriedade, esta teria que ter sido aceite ou acordada entre as partes. Todavia, como se disse, a outra contratante, a executada, nada disse, não foi ouvida, sendo de cabal importância que os representantes da executada prestassem o seu testemunho, porém, a embargante não os indicou como testemunhas. Não resultou dos autos qualquer início sobre a aceitação pela executada de tal cláusula de que a transmissão da propriedade somente ocorreria quando fosse pago o valor devido pela mercadoria. (…).”].
Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do tribunal sobre a prova produzida, quer dizer, em regras de ciência e de raciocínio e em máximas de experiência (artigo 607.º, n.º 5 do CPC). O controlo do Tribunal Central Administrativo sobre a matéria de facto incide, por isso, sobre um julgamento realizado na instância realizada sob o signo da livre apreciação da prova, atingida de forma oral e por imediação, isto é, baseada numa audiência de discussão oral da matéria a considerar e numa percepção própria do material que lhe serve de base.
A imediação torna possível, na apreciação da prova, a formação de um juízo insubstituível sobre a credibilidade da prova, mediante o exame directo dessa mesma prova, para acreditar ou não nela. A imediação é assim o modo através do qual o tribunal realiza um acto de escolha racional de determinados meios de prova, por os estimar mais credíveis que outros. Porém – sob pena de se cair em excessos – para apreciar a verosimilhança de uma narrativa ou a relevância persuasiva da prova indirecta ou indiciária, não se reclama ou se requer imediação. A plausibilidade ou a verosimilhança é um problema que se apresenta depois do problema da credibilidade, pelo que, sempre que o juiz opta por um certo meio de prova, do qual extrai uma determinada versão dos factos, do que verdadeiramente se trata é de controlar a plausibilidade dessa versão, de aferir se a versão que emana da livre selecção do material probatório é ou não plausível.
Portanto, pode dizer-se sem erro que, em face dos dados que a lei disponibiliza ao intérprete e ao aplicador, não há outra resposta exacta que não entender que a Relação não deve limitar-se a corrigir erros manifestos ou grosseiros da instância a quo, e que, na busca de uma solução mais acertada e justa para o objecto da causa, deve valorar de novo a prova, sem estar vinculada às razões e às valorações do juiz da 1ª instância – embora, no caso de divergência deva cumprir, com particular escrúpulo, o dever de motivação a que está adstrita, através da indicação das razões que justificam a discordância.
Se a Relação tem o dever de proceder ao exame crítico das provas - novas ou renovadas – que sejam produzidas perante ela e de formar, relativamente às provas submetidas à sua livre apreciação, uma convicção prudente sobre essas provas – não há razão bastante para que não proceda àquele exame e à formulação desta convicção no caso de reapreciação das provas já examinadas pela 1ª instância (artº 607 nº 5 e 663 nº 2 do CPC) – cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 237 e João Paulo Remédio Marques, A Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 3ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, págs. 638.
O controlo da correcção da decisão da matéria de facto da 1ª instância exige que o Tribunal Central Administrativo construa não só a sua própria convicção sobre as provas produzidas, mas igualmente que a fundamente.
A Recorrente pugna por que as declarações prestadas pelas duas testemunhas por si apresentadas, porque directas, idóneas, espontâneas e verdadeiras, devem merecer a credibilidade do tribunal, valorando-se, para todos os efeitos, a factualidade testemunhada. Acrescentando que a espontaneidade, coerência e relevância da prova testemunhal produzida, derivada do conhecimento directo dos factos, foi tal que não se alcança nem se aceita a valoração apenas parcial dos seus testemunhos.
Contudo, como explicámos supra, as testemunhas podem merecer a credibilidade do tribunal, mas uma parte do seu depoimento poderá não ser plausível. A plausibilidade ou a verosimilhança é um problema que se apresenta depois do problema da credibilidade, pelo que, sempre que o juiz opta por um certo meio de prova, do qual extrai uma determinada versão dos factos, do que verdadeiramente se trata é de controlar a plausibilidade dessa versão, de aferir se a versão que emana da livre selecção do material probatório é ou não plausível. Logo, poderá considerar-se somente uma parte do depoimento, desde que tal se mostre fundamentado, como o realizou o tribunal recorrido, acentuando a ideia de inverosimilhança.
De facto, também este tribunal entende não ser plausível que o negócio jurídico alegadamente celebrado entre a embargante e a executada tivesse todos os contornos descritos pelas testemunhas. Estando em causa um acordo estritamente verbal, para assumirmos que existiu uma cláusula de reserva de propriedade, esta teria que ter sido aceite ou acordada entre as partes. Ora, a parte contrária, a executada, nada disse, não foi ouvida, por isso, é pura especulação afirmar existir tal cláusula verbal. Como salienta o tribunal recorrido, seria importante que os representantes da executada prestassem o seu testemunho, porém, a embargante não os indicou como testemunhas, sendo forçoso funcionarem as regras do ónus da prova perante a dúvida.
Por outro lado, mesmo dando de barato que a cláusula de reserva de propriedade integrou o acordo entre as partes, não existiu sequer qualquer início de prova acerca da aceitação pela executada de tal cláusula de que a transmissão da propriedade somente ocorreria quando a executada pagasse o valor devido pela mercadoria.
Não se mostra plausível a reserva de propriedade (não formalizada), pois da conjugação de toda a factualidade não resulta qualquer indício de que o negócio terá sido efectivado nas circunstâncias narradas pelas testemunhas e, nessa medida, igualmente não se mostra assente que tivessem as partes acordado apor ao negócio cláusula de reserva de propriedade, ainda que de forma verbal. Ora, as regras do ónus da prova ganham relevância quando o juiz é colocado perante um “non liquet” nas questões de facto, caso em que terá de decidir contra quem cabe a respectiva prova. Assim, o non liquet tem que ser valorado contra a parte a quem incumbia a prova da existência de aceitação de tal cláusula, enquanto pressuposto e facto constitutivo do direito de propriedade das barras de ouro, in casu, à embargante.
Também a prova documental, consubstanciada na factura comercial mencionada no ponto 15 [no caso objeto, ponto 9] do probatório, não se apresenta suficiente para revelar que a propriedade não se transmitiu para a executada. Isto porque a transferência do direito de propriedade ocorre pelo mero efeito do contrato, como salienta a sentença recorrida e não se mostra questionado neste recurso, que a declaração negocial é que corporiza a exteriorização do elemento volitivo das partes.
Nessa medida, dando-se a constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada por mero efeito do contrato, salvas as excepções previstas na lei, concluímos que o efeito translativo da propriedade opera por força do artigo 879.º, alínea a), do Código Civil, excepto se tiver sido estipulada reserva de propriedade ou qualquer condição suspensiva.
Tendo-se concluindo, tal como na sentença recorrida, não resultar provado que tivesse sido aposta cláusula de reserva de propriedade, é forçoso rematar que a propriedade da mercadoria se situava na esfera jurídica da executada e, como tal, a penhora não ofendeu o direito de propriedade da embargante, ora Recorrente.
Deste modo, e sem necessidade de outras considerações, uma vez que o julgamento de direito está intimamente relacionado com a circunstância de a decisão da matéria de facto não ter sido alterada, urge concluir não assistir razão à Recorrente, sendo de negar provimento ao recurso e manter integralmente a sentença recorrida na ordem jurídica.» [fim de citação].
Como se antecipou, acolhemos, integralmente, o discurso fundamentador do acórdão que vimos de transcrever, o qual, em face da factualidade nele adquirida e da argumentação jurídica produzida, detém, como também se referiu, perfeita adequação no caso dos autos, restando, assim, concluir que a sentença recorrida não enferma do erro de julgamento que lhe vem assacado, pelo que, em consequência, é a mesma de manter na ordem jurídica, negando-se provimento ao recurso.
*
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos de Contraordenacionais, da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar total provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida no ordenamento jurídico.
*
Nos termos do n.º 7 do art.º 663.º do CPC., formula-se o seguinte SUMÁRIO:
I – Os embargos de terceiro servem, atualmente, não só para defender a posse, como também qualquer outro direito que se mostre incompatível com a diligência ordenada, nos termos do disposto no art.º 237.ºdo CPPT.
II – No caso, após estabilização da decisão da matéria de facto e ponderação crítica dos factos provados, não ficou demonstrado verificar-se ofensa de direito de propriedade da embargante incompatível com a realização da penhora, não se traduzindo esta num ato de agressão patrimonial, causal da improcedência dos presentes embargos.
*
V – DECISÃO:
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos de Contraordenacionais, da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar total provimento ao recurso e, em consequência, manter a sentença recorrida no ordenamento jurídico.
Custas pela Recorrente.
Porto, 07 de março de 2024
Vítor Salazar Unas
Ana Patrocínio
Cláudia Almeida |
