| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte:
I-RELATÓRIO
1.1. J., oficial do Exército, residente em (…), (…), moveu a presente ação administrativa especial contra o EXÉRCITO PORTUGUÊS, pedindo a anulação (i) do despacho nº 10/CME/12 de 18 de janeiro de 2012, do Chefe de Estado Maior do Exército (CEME), que, na sequência e em execução dos despachos conjuntos dos Ministros das Finanças e da Defesa nºs 12713/2011, de 9/9/2011, publicado no DR 2ª série nº 184 de 23/9/2011, e 2602/2012 de 30/12/2011, publicado no DR segunda série nº 38 de 22/2/2012, aprovou as listas nominativas de (re)posicionamento remuneratório dos militares do exército em face do DL nº 296/2009, de 14/10 e respetivo anexo I, na parte em que operou a sua regressão do segundo escalão, nível 37, do posto de Major, com um salário de 2 334,30€, para o primeiro escalão nível 35 do mesmo posto, com efeitos a partir de fevereiro de 2012 inclusive, com um salário de 2 231,32 e (ii) do despacho de 24 de fevereiro de 2012 do “Exmº Tgen AGE”, que no uso de poder delegado pelo mesmo CEME, indeferiu a sua reclamação apresentada em 24 de janeiro de 2012 no sentido de ser mantida a sua sobredita posição remuneratória por ser a correta em face daqueles diploma e anexo. Pediu ainda a condenação do Réu a (iii) reconhecer que estava e está corretamente posicionado desde 1 de janeiro de 2010 e a pagar-lhe as diferenças salariais entretanto vencidas, acrescidas de juros de mora legais.
Subsidiariamente:
(iv) a reposicionar o autor numa posição remuneratória automaticamente criada (PRAC), com um salário de 2 314,69 € - aquela a que teria direito se não sobreviesse o DL nº 296/2009 - com efeitos a março de 2012, e a contar o tempo de serviço prestado desde 1 de janeiro de 2010 como se tivesse decorrido nessa PRAC, bem como a pagar-lhe as diferenças remuneratórias resultantes entretanto vencidas, acrescidas de juros de mora à taxa legal.
Alegou, para tanto, em síntese que os atos impugnados são anuláveis por interpretarem erradamente as normas do artigo 31º do DL nº 296/2009 de 14/10 em conjugação com o artigo 13º nº 2 alª a) do DL nº 328/99 de 18/81 e nº 11 da Portaria nº 1553-C/2008 de 31/12;
Alguém que tem o direito a progredir, passar a auferir apenas mais 8 € por mês para com isso começar a contabilizar todo o tempo para uma nova progressão é o equivalente à total e completa subversão dos artigos 33º e 31º nº 4 daquele DL, não salvaguardando minimamente o direito à remuneração constitucionalmente garantido e não observando o disposto no nº 11 da Portaria 1553-C/2008 de 31 de dezembro, de onde resulta que teria sempre de beneficiar de um aumento de remuneração de pelo menos 28 € na alteração da posição remuneratória que viesse a ocorrer, pelo que, sempre teria o direito a ser posicionado no escalão imediatamente acima;
1 Diploma que estabelece o regime remuneratório aplicável aos militares dos quadros permanentes (QP) e em regime de contrato (RC) dos três ramos das Forças Armadas e que o DL 296/2009 não revogou in tottum (cf. artigo 34º nº 2 deste diploma).
2 Que se refere à norma do nº 5 do artigo 104º da Lei nº 12-A/2008 de 27/2 na redacção introduzida pela lei nº 64-A/2008 de 31/12.
Os referidos despachos, ao surgirem mais de dois anos depois do seu posicionamento no 2.º escalão da nova tabela remuneratória, violam um direito adquirido e o disposto no artigo 141º do CPA;
Verificando-se que certos militares que só foram promovidos em 2007 (o A foi-o em 2005) continuam a ocupar o 2.º escalão da nova TRU, que noutro ramo das Forças Armadas só regrediram os Majores que estavam na reserva em 1/1/2010 e os que estavam na situação do Autor mantiveram as posições remuneratórias, os atos impugnados violam também o princípio e o direito fundamental da Igualdade (artigo 13º da CRP);
O ato de 18/1/2012 viola também o princípio da confiança e o artigo 149º nº 1 do CPA, ao pretender ter efeitos antes de ser publicado em DR, como foi o caso, pois só foi publicado em 22/2, mas o processamento do vencimento do A, que data de 20/2, já o executou, aliás, com efeitos reportados a 1 de janeiro;
A mera publicitação na intranet do Réu, do mesmo despacho de 18/1 redunda em falta de notificação e consequente violação dos artigos 268º nº 3 da CRP e 66º e 70º do CPA aplicável;
Os atos impugnados enfermam ainda dos vícios formais de falta de audiência prévia e de falta de fundamentação.
1.2. Regularmente citado, o Réu contestou, sustentando a validade de qualquer das decisões impugnadas e, consequentemente, a inexistência do direito ao ato pedido, invocando, em suma que em 1/1/2010, por força do artigo 31º, nº 2, do DL nº 296/2009, o Autor, não fora a coincidência de completar os dois anos de serviço no posto de Major necessários para transitar para o escalão seguinte – conforme artigo 13º nº 2 do DL nº 328/99 de 18/8 - ficaria posicionado numa posição remuneratória automaticamente criada (PRAC) correspondente ao salário que até então auferia – “PRAC 0,5”;
Como essa PRAC era inferior ao primeiro escalão nível 35 da nova TRU, tudo o que lhe era devido nessa data, por força do decurso de dois anos (contabilizáveis) no posto de Major era a progressão ao escalão seguinte à sua PRAC, a saber, o primeiro, pelo que se impunha reposicioná-lo do segundo para o primeiro escalão, nível 35, ao menos a partir de janeiro 2012, tudo conforme os sobreditos despachos conjuntos;
Com esta progressão o tempo de serviço como Major ficou a zero para a nova progressão ao II escalão (da nova estrutura);
Quanto á portaria 1553-C/2008, a mesma não é aplicável aos Militares, atenta a especialidade da sua estrutura remuneratória;
O processamento do 2º escalão nível 37 desde 1/1/2010 não constitui um ato administrativo constitutivo de Direitos, pelo que nada obsta à revisão da posição remuneratória;
O despacho de 18/1 apenas dispôs para futuro, independentemente da data de publicação, pois salvaguardou-se o auferido até janeiro de 2012;
A Audiência de interessados estava expressamente dispensada pelo despacho conjunto 2602 e além disso, atenta a estrita vinculação legal do decidido, degrada-se em irregularidade formal não invalidante;
O despacho de 18/1/2012, atentos os seus anexos e os despachos conjuntos que o precederam e o relatório da inspeção de finanças que os determinou, é perfeita e concretamente inteligível;
O sítio do EME na Internet é modo bastante para divulgar o ato de 18/1 entre os Militares do Exército.
1.3. Foi proferido despacho saneador no qual se julgou não haver matéria de facto controvertida, pelo que foi dado cumprimento ao artigo 91º nº 4 do CPTA, isto é, as partes foram convidadas, sucessivamente, a apresentarem alegações escritas, o que ambas fizeram reiterando o já alegado.
1.4. Proferiu-se sentença em que se julgou a presente ação procedente e que consta da seguinte parte dispositiva:
«Em conformidade com o exposto, julga-se a ação procedente e assim:
Condena-se o Ministério Réu a reposicionar o Autor na segunda posição remuneratória, nível 37, do posto de Major, desde 1/10/2010, com todas as legais consequências e, consequentemente, a pagar-lhe, com os legais descontos, todas as diferenças salariais desde Janeiro de 2012 até à data de aposentação, acrescidas de juros de mora legais.
Não se estipula, por ora, a requerida sanção pecuniária compulsória porque a mesma não se mostrou ainda necessária para assegurar a execução do ora julgado.
Custas
Custas pelo Réu: artigos 527º do CPC e 6º do RCP.
Valor da ação
Dado que por lapso não se fixou o valor da acção aquando do despacho saneador, fixa-se o mesmo agora em 30 000,01 €, conforme foi indicado na P.I. e o disposto no artigo 32º nºs 1 e 2 do CPTA.
Registe e notifique.»
1.5. Inconformado com o assim decidido, o Réu interpôs o presente recurso de apelação, em que formula as seguintes conclusões:
«1.a - Ao contrário do que se decidiu no douto Acórdão recorrido, o Autor na acção não tem direito a progredir para a segunda posição remuneratória, nível 37, do posto de Major, desde 1 de Janeiro de 2010, pois apenas tem direito a progredir, naquela data, para a primeira posição remuneratória, como foi efectuado pelo despacho n.º 10/CEME/2012, de 18 de Janeiro, do Senhor Chefe do Estado-Maior do Exército, que aprovou as listas nominativas de transição dos militares do Exército para a nova tabela remuneratória.
2.a - Assim, o entendimento expresso no douto aresto impugnado não fez adequada interpretação e aplicação do regime de transição para as posições remuneratórias previsto no artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 296/2009, de 14 de Outubro, nos termos do qual daquela transição não poderia resultar qualquer acréscimo remuneratório para os militares.
3.a - Ora, o Autor deveria ser integrado na nova tabela remuneratória, desde 1 de Janeiro de 2010, num nível remuneratório automaticamente criado, correspondente ao valor da remuneração que vinha auferindo até 31 de Dezembro de 2009, por este ser inferior ao da primeira posição remuneratória do posto de major prevista naquela tabela, continuando a auferir a mesma remuneração que tinha em 31 de Dezembro de 2009, nos termos do disposto no n.º 2 do antedito artigo 31.º, ficando relevado, para efeitos de progressão, o tempo anteriormente contado no antigo escalão, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo.
4.a - E, considerando o tempo que tinha no antigo escalão, deveria progredir nessa mesma data de 1 de Janeiro de 2010 para a primeira posição remuneratória do posto de Major, pelo que esse tempo foi considerado como «gasto», e, desse modo, a contagem do tempo (2 anos) necessário para a mudança para a segunda posição remuneratória teve início em 1 de Janeiro de 2010.
5.ª - Assim, contrariamente ao decidido, não poderia o Autor transitar directamente da posição remuneratória automaticamente criada - inferior à primeira posição remuneratória - para a segunda posição remuneratória, sem ter passado pela primeira posição remuneratória, não só porque a progressão é sempre efectuada para a posição seguinte mais próxima, como, ainda, porque a transição do Autor para a segunda posição remuneratória consubstanciaria um acréscimo remuneratório, pois o respectivo valor é superior ao do antigo segundo escalão.
6.ª - Acresce que, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo 31.º, apenas é permitida a passagem à segunda posição remuneratória, sem ter de passar o tempo normalmente exigível para isso, se algum militar com o mesmo posto e menor antiguidade atingir essa posição, o que não se verificou na situação dos autos.
NESTES TERMOS, e nos demais de Direito aplicáveis que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e revogado o douto Acórdão recorrido, e, em consequência, ser o agora Recorrente absolvido do pedido formulado na acção».
1.6. O Autor contra-alegou pugnando pela improcedência da apelação, apresentando as seguintes conclusões:
«1ª O recurso interposto não deve ser admitido, em primeiro lugar, por ser extemporâneo: foi apresentado um dia depois do prazo, quando, portanto, já tinha transitado em julgado, pelo que não era mais suscetível da interposição do recurso ordinário (v. arts. 144.º/1 do CPTA e 628.º do CPC).
2.ª Outrossim, não deve ser admitido por não terem sido observadas, no requerimento de interposição do recurso, as formalidades a que aludem os arts. 140.º do CPTA e 637.º do CPC.
Sem prescindir,
3.ª O Recorrido tem direito a tudo quanto expressou o douto e irrepreensível acórdão do TAF de Coimbra que condenou o ora Recorrente a reposicionar o aqui Recorrido na segunda posição remuneratória, nível 37, do posto de Major, desde 01/10/2010, com todas as legais consequências e, consequentemente, a pagar-lhe, com os legais descontos, todas as diferenças salariais desde Janeiro de 2012 até à data de aposentação, acrescidas de juros de mora legais.
Na verdade,
4.ª É manifesta a improcedência do recurso interposto, pois na data em que cumpria fazer o Recorrido transitar para a nova estrutura remuneratória, por força da entrada em vigor do DL 296/2009, de 14 de Outubro, o mesmo também tinha o direito a progredir, por já completar, nessa altura, os dois anos de tempo de serviço no escaldo em que estava posicionado.
5.ª Entre os meses de janeiro de 2010 a Janeiro de 2012 o Recorrido auferiu o vencimento correspondente à 22 posição remuneratória, nível 37, do posto de Major (€2.334,30), pois já ocupava aquele posto desde 31/12/2005 e em virtude do congelamento das progressões perfez, no dia 31/12/2009, o módulo de tempo de dois anos necessário à progressão, sendo que, na data em que foi reposicionado na TRU, em virtude da entrada em vigor do DL 296/2009, de 14 de Outubro tinha, a par dessa transição, também de progredir, por já estar há dois anos no 1.2 escalão, índice 365, do posto de Major (€2.223,32).
6.ª Entretanto, na sequência de uma auditoria realizada pela IGF a propósito do processo de transição ocorrido pela produção de efeitos do DL 296/2009, o Recorrente decidiu ordenar a regressão remuneratória do Recorrido à primeira posição remuneratória, nível 35, por ser essa que, alegadamente, devia ocupar a 31/12/2010 (€2.231,32).
7.ª Naturalmente que, se no dia 1 de Janeiro de 2010 o Recorrido “progredisse” para a primeira posição remuneratória do posto de Major, e não para a segunda, como pretende o Recorrente, tal ato significaria uma verdadeira desprogressão do Recorrido, com o que não se pode de todo concordar, pelo que bem andou o coletivo da primeira instância quando afirmou que o entendimento da IGF não faz Direito; e tão pouco o fazem os despachos conjuntos, pelo menos quando, embora invocando o art. 31.º do DL 296/2009, dispõe de modo de todo estranho, incompatível, até com o seu dispositivo quando captado à luz do que a hermenêutica e os princípios metodológicos impõem.
8.ª Por outro lado, como também acertada e incisivamente observou o acórdão do tribunal a quo, nada resulta do art. 31.º do DL 296/2009 no sentido de fazer da PRAC uma meia posição remuneratória da qual se transitaria à primeira, de onde terá de se considerar o tempo decorrido em tal PRAC como tempo de permanência na primeira nova posição - tudo efetuando uma interpretação sistemática do disposto no art. 13.º, n.ºs 1 e 2 do DL 328/99, de 18 de Agosto - pelo que o Recorrente tem efetivamente direito a tudo o que pede a título principal (v. art. 31.º/4 do DL 296/2009).
9.ª Soçobrando a argumentação expendida pelo Recorrente - ou não seria respeitado o princípio e direito fundamental de igualdade na progressão na Função Pública (v. art. 47.12/2 da Constituição) abrindo-se portas a crassas e clamorosas desigualdades entre militares cujos vencimentos sejam inferiores ou superiores ao valor de determinada posição remuneratória da nova estrutura, no momento em que tenham perfeito o tempo necessário para progredirem (cfr, ainda, a decisão sob recurso) - recalcitrante na tese segundo a qual o Recorrido terá beneficiado de um acréscimo remuneratório indevido por força da transição para a TRU, note-se que o fator preponderante no caso concreto era o facto de o Recorrido, a par da transição ter direito à progressão, pelo que não podia era deixar de progredir, ou passar a auferir um salário inferior àquele que vinha recebendo (o sublinhado é nosso).
10.ª Concretizando: se não fosse a entrada em vigor da nova tabela, no dia 1 de Janeiro de 2010 o Recorrido, que tinha de progredir no posto, mudando de escalão, passaria a auferir uma remuneração base de €2314,68, por contraponto àquela de €2223,32 que vinha recebendo desde o dia 31-12-2005. Resulta, assim insofismável, que não podia, nesse dia, passar a receber €2231,32 de retribuição, como pretende o Recorrente, pois então apenas estaria a ser apenas reposicionado na TRU, e não a progredir quando o certo é que lá tinha, nessa altura, acumulado os dois anos de antiguidade no primeiro escalão para poder progredir.
11.ª Acresce ainda que é o próprio Recorrente a reconhecer que o DL 296/2009 veio fazer transitar os militares para a nova TRU “à semelhança do que sucedeu com todos os demais servidores do Estado (...) por aplicação de um outro diploma legal”, de onde somos levados a transpor para o caso concreto o disposto no art. 11.º da Portaria 1553-C/2008, de 31 de Dezembro, segundo o qual não seria possível reconhecer qualquer justiça ou igualdade na solução de determinada progressão acarretar o aumento de apenas mais €8,00 mensais de remuneração (v. PAULO VEIGA E MOURA e CÁTIA ARRIMAR, Os novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública, Comentário à Lei n. 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, 2ª ed., Wolters Kluwer e Coimbra Editora, p. 271).
12.ª Por outras palavras, Injusto ou violador do princípio da igualdade seria, neste caso concreto, ele transitar passando a auferir uma remuneração base Idêntica à que na data da transição vinha auferindo, pois isso significaria que não tinha progredido e que os dois anos de permanência no escalão em que estava até aí não tinham produzido o devido efeito legal. E assim, gastar os dois anos de tempo de serviço com a progressão para a posição remuneratória 1 do posto de Major seria o mesmo que não os contabilizar!, quando, ademais, nada no DL n.º 296/2009 confere base legal ao Recorrente para considerar “gastos” os dois anos de tempo de serviço do Recorrido do modo por aquele pugnado, se não veja-se o n.º 4 do mesmo artigo 31.º.
13.ª Focando-nos, doutro passo, no acórdão do TAF de Sintra que o Recorrente cita nas suas alegações de recurso, o Recorrido já outrora teve o ensejo de provar que se justificava, no seu caso, a progressão por arrastamento a que alude o art 31.º/3 do DL 296/2009, pelo facto de militares com o mesmo posto e menor antiguidade estarem a atingir a mesma posição que ele, o que significaria a sua regressão remuneratória, bem como a desconsideração do seu tempo de serviço, sem qualquer fundamento razoável ou bastante para essa diferenciação de tratamento.
14.ª Em suma, o Recorrente efetuou uma leitura transviada do art. 31.º do DL 296/2009 com o que exarou atos administrativos ilegais - os impugnados pelo Recorrido na presente ação e que importa anular da ordem jurídica, o que foi bem feito pelo tribunal a quo, e deve manter-se pelo tribunal ad quem, de molde a que nenhum militar com o mesmo posto mas antiguidade inferior à do Recorrido esteja na 2.ª posição remuneratória, enquanto o Recorrido está na 1.2, o que de facto está à saciedade demonstrado que se verificou na situação dos autos, ainda que o Recorrente teime em não o querer ver.
15.ª Repare-se ainda que não é revelado respeito pelo princípio da igualdade entre os diversos ramos das Forças Armadas, com a subsequente violação do princípio da igualdade pelo arbítrio, que é proibido, pela desconsideração pela antiguidade, e, salvo o devido respeito, pela total ausência de critérios válidos na concretização destas regressões remuneratórias, que mais parecem tratar-se de uma tentativa forçada de procurar justificar as despesas do Exército perante o Orçamento de Estado ao tempo em vigor o que não pode deixar de fazer baquear o raciocínio finito ao recurso interposto pelo Recorrente.
16.ª Veja-se, outrossim, que não fosse a entrada em vigor da TRU no dia 1 de Janeiro de 2010 e o Recorrido ascenderia, nessa data, ao segundo escalão, índice 380, do posto de Major, com uma remuneração base de €2.314,69 (cfr. DL 328/99, de 18 de Agosto), pelo que sempre terá de ser salvaguardado, em todo o processo de transição (e de progressão) o seu direito à remuneração, constitucionalmente garantido, bem como a sua antiguidade.
17.ª Por conseguinte, no dia 1 de Janeiro de 2010, o Recorrido foi bem posicionado na 2ª PR, tendo passado a auferir em conformidade, o que devia ter-se mantido assim, mesmo depois dos já mencionados Despachos, pois a verdade é que o Recorrido se Insere nos precisos casos plasmados nos n.ºs 3 e 4 do art. 31.º do DL n.º 296/2009.
18.ª A verdade é, pois, a de que à luz do art. 31.º do DL n.º 296/2009 assistia-lhe e assiste-lhe o direito a progredir diretamente à 2.ª PR do anexo I, desde a PRAC em que se achou ex vi legis desde aquela data. Deve, por isso, o tribunal ad quem ordenar, tal como o fez o acórdão recorrido, que sejam processadas ao Recorrido as diferenças remuneratórias de €102,98 (€2.334,30 - €2231,32), que tem vindo a sofrer no seu vencimento desde Fevereiro de 2012, acrescidas de juros até efetivo e integral pagamento e estipulando-se o montante da sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o incumprimento desse prazo por parte do Recorrente, assim se julgando totalmente improcedente o recurso interposto pelo Exército Português.
Nestes Termos,
Deve ser julgado improcedente por não provado o recurso interposto, mantendo-se na íntegra o acórdão do tribunal a quo, com as legais consequências, só assim se fazendo JUSTIÇA!»
1.7. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu parecer.
1.8. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem resumem-se a saber se:
1.º Questão prévia: se a presente apelação foi tempestivamente apresentada;
2.ºEm caso afirmativo, se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento de direito por ter julgado que ao autor assistia o direito a progredir para a segunda posição remuneratória, nível 37, do posto de Major, por tal violar as regras de transição que constam do artigo 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009.** III-FUNDAMENTAÇÃO
A-DE FACTO
3.1. O Tribunal a quo deu como provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:
«1.
O Autor é oficial do quadro permanente do Exército desde 0l-l0-1992 (doc. 1) da PI.
2.
Ocupou o posto de Major, na situação de activo, desde 31-12-2005 até 28/12/2012, tendo nesta data passado à reserva (docs. nºs 2 da PI e 1, junto com as alegações finais do Autor).
3.
As progressões estiveram “congeladas” entre 30/8/2005 e 31/12/2007, inclusive, por força da Lei nº 43/2005 de 29/8 e da lei nº 53-C/2006 de 29/12.
4.
Até 31 de Dezembro de 2007 o Autor achava-se posicionado remuneratoriamente no primeiro escalão então vigente do posto de Major, a que correspondia a remuneração de 2 223,32 €. Cf. Doc. 3 da PI.
5.
Em 1 de Janeiro de 2010 entrou em vigor o novo regime remuneratório aplicável aos militares das Forças Armadas, constante do Decreto-lei n.º 296/2009, de 14 de Outubro.
6.
Em ordem à transição dos militares para a nova tabela remuneratória única, com vista ao suposto cumprimento do artigo 31º desse diploma legal, foi emitido pelo Chefe do Estado-Maior do Exército (CEME) o Despacho n.º 218/CEME/2009, de 15 de Dezembro contendo em anexo a metodologia e as instruções técnicas seguir naquela transição.
7.
Seguindo essas instruções técnicas, os serviços passaram a abonar mensalmente ao Autor, desde 1 de Janeiro de 2010, a remuneração correspondente à 2.ª posição remuneratória (nível 37) do posto de Major da tabela constante do anexo I ao Decreto-Lei n.º 296/2009, de 14 de Outubro, a que corresponde a remuneração de 2 334,30 € (cf. doc. Nº 4 da PI).
8.
Posteriormente, numa auditoria financeira de controlo e avaliação da gestão de recursos humanos e da realização de despesas com pessoal nas Forças Armadas, realizada pela Inspecção-Geral de Finanças, foi entendido existirem situações incorrectas de posicionamento remuneratório, à luz do disposto no citado artigo 31.º.
9.
No caso do exército as conclusões daquela auditoria constam do relatório nº 525/2011 de Abril de 2011, depois completado pelo nº 8787/2011 de Junho de 2011, cujo teor a fs. 14 e sgs do PA aqui se dá como reproduzido.
10.
Com vista à cessação das situações tidas como irregulares naqueles relatórios, foi proferido o Despacho Conjunto n.º 12713/2011, de 8 de Setembro, dos Senhores Ministros de Estado e das Finanças e da Defesa Nacional, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 184, de 23 de Setembro de 2011, que determinou, designadamente, a reconstituição casuística das posições remuneratórias tendo por referência a situação dos militares em 31 de Dezembro de 2009.
11.
Esse despacho foi complementado pelo Despacho Conjunto n.º 2602/2012, de 30 de Dezembro de 2011, dos Senhores Ministros de Estado e das Finanças e da Defesa Nacional, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 38, de 22 de Fevereiro de 2012, cujo teor a fs. 53 do PA aqui se dá como reproduzido, o qual, além do mais, determinava que a reconstituição casuística das situações identificadas no n.º 1 do despacho conjunto anterior fosse reportada a 1 de Janeiro de 2012.
9.
Para cumprimento dessas determinações, e após acompanhamento e verificação do processo pela Inspecção-Geral de Finanças, pelo Despacho n. º 10/CEME/2012, de 18 de Janeiro, do Chefe do Estado-Maior do Exército, cujo teor a fs. 24 a 26 do PA aqui se dá como reproduzido, foram aprovadas as listas nominativas de posicionamento remuneratório dos militares do Exército, anexas a esse acto.
10.
O Autor consta da lista do anexo F a esse despacho, tendo sido colocado na 1.ª posição remuneratória do seu posto, nível 35 a que corresponde um salário de 2 231,32 €.
11.
No dia 24 de Janeiro de 2012 o Autor dirigiu ao CEME a reclamação escrita cuja cópia integra o docº 12 da PI e aqui se dá como reproduzida, a qual terminava do seguinte modo:
“Nestes termos, Requer a Vª Exª reconhecer que o ora exponente está correctamente posicionado no nível remuneratório 37 da 2ª posição remuneratória do posto de major, pelo que deve continuar a ser-lhe processada a remuneração que já recebia a 31 de Dezembro de 2010”.
12.
Sobre este requerimento incidiu a informação nº 03/2012, cujo teor a fs. 39 e sgs do P.A. aqui se dá como reproduzida, onde o Exmº Tenente General Ajudante Geral do Exército, com competência delegada pelo CEME, em 24/2/2012 manuscreveu e assinou o seguinte despacho:
“1. Concordo”.»
III.DE DIREITO
b.1. Questão prévia: da intempestividade da presente apelação.
3.2. Nas conclusões 1.ª e 2.ª das respetivas contra-alegações o apelado requer a não admissão do recurso interposto pelo apelante, em primeiro lugar, por ser extemporâneo, uma vez que foi apresentado um dia depois do prazo, quando, portanto, já tinha transitado em julgado, razão pela qual não era mais suscetível da interposição do recurso ordinário (v. arts. 144.º/1 do CPTA e 628.º do CPC). E, em segundo lugar, por não terem sido observadas, no requerimento de interposição do recurso, as formalidades a que aludem os arts. 140.º do CPTA e 637.º do CPC.
Mas sem razão.
Conforme consta e está certificado no SITAF, a notificação da decisão recorrida foi elaborada no dia 07.10.2015, pelo que nos termos do artigo 248.º do CPC, aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA, se presume feita ao respetivo mandatário no 3.º dia útil posterior ao da elaboração ou no 1.º dia útil seguinte a esse.
No caso, considerando que o 3.º dia posterior ao da elaboração da notificação foi o dia 10.10. 2015, que coincidiu com um sábado, a notificação apenas se pode presumir feita no dia 12.10.2015, por ser o primeiro dia útil posterior ao da elaboração da notificação da decisão recorrida (o dia 11.10.2015 foi um domingo).
Ora, sendo assim, está bom de ver que no dia 11.11.2015, quando o apelante dirigiu as suas alegações de recurso ao Tribunal (ver e-mail no SITAF) fê-lo em prazo, conquanto o dia 11.11.2015 coincide com o último dia do prazo de 30 dias de que o apelante dispunha para recorrer e obstar assim ao trânsito em julgado da decisão.
Termos em que, sem necessidade de mais considerações, se impõe considerar o recurso como tempestivamente interposto.* Quanto à alegada violação do disposto no artigo 140.º do CPTA e artigo 637.º do CPC, por no requerimento de interposição de recurso o apelante não ter feito qualquer referência ao efeito e ao modo de subida do recurso, a omissão dessas referências não constitui motivo de rejeição do recurso.
Na verdade, em tal situação, do mesmo modo que sucede quanto exista erro na indicação dos efeitos ou do regime de subida, a omissão na indicação dessas menções deve ser oficiosamente suprida ou corrigida pelo tribunal a quo, nos termos do artigo 641.º do CPC.
No caso, foi isso que sucedeu, conforme decorre do despacho de 25 de novembro de 2015 proferido pelo Tribunal a quo, do seguinte teor: «Por legal e tempestivo, admito o recurso interposto pelo Réu Exército Português, para o Tribunal Central Administrativo Norte. O recurso terá subida imediata nos próprios autos e efeito suspensivo (artigo 143º nº 1 do CPTA).
Antes, porém, há que cumprir o artº 145º nº 1 do CPTA, o que determino.»
Nos termos do disposto no art.º 641.º do CPC o juiz deve emitir despacho sobre o requerimento de interposição de recurso, admitindo-o e rejeitando-o e, para esse efeito, conhece, oficiosamente ou mediante iniciativa do recorrido, das questões ligadas à admissibilidade, designadamente, a recorribilidade, a tempestividade, a legitimidade, a competência ou o patrocínio judiciário. Cfr. António Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017, 4.ª Edição, Almedina, pág. 169.
Assim, se nada obstar à admissibilidade do recurso e se não houver motivos para proferir despacho de convite ao aperfeiçoamento, o tribunal a quo fixa o efeito do recurso e ordena a subida de acordo com o respetivo regime. Foi o que sucedeu no caso em apreço.
Termos em que improcede a alegada ilegalidade da admissão da presente apelação.** b.2. Do mérito da decisão
3.3. O apelado, até à prolação do despacho impugnado, beneficiou da colocação na segunda posição remuneratória sem ter passado pela primeira e sem se ter verificado a circunstância do artº 31º, nº 3, do DL 296/2009.
Entretanto, o seu posicionamento na segunda posição remuneratória, foi alterado pelo despacho impugnado, que reposicionou o apelado, com efeitos a 01.01.2010, na primeira posição remuneratória da TRU, resolução que o mesmo considerou ilegal, e que impugnou através da presente ação, a qual foi julgada procedente.
Constitui objeto da presente apelação saber se a decisão proferida pelo Tribunal a quo enferma de erro de julgamento quanto ao mérito por ter considerado que o Autor, em 01 de janeiro de 2010, tinha direito a progredir para a segunda posição remuneratória, nível 37, do posto de Major, uma vez que, de acordo com a tese do apelante, face do disposto no artigo 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009, o apelado apenas tinha direito a progredir, naquela data, para a primeira posição remuneratória, tal como foi decidido pelo despacho n.º 10/CEME/2012, de 18 de janeiro, do Senhor Chefe do Estado-Maior do Exército, que aprovou as listas nominativas de transição dos militares do Exército para a nova tabela remuneratória, corrigindo a situação que se verificava e que fora, inclusivamente, detetada pela Inspeção Geral de Finanças como irregular.
Antes de avançarmos na análise da questão que constitui objeto da apelação e para melhor compreendermos as questões que se suscitam a propósito do reposicionamento remuneratório do apelado na nova tabela de remunerações aprovada pelo Decreto-lei n.º 296/2009, para os militares, vejamos a fundamentação que conduziu o Tribunal a quo a reconhecer a pretensão formulada pelo autor na ação, e que foi a seguinte:
«Uma vez que o objecto do processo é a condenação da Ré à prática de um acto que se tem por legalmente devido, ao menos se o direito do Autor a beneficiar do pretendido acto for de reconhecer, deixam de ser relevante os vícios formais ou procedimentais apontados aos actos impugnados: toda a sorte da lide se joga em ser ou não devido o acto peticionado. É, aliás, isso mesmo que preconiza o artigo do CPTA em situações quejandas: artigo 66º nº 2.
Assim, as questões que aqui se colocam em princípio são apenas, por ordem de prejudicialidade, as seguintes: primeiro a de saber qual devia ser o posicionamento remuneratório do Autor em de Janeiro de 2010, no quadro do artigo 31º e do anexo I do DL nº 296/2009 e do artigo 13º do DL nº 328/99 de 18/8; depois - no caso de se concluir que não devia ser aquela que resultou do despacho do CEME referido no artigo 6º da fundamentação de facto - a de saber se o início do processamento, com base nas instruções do sobredito despacho, da remuneração pela segunda posição remuneratória (PR), consistiu num acto administrativo constitutivo de Direitos, o que consolidou no Autor o correspondente direito ao fim de um ano, independentemente da sua anulabilidade, nos termos da conjugação do artigo 141º do CPA com o artigo 58º do CPTA.
Na apreciação da primeira questão, por susceptível de concorrer para a sua resposta, ao menos na perspectiva do Autor, convirá apreciar, como subquestão, a de saber se é aplicável ao Autor, enquanto militar e in casu, o disposto no nº 11 da Portaria nº 1553-C/2008.
Crermos que a resposta é negativa. Vejamos:
O nº 11 da portaria executa e regulamenta um artigo 104º nº 5 da lei nº 12-A/2008 que, seguramente, não é aplicável aos militares, ou não teria sido gizado e publicado o DL nº 398/2009 ou pelo menos este não incluiria um artigo como o artigo 31º.
Este diploma, nos termos do próprio preâmbulo, visou adaptar a estrutura remuneratória dos militares aos princípios a que se refere o nº 4 do artigo 2º da lei nº 12-A/2008 de 27 de Fevereiro; e o seu artigo 31º regula, precisamente e de modo diverso, a matéria de transição para a nova estrutura remuneratória, essa mesma matéria que o sobredito artigo 104º regula para os trabalhadores em funções públicas em geral. Portanto ocorre derrogação da lex generalis pela lex specialis. Ora, se não é aplicável a norma legal regulamentada, por maioria de razão o não será a norma, de inferior hierarquia - a Portaria nº 1553-c) - que a regulamenta.
Vista a não aplicabilidade da portaria ao universo subjectivo dos militares, deixa de ter interesse apreciar se o valor mínimo de progressão remuneratória estipulado no sobredito artigo 104º nº 5 e quantificado no sobredito nº 11é referível a uma situação como a do Autor.
Assim, o que verdadeiramente importa saber é se, à luz do artigo 31º do DL nº 296/2009, assistia e assiste ao Autor o direito a progredir directamente à segunda PR do anexo I, desde a Posição remuneratória automaticamente criada (PRAC) em que se achou ex vi legis em 1/1/2010, isto é, assim que entrou em vigor aquele diploma.
Como vimos, os actos impugnados determinaram e o Réu sustenta que, pelo contrário, apenas assiste ao Autor o direito a transitar da Posição Remuneratória Automaticamente criada (PRAC) para a PR I do anexo.
E porquê? Presume-se que o raciocínio é este:
A progressão, nos termos do artigo 13º do DL nº 328/99 de18/8, processa-se automaticamente por força da permanência por determinado tempo no escalão imediatamente anterior. Esse tempo, tratando-se da passagem do primeiro escalão, são dois anos. Ao perfazer dois anos no 1º escalão da antiga estrutura em 1/1/2010, o Autor já não tinha direito a transitar para o segundo escalão da antiga estrutura porque esta deixou nesse mesmo dia de vigorar. Ganhou apenas direito a transitar da PRAC automaticamente criada, correspondente à remuneração do antigo 1º escalão, que vinha vencendo, para a posição remuneratória imediatamente superior, neste caso o 1º da nova estrutura. Ao segundo escalão da nova estrutura só poderá progredir contando novo período de permanência, desta feita na 1ª posição da nova estrutura.
Com o devido respeito, trata-se de um raciocínio falacioso.
Em ponto algum do artigo 31º ou de outra norma do diploma ou da metodologia do direito encontramos apoio para tal entendimento e muito menos para uma suposta necessidade do mesmo.
Na verdade, sé é certo que as instruções da IGF a tanto conduzem, certo é também que o entendimento da IGF não faz Direito; e tão pouco o fazem os despachos conjuntos, pelo menos quando, embora invocando o artigo 31º do DL 296/2009, dispõe de modo de todo estranho, incompatível, até, com o seu dispositivo quando captado à luz do que a hermenêutica e os princípios metodológicos impõem.
Resulta do artigo 31º a criação automática ex vi legis, da PRAC, de valor inferior ao 1º escalão da nova estrutura, de modo a que da entrada em vigor do DL 296/2009 não resultasse qualquer incremento imediato e automático nos vencimentos, independentemente do decurso do tempo. Mas já nada se dispõe ali no sentido de fazer desta PRAC uma `meia”, posição remuneratória da nova estrutura, da qual se transitaria à 1ª.
Pelo contrário, extrai-se daquela ratio legis e da presunção de que o Legislador consagrou as soluções mais adequadas e razoáveis, portanto, compatíveis com um princípio e um direito fundamental de Igualdade na progressão na Função Pública (artigo 47º 2 da CRP) a conclusão segura de que, a perfazer-se, nos termos do nº 4 do artigo, o tempo necessário para se transitar de posição remuneratória na nova estrutura, haver-se-á de transitar da PRAC inferior à primeira posição para a segunda posição, considerando-se o tempo decorrido em tal PRAC como tempo de permanência na 1ª nova posição.
Isto tem de ser assim, sob pena de tão potenciais quão flagrantes desigualdades entre militares cujos vencimentos sejam inferiores ou superiores ao valor de determinada posição remuneratória da nova estrutura, no momento em que tenham perfeito o tempo necessário para progredirem.
Além disso, o entendimento subjacente aos actos impugnados conduz o intérprete até ao absurdo de não ter norma que determine o tempo de permanência na PRAC ou “meia posição” remuneratória, necessário para se progredir à seguinte, pois a PRAC não está – não podia estar – contemplada no artigo 13º, maxime nºs 1 e 2, do DL nº 328/99 de 18/8, quando dispõe que:
“1 — Os militares do activo têm direito à progressão no posto, a qual se traduz na mudança de escalão.
2 — A mudança de escalão depende, observadas as disposições estatutárias e regulamentares em vigor, da permanência no escalão imediatamente anterior durante:
a) Dois anos, no primeiro escalão;
b) Três anos, nos restantes.
Claro: o nº 2 refere-se ao primeiro escalão como tal designado na respectiva tabela, não à PRAC criada por uma norma de direito transitório gizada 20 anos mais tarde. Mas então, que tempo para se transitar da dita “meia posição” ou qualquer outra PRAC para a primeira posição?
Não se diga que seriam os dois anos da alª a), porque então cair-se-ia no absurdo de tratar estruturalmente como segunda a primeira posição como tal designada, totalmente ao arrepio do texto e do espírito da legislação não transitória.
Assim, o desígnio do artigo 31º, transitório que é, é que a PRAC valha transitoriamente, de modo que, decorrido – nos termos do artigo 31º nº 4 - o tempo necessário para transitar à posição sequente do seu posto, segundo a tabela do anexo I – a segunda - o trabalhador a ela transite, pelo que o Autor tem efectivamente direito a tudo o que pede a título principal.
Além disso, fica prejudicada a segunda questão supra enunciada.»
3.4. O Apelante não se conforma com o entendimento sufragado na decisão recorrida. Considera que o Tribunal a quo não fez uma adequada interpretação e aplicação do regime de transição para as posições remuneratórias, que consta do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 296/2009, de 14 de outubro.
Na ótica do Apelante, o autor deveria ter sido integrado na nova tabela remuneratória, desde 1 de janeiro de 2010, num nível remuneratório automaticamente criado, correspondente ao valor da remuneração que vinha auferindo até 31 de dezembro de 2009, por este ser inferior ao da primeira posição remuneratória do posto de major prevista naquela tabela, continuando a auferir a mesma remuneração que tinha em 31 de dezembro de 2009, nos termos do disposto no n.º 2 do antedito artigo 31.º, ficando relevado, para efeitos de progressão, o tempo anteriormente contado no antigo escalão, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo. Assim, considerando o tempo que tinha no antigo escalão, deveria progredir nessa mesma data de 1 de janeiro de 2010 para a primeira posição remuneratória do posto de Major, pelo que esse tempo foi considerado como «gasto», e, desse modo, a contagem do tempo (2 anos) necessário para a mudança para a segunda posição remuneratória teve início em 1 de janeiro de 2010.
Logo, conclui que, contrariamente ao decidido, não poderia o Autor transitar diretamente da posição remuneratória automaticamente criada - inferior à primeira posição remuneratória - para a segunda posição remuneratória, sem ter passado pela primeira posição remuneratória, não só porque a progressão é sempre efetuada para a posição seguinte mais próxima, como, ainda, porque a transição do Autor para a segunda posição remuneratória consubstanciaria um acréscimo remuneratório, pois o respetivo valor é superior ao do antigo segundo escalão.
Ademais, sustenta que nos termos do n.º 3 do mesmo artigo 31.º, apenas é permitida a passagem à segunda posição remuneratória, sem ter de passar o tempo normalmente exigível para isso, se algum militar com o mesmo posto e menor antiguidade atingir essa posição, o que não se verificou na situação dos autos.
E cremos que lhe assiste razão.
Vejamos.
3.5. Com a entrada em vigor da Lei 12-A/2008, conhecida como Lei de Vínculos, Carreiras e Remunerações (LCVR) operou-se uma profunda transformação nos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (art.º 1.º, n.º 1), passando a referida lei a definir também o regime jurídico – funcional aplicável a cada modalidade de constituição da relação de emprego público (art.º 1.º, n.º2).
Quanto ao seu âmbito subjetivo, a LVCR é aplicável a todos os trabalhadores que exercem funções públicas independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público, ao abrigo da qual exercem as respetivas funções (art.º 2, n.º1).
Porém, nos termos do n.º 3 do art.º 2, ressalva-se expressamente a não aplicação da LVCR aos militares das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana, cujos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações constam de leis especiais.
Contudo, estas leis especiais de revisão dos regimes de vinculação de carreiras e de remunerações devem obedecer a alguns princípios consagrados na Lei 12-A/2008, como é o caso do reposicionamento remuneratório, conforme resulta do n.º4 do art.º 2.º, no qual se estabelece que:
« As leis especiais de revisão dos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações referidas no número anterior obedecem aos princípios subjacentes aos artigos 4.º a 8.º, n.os 1 a 3 do artigo 9.º, artigos 25.º a 31.º, 40.º e 41.º, n.os 1 a 4 do artigo 42.º, n.os 1 e 2 do artigo 43.º, n.º 1 do artigo 45.º, artigos 46.º, 47.º e 50.º, n.os 1 e 3 do artigo 66.º, artigo 67.º, n.os 1 e 2 do artigo 68.º, n.º 1 do artigo 69.º, artigos 70.º, 72.º, 73.º, 76.º a 79.º, 83.º e 84.º, n.º 1 do artigo 88.º, artigos 101.º a 103.º, n.os 1 a 3 do artigo 104.º, artigo 109.º, n.º 1 do artigo 112.º, artigos 113.º e 114.º, n.os 1 a 3 e 6 a 10 do artigo 117.º e artigo 118.º, com as adaptações impostas pela organização das Forças Armadas ou da Guarda Nacional Republicana e pelas competências dos correspondentes órgãos e serviços.» (sublinhado nosso).
Ora, sobre o reposicionamento remuneratório reza assim o artigo 104.º da Lei 12-A/2008: «1 – Na transição para as novas carreiras e categoria, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória a que corresponda nível remuneratório cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito, ou a que teriam por aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 112.º, nela incluindo adicionais e diferenciais de integração eventualmente devidos.
2 – Em caso de falta de identidade, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito, ou que teriam por aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 112.º.
3 – No caso previsto no número anterior, os trabalhadores, até ulterior alteração do posicionamento remuneratório, da categoria ou da carreira, mantêm o direito à remuneração base que vêm, ou viriam, auferindo, a qual é objeto de alteração em idêntica proporção à que resulte da aplicação do n.º 4 do artigo 68.º.
4 – (Revogado).
5 – No caso previsto no n.º 2, quando, em momento ulterior, os trabalhadores devam alterar a sua posição remuneratória na categoria, e da alteração para a posição seguinte resultasse um acréscimo remuneratório inferior a um montante pecuniário fixado na portaria referida no n.º 2 do artigo 68.º, aquela alteração tem lugar para a posição que se siga a esta, quando a haja.
6 – O montante pecuniário referido no número anterior pode ser alterado na sequência da negociação prevista no n.º 4 do artigo 68.º».
Por fim, refira-se ainda que nos termos do art.101.º, n.º1, as carreiras de regime especial e os corpos especiais deveriam ser revistas no prazo de 180 dias.
3.6. Posto isto, no que tange aos militares das Forças Armadas, foi através do Decreto-lei n.º 296/2009, de 14.10, que aprovou o novo regime remuneratório, que o legislador pretendeu assegurar a observância dos princípios subjacentes à Lei nº 12-A/2008, de 27.2. Este novo regime remuneratório entrou em vigor no dia 01 de janeiro de 2010.
Embora, como vimos, a Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, alterada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, não defina nem regule os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos militares das Forças Armadas, determina que os respetivos regimes obedeçam aos princípios a que se refere o n.º 4 do seu artigo 2.º.
O DL 296/2009, de 14.10. veio harmonizar os vencimentos dos militares com o regime de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, estabelecendo um regime de transição para a nova tabela remuneratória.
Conforme se refere no preâmbulo deste diploma, em «matéria de remunerações dos militares das Forças Armadas relevam os princípios subjacentes aos n.ºs 1 e 3 do artigo 66.º, artigo 67.º, n.ºs 1 e 2 do artigo 68.º, n.º 1 do artigo 69.º, e artigos 70.º, 72.º, 73.º e 76.º a 79.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que se traduzem, designadamente, na definição das componentes da remuneração e respetivos conceitos, na existência de uma tabela remuneratória única que contém todos os níveis remuneratórios a ser utilizados para a fixação da remuneração base dos trabalhadores que exerçam funções ao abrigo de relações jurídicas de emprego público, na fixação das condições de atribuição de suplementos remuneratórios e na enumeração e definição dos respetivos descontos.», tendo sido intenção do legislador « assegurar a indispensável harmonização com os regimes de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, tendo em consideração as especificidades decorrentes da organização, competências e funcionamento das Forças Armadas.»
Consta ainda do preâmbulo que «O presente decreto-lei obedece aos princípios consagrados nos artigos 66.º e seguintes da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, alterada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que define os regimes de vinculação de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas.».
3.7. De acordo o Decreto-lei n.º 296/2009, de 14.10, a transição dos militares para a nova tabela remuneratória única (TRU) deveria ser efetuada nos termos definidos pelo seu art.º 31º, tendo o exército dado execução a esse regime transitório segundo a metodologia e as instruções técnicas constantes do anexo ao Despacho nº 218/CEME/, de 15.12, do Chefe do Estado-Maior do Exército.
O art.º 31º do DL nº 296/2009, de 14.10, sob a epígrafe “regime de transição para as posições remuneratórias” estabelece a seguinte disciplina:
«1 – A transição para a nova tabela remuneratória única é efetuada nos seguintes termos:
a) O militar é reposicionado na posição a que, no respetivo posto, corresponda nível remuneratório cujo montante pecuniário seja igual ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que tem direito, incluindo adicionais e diferenciais de integração eventualmente devidos;
b) Na falta de identidade, o militar é reposicionado na posição remuneratória, automaticamente criada, cujo montante pecuniário seja igual ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente tem direito, incluindo adicionais e diferenciais de integração eventualmente devidos.
2 – Quando, na transição efetuada nos termos do número anterior, a remuneração base, incluindo adicionais e diferenciais de integração eventualmente devidos, seja inferior à primeira posição remuneratória prevista no anexo I ao presente DL, do qual faz parte integrante, para o respetivo posto, o militar é transitoriamente posicionado no nível remuneratório, automaticamente criado, de montante pecuniário igual à remuneração a que tem direito à data de entrada em vigor do presente DL.
3 – Quando da aplicação conjugada das regras de reposicionamento, mencionadas nos números anteriores, com as regras de promoção e progressão estatutariamente previstas, resulte, pela primeira vez, uma situação remuneratória igual ou superior a militares do mesmo posto e maior antiguidade, estes, por despacho do respetivo Chefe de Estado-Maior, transitam para a mesma posição.
4 – Para efeitos de mudança de posição remuneratória releva todo o tempo de serviço contado na data de entrada em vigor do presente DL, bem como para efeitos de aplicação do previsto no número anterior.
5 – O regime de transição previsto nos números anteriores aplica-se também aos militares na situação de reserva e aos deficientes das Forças Armadas.
6 – A execução orçamental do disposto nos nº 2 e 3 é assegurada por despacho dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da defesa nacional.»
Importa desde já assinalar que o disposto neste precito legal, concretamente, a solução preconizada no n.º2 do art.º 31.º não se encontra harmonizada com o princípio ínsito no art.º 104.º, n.º2 da LVCR, situação cujas implicações cuidaremos de tratar mais adiante.
3.8. Antes de avançarmos na análise da questão a decidir, tenha-se presente resultar dos factos assentes, que o apelado é militar do Exército Português desde 01.10.1992, e que ocupou o posto de Major, na situação de ativo, desde 31.12.2005 até 28.12.2012, data em que transitou para a situação de reserva- vide pontos 1 e 2 dos factos assentes.
Ademais, por força da Lei n.º 43/2005, de 29/08 e da Lei n.º 53-C/2006, de 29/12, as progressões estiveram congeladas entre 30/08/2005 e 31/12/2007, razão pela qual o apelado, em 31.12.2007, se encontrava posicionado remuneratoriamente no primeiro escalão do posto de Major, índice 365, a que correspondia a remuneração de € 2.223,32.
Nos termos do disposto no art.º 13.º e 14.º, n.º2 do D.L. 328/99, de 18/08 a progressão para o 2.º escalão do posto de Major dependia da permanência durante dois anos no escalão anterior, pelo que, o apelado só no dia 31.12.2009, perfez o tempo de dois anos necessário a essa progressão.
Assim, é certo que se não fosse a entrada em vigor da TRU no dia 1 de janeiro de 2010, o apelado ascenderia, nessa data, ao segundo escalão, índice 380, do posto de Major, com uma remuneração base de €2.314,69.
3.9. Porém, por força da entrada em vigor do Decreto-lei n.º 296/2009, de 14.10., no dia 01.01.2010, que estabeleceu o novo regime remuneratório aplicável aos militares das Forças Armadas, deixou de existir o referido sistema de progressão por escalões.
Assim, de acordo e por força das regras estabelecidas no artigo 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009, de 14.10., o reposicionamento na nova TRU deveria ser efetuado para a posição remuneratória a que correspondesse um nível remuneratório que permitisse auferir uma remuneração base idêntica à que, na data da transição, o militar estava a auferir.
Considerando que a remuneração que o autor auferia no dia 01.01.2010 era inferior à primeira posição remuneratória do posto de Major na nova tabela remuneratória, correspondente ao nível remuneratório 35, por força do disposto no n.º 2 do art.º 31.º o autor deveria ser posicionado, desde 01.01.10, numa posição remuneratória automaticamente criada (PRAC), correspondente á mesma remuneração que auferia em 31.12.2009.
Porém, considerando que por força do disposto no n.º 4 do art.º 31.º, contando que o autor tinha já dois anos de permanência do escalão em que se encontrava no dia 31.12.2009, esse tempo tinha de ser atendido para efeitos de progressão remuneratória, o que determinava a sua progressão da PRAC para a primeira posição remuneratória do posto de major, por ser essa a posição remuneratória seguinte à da PRAC.
É inquestionável, em face do disposto no art.º 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009, que a contagem do prazo de dois anos para o apelado progredir á segunda posição remuneratória da TRU, correspondente ao nível remuneratório 37 apenas se iniciou no dia 01.01.2010 (note-se, porém, que durante os anos de 2011 e 2012 a contagem do tempo de serviço para efeitos de progressão remuneratória esteve suspensa por força, respetivamente, da Lei n.º 55-A/2010, de 31.12 e da Lei n.º 64-A/2011, de 30.12).
Assim, de acordo com o regime estabelecido pelo art.º 31.º do referido diploma o autor foi corretamente reposicionado pelo despacho impugnado, não havendo margem para nos termos desse normativo reposicionar o autor na segunda posição remuneratória, correspondente ao nível 37, na TRU.
3.10. No âmbito deste diploma (Decreto-lei n.º 296/2009), apenas nas situações previstas no n.º 3 do art.º 31.º é permitida a passagem à segunda posição remuneratória sem passar pela primeira posição remuneratória ou nela permanecer o tempo normalmente necessário para a progressão, se algum militar com o mesmo posto e menor antiguidade atingir essa posição.
Fora dessas situações, como é o caso do apelado, ninguém pode transitar da posição remuneratória automaticamente criada (PRAC), inferior à primeira posição remuneratória da TRU, para a segunda posição remuneratória, sem ter passado pela primeira posição remuneratória, porque a progressão é sempre efetuada para a posição seguinte mais próxima. Esta é a solução que o legislador consagrou no artigo 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009.
Neste sentido, veja-se o Acórdão do TCAS, de 14.05.2015, proferido no processo n.º 11767/14 (não disponível na base de dados da DGSI), que confirmou a decisão do TAF de Sintra, proferida no processo n.º 1049/12.6BESNT (não publicado na base de dados da DGSI), no qual estava em causa a mesma questão que é versada neste processo.
Deste acórdão do TCAS foi interposto recurso de revista que não foi admitido, conforme Acórdão do STA, de 19.11.2015, proferido no processo n.º 01259/15 (este, consultável na base de dados da DGSI), no qual se escreveu o seguinte:
«No caso em apreço, o problema central era, é, o do posicionamento remuneratório dos autores.
Essa matéria foi analisada pelas duas instâncias de modo conforme.
O TAF apreciou-a detalhadamente e concluiu que se mostrava «conforme com a lei, com a Constituição da República Portuguesa, com o princípio da legalidade e com o disposto no art. 31.º do DL n.º 296/2009, o posicionamento efectuado pelo despacho impugnado, de 18.1.2012». «Aqui chegados considera-se que os Autores não têm direito a auferir a remuneração pela 2ª posição remuneratória – nível 37 da Tabela Remuneratória aprovada pelo DL nº 296/2009, de 14.10./ E que a decisão impugnada limitou-se a aplicar o disposto no art. 31º do DL 296/2009, sem ofender o conteúdo essencial de qualquer direito fundamental, nem padecer de vício de lei ou de forma».
Complementarmente, referiu que mesmo quanto aos vícios meramente geradores de anulabilidade tinha caducado a possibilidade da sua impugnação contenciosa.
No Tribunal Central, sem se proceder, embora, a nova apreciação detalhada, acompanhou-se o sustentado no TAF: «O que está em causa, como bem se refere na decisão recorrida, prende-se com a circunstância de os ora recorrentes, até à prolação do despacho impugnado, terem beneficiado da ilegal colocação na segunda posição remuneratória sem terem passado pela primeira e sem se ter verificado a circunstância do artº 31º, nº 3, do DL 296/2009, situação corrigida pelo despacho impugnado».
A análise realizada pelas instâncias mostra-se plausível e coerente. Não se revela, pois, qualquer exigência da revista por clara necessidade de melhor aplicação do direito.
É certo que o acórdão recorrido enfatizou o problema da caducidade do direito de acção. Fê-lo, aqui também, de modo coerente. E, de qualquer modo, o problema da tempestividade não é o problema central, e esse teve a resposta supra indicada.
Naturalmente que eventual tempestividade poderia fazer ressurgir nova discussão sobre a bondade do acto impugnado. Porém, aceite a plausibilidade da solução encontrada quanto ao fundo da questão, o problema da caducidade não se assume como de importância jurídica fundamental. E todo o caso também não se apresenta como de importância social fundamental, circunscrito que se encontra o círculo dos interessados e delimitada que está temporalmente a sua projecção.»
Da mera leitura deste Acórdão do STA, percebe-se que no processo que foi objeto do Acórdão proferido pelo TACS estava em causa a apreciação da mesma questão que é versada nestes autos, e sobre essa questão foi proferida decisão que sufraga a tese veiculada pelo apelante e que, como já deixamos veiculado, corresponde, a nosso ver, à correta interpretação e aplicação do disposto no art.º 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009.
3.11. Dito isto, tendo presente que, como supra tivemos o cuidado de advertir, esta solução não é consentânea com o disposto no n.º 2 do art.º 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, onde se estabelece que na falta de identidade, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória automaticamente criada de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam e que nos termos do disposto no n.º4 do art.º 2.º da mesma Lei, os diplomas de revisão dos regimes especiais deviam observar este princípio, importa analisar que consequências decorrem do facto do Decreto-lei n.º 296/2009, não ter acolhido esse princípio.
Nos termos do art.º 104.º, n.º 2 da LVCR só se porventura já assistisse aos trabalhadores o direito a uma remuneração base de valor superior à prevista na TRU, então, sim, é que se criaria uma posição remuneratória ad hoc, com um nível remuneratório equivalente à remuneração base que venciam, nível esse a extinguir progressivamente por caducidade à medida que os trabalhadores abrangidos viessem a alcançar posições remuneratórias superiores, tivessem transitado para outras carreiras, tivessem transitado de categoria ou simplesmente cessado aquela relação jurídica de emprego público.
Não oferece dúvida que o n.º 2 do art.º 104.º da Lei n.º 12-A/2008, garante como mínimo, no caso de inexistir identidade entre o montante percebido no momento da transição para a TRU e uma das posições remuneratórias tipificadas, o nível da primeira posição remuneratória da categoria de destino e como máximo o montante pecuniário equivalente à remuneração mensal a que o trabalhador já tinha direito.
Isto significa que, por aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, jamais a remuneração base dos trabalhadores reposicionados poderia ser inferior à 1.ª posição remuneratória da categoria para a qual transitam. Esta norma contém uma solução completa para os casos em que seja preciso, ao mesmo tempo, criar interinamente uma posição remuneratória (por falta de identidade na correspondência) e obstar à discriminação dos trabalhadores em trânsito (nível remuneratório nunca inferior ao da 1.ª posição remuneratória da nova carreira constituída).
Assim, podemos concluir que deste preceito da LVCR resulta um princípio segundo o qual a transição não pode efetuar-se para um nível remuneratório inferior à 1.ª posição remuneratória da categoria.
Ora, como supra se assinalou, de acordo com o disposto no n.º 4 do art.º 2.º da Lei n.º12-A/2008, as leis especiais de revisão dos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações devem obedecer a alguns dos princípios consagrados nesta Lei, entre os quais, se conta o princípio ínsito no n.º2 do art.º 104.º da antedita lei.
Mas na situação em análise, o disposto no art.º 31.º, n.º2 do Decreto-lei n.º 296/2009, prevê uma solução distinta, que impede a aplicação daquele princípio da LVCR.
Na verdade, o n.º2 do art.º 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009 prevê que para o caso de a remuneração auferida pelo militar ser inferior à 1.ª posição da categoria para a qual transita na nova TRU, então será criada uma PRAC correspondente à remuneração que o militar auferia em 31.12.2009.
E sendo assim, em face do disposto no n.º2 do art.º 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009 ( lei especial), nas hipóteses contempladas pelo n.º 2 do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro ( lei geral), em lugar de se aplicar a estatuição nele contida, os trabalhadores conservam simplesmente a remuneração a que atualmente têm direito, ficcionando-se porém a criação ad hoc de uma posição e nível remuneratório próprios- a dita PRAC.
Considerando que a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro (e assim também a Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que revogou aquela) não possui valor reforçado sobre a norma do n.º2 do art.º 31.º do Decreto-Lei n.º 296/2009, em termos que permitam concluir pela sua ilegalidade constitucional, ou melhor dizendo, inconstitucionalidade indireta, mas qualificada, a solução do n.º2 do art.º 31.º não pode ser afastada com tal fundamento.
Como sabemos, são de valor reforçado, apenas os atos legislativos discriminados no n.º 3 do artigo 112.º da Constituição, a saber:
«Têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas».
Referindo-se à Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro e também à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, afirma-se no parecer do Conselho Consultivo da PGR nº 000212017, de 19.07.2017 que «Nenhuma destas leis dispõe de uma qualificação formal ou procedimental, nenhuma é pressuposto normativo necessário de outras leis (v.g. as grandes opções do plano relativamente à lei do Orçamento do Estado – cfr. alínea b], do n.º 2 do artigo 105.º da Constituição) nem tão-pouco gozam de credencial constitucional para terem de ser respeitadas por outros atos legislativos (v.g. a lei de bases relativamente ao decreto-lei de desenvolvimento – cfr. n.º 2 do artigo 112.º da Constituição).»
Sendo assim, resta ainda verificar se da aplicação da disciplina prevista no artigo 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009, que derroga o princípio inscrito no art.º 104.º, n.º2 da LVCR, é possível descortinar-se a verificação de uma situação da qual resulte que um militar com menor antiguidade possa ser colocado numa posição e nível remuneratórios superiores ao que detenha maior antiguidade, situação que, a ocorrer, determinará a inconstitucionalidade material da solução legal por ofensa ao art.º 59.º da Constituição, que estabelece o princípio de que a trabalho igual deve corresponder vencimento igual.
A garantia constitucional de salário igual para trabalho igual (cfr. alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição) aplica-se aos trabalhadores em funções públicas e sem desvios ou restrições consentidos nem pelo artigo 269.º da Constituição nem por outro qualquer preceito constitucional.
No Acórdão n.º 323/2005, do TC diz-se: «…Os referidos arestos vieram confirmar a jurisprudência consolidada do Tribunal, a propósito das normas do regime da função pública, no sentido da vinculação – constitucionalmente imposta – à observância de um princípio geral de coerência e equidade nos sistemas de carreiras, que tem, como corolário, a proibição da inversão das posições relativas de trabalhadores, por mero efeito da entrada em vigor de um regime de reestruturação de carreiras ou de alterações do sistema retributivo, ou seja, quando a inversão é determinada pela interferência de um ‘fator anómalo’, de circunstância puramente temporal».
Como se sabe, a remuneração não se confina a retribuir simetricamente a concreta prestação de trabalho mensal. Pode e deve retribuir também a acumulação de experiência e dedicação indiciadas pela permanência em funções por um período de tempo razoável.
Uma das razões de ser da definição de carreiras, de posições e níveis remuneratórios é justamente a de assegurar, por meio da generalidade e abstração das normas que as disciplinam, uma razoável igualdade das remunerações devidas a quem se presume trabalhar por igual, de forma igual e em igual contexto, subtraindo boa parte da liberdade pessoal em favor da entidade empregadora.
Decorre da garantia de salário igual para trabalho igual, na expressão do Tribunal Constitucional, um «princípio geral da não inversão das posições relativas de trabalhadores por mero efeito da reestruturação de carreiras».
Também sob este prisma, cremos que a solução gizada pelo art.º 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009, impede que possam ocorrer situações «de inversão das posições relativas de trabalhadores por mero efeito da reestruturação de carreiras».
E consideramos que assim é, porque atendendo ao disposto no n.º3 do art.º 31.º verifica-se que o legislador consagrou aí uma espécie de cláusula de salvaguarda, quando assegura que nenhum militar com o mesmo posto e maior antiguidade ficará na primeira posição remuneratória se um militar com menor antiguidade atingir a segunda posição remuneratória. Para essa situação, prevê-se no n.º3 do art.º 31.º que: «Quando da aplicação conjugada das regras de reposicionamento, mencionadas nos números anteriores, com as regras de promoção e progressão estatutariamente previstas, resulte, pela primeira vez, uma situação remuneratória igual ou superior a militares do mesmo posto e maior antiguidade, estes, por despacho do respetivo Chefe de Estado-Maior, transitam para a mesma posição. »
A transição dos militares para uma PRAC de nível remuneratório inferior à 1.ª posição da categoria para a qual transitam, sempre que aufiram remuneração inferior, não viola o disposto alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, uma vez que, deixará de ser assim caso se verifique a situação descrita no n.º3 do art.º 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009.
Aqui chegados, forçoso é concluir que até à prolação do despacho impugnado, o Autor beneficiou da situação ilegal de ter sido colocado na segunda posição remuneratória sem ter passado pela primeira e sem se ter verificado a circunstância do art.º 31º, nº 3 do DL nº 296/2009, situação essa que não podia manter-se e que o despacho impugnado veio corrigir.
Logo, é manifesto que o Autor não tem direito a auferir a remuneração pela 2ª posição remuneratória – nível 37 da Tabela Remuneratória aprovada pelo DL nº 296/2009, de 14.10.
Quanto ao pedido subsidiário formulado contra o apelante, qual seja, o de reposicionar o autor numa posição remuneratória automaticamente criada (PRAC), com um salário de 2 314,69 € - aquela a que teria direito se não sobreviesse o DL nº 296/2009 - com efeitos a março de 2012, e a contar o tempo de serviço prestado desde 1 de janeiro de 2010 como se tivesse decorrido nessa PRAC, bem como a pagar-lhe as diferenças remuneratórias resultantes entretanto vencidas, acrescidas de juros de mora à taxa legal, o mesmo carece igualmente de improceder, uma vez que, a 01.01.2010 não era esse o vencimento auferido pelo autor, conquanto já se lhe aplicava, para efeitos de reposicionamento remuneratório o disposto no art.º 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009 e nos termos desse diploma, ou seja, aplicando o regime legal que se impõe e fazendo do mesmo uma adequada interpretação, aquilo a que o autor tinha direito é o que foi contemplado no despacho impugnado.
A solução em termos de reposicionamento na tabela remuneratória única podia ser outra, designadamente, poderia ter sido adotada a solução prevista na LVCR, que já cuidamos de explicitar em momento adequado.
Mas não foi essa a vontade do legislador, pelo que, não importando a aplicação do art.º 31.º do Decreto-lei n.º 296/2009 qualquer resultado não consentido pela Constituição, designadamente, a violação do princípio constitucional de a trabalho igual salário igual, não assiste ao autor o direito a ver condenado o réu nos pedidos formulados.
Termos em que se impõe julgar procedente a presente apelação, revogar a decisão recorrida e em sua substituição julgar a ação improcedente, absolvendo-se o réu dos pedidos.
IV-DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte em julgar procedente a presente apelação e, em consequência, revogam a decisão recorrida e em substituição decidem julgar improcedente a ação, e absolver o Réu dos pedidos.* Custas pelo autor, em ambas as instâncias (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC)* Notifique.* Porto, 19 de junho de 2020.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
