| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
E... – Engenharia, Equipamentos e Ambiente, Unipessoal, Ldª (Rua …, Aveiro) e M... – Sociedade de Empreitadas, S.A. (Rua …, Anadia), interpõem recurso jurisdicional de decisão do TAF de Aveiro, inconformadas com decisão que julgou indeferir providência cautelar (na pendência do processo n.º 85/13.0BEAVR-B) solicitada ao abrigo do disposto na alínea e), do n.º 2, do artigo 112º do CPTA, “visando a regulação provisória de situação jurídica”, contra a ADRA – Águas da Região de Aveiro (Aveiro), em que pediu “deve a Requerida ser condenada a, provisória e antecipadamente, pagar às Requerentes a quantia de 100.000 euros - ou, subsidiariamente e por extrema cautela de patrocínio, de 80.000 euros - a título de indemnização devida pela frustração da sua pretensão executiva e assim por conta do montante que se vier a apurar na acção principal, providência esta que deve ser decretada provisoriamente nos termos e ao abrigo do art. 131.º do CPTA, com todas as consequências legais”.
As recorrentes formulam as seguintes conclusões de recurso:
1) Incompreensivelmente, em ostensivo erro de facto e em erro de direito, o Tribunal a quo julgou que uma empresa insolvente que apresentou um PER (entretanto e normalmente chumbado),
2) uma empresa que, de 23 trabalhadores passou a 2, uma empresa que não tem obras em curso, que não tem dinheiro ou possibilidade de recorrer ao crédito, que tem mais de um milhão em dívidas… não provou estar numa situação de prejuízo de difícil reparação ou numa situação de grave carência económica.
3) O que se pedia provisoriamente era 1/5 do dinheiro a que as Requerentes têm direito, por a Administração ter praticado o ato ilícito em virtude de não lhes ter sido adjudicada uma empreitada (está assente o direito à adjudicação) de valor superior a 3 milhões de euros:
A) Quando provou precisar desse 1/5, imprescindivelmente, para executar o PER (entretanto chumbado);
B) Quando provou que a Administração tem esse dinheiro cativado para pagar a indemnização devida;
C) Quando nenhuma prova ou, claro está, indiciária prova – aliás, inverosímil, anormal e sobretudo, de facto, inexistente – foi feita no sentido de sustentar a mínima solvabilidade económica da Requerente E....
4) Chocante a violação de lei, da doutrina que demos nota e da jurisprudência sedimentada ao longo de décadas nos nossos tribunais administrativos.
5) O Tribunal julga desde logo em erro quanto aos factos, por insuficiência, pois devia ter julgado como provados ou indiciariamente provados os seguintes factos, que devem ser aditados à matéria de facto provada, essenciais que são à boa decisão da causa:
A) A quantia provisoriamente pedida é imprescindível para que o PER apresentado pela E... tenha sucesso e para que a empresa possa cumpri-lo, sobrevivendo à situação dramática de grave carência económica que vivencia – facto provado pelas declarações de parte prestadas pelo sócio-gerente da requerente E... nas seguintes passagens da gravação da audiência: 20:13m a 22:26m; 23:06m a 23:29m; 23:35m a 23:56m; e pelas declarações prestadas pela testemunha ANSC nas seguintes passagens da gravação da audiência: 39:42m a 41:19m; 44:46m a 45:04m; 46:43m a 47:20m, 43:36m a 43:58m;
B) A Requerida tem a quantia provisoriamente pedida cativada – facto confessado nos autos, cfr. art. 7.º da oposição da ADRA (isto, independentemente até do que foi dito pelo membro do conselho de administração da ADRA em juízo, tendo ficado gravado no início da gravação da audiência entre os 3:02m e os 3:56m).
6) Um dos pressupostos possíveis da decisão é poder estar subjacente à mesma a consideração (como que não realizada no momento da decisão) de que a Requerente devia ter feito prova plena dos prejuízos de difícil reparação ou da grave situação de carência económica, quando na situação vertente a prova exigível é uma prova, feita num juízo de prognose, de verosimilhança, demonstrativa e indiciária desses prejuízos, sendo pois que ao não julgar neste sentido, o Tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento, por violação do estatuído nos arts. 120.º e 133.º do CPTA.
7) Depois, qualquer empresa, como a Requerente E..., que se encontre na situação desta (insolvência e PER) está numa situação de sofrimento de prejuízos de difícil reparação e, sobretudo, de grave carência económica - com efeito, sublinhe-se bem, em abono da lucidez, que esta situação de cessação de pagamentos e de deficit profundo, que motiva a insolvência, conforme consta dos documentos juntos aos autos (provindos do PER), já é aqui uma certeza e não uma probabilidade séria de tal ocorrer, como no âmbito desta providência, ou de qualquer outra, se exige.
8) Sendo que a gravidade advém da séria probabilidade explicada no regime da insolvência (cfr. arts. 1.º, 3.º e 17.º-B do CIRE) de se verificar a morte por falta de fundos para ir sobrevivendo e continuando a sua atividade e, ainda, da estatística e até da realidade que se provou, que diz que a maior parte das empresas que se encontram neste tipo de situação, falecem – como aliás está na iminência de suceder com a Requerente E....
9) Verifica-se, pois e assim, que a decisão recorrida incorre em erro de julgamento por violação do estatuído nos arts. 120.º e 133.º do CPTA e dos arts. 1.º, 3.º e 17.º-B do CIRE.
10) Quando não se entenda assim, deve o ónus da prova ter-se por invertido, fazendo intervir aqui uma presunção legal decorrente dos arts. 1.º, 3.º e 17.º-B do CIRE, ou até, uma presunção judicial,
11) no sentido de que, nestas situações em que o requerente recorre ao PER por estar em situação de insolvência iminente ou situação de grave carência económica (impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas e sem crédito junto da banca), só não seria de dar por verificado o periculum in mora quando a parte contrária alegasse e provasse ou o Tribunal pudesse concluir que a deficitária situação patrimonial do requerente seria dolosa ou que, apesar de tudo, existiriam excecionalmente meios para evitar o falecimento da empresa.
12) Não o tendo feito, o Tribunal de Aveiro incorreu em erro de julgamento, por violação do estatuído nos arts. 344.º, 349.º, 350.º e 351.º do CC, bem como, naturalmente, do estatuído nos arts. 120.º e 133.º do CPTA.
A recorrida contra-alegou, concluindo:
1.ª – A douta decisão recorrida não é passível das críticas que lhe movem as recorrentes;
2.ª – Improcedem, desde logo, as conclusões 1.ª e 2.ª, das doutas alegações das recorrentes;
3.ª – Desde logo, porque a decisão recorrida não disse que não se provou que a E... estivesse “… numa situação de prejuízo de difícil reparação ou numa situação de grave carência económica.”;
4.ª – O que disse a douta decisão foi coisa completamente diferente, como se verá da transcrição:
“… perante a matéria de facto assente, não se encontra demonstrado um periculum in mora, designadamente, seja de prever que o prolongamento dessa situação é susceptível de acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis para os direitos e interesses cuja tutela visa assegurar, face ao processo especial de revitalização …”. (Sublinhado nosso)
5.ª – A mistificação tentada pelas recorrentes é evidente: a douta decisão recorrida diz que não se provou que o prolongamento dessa situação fosse suscetível de acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis para os direitos e interesses cuja tutela visa assegurar, face ao processo especial de revitalização; e as recorrentes afirmam que a decisão recorrida disse que não se provou a E... estivesse “numa situação de prejuízo de difícil reparação ou numa situação de grave carência económica.” (Conclusão 2.ª)
6.ª – A douta decisão recorrida, de facto, não decidiu que as recorrentes não tivessem provado que a E... estava numa situação económica difícil,
7.ª – decidiu, como se viu, outra coisa, bem diferente;
8.ª – Para a resolução do caso, aqui, em análise não tem interesse a matéria que as recorrentes invocam na conclusão 3.ª, onde, aliás, as recorrentes dão como adquirido aquilo que ainda falta provar;
9.ª – Improcedem, face ao supra invocado nas conclusões anteriores, as enfáticas conclusões das recorrentes 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 9.ª, 10.ª, 11.ª e 12.ª, com que terminam as suas alegações. * A Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, no sentido de não provimento do recurso.* Estando legalmente dispensados vistos, vêm os autos a conferência.* Os factos, que o tribunal “a quo” teve como indiciariamente provados:
A) Em 22.01.2013, as Requerentes intentaram neste Tribunal contra a Requerida, um processo de contencioso pré-contratual de impugnação de actos administrativos relativos à formação do contrato de empreitada denominada “Lote I – Infra-estruturas Municipais de Saneamento Básico de Águeda – Fase 1.2 – Redes de Drenagem de Águas Residuais do PAR – 022, PAR – 023 e do PAR – 024”, tendo peticionado a declaração de nulidade ou anulação dos actos impugnados e a condenação da Requerida a adjudicar-lhes a empreitada em causa, o qual correu termos sob o n.º 85/13.0BEAVR (cfr. petição inicial do processo n.º 85/13.0BEAVR);
B) Em 03.04.2014, foi proferido Acórdão no processo referido na alínea A), no qual foi decidido o seguinte: “[T]ermos em que em que se julga procedente o presente processo de contencioso pré-contratual, anulando-se a deliberação proferida pelo Conselho de Administração da Ré em 14 de Dezembro de 2012 e o acto praticado por membro do Conselho de Administração da Ré publicitado em 9 de Janeiro de 2012, nos termos do qual foi indeferida a reclamação apresentada pela AA. visando a deliberação proferida em 14 de Dezembro de 2012, condenando-se a Ré a adjudicar a empreitada objecto dos autos à proposta apresentada pelas AA..” (cfr. doc. n.º 1 junto com o requerimento executivo – fls. 9 a 40 do processo n.º 85/13.0BEAVR-B);
C) Em 15.06.2014, foi proferido Acórdão pelo Tribunal Central Administrativo Norte, o qual decidiu manter o Acórdão referido na alínea B) (cfr. doc. n.º 2 junto com o requerimento executivo – fls. 42 a 116 do processo n.º 85/13.0BEAVR-B);
D) Em 09.10.2014, foi proferido Acórdão pelo Supremo Tribunal Administrativo, o qual decidiu não admitir o recurso interposto do Acórdão referido na alínea C) (cfr. doc. n.º 3 junto com o requerimento executivo – fls. 117 a 124 do processo n.º 85/13.0BEAVR-B);
E) Em 13.01.2015, foi proferida Decisão Sumária pelo Tribunal Constitucional, a qual decidiu não tomar conhecimento do recurso interposto do Acórdão referido na alínea D) (cfr. doc. n.º 4 junto com o requerimento executivo – fls. 125 a 129 do processo n.º 85/13.0BEAVR-B);
F) Em 29.06.2015, as Requerentes intentaram uma acção executiva contra a Requerida (cfr. requerimento executivo – fls. 3 a 6 do processo n.º 85/13.0BEAVR-B);
G) Por sentença proferida no processo n.º 85/13.0BEAVR-B, em 30.04.2016, foi declarada verificada causa legítima de inexecução e ordenada a notificação das partes para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução (cfr. fls. 691 a 700 do processo n.º 85/13.0BEAVR-B);
H) Por requerimento enviado ao processo aos quais os presentes autos estão apensos, em 25.05.2016, as ora Requerentes, ali Exequentes, informaram o Tribunal que não foi alcançado com a ora Requerida, ali Executada, qualquer consenso quanto ao montante da indemnização devida pelo facto da inexecução, tendo ainda requerido ser a ora Requerida, ali Executada, condenada a pagar-lhes, a título daquela indemnização, a quantia de € 575.826,83 (cfr. fls. 721 a 746 do processo n.º 85/13.0BEAVR-B);
I) A 1ª Requerente concorreu às seguintes obras públicas: “ Empreitada Conceção Construção ETAR Beja”, lançada em 04.01.2016; “Reabilitação ETAR Roxo”, lançada em 05.02.2016; “ETAR de Montemor-o-Novo”, lançada em 13.03.2015; “Remodelação da Etar do Torrão”, lançada em 13.04.2015; “Empreitada de Construção da Estação Elevatória da Carvoeira Fase II”, lançada em 03.06.2015; “Empreitada para a aquisição e montagem de grupos electrobomba na estação elevatória de águas residuais do Jamor”, lançada em 30.06.2015, não tendo aquela Requerente sido adjudicatária em qualquer das referidas obras (cfr. docs. 5 a 12-A juntos com o requerimento inicial – fls. 57 a 234 dos autos - processo físico);
J) Entre Março de 2016 e Maio de 2016, pelo menos cinco trabalhadores da 1ª Requerente resolveram os respectivos contratos de trabalho, com fundamento na falta de pagamento de retribuições (cfr. docs. 16 a 20 juntos com o requerimento inicial – fls. 254 a 270 dos autos - processo físico);
K) Por ofício datado de 15.06.2016, foi enviada citação à Requerente E..., Engenharia, Equipamentos e Ambiente Unipessoal, Lda., no âmbito de acção de insolvência contra si requerida por cinco antigos trabalhadores, a correr termos sob o n.º 1833/16.1T8AVR, na Comarca de Aveiro, Aveiro - Inst. Central - 1ª Sec. Comércio - J3 (cfr. doc. n.º 23 junto com o requerimento inicial – fls. 281 a 423 dos autos - processo físico);
L) A 1ª Requerente apresentou oposição no processo referido na alínea K) (cfr. fls. 511 a 526 dos autos – processo físico);
M) No processo referido na alínea K), foi realizada, no dia 22.11.2016, a audiência de discussão e julgamento (cfr. doc. n.º 25 de fls. 446 a 449 dos autos - processo físico);
N) Em 06.12.2016, a 1ª Requerente apresentou processo especial de revitalização, o qual corre termos sob o n.º 3803/16.0T8AVR, na Comarca de Aveiro – Aveiro – Inst. Central – 1ª Sec. Comércio – J1 (cfr. doc. n.º 1 junto com a oposição da Contra-Interessada – fls. 481 dos autos - processo físico e fls. 539 a 582 dos autos – processo físico);
O) No processo referido na alínea N), em 15.12.2016, foi proferido despacho de nomeação de administrador judicial provisório, encontrando-se tal processo, à data de 22.12.2016, a aguardar pela lista provisória de créditos (cfr. fls. 539 e b540 dos autos - processo físico);
P) A Águas de Portugal, S.A. é a principal cliente da 1ª Requerente (declarações de parte);
Q) As obras que a 1ª Requerente possuí no Senegal estão paradas (declarações de parte);
R) A 1ª Requerente possui dois trabalhadores (declarações de parte);
S) O sócio-gerente da 1ª Requerente não aufere vencimento desde o final do ano de 2015 (declarações de parte e testemunha);
T) O requerimento inicial da presente providência foi remetido a este Tribunal em 23.11.2016 (cfr. fls. 425 dos autos - processo físico).* Do mérito da apelação:
→ Quanto ao julgamento de facto.
As recorrentes entendem que deveria ser aditada à matéria factual, reputando-a como insuficiente, e por suporte das declarações de parte e de testemunha, que seja fixado que “A quantia provisoriamente pedida é imprescindível para que o PER apresentado pela E... tenha sucesso e para que a empresa possa cumpri-lo, sobrevivendo à situação dramática de grave carência económica que vivencia”.
Mas só após o requerimento inicial da providência veio à luz conhecimento da existência de um PER; salvo erro nosso, a alegação tal qual, exactamente, como agora é feita, é nova; mas, admite-se que deva ser ponderada, não por simplesmente actualizar e dar o mesmo sentido útil ao que antes fora alegado (risco de insolvência), mas, mais que isso, porque a sentença teve presente a existência do PER e encarou o sentido de decisão no seu confronto, como se revela tanto no segmento de facto como no que se escreveu em fundamentação de direito; mas não nos parece ser de acolher o proposto aditamento à matéria de facto provada; o pedido de PER incluiu na relação de processos junta (cfr. fls. 579v. proc. físico) a referência ao proc. nº 85/13.0BEAVR, no valor de € 575.826,00 (menos 23 cêntimos que o valor indemnizatório a que se arroga direito no proc. nº 85/13.0BEAVR-B); apesar do conhecimento de tal alegado crédito, de que a quantia agora provisoriamente pedida é apenas sua parte, mesmo assim, o PER não foi aprovado, e mesmo depois de aditamento (cfr. corpo de alegações de recurso e docs. juntos com recurso); pelo que, de um lado, em função dessa não aprovação já ocorrida, a alegação de insuficiência factual desvanece-se perante a perda de necessidade já consumada; por outro, essa necessidade, por mais conjectura opinativa das declarações e depoimento, é de difícil obtenção – no juízo proposto de superior estádio, probatório, ainda que indiciário -, quando a quantia provisoriamente pedida (€100.000,00, subsidiariamente € 80.000,00), surge apenas como “adiantamento” de alegado crédito já conhecido, com o risco da precaridade tutelar e da reversibilidade do que em liquidez se mantém litigioso, e se confronta perante passivo de € 1.687.388,43, e uma votação favorável bem ainda longe dos dois terços exigíveis à aprovação do Plano.
As recorrentes entendem que também deve ser aditado que «Requerida tem a quantia provisoriamente pedida cativada».
É de todo inócuo à sorte do mérito; a boa decisão da causa não depende de ter ou não sido constituída provisão, seja financeira ou de caixa; sem embargo, o que é de confissão pode sempre ser considerado na decisão, mesmo não desfilando no elenco probatório destacadamente fixado.
→ Quanto ao direito.
A sentença recorrida ponderou:
«(…)
Mediante a providência requerida, pretendem as Requerentes que o Tribunal decrete a regulação provisória do pagamento de quantia, a título de indemnização devida pelo facto da inexecução e, consequentemente, que seja determinada a imposição à Requerida do pagamento da quantia de € 100.000,00, enquanto montante indispensável para o prosseguimento da actividade da 1ª Requerente.
Respeitam, pois, os presentes autos de providência cautelar ao pedido de regulação provisória de quantia.
Ora, a providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias, a que se refere a alínea e), do n.º 2, do artigo 112º do CPTA, encontra-se especialmente prevista e regulada no artigo 133º do mesmo Código.
Do artigo 133º do CPTA resulta terem sido estabelecidos critérios de decisão específicos para este tipo de providências cautelares, previstos no n.º 2 do mesmo preceito, os quais afastam os critérios gerais constantes do artigo 120º do mesmo diploma.
Continua a exigir-se o preenchimento dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, embora este último com a especial configuração que consta das alíneas a) e b) do n.º 2, do artigo 133º do CPTA.
Assim, é à luz destes requisitos específicos que o Tribunal deve apreciar o pedido de decretamento desta providência cautelar.
O n.º 2, do artigo 133º do CPTA prescreve três requisitos, de verificação cumulativa, para que a providência cautelar possa ser judicialmente decretada: a) esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica; b) seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis; c) seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente, recaindo sobre o requerente, não só o ónus de alegação, como o da prova, em relação à verificação de tais requisitos.
Na medida em que está em causa a antecipação do pagamento de determinada quantia, em que existe o risco de não retorno da quantia adiantada em caso de improcedência da acção principal (ou no caso de vir a ser fixado um valor, a título de indemnização, na acção principal inferior ao atribuído provisoriamente), sobretudo quando se pretende acudir a uma situação de necessidade económica, a lei é mais exigente na formulação dos requisitos de utilização da providência.
As consequências decorrentes de uma situação prolongada de carência económica consubstanciam o periculum in mora presente na generalidade das providências cautelares. Todavia, não se trata de qualquer situação de necessidade económica ou de quaisquer consequências dela derivadas, exigindo a lei que a situação de carência económica seja grave e que as consequências dela resultantes sejam graves e dificilmente reparáveis, devendo ser apreciada esta gravidade, quer da situação de carência económica, quer dos danos dela derivados, segundo um critério de razoabilidade.
A probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal consubstancia o funmus boni iuris, ou a aparência de realidade do direito invocado, a outra condição de procedência do processo cautelar.
Assim, e para que a pretensão das Requerentes possa ser concedida, ainda que a título provisório, é necessário, e antes de mais que, face aos factos alegados e provados, se conclua que se está perante uma situação de grave carência económica, e que seja de prever que o prolongamento dessa grave situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis.
O que justifica a regulação provisória e antecipada do pagamento de quantia é uma situação de carência económica e financeira que, se não for rapidamente debelada, cria fundado receio que o direito à indemnização, quando se concretize, já não seja plenamente eficaz. E, só consequências graves e dificilmente reparáveis podem justificar que se adopte uma decisão cautelar de pagamento antecipado. Na verdade, não basta que as consequências previsíveis sejam graves, nem basta a irreparabilidade absoluta ou difícil das mesmas. Ainda que se mostrem de difícil reparação, ficam afastadas as consequências sem gravidade ou de gravidade reduzida, tal como são excluídas as consequências que, apesar de graves, sejam facilmente reparáveis. Deve, pois, exigir-se uma probabilidade forte e convincente, razoavelmente fundada e segura, da verificação de previsíveis consequências graves e dificilmente reparáveis.
Desta forma, a situação de grave carência económica, exigida pela alínea a), do n.º 2, do artigo 133º do CPTA, constitui o fundamento base da respectiva pretensão cautelar, no qual entronca o requisito do periculum in mora específico, previsto na alínea b) do mesmo normativo.
Para o preenchimento do requisito do periculum in mora alegaram as Requerentes que a 1ª Requerente está a atravessar uma situação de grave asfixia financeira, correndo o sério risco de ficar insolvente, o que poderá ser evitado com o pagamento provisório e antecipado pela Requerida de parte do que deve às Requerentes.
Com efeito, conforme referiram as Requerentes foi intentada acção com vista à declaração de insolvência da 1ª Requerente [cfr. alínea K) do probatório], na qual a mesma Requerente apresentou oposição [cfr. alínea L) do probatório], tendo, em 22.11.2016, sido realizada audiência de discussão e julgamento [cfr. alínea M) do probatório].
Porém, em 06.12.2016, a 1ª Requerente apresentou processo especial de revitalização [cfr. alínea N) do probatório], no qual, em 15.12.2016, foi proferido despacho de nomeação de administrador judicial provisório [cfr. alínea O) do probatório].
Ora, como se afirmou, exige-se que o periculum in mora seja suficientemente demonstrado, havendo o requerente da providência que comprovar adequadamente a existência de uma situação de grave carência económica [alínea a)], capaz de sustentar a previsão de que o seu prolongamento poderá acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis [alínea b)], o que não logra ocorrer na situação em apreço.
Na verdade, as Requerentes alegaram que a não concessão da presente providência teria como consequência a morte empresarial da 1ª Requerente, com a sua declaração de insolvência.
Porém, perante a matéria de facto assente, não se encontra demonstrado um periculum in mora, designadamente, seja de prever que o prolongamento dessa situação é susceptível de acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis para os direitos e interesses cuja tutela visa assegurar, face ao processo especial de revitalização da 1ª Requerente.
Pelo que, atento o alegado pelas Requerentes e a factualidade assente, entende o Tribunal que o critério de decisão em análise não se encontra preenchido, o que basta para a pretensão das Requerentes ser recusada.
Conclui-se, assim, pelo não preenchimento do critério em apreço, e sendo cumulativos os critérios de decisão consagrados nas alíneas do n.º 2, do artigo 133º do CPTA, a presente providência deve ser indeferida.
«(…)
Vejamos.
O CTTA admite a regulação provisória de uma situação jurídica, designadamente através da imposição à Administração do pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas ou a título de reparação provisória – art.º 112.º, nº 2, e), e art.º 133.º, ambos do CPTA.
Prevê o art.º 133º do CPTA:
"1 - Quando o alegado incumprimento do dever de a Administração realizar prestações pecuniárias provoque uma situação de grave carência económica, pode o interessado requerer ao tribunal, a título de regulação provisória, e sem necessidade da prestação de garantia, a intimação da entidade competente a prestar as quantias indispensáveis a evitar a situação de carência.
2 - A regulação provisória é decretada quando:
a) Esteja adequadamente comprovada a situação de grave carência económica;
b) Seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis;
c) Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
3 - As quantias percebidas não podem exceder as que resultariam do reconhecimento dos direitos invocados pelo requerente, considerando-se o respetivo processamento como feito por conta das prestações alegadamente devidas em função das prestações não realizadas".
Como se escreve na sentença recorrida “Na medida em que está em causa a antecipação do pagamento de determinada quantia, em que existe o risco de não retorno da quantia adiantada em caso de improcedência da acção principal (ou no caso de vir a ser fixado um valor, a título de indemnização, na acção principal inferior ao atribuído provisoriamente), sobretudo quando se pretende acudir a uma situação de necessidade económica, a lei é mais exigente na formulação dos requisitos de utilização da providência.”.
Assim acontece.
Cfr. Ac. deste TCAN, de 10-02-2017, proc. nº 02319/06.8BEPRT-D:
«(…)
As primeiras alíneas são relativas ao periculum in mora, especialmente consagrado com reporte à comprovação adequada de grave carência económica e à previsibilidade do surgimento de consequências graves e dificilmente reparáveis advenientes do prolongamento de tal situação.
Assim, a gravidade da situação de carência económica e dos danos dela derivados não abrange qualquer situação de necessidade económica ou de quaisquer consequências dela derivadas, mas apenas aqueles que se revelem, em concreto, comprovadamente excessivos por existência de privação ou redução de rendimentos do lesado que afecte seria e comprovadamente a possibilidade da satisfação das suas necessidades básicas.
Note-se que esta maior exigência do legislador na formulação dos requisitos de procedibilidade da presente providência “entende-se bem se pensarmos que neste tipo de providência está em causa a antecipação do pagamento de determinada quantia, em que existe o risco de não retorno em caso de improcedência da acção principal” – cfr. Acórdão do TCN, de 03-01-2005, P. n.º 00163/04.
(…)
Por sua vez, o requisito previsto na alínea b), do n.º 2, do artigo 133.º do CPTA, traduz-se na probabilidade de o prolongamento da situação de grave carência económica acarretar a ocorrência, antes da decisão definitiva da acção principal, de consequências graves e dificilmente reparáveis.
Incumbindo ao Requerente cautelar o ónus de alegação e o ónus de prova, em relação à verificação de tais requisitos – artigo 342.°, n.° 1 e 2, do CC, 114.º, n.º 3, al. g) e 118.º do CPTA, 5.º, n.º 1, 365.º, n.º 1 do CPC; Acórdãos do STA de 14.03.2014, P. 1334/12.7BEPRT, do TCAN, de 14.03.2014, P. n.º 1334/12.7BEPRT, do TCAS de 29/01/2015, P. 11708/14 in www.dgsi.pt
(…)».
Mantendo-se actual que “I- A providência cautelar de regulação provisória do pagamento de quantias, regulada no artigo 133.º do C.P.T.A configura um tipo especial de providência cautelar antecipatória, em que o requisito do periculum in mora, é especialmente qualificado. // II- O tribunal só pode dar como demonstrado o requisito do periculum in mora, caso conclua estar (a) adequadamente comprovada a situação de grave carência económica do requerente e caso (b) seja de prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis” (Ac. deste TCAN, de 29/05/2014, Proc. n.º 00860/13.5BEBRG-A); “Embora não sendo exigível uma certeza absoluta e inequívoca quanto à existência do periculum in mora, já que, em termos de prova, sobre a lide cautelar é realizada uma sumaria cognitia, deve exigir-se ao menos uma probabilidade forte e convincente, razoavelmente fundada e segura, da verificação de previsíveis consequências graves e dificilmente reparáveis” (Ac. deste TCAN, de 18-03-2017, proc. nº 00232/10.3BEMDL-A).
Aqui o ónus cabe às requerentes.
Que não têm razão quando parecem entender que o tribunal “a quo” rejeitou a existência de uma situação de grave carência económica, que por aí não incorreu nas imputadas violações do CIRE, nem as mais assinaladas nesse pressuposto.
Não a negando, adiantou que, não sendo só por si o bastante, “O que justifica a regulação provisória e antecipada do pagamento de quantia é uma situação de carência económica e financeira que, se não for rapidamente debelada, cria fundado receio que o direito à indemnização, quando se concretize, já não seja plenamente eficaz.”.
Nessa linha, o que foi determinante foi a consideração de que “as Requerentes alegaram que a não concessão da presente providência teria como consequência a morte empresarial da 1ª Requerente, com a sua declaração de insolvência.
Porém, perante a matéria de facto assente, não se encontra demonstrado um periculum in mora, designadamente, seja de prever que o prolongamento dessa situação é susceptível de acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis para os direitos e interesses cuja tutela visa assegurar, face ao processo especial de revitalização da 1ª Requerente.”.
Como que se, perante a existência do PER, se dissipasse o receio presente em alegação da possível insolvência e daí não sendo de “prever que o prolongamento dessa situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis”, pressuposto exigido (art.º 133º, nº 2, b), do CPTA).
Neste aspecto que mais distinguiu não terá avaliado pelo melhor, quando só conhecida a propositura do PER, sem melhor informação que pudesse suportar, em particular a aprovação de um Plano.
Sem tal compromisso, os dados de facto reconduzem-se à persistência de afirmação de um periculum em função da insolvência, a que há que dar resposta.
Negativa.
Pressuposto no deferimento da providência, e no dever de prestar envolvido, é que se tratem de “ quantias indispensáveis a evitar a situação de carência” (art.º 133º, nº 1, do CPTA).
E esse juízo não se alcança.
Mais a mais não deixando de se notar autorizada presunção de que no dever de prestar, e fora melhor conhecimento do contrato de consórcio, apenas por metade a requerente “carenciada” poderia beneficiar.
Claro que o prolongamento da situação de carência económica pode acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis.
Mas porque esse é fundado receio que nos dá o panorama geral vivido.
Não porque haja um demonstrado nexo assente na particular relação jurídica em que se funda o dever de prestar aqui brandido.
Que não deixa de ser litigioso no “quantum”.
Recordando os dados de facto apurados e o discurso acima exarado quanto à primeira das pretensões das requerentes relativamente ao julgamento da matéria de facto, não se vê, em função do passivo já acumulado, que a(s) quantia(s) solicitada(s) (€100.000,00, subsidiariamente € 80.000,00 / presumivelmente a concorrer por metade para cada requerente), possa(m) debelar (no sentido de serem “indispensáveis a evitar”) a situação de grave carência económica já instalada, e que seja nessa base que possa extrair-se que o prolongamento da situação possa acarretar consequências graves e dificilmente reparáveis.* Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Sem custas, pela invocada isenção.
Porto, 28 de Julho de 2017.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Ana Paula Santos |
