| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Ministério Público, devidamente identificado nos autos, no âmbito da ação administrativa que intentou contra o Município da PS, tendente à declaração de nulidade dos identificados despachos de deferimento do licenciamento relativo à construção de uma moradia unifamiliar, inconformado com a Sentença proferida em 21 de outubro de 2017, no TAF de Coimbra, no qual se decidiu julgar improcedente a Ação, veio interpor recurso jurisdicional.
Formula o aqui Recorrente/MP nas suas alegações do Recurso Jurisdicional, apresentado em 5 de dezembro de 2017, as seguintes conclusões:
“I – AACP, contrainteressado, na ação apresentou à Câmara Municipal de PS um pedido para lhe ser concedido Licença para construção de uma moradia unifamiliar num prédio urbano, sito em CL, freguesia de JB, Concelho de PS, descrito na Conservatória do Registo Predial de PS sob o nº 01178/20040405 e inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 1237 (Doc.1 – fls. 1 a 6), juntando, para instrução desse pedido, memória descritiva e justificativa da pretensão, plantas de localização e de implantação, com identificação do local da construção urbanística, fotografias do local e plantas e alçados da pretensão (doc.1 –fls.8 a 24).
II - De acordo com as medições constantes no processo, a pretensão consistia na construção de uma moradia unifamiliar, no local assinalado na planta de localização, tendo uma área de construção de 118,50m2 no piso 1 (r/c, composto por garagem, adega/garrafeira, etc.), 180,00m2 no piso 2 e 61,80m2 no sótão, donde resulta uma área bruta de construção de 360,30m2 (doc.1- fls. 8, 25 e 26).
Em 18/03/2005, a pretensão foi objeto de parecer favorável e proferido despacho de deferimento, na mesma data pelo Sr. Presidente da Câmara de PS, referindo-se o cumprimento do art.34º do regulamento do Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouça e Santa Luzia, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros nº 45/2002, de 13 de Março (POACBSL), que enquadra a pretensão no dito regulamento, em classe de Espaço Urbanizável. (Doc1 de fls.27 e 28).
III - Após a apresentação, em 19/04/2005 dos projetos de especialidades, por parte do requerente, os mesmos foram aprovados através da informação de 16/05/2005, com parecer de visto e despacho de deferimento do Sr. Presidente da Câmara, da mesma data, do respetivo licenciamento da obra (doc. 1- fls.29 a 31).
Em 27/06/2005 foi pedido pelo requerente a emissão de Alvará de licença de construção respetiva, sobre ao qual foi exarado parecer de 29/06/2005 e despacho 21.3506005 11 de deferimento do Sr. Presidente da Câmara, na mesma data, determinando a emissão do referido alvará em 29/09/2004, recebendo o nº 40/05 em 06/07/2005 (doc.1 – fls. 32 a 36).
IV - Posteriormente foi deferido o alvará de licença de utilização pelo Sr. Presidente da Câmara em 27/06/2006, na sequência de pedido formulado nesse sentido, pelo requerente em 19/06/2005, com o nº19/06 (doc. 1 – fls.37 a 41).
Ora, atento os nºs 2 e 3 do art. 34º do POACBSL verifica-se, no que diz respeito ao projeto em causa, que foi ignorado o facto do mesmo não cumprir o estipulado em tal disposição legal, no nº 2 c) referente ao limite de 300m2 à área bruta da construção, uma vez que apresenta um total de 360,30 m2, conforme já acima foi referido.
V - Esta medição tem a ver com a área do piso térreo (r/c) já que tem frentes livres e pé direito de 2,40m, e não de 2.35m, conforme fora medido, já que é necessário ter em consideração que de acordo com as cotas planimétricas apresentadas, o piso 1 térreo/cave apresenta uma cota de 697.55 e o piso 2 de 700.20, o que dá uma diferença de 2.65m, a que retirando os 0,25m indicados para a espessura do pavimento, resulta uma diferença de 2,40m. (doc.1 – fls.20 e 21).
VI – Assim de acordo com o art.4º v) do PDM da PS o piso 1/cave tem que ser contabilizado para se alcançar a área bruta de construção, o que não foi entendido (cfr. ainda art. 65º do RJEU). (cfr. doc.1 – fls 20 e 21)
VII - Para além da referida violação, que reconduz os atos administrativos praticados à sua nulidade por força do nº5 do art.2 do POACBSL, foi ainda violado o nº2 do art.32º do mesmo Regulamento já que não consta que tenha sido ponderada a obrigatoriedade de arborização e tratamento paisagístico adequada nas áreas envolventes à nova construção.
VIII – Tais atos administrativos deveriam ter ser declarados nulos por violação de Plano especial em vigor acima mencionado conforme art. 68º, a) do RJUE, e pela violação do PDM de PS, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros nº 11/94, de 21 de Fevereiro, aplicável à situação em análise.
IX – No que concerne à alteração e ampliação de construção, de 11/09/2012 e 19/10/2012 de acordo com o pedido as medições constantes no processo, a pretensão do contrainteressado consistia numa área de construção a regularizar de 47,71 m2, tendo por objeto o licenciamento da área de pavimento do rés-do-chão, com a criação neste compartimento destinados a garrafeira, arrumos e casa do gás, fecho da varanda ao nível do sótão e da construção dum anexo na área de logradouro situado nas traseiras da edificação principal, destinado a churrasqueira, tendo sido executadas junto ao alçado lateral direito, umas escadas exteriores de acesso ao referido anexo.
X – Após juntos ao processo os elementos tidos por necessários pela Câmara Municipal de PS, foi proferido Despacho de deferimento do projeto de arquitetura pelo Sr. Presidente da Câmara em 11.09.2012.
XI – E, consequentemente, em 19.10.2012 foi determinado por Despacho proferido pelo Sr. Presidente da Câmara a aprovação das obras e deferimento da emissão de licença de ampliação da moradia e a construção de tal anexo destinado a churrasqueira, já que respeitavam o disposto no Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouça e Santa Luzia.
XII – Edificação principal com área de construção de 425,47m2, área de alteração na edificação de 47,53m2 e Anexo com a área de implantação de 13,98m2, totalizando um total de área de alteração e ampliação de 61,51m2, apresentando um total de 421,81m2 (360,30 + 61,51).
XIII – Ora, atento os nºs 2 e 3 do art. 34º do POACBSL verifica-se, no que diz respeito ao projeto em causa, que foi ignorado o facto do mesmo não cumprir o estipulado em tal disposição legal, no nº2 c) referente ao limite de 300m2 à área bruta da construção, uma vez que apresenta um total de 421,81 m2, conforme já acima foi referido, havendo pois área em espaço urbanizável.
XIV – Para além da referida violação, que reconduz os atos administrativos praticados à sua nulidade por força do nº5 do art.2 do POACBSL, foi ainda violado o nº2 do art.32º do mesmo Regulamento já que não consta que tenha sido ponderada a obrigatoriedade de arborização e tratamento paisagístico adequada nas áreas envolventes à nova construção.
XV – Pelo exposto contrariamente ao que foi decidido na sentença recorrida, tais atos deveriam ser declarados nulos por violação de Plano especial em vigor acima mencionado conforme art. 68º, a) do RJUE, e pela violação do PDM de 1994, revisto em 2009, que comina com a nulidade dos atos administrativos que decidam pedidos de licenciamento de obras que violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território.
XVI – Ora, segundo o Mmº Juiz recorrido a questão consiste em apurar se os projetos da moradia unifamiliar sita em CL e da alteração e ampliação da mesma, (i) se encontram ou não em “espaço urbanizável” e, nessa medida, se respeitam o limite de 300,00m2 de área bruta de construção para habitação unifamiliar, tal como definido no artigo 34.º, n.º 2, alínea c) do POACBSL, e (ii) se os mesmos projetos obedecem ou não às regras de arborização e tratamento paisagístico constantes no artigo 32.º, n.º 2 do POAC.
XVII – Em 18/03/2005 e 16/05/2005, datas de deferimento do projeto de arquitetura e de licenciamento da construção da moradia unifamiliar sita em CL, encontravam se em vigor o Plano Diretor Municipal de PS, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros n.º 11/94, de 21 de Fevereiro (PDM94) e o POACBSL.
XVIII – Já quando foi aprovado e licenciado o projeto de alteração e ampliação da moradia, em 2012 encontravam-se em vigor o POACBSL, o PDM09 e o Plano de Pormenor de CL, aprovado pela Deliberação n.º 47/2008, de 3 de Janeiro, retificada pela Retificação n.º 267/2008, de 14 de Fevereiro, tendo havido, assim revisão do PDM de 1994.
XIX – Salvo melhor opinião, concluiu mal o mº Juiz “a quo” quando refere que apenas se teve em atenção o Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouça e Santa Luzia, (POACBSL), e a sua respetiva violação, pois que se teve em atenção igualmente o teor do PDM94, designadamente o seu art. 4ºv), onde o piso 1/cave tem que ser contabilizado para se alcançar a área bruta de construção, o que não foi atendido- (ver ainda art. 65º do RJUE), que conduz à nulidade dos despachos, tendo-se tido em consideração na elaboração dos despachos tal PDM, que foi efetivamente violado.
XX – Para se concluir que tais despachos não violam o PDM94 nem o POACBSL na medida em que: “Na verdade constata-se, pela análise dos mapas cartográficos recentes trazidos para os autos e, concretamente, da sobreposição das atuais plantas de síntese do POACBSL com o Plano de Pormenor de CL [factos assentes em P, T, AA e BB], que grande parte do terreno se insere em “espaço urbano” e só uma pequena parte em “espaço urbanizável”.
Tendo-se concluído pela sobreposição das atuais plantas de síntese do POACBL com o Plano de Pormenor de CL que só uma pequena parte ocuparia “espaço urbanizável” e como tal não havia violação de qualquer norma urbanística.
XXI – Não podemos concordar com tal posição, pois que há violação do POACBSL e do PDM desde que haja ocupação da construção em espaço urbanizável, seja na construção inicial, seja na alteração e ampliação da construção (independentemente da área ocupada) como, aliás ficou provado, tendo sido violado o PDM de 1994, revisto em 2009, o POACBL e o Plano de pormenor nos termos referidos, razão pela qual tais despachos deveriam ter sido declarados nulos.
XXII – Finalmente, não se diga conforme vem exarado em “Uma nota final” na sentença recorrida, que situando-se a parcela para onde foi projetada a edificação, na maior parte do terreno em solo classificado como urbano seria de afastar o estipulado no POACSLB aos projetos relativos a solos maioritariamente urbanos para “salvação” da habitação e às justificadas expectativas do particular-interessado, o que não pode ser considerado argumento jurídico relevante pois, implicaria violação de tal Plano assim como o PDM de 1994 e do subsequente revisto.
Pelo que se disse pugnamos pela revogação da decisão que julgou improcedente a ação intentada pelo Ministério Púbico, e, em sua substituição determinar-se a procedência da ação com a respetiva decisão de nulidade dos despachos em causa, relacionados com o pedido da construção e do pedido de alteração e ampliação da construção, e consequentemente ser declarada a nulidade dos atos impugnados:
- Despacho de deferimento do projeto de arquitetura de 18.03.2005;
- Despacho de deferimento do licenciamento em 16.05.2005,
E, posteriormente no âmbito de ampliação de instância nos termos do art. 63º, nº1 do CPTA, também a nulidade do:
- Despacho de deferimento do projeto de arquitetura de 11.09.2012 e do
- Despacho de deferimento do licenciamento em 19.10.2012, acima devidamente identificados.
Assim VOSSAS EXCELÊNCIAS farão a habitual JUSTIÇA”* O Recorrido/Município veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 20 de fevereiro de 2018, aí concluindo:
“A) Está em causa no presente recurso jurisdicional a sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou totalmente improcedente a ação administrativa interposta pelo Ministério Público, pela qual foi peticionada a declaração de nulidade dos seguintes atos do Sr. Presidente da Câmara Municipal de PS:
(i) Despacho de deferimento do projeto de arquitetura, de 18 de março de 2005;
(ii) Despacho de deferimento do licenciamento da construção de moradia unifamiliar, de 16 de maio de 2005;
(iii) Despacho de deferimento do projeto de arquitetura, de 11 de setembro de 2012;
(iv) Despacho de licenciamento da alteração e ampliação da moradia unifamiliar, de 19 de outubro de 2012.
B) Segundo o Ministério Público, tais atos violam (i) o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 34.° do POACBSL, uma vez que a "área bruta de construção" prevista nos projetos é superior a 300m2 e (ii) o disposto no n.º 2 do artigo 32.° do mesmo Regulamento já que não consta que tenha sido ponderada a obrigatoriedade de arborização e tratamento paisagístico adequada nas áreas envolventes à nova construção.
C) Em síntese, o Tribunal a quo julgou improcedente a ação, pelo facto de o regime de classificação e qualificação do solo aplicável ser o previsto no Plano Diretor Municipal de PS, de 1994 e não o POACBSL, que é inaplicável no sub judice.
D) Concluiu ainda aquele Tribunal que, apesar de o Município ter praticado os atos de aprovação e licenciamentos da construção da moradia invocando o regime constante do POACBSL e não, como competia, o do PDM94, verificou-se, ainda assim, que tais atos não violaram o disposto no PDM94.
E) O Ministério Público, discordando da sentença proferida pelo Tribunal a quo veio dela interpor recurso jurisdicional, reforçando que os atos impugnados violam (i) o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 34.° do POACBSL, uma vez que a "área bruta de construção" prevista nos projetos é superior a 300m2 e (ii) o disposto no n.º 2 do artigo 32.° do mesmo Regulamento já que não consta que tenha sido ponderada a obrigatoriedade de arborização e tratamento paisagístico adequada nas áreas envolventes à nova construção.
F) Não assiste, porém, qualquer razão ao Ministério Público. Em primeiro lugar, porque, efetivamente, é no PDM de PS, de 1994, que são estabelecidas as regras de classificação e qualificação dos solos em causa e não no POACBSL. E é assim, pois, nos termos das alíneas e) e j) do n.º 1 do artigo 85.° do RJIGT (na redação vigente à data da prática dos atos), ao plano diretor municipal cabe regulamentar, especificamente e entre outros aspetos, “a referenciação espacial dos usos e das atividades nomeadamente através da definição das classes e categorias de espaços" e "a especificação qualitativa e quantitativa dos índices indicadores e parâmetros de referência, urbanísticos ou de ordenamento, a estabelecer em plano de urbanização e plano de pormenor".
G) Ora, o Ministério Público, quer na petição inicial, quer nas alegações de recurso, refere que o que está em causa é meramente a violação de normas do POACBSL, Não sendo este instrumento de gestão territorial aplicável à matéria de classificação e qualificação dos solos em causa nos atos impugnados, andou bem o Tribunal a quo ao considerar que não foi assacada a estes atos a violação de quaisquer normas aplicáveis, pelo que não podem ser julgados procedentes os pedidos de declaração da sua nulidade.
H) Ainda que fossem aplicáveis as normas do POACBSL, como é aliás ressalvado na parte final da sentença recorrida, os Despachos de deferimento do projeto de arquitetura de 18 de março de 2005 e de deferimento do licenciamento de 16 de maio de 2005 não violam o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 34.° do POACBSL, uma vez que a "área bruta de construção" prevista nos projetos não é superior a 300m2, ao contrário do que se refere nas Alegações de recurso.
I) Neste ponto, o Ministério Público não tem em consideração que: (i) a moradia não se encontra erigida numa área de "espaço urbanizável" e (ii) o edificado não contém uma área habitável superior a 300m2.
J) Conforme resulta dos factos AA) e BB) dados como assentes e não impugnados pelo Ministério Público, só uma pequeníssima parcela da edificação se encontra em espaço urbanizável, estando a sua esmagadora maioria inserida em espaço urbano e, logo, sujeita às regras deste.
K) Nestes termos, o máximo que se poderia equacionar seria a existência de um enquadramento jurídico irregular no processo de licenciamento, advindo de um erro nos pressupostos de direito aplicáveis àquela edificação.
L) Todavia, este (eventual) vício - como defende o parecer das Professoras Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, junto como Documento n.º 2 com a Contestação - nunca seria gerador de nulidade do ato praticado, mas apenas, e tão só, de anulabilidade, que continua a ser a sanção jurídica regra no domínio administrativo (cfr. n.º 1 do artigo 163.° do CPA).
M) Acresce que, ao contrário do que o Ministério Público alega, o edificado não contém uma área habitável de 360,30m2: como se pode verificar no projeto, a construção proposta é composta de cave destinada a garagem (área de 123,65m2), R/Ch destinado a habitação (área de 181,00m2) e sótão destinado a arrumos (área de 61,82m2).
N) Das áreas atrás referidas, para efeitos de verificação de índices de construção, atenta a definição de área habitável contida no POABCSL, obtém-se que: cave - (área de 63,83 m2), R/Ch (área de 181,00 m2) e sótão não habitável (destinado a arrumos) (área de 0,00 m2 habitável) um total de 289,96 m2, o que é inferior aos alegados 360m2.
O) Os erros incorridos pelo Ministério Público relativamente aos despachos de 2005, são cometidos também, em termos semelhantes, quanto aos despachos de 2012: (i) o primeiro erro decorre do facto, já acima sinalizado, de o Ministério Público estar equivocado quanto ao enquadramento cartográfico do edificado, pressupondo (erradamente) que a moradia se insere em espaço urbanizável; (ii) o segundo erro decore de o Ministério Público estar equivocado no cálculo que faz da área bruta habitável da moradia.
P) No que respeita à suposta violação do dever de ponderação "da obrigatoriedade de arborização e tratamento paisagísticos adequada nas áreas envolventes à nova construção", esta não existe, pois os projetos de licenciamento apresentados contêm plantas e elementos que referem o tipo de revestimentos e tratamento da envolvente à edificação e, tal violação, ainda que existisse, encontrar-se-ia prejudicada pelo facto de as zonas envolventes das moradias se encontrarem já (e desde a ocasião do pedido de licença) ajardinadas e com tratamento adequado e julgado suficiente.
Q) Com efeito, caso sejam julgados procedentes os argumentos invocados pelo Ministério Público e revogada a decisão recorrida - o que não se concede e apenas por dever de patrocínio se considera - deve ser tido em conta, na apreciação definitiva do litígio, que, mesmo num cenário hipotético em que os atos impugnados padecessem do desvalor jurídico da nulidade, nunca tal nulidade poderia ser, sem mais, declarada, pois não pode deixar de se atribuir efeitos jurídicos às situações de facto constituídas na decorrência da prática dos atos declarados nulos, por força do princípio da proteção da confiança, da proporcionalidade e de outros associados ao decurso do tempo, de acordo com transcrito comando normativo plasmado no n.º 3 do artigo 162.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
R) Ainda subsidiariamente em relação a tudo o que se disse, o Tribunal sempre deverá atender à possibilidade de legalização de todo o edificado e, com isso, e por isso, salvaguardar todo o edificado.
S) Assim, ainda que este Tribunal considerasse os atos impugnados nulos e revogasse nesta parte a decisão proferida pelo Tribunal a quo, sempre teria de limitar os efeitos de tal nulidade, salvaguardando todos os efeitos de facto que os mesmos produziram e assegurando a manutenção (não demolição) de todo o edificado, por ser, todo ele, suscetível de legalização.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado, proferindo-se Acórdão que confirme a Sentença recorrida. V. Exªs., melhor julgando, farão, como sempre, justiça!”* Os Contrainteressados não vieram apresentar contra-alegações de Recurso.
Em 1 de março de 2018 foi proferido Despacho de Admissão do Recurso.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
As questões a apreciar resultam da necessidade de verificar, predominantemente, se o Município poderia ter licenciado a edificação aqui controvertida nos termos em que o fez, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada, a qual aqui se reproduz por se entender ser a mesma suficiente e adequada:
“A) Em 21/2/1994 foi publicada mo DR, 1' série 13, o Regulamento do Plano Diretor Municipal do Concelho da PS, aprovado pela resolução do Conselho de Ministros n° 11/94.
B) Em 13/03/2002 foi publicado em Diário da República n.º 61, 1 Série-B, o Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouça e Santa Luzia, encontrando-se anexado ao mesmo a seguinte planta de síntese:
(Dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- Diário da República n.º 61, I Série-B, de 13/03/2002;
C) Extrai-se dessa planta, no que respeita ao lugar de CL, o seguinte:
(Dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- Diário da República n.º 61, I Série-B, de 13/03/2002;
D) Em 3/3/2005 o ora Contrainteressado apresentou à Câmara Municipal do Réu um pedido de Licença para construção de uma moradia unifamiliar num prédio urbano sito em CL, freguesia de JB, Concelho de PS, descrita na conservatória de registo predial sob o n° 01178/20040405 e inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 1237.
Doc. 1 da PI, fs. 1 a 6.
E) Este pedido foi atribuído o n° 12/2005 de processo de licenciamento de obras.
P.A. CD1, Pasta "ProcessoLicenciamento122015"
F) Segundo a memória descritiva que instruía este pedido, a edificação projetada tinha as seguintes áreas:
Total bruta: 396 m2
Al-Área bruta de habitação Corrente: 272,25m
A2-Área anexos e garagem: 123,75m2
Doc.1, fs. 8, da PI
G) Da mesma "Memória Descritiva e Justificativa" constava também o seguinte:
5- Adequabilidade:
"O projeto de construção de uma moradia unifamiliar a construir no lugar de CL, freguesia de JB (...) considerando o definido no artigo 33° da secção Ido regulamento do PDM em vigor, a edificação encontra-se em zona urbana de CL"
- PA, CD1, "Pasta" "Processo_ Licenciamento_ 12 2015", a fls. 10;
H) Em 16/3/2005 foi junta ao mesmo processo a Informação da Secção de Obras - Serviços Técnicos do Réu, com o seguinte teor:
ASSUNTO: Construção de urna moradia unifamiliar em CL
PROCESSO N°12/2005
REQUERENTE: AACP
O requerente pretende construir uma moradia unifamiliar na localidade de CL e freguesia de JB.
De acordo com o disposto nas plantas do Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouça e Santa Luzia, o prédio situa-se em solos classificados de espaço urbanizáveis
Depois de analisado o projeto de arquitetura apresentado apura-se que o mesmo cumpre com o disposto no artigo 34° dó Regulamento do Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouça e Santa Luzia.
Após análise do projeto de arquitetura, e no respeito pelo parecer emitido pelo Centro de Saúde de Pampilhosa da Sena, entendem os serviços técnicos de obras desta Autarquia, emitir parecer favorável relativamente ao referido projeto.
- PA, CD1, "Pasta" "Processo Licenciamento 12 2015", a fls. 164;
I) Na dita Informação, em 18/3/2005, foi aposto o seguinte parecer por um engenheiro civil ao serviço do Réu:
(Dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- PA, CD1, "Pasta" "Processo Licenciamento_12 2015", fls. 164;
J) Na sequência dessa Informação, veio o Presidente da Câmara da Pampilhosa da Sena emitir o seguinte:
DESPACHO:
DEFERIDO, o projeto de arquitetura, nos termos e com os condicionalismos constantes da informação datada de 16/03/2005, devendo ser solicitadas as especialidades aí referidas e com liquidação das taxas aí calculadas.
O Presidente da Câmara
- PA, CD1, "Pasta" "Processo Licenciamento 12 2015", a fls. 164;
K) Em 16/05/2005, após a aprovação do projeto de arquitetura referida no ponto anterior, foi elaborada uma Informação pela Secção de Obras — Serviços Técnicos do Réu, da qual se extrai o seguinte:
ASSUNTO: Construção de urna moradia unifamiliar em CL
PROCESSO N°12/2005
REQUERENTE: AACP
O requerente pretende construir uma moradia unifamiliar na localidade de CL e freguesia de JB.
De acordo com o disposto nas plantas do Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouça e Santa Luzia, o prédio situa-se em solos classificados de espaço urbanizável.
Os projetos de especialidades merecem aprovação por parte destes serviços técnicos.
Atendendo a que todo o processo se encontra devidamente instruído, a licença poderá ser concedida pelo período de 12 meses.
L) Nessa informação foi aposto, em 16/7/05, o seguinte Parecer por um engenheiro civil do serviço do Réu:
PARECER:
A licença pode ser emitida de acordo com a informação.
À consideração superior.
M) Em 16/05/05, na mesma informação, o Presidente da Câmara exarou o seguinte despacho:
DESPACHO:
DEFERIDO
N) Em 3 de Janeiro de 2008, no Diário da república, 2' série, foi publicado sob a deliberação n° 47/2008 da Assembleia Municipal do Réu, o Plano de Pormenor da Localidade de CL, que veio a ser objeto da publicação da retificação n° 267/2008 no DR 2' série de 14 de Fevereiro seguinte.
O) Em 6/2/2009 foi publicada no DR, II série, a 1ª revisão do Regulamento do Plano Diretor Municipal do Concelho da PS.
P) Em 11 de Outubro de 2011 o Presidente da Câmara Municipal da PS subscreveu o documento redigido pela Inspeção-geral do Ambiente e do Ordenamento do Território, cuja cópia a folhas última e penúltima do doc. 1 da PI aqui se reproduz.:
(Dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- Doc. 1 junto com a Petição Inicial, fls. 40 e 41;
Q) Em 3/5/2012 o ora contrainteressado apresentou à Câmara de Pampilhosa da Sena um pedido de licença para alteração e ampliação da moradia unifamiliar vinda a referir, a que foi atribuído o n° de processo 22/2012.
DOC. n° 1 junto com o Pedido de ampliação da Instância, cujo teor, do documento, aqui se dá por reproduzido.
R) Do "Aditamento - Projeto de Arquitetura. Memória Descritiva e Justificativa", apresentado no processo de licenciamento n° 22/2012 constava, além do mais, o seguinte:
No que se refere ao Plano Diretor Municipal o terreno insere-se em Solos Urbanos, na classe de espaço de solos urbanizados, na categoria de espaço de áreas urbanizadas em aglomerados de nível lll, dentro do perímetro urbano de CL, pelo que, de acordo com o disposto no Art° 15° da Subsecção II do Regulamento do Plano Diretor Municipal é viável a pretensão do requerente.
O anexo a regularizar encontra-se implantado junto á estrema direita do terreno, junto à moradia, de acordo com a planta de implantação apresentada.
- PA, CD1, "Pasta""ProcessoLicenciamento22 2012", a fls. 131;
S) Do documento referido extraem-se ainda as seguintes Plantas de Localização da moradia:
(Dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- PA, CD1, "Pasta" "Processo Licenciamento _22 _2012", a fls. 97 e 98;
T) Em 10/9/2012 os serviços técnicos da Câmara exararam no processo 2272012 a seguinte informação:
ASSUNTO: Alteração e ampliação de uma moradia unifamiliar e construção de anexo em CL
PROCESSO NI.° 22/2012
REGISTO N.º 358/2012
REQUERENTE: AACP
O requerente pretende licenciar a alteração e ampliação de uma moradia unifamiliar e a construção de um anexo destinado a churrasqueira sitas na Rua do BN, na localidade de Santa Luzia, freguesia de JB. concelho de PS.
Através do requerimento registado sob o número em epígrafe, o requerente procedeu á apresentação de um novo aditamento ao projeto de arquitetura.
O prédio urbano, descrito na ficha n.º 1178/20040405 da Certidão da Conservatória do Registo Predial de PS, inscrito na matriz predial da freguesia de JB sob o n." 1285, com uma área coberta de 207,75m' e uma área descoberta de 592,25m2, correspondente a uma área total de 800,00m2, encontra-se abrangido pelo Plano de Pormenor de CL, em espaço urbano de acordo com o extrato da planta síntese do Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouçã e Santa Luzia, constante da peça desenhada n.º 4 do Plano de Pormenor de CL, publicado, através da Deliberação n.º 47/2008, no Diário da República n.º 2, 2.ª Serie, de 3 de janeiro, retificado pela Retificação n.º 267/2008, publicada no Diário da República ri.° 32, 2.° Série, de 14 de fevereiro.
Saliente-se que apesar de na Certidão da Conservatória do Registo Predial somente se encontrar registada uma área total de 800,00m', a parcela, de acordo com o cadastro constante da planta de implantação, peça desenhada n.º 01 do Plano de Pormenor de CL, no "Quadro de Áreas — Parcelas Existentes / Artigos Matriciais Existentes". aí identificada como a parcela "E49", possui uma área total de 1.805,00m2, valor a considerar para efeitos de apreciação do presente licenciamento.
(Dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- PA, CDI, Pasta "Processo Licenciamento 22 2012", de fls. 140 a 143;
U) Nessa Informação foi aposto o seguinte parecer:
(Dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- PA, CD1, "Pasta" "Processo Licenciamento 22 2012", a fls. 140;
V) Sequentemente, foi proferido pelo Presidente da Câmara de PS o despacho seguinte:
DESPACHO:
Deferido o projeto de arquitetura, nos termos e com os condicionalismos constantes da informação datada de 10/09/2012. devendo ser solicitadas as especialidades aí referidas e consideradas para efeitos de taxas. as áreas ai determinadas.
- PA, CD1, "Pasta" "Processo Licenciamento 22 2012", a fls. 140;
W) A fs. 1 do "Processo de Licenciamento de Obras n. ° 22/2012", consta a seguinte menção:
TIPO DE LICENCIAMENTO:
Licenciamento de obras totalmente executadas aquando da construção da moradia unifamiliar ao abrigo do alvará de licença de obras de construção n.º 40/2005, emitido em 06/07/2005, que se referem ao licenciamento da ampliação da área de pavimento do rés do chão, com a criação neste de compartimentos destinados a garrafeira, arrumos e casa do gás, fecho da varanda ao nível do sótão e da construção de um anexo na área de logradouro situado nas traseiras da edificação principal, destinado a churrasqueira, tendo sido executadas junto ao alçado lateral direito, umas escadas exteriores de acesso ao referido anexo.
- PA, CD1, "Pasta' "Processo Licenciamento 22 2012", a fls. 01;
X) Em 6/11/2012 foi emitido o "Alvará de Obras de Alteração e Ampliação n.º 34/2012", de 06/11/2012, relativo ao Processo de Obras n.º 22/2012, de cujo teor a fs. 221 se reproduz o seguinte:
As obras aprovadas por Despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal de 19 de outubro de 2012, respeitam o disposto no Plano de Pormenor de CL e apresentam as seguintes características gerais:
AVERBAMENTOS/ ANOTAÇÕES:
O presente alvará destina-se ao licenciamento de obras totalmente executadas aquando da construção da moradia unifamiliar ao abrigo do alvará de licença de obras de construção n.º 40/2005, emitido em 06/07/2005, que se referem ao licenciamento da ampliação da área de pavimento do rés do chão, com a criação neste de compartimentos destinados a garrafeira, arrumos e casa do gás, fecho da varanda ao nível do sótão e da construção de um anexo na área de logradouro situado nas traseiras da edificação principal, destinado a churrasqueira, tendo sido executadas junto ao alçado lateral direito, umas escadas exteriores de acesso ao referido anexo.
- PA, CD 1 , "Pasta" "Processo Licenciamento 22 2012", a fls. 221;
Y) Do "Extrato de Planta de Ordenamento", elaborado pela Câmara Municipal da PS, segundo o PDM09, retiram-se os seguintes dados relativamente à localização da moradia:
(Dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- PA, CD1, "Pasta" "Processo Licenciamento 22 2012", de fls. 5 a 13;
Z) Extraindo-se dessa planta, quanto à localização da moradia o seguinte:
(Dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- PA, CD1, "Pasta" "Processo Licenciamento 22 2012", a fls. 5;
AA) No plano de pormenor de CL o terreno de implantação da moradia vinda a referir consiste na parcela E49.
Doc. 1 da PI, fs. 40 e parágrafo T supra.
BB) Da sobreposição da Planta de Síntese do POACBSL com a planta de implantação do Plano de Pormenor de CL, cuja figura segue,
(Dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
resulta que a parcela E-49 se encontra parcialmente, em mais do que 70%, em solo classificado como urbano, e a restante em solo classificado como urbanizável .
- (doc. junto pelo Réu e acordo).”* IV – Do Direito
No essencial, o Recorrente/MP, mais do que imputar erros ou vícios à decisão Recorrida, vêm retomar no Recurso interposto a argumentação que havia esgrimido em 1ª Instância e que não foi reconhecida como suficiente pelo tribunal a quo.
No que aqui releva, no que ao direito concerne, discorreu-se em 1ª Instância:
“(...) Em 18/03/2005 e 11/09/2012, datas dos despachos de aprovação dos projetos de arquitetura apresentados pelo Contrainteressado AACP, encontrava-se em vigor o Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (doravante, RJIGT), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro (nas redações que lhe foram conferidas, respetivamente, pelo Decreto-Lei n.º 310/2003, de 10 de Dezembro e pelo Decreto-Lei n.º 2/2011, de 6 de Janeiro), que veio concretizar as Bases da política de ordenamento do território e de urbanismo estabelecidas na Lei n.º 48/98, de 11 de Agosto (doravante, Lei de Bases de 1998).
De acordo com o artigo 2.º, n.º 2, alínea c), do RJIGT99, "[o] âmbito nacional é concretizado através dos seguintes instrumentos: (...) os planos especiais de ordenamento do território, compreendendo os planos de ordenamento de áreas protegidas, os planos de ordenamento de albufeiras de águas públicas, os planos de ordenamento da orla costeira e os planos de ordenamento dos estuários".
No âmbito e à luz deste regime foi aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 45/2002, de 13 de Março, o POAC (posteriormente alterado pelo Despacho n.º 6129/2010, de 7 de Abril), o qual integra o respetivo Regulamento, bem como as plantas de síntese e de condicionantes.
(...)
Nos termos do artigo 42.°, n.ºs 1, 2 e 3, do RJIGT, "[os planos especiais de ordenamento do território são instrumentos de natureza regulamentar elaborados pela administração central", constituindo "um meio supletivo de intervenção do Governo, tendo em vista a prossecução de objetivos de interesse nacional com repercussão espacial, estabelecendo regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e assegurando a permanência dos sistemas indispensáveis à utilização sustentável do território"; de resto, "são os planos de ordenamento das áreas protegidas, os planos de ordenamento de albufeiras de águas públicas, os planos de ordenamento da orla costeira e os planos de ordenamento dos estuários".
O artigo 44.° do RJIGT, por seu turno, estabelece que "[os planos especiais de ordenamento do território estabelecem regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais fixando os usos e o regime de gestão compatíveis com a utilização sustentável do território".
Os planos especiais de ordenamento são instrumentos de gestão territorial de território com eficácia plurisubjectiva, de carácter subsidiário, supletivo e sectorial, dotados de superioridade hierárquica, no âmbito dos instrumentos de planeamento territorial português, relativamente aos planos municipais (cfr. artigo 24.°, n.º 4, do RJIGT) [cfr. Acórdão do STA, de 11/11/2003, proc. n.º 01215/02].
Porém, a cada um destes instrumentos territoriais cabem áreas de intervenção regulamentadora distintas, de acordo com os interesses públicos prosseguidos por cada um deles, pelo que tal princípio da hierarquia deve operar com respeito pelas atribuições regulamentares de cada instrumento de gestão territorial.
Desde a Lei de Bases de 1998 os planos municipais passaram a deter a função fundamental de classificação e qualificação dos solos e, desta feita, de identificação dos perímetros urbanos e delimitação das várias categorias de solos em função do seu uso dominante.
(...)
Efetivamente, de acordo com o artigo 69.°, n.ºs 1 e 2 do RJIGT, os planos municipais de ordenamento do território (onde se incluem os planos diretores municipais, os planos de urbanização e os planos de pormenor — artigo 2.°, n.º 4, alínea b), do RJIGT), "são instrumentos de natureza regulamentar, aprovados pelos municípios", que "estabelecem o regime do uso do solo, definindo modelos de evolução previsível da ocupação humana e da organização de redes e sistemas urbanos e, na escala adequada, parâmetros de aproveitamento do solo e de garantia da qualidade ambiental".
Para além disso, são objetivos dos planos municipais, entre outros, os "parâmetros de uso do solo" (artigo 70.°, alínea i), do RJIGT), sendo o regime do uso do solo definido "através da classificação e da qualificação do solo" (artigo 71.º, n.º 1 do RJIGT). "A classificação do solo determina o destino básico dos terrenos, assentando na distinção fundamental entre solo rural e solo urbano" (artigo 72.°, n.º 1 do RJIGT), e, "atenta a sua classificação básica, regula o aproveitamento do mesmo em função da utilização dominante que nele pode ser instalada ou desenvolvida, fixando os respetivos uso e, quando admissível, edificabilidade" [cfr. Parecer do Conselho Consultivo da PGR, n.º 000711993, de 13/09/94].
Dentro destes planos municipais, ao plano diretor municipal cabe regulamentar, especificamente e entre outros aspetos, "a referenciação espacial dos usos e das atividades nomeadamente através da definição das classes e categorias de espaços" (artigo 85.°, n.º 1, alínea e), do RJIGT) e "a especificação qualitativa e quantitativa dos índices, indicadores e parâmetros de referência, urbanísticos ou de ordenamento, a estabelecer em plano de urbanização e plano de pormenor" (alínea j) do citado preceito legal).
Ao plano de urbanização compete concretizar "para uma determinada área do território municipal, a política de ordenamento do território e de urbanismo, fornecendo o quadro de referência para a aplicação das políticas urbanas e definindo a estrutura urbana, o regime de uso do solo e os critérios de transformação do território" (artigo 87.° do RJIGT).
O plano de pormenor, por sua vez, "desenvolve e concretiza propostas de ocupação de qualquer área do território municipal, estabelecendo regras sobre a implantação de infraestruturas e o desenho dos espaços de utilização coletiva, a forma de edificação e a disciplina da sua integração na paisagem, a localização e inserção urbanística dos equipamentos de utilização coletiva e a organização espacial das demais atividades de interesse geral" (artigo 90.º, n.º 1 do RJIGT).
Em 18/03/2005 e 16/05/2005, datas de deferimento do projeto de arquitetura e de licenciamento da construção da moradia unifamiliar sita em CL, encontravam-se em vigor o Plano Diretor Municipal de Pampilhosa da Sena, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros n.º 11/94, de 21 de Fevereiro (doravante, PDM94) e o POACBSL.
Já quando foi aprovado e licenciado o projeto de alteração e ampliação da moradia, em 2012 encontravam-se em vigor o POACBSL, o PDM09 e o Plano de Pormenor de CL, aprovado pela Deliberação n.º 47/2008, de 3 de Janeiro, retificada pela Retificação n.º 267/2008, de 14 de Fevereiro.
O PDM94 estabelecia, entre outros aspetos, "o uso dos solos", a definição dos "áreas urbanas e urbanizáveis" e a "edificabilidade". Não obstante ter um prazo de vigência de dez anos após a sua publicação em Diário da República e de ter sido aprovado, entretanto, o RJIGT, o mesmo permaneceu eficaz até à entrada em vigor da respetiva revisão (artigos 83.° e 154.°, n.º 1 do RJIGT) a qual teve lugar com a Deliberação n.º 422/2009, de 6 de Fevereiro (doravante PDM09). Com esta revisão, veio o Município regulamentar, com maior precisão, as matérias relativas à classificação e qualificação dos solos, dispondo especificamente que "são nulos os atos praticados em violação dos princípios e normas constantes do PDM" (artigo 1.º, n.º 6, do PDM09).
O POACBSL, por seu turno, entrou em vigor em Abril de 2002. Porém, porque continha normas específicas quanto à classificação e qualificação dos solos, regulamentava matérias próprias das atribuições legais dos planos municipais de ordenamento do território, em nítida violação do estabelecido no RJIGT, nos termos que atrás deixámos expostos.
Ora, relembramos que, não obstante o princípio da hierarquia entre os instrumentos de gestão territorial, este princípio deve obediência às esferas de atribuições de cada instrumento de gestão territorial [cfr. Acórdão do STA, de 17/01/2013, proc. n.º 0691/12].
Deste modo, quaisquer aprovações e licenciamentos de projetos, tais como os dos presentes autos, devem ser efetuados ao abrigo do PDM da PS (e, in casu, do Plano de Pormenor de CL), não simples e exclusivamente do POACBSL.
Ora, de acordo com o PDM94 consideram-se "áreas urbanas ou urbanizáveis as áreas incluídas nos perímetros urbanos e delimitados como tal na planta de ordenamento, à escala de 1:2.500, e plantas anexas de perímetros urbanos à escala de 1:10.000" (artigo 31°) e "o regime geral de urbanização e edificabilidade está definido para os perímetros urbanos nos artigos da subsecção III" (artigo 341. Lê-se na "Memória Descritiva e Justificativa" do projeto de arquitetura de 2005, sob o título "adequabilidade", que "considerando o definido no Art.º 33° da Secção 1 do Regulamento do PDM em vigor, a Edificação encontra-se na zona urbana de CL" [facto assente em G)].
O despacho que deferiu o projeto de arquitetura, de 18/03/2005, teve por fundamento o facto de se ter constatado que "[de acordo com o disposto nas plantas do Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouçã e Santa Luzia, o prédio situa-se em solos classificados de espaço urbanizável" e que "depois de analisado o projeto de arquitetura apresentado apura-se que o mesmo cumpre o disposto no artigo 34.º do Regulamento do Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouçã e Santa Luzia" [facto assente em HH].
Apesar de o Réu ter praticado os atos de aprovação e licenciamento da construção da moradia invocando o regime constante do POACBSL e não, como competia, o do PDM94, verifica-se, ainda assim, que tais atos não violam o dispositivo do PDM94. Na verdade constata-se, pela análise dos mapas cartográficos recentes trazidos para os autos e, concretamente, da sobreposição das atuais plantas de síntese do POACBSL com o Plano de Pormenor de CL [factos assentes em P, T, AA e BB], que grande parte do terreno se insere em "espaço urbano" e só uma pequena parte em "espaço urbanizável".
Assim sendo, não pode o Autor vir impugnar os atos relativos à aprovação e licenciamento da construção da moradia com base numa norma que não se aplica, in casu.
Sendo ademais certo que apesar de não terem sido emitidos em referência ao PDM94, conforme competia, nada é alegado nem resulta dos autos que os mesmos atos contrariem o disposto neste outro Instrumento de Gestão Territorial, é de concluir que nenhuma invalidade lhes pode ser assacada.
Já quanto aos despachos de deferimento do projeto de arquitetura e de licença de alteração e ampliação da moradia unifamiliar em apreço, o Réu praticou tais atos, e bem, ao abrigo das disposições constantes do Plano de Pormenor de CL, não lhe podendo ser exigido também o respeito pelo disposto no artigo 34°, n.ºs 2 e 3 do POACBSL.
Pelos motivos invocados, improcede, pois, a alegada violação do artigo 33.°, n.º 2, alínea c), do POAC, conforme pugna o Autor.
Defende ainda o Autor que foram violadas as regras relativas à arborização e tratamento paisagístico, conforme disposto no artigo 32.°, n.º 1, do POAC.
Na senda do que se deixou dito, esta norma do POAC trata de matérias cuja regulamentação, à luz do RJGIT, cai na esfera de atribuições do Município, as quais devem ser regulamentadas em planos municipais de ordenamento do território (cfr. artigos 60.° e 61.° do RJGIT).
Deste modo, a eventual violação das regras relativas à arborização e tratamento paisagístico da construção e respetiva alteração e ampliação teria de buscar-se no regime constante do PDM94 e na sua revisão, operada em 2009 (PDM09).
O PDM94 não continha qualquer norma relativa à obrigação de arborização e tratamento paisagístico, não sendo a mesma exigida. Deste modo, os despachos que aprovaram e licenciaram a construção de moradia não enfermam de nulidade, por falta de apresentação de projeto de arborização e de tratamento paisagístico.
Quanto aos despachos de alteração e ampliação da moradia, de 11/09/2012 e de 19/10/2012, respetivamente, os mesmos foram aprovados na vigência do PDM09.
Também este não prevê a necessidade de apresentação de um projeto de arborização e tratamento paisagístico. Do mesmo modo, não se encontra no Plano de Pormenor do CL, aprovado pela Deliberação n.º 47/2008, de 3 de Janeiro, vigente à data, qualquer referência àquela obrigação.
Assim sendo, conclui-se pela improcedência da alegação da nulidade dos despachos de aprovação e de licenciamento da alteração e ampliação da moradia, emitidos pelo Presidente da Câmara do Réu pelo Réu, por violação do artigo 32.°, n.º 2 do POACBSL. Uma nota final:
Ainda que se entendesse plenamente aplicável ao solo em causa o POACSLB, nem por isso procederia esta ação. Na verdade, atentos os factos provados AA e BB, isto é, situando-se a parcela E-49, para onde foi projetada a edificação, na maior parte em solo classificado como urbano, e sendo o objeto dos atos impugnados, por natureza, uno e indivisível, a interpretação razoável das normas invocadas pelo Autor como causa de nulidade - melhor, a integração da correspondente lacuna daquele regulamentos — só poderia consistir nesse entendimento nessa norma hipotética (cf. artigo 10° n° 3 do CPC) segundo a qual o limite de área bruta de construção e demais exigências do POACSLB para o solo classificado como meramente urbanizável não se aplica aos projetos relativos a solos maioritariamente urbanos, como é o sub judice.
Com efeito, entre os dois regimes que concorrem tem de prevalecer o em abstrato aplicável à maior parte da parcela e de que, aliás, resulta a solução mais favorável à "salvação" da habitação e às justificadas expectativas do particular Contrainteressado.”
Vejamos:
Foi originariamente peticionada a declaração de nulidade do Despacho de deferimento do projeto de arquitetura, de 18 de março de 2005, e do Despacho de deferimento do licenciamento da construção de moradia unifamiliar, de 16 de maio de 2005, praticados pelo Município.
Foi posteriormente requerida a ampliação da instância por parte do Ministério Público, por forma a ser incluída no âmbito da presente Ação a declaração de nulidade do Despacho de deferimento do projeto de arquitetura e do Despacho de licenciamento da alteração e ampliação da moradia unifamiliar de 11 de setembro de 2012 e 19 de outubro de 2012.
Em síntese, entendeu o Ministério Público que nos projetos de arquitetura aqui em causa não foi respeitado o limite de 300m2 de área bruta de construção, imposto pelos n.ºs 2 e 3 do artigo 34.º do Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouça e Santa Luzia, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 45/2002, de 13 de março – POACBSL, mais referindo que e não foi ponderada a obrigatoriedade de arborização e tratamento paisagístico adequado nas áreas envolventes à nova construção, nos termos do n.º 2 do artigo 32.° do POACBSL.
Por decisão de 21 de outubro de 2017, o Tribunal a quo julgou improcedente o peticionado, assentando o seu entendimento, predominantemente no facto do regime de classificação e qualificação do solo aplicável ser o previsto no Plano Diretor Municipal de PS, de 1994 e não o POACBSL (Plano de Ordenamento das Albufeiras de Cabril, Bouça e Santa Luzia), que entendeu ser inaplicável à situação em apreciação.
Mais referiu o tribunal a quo que o Ministério Público não poderia impugnar os atos relativos à aprovação e licenciamento da construção da moradia com base em normas que não se aplicam, não resultando dos autos que os atos impugnados violam o disposto no PDM94.
Refere-se ainda na decisão recorrida que relativamente aos despachos de deferimento do projeto de arquitetura e de licença de alteração e ampliação da moradia unifamiliar, os mesmos foram praticados ao abrigo do Plano de Pormenor de CL, não lhe sendo assim aplicável o POACBSL.
No que concerne já à obrigação de arborização e tratamento paisagístico, foi entendido que a mesma não seria exigível em 2005, pois o PDM94 não continha qualquer norma sobre esta matéria, o mesmo se passando com o ulterior PDM de 2009.
Considerou finalmente a decisão recorrida que mesmo que o POACSLB fosse aplicável, ainda assim a Ação não procederia, uma vez que a parcela E-49, para onde foi projetada a controvertida edificação, se situa predominantemente em solo classificado como urbano.
O Ministério Público veio reafirmar o que já havia sublinhado em 1ª instância, mormente que os atos objeto de impugnação violarão o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 34.º do POACBSL, uma vez que a "área bruta de construção" prevista nos projetos é superior a 300m2, mais violando o n.º 2 do artigo 32.º do mesmo Regulamento, uma vez que não foi ponderada a necessidade de arborização e tratamento paisagístico das áreas envolventes.
Apreciando:
Dos erros de julgamento
Da violação do POACBSL – Sua inaplicabilidade
Embora o Ministério Público insista na tese de acordo com a qual os atos objeto de impugnação violariam disposições do POACBSL, o que é facto é que, e tal como decidido em 1ª instância, em bom rigor o POACBSL não é o instrumento de gestão territorial que regula a operação urbanística em apreciação.
Como se refere na decisão recorrida, é no PDM de PS, de 1994, que são estabelecidas as regras de classificação e qualificação dos solos em causa e não no POACBSL, uma vez que, nos termos da alíneas e) e j) do n.º 1 do artigo 85.º do RJIGT, cabe ao PDM regulamentar "a referenciação espacial dos usos e das atividades nomeadamente através da definição das classes e categorias de espaços" e "a especificação qualitativa e quantitativa dos índices indicadores e parâmetros de referência, urbanísticos ou de ordenamento, a estabelecer em plano de urbanização e plano de pormenor",
Insistindo e assentando o Ministério Público a sua argumentação no facto de ter sido violado o POACBSL, está, por natureza, comprometida a sua argumentação.
Da violação dos n.ºs 2 e 3 do artigo 34.º do POACBSL pelos despachos de 2005
Como se refere na decisão recorrida, ainda que fossem aplicáveis as normas do POACBSL, os Despachos de deferimento do projeto de arquitetura de 18 de março de 2005 e de deferimento do licenciamento de 16 de maio de 2005 não violariam os n.ºs 2 e 3 do artigo 34.º do POACBSL, uma vez que está por demonstrar que a "área bruta de construção" prevista nos projetos seja superior a 300m2 e que se situe em "espaço urbanizável" e não em "espaço urbano", o que poderia fazer toda a diferença.
É certo que resulta dos factos AA) e SS) que uma pequena franja do edificado se encontrará implantado em espaço urbanizável, circunstância meramente residual, que não tem a virtualidade de alterar a natureza do solo onde se encontra predominantemente implantada a controvertida edificação, podendo consistir numa mera irregularidade, a qual poderia gerar, no limite, a anulabilidade do licenciado, por se tratar no nosso ordenamento jurídico da sanção regra, o que, não tendo sido suscitado em tempo, terá determinado a sua consolidação na ordem jurídica.
Da violação dos n.ºs 2 e 3 do artº 34.º do POACBSL pelos despachos de 2012
O Ministério Público imputa ainda à decisão recorrida erro de julgamento ao concluir que os Despachos de deferimento do projeto de arquitetura de 11 de setembro de 2012 e de licenciamento de 19 de outubro de 2012, violariam os nºs 2 e 3 do artº 34.º do POACBSL, insistindo que a "área bruta de construção", dos respetivos projetos, será superior a 300m2.
Decorre desde logo que se não reconhece que o edificado se encontre implantado predominantemente em espaço urbanizável, ainda que se admita, como se afirmou já, a sobreposição residual em tal espaço.
Por outro lado, também não resulta inequívoco que tenha sido ultrapassado o limite máximo de 300m2 de área para habitação, pois que a aritmética adotada pelo Ministério Público na soma de áreas habitáveis não se mostra irrefutável e plenamente convincente.
Da violação da obrigação de arborização e tratamento paisagístico
Reafirma ainda o Ministério Público em sede de recurso, o entendimento de acordo com o qual os atos objeto de impugnação violarão o disposto no n.º 2 do artigo 32.° do POACBLS, em decorrência do facto de não ter sido ponderada a obrigatoriedade de arborização e tratamento paisagístico das áreas envolventes à nova construção.
Não se reconhece que assim seja.
Efetivamente, refere o artigo 32.°, n.º 2 do POACBL que "É obrigatória a arborização e tratamento paisagístico adequado nas áreas envolventes de novas construções, a executar de acordo com projeto realizado para o efeito, com vista ao enquadramento paisagístico, à estabilização de terras, à redução dos impactos visuais negativos, bem como à manutenção do coberto vegetal e da arborização existentes nas áreas envolventes",
Com efeito, como o próprio município sublinha, os projetos de licenciamento apresentados contêm plantas e elementos que referem o tipo de revestimentos e tratamento da envolvente à edificação, sendo que as zonas envolventes das moradias se encontrarão ajardinadas e com tratamento adequado e suficiente, o que compromete a imputada irregularidade.
Mesmo que a suscitada irregularidade se se tivesse dado como demonstrada, a mesma mostrar-se-ia insuficiente para que pudesse ser declarada a nulidade do edificado, por se tratar de matéria tendencialmente reservada à discricionariedade do Município.
Dos Efeitos Putativos do Ato Nulo
Mesmo que assim não fosse, não é de ignorar o facto de estarmos perante um licenciamento originariamente de 2005, importando verificar se, independentemente do expendido, e caso se tivessem verificado as imputadas nulidades, se não justificaria reconhecer efeitos putativos a qualquer eventual nulidade detetada.
Com efeito, nos termos e para os efeitos do nº 3 do artigo 162.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA) (Anterior artigo 134.º n.º 3) está possibilitada a atribuição de efeitos jurídicos a situações decorrentes de atos nulos de harmonia com os princípios da boa-fé, da proteção da confiança e da proporcionalidade, designadamente quando associados ao decurso do tempo.
Efetivamente, o regime legal vigente admite a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força, designadamente do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais do direito.
Na mesma linha apontava já a filosofia subjacente ao Acórdão do STA nº 0286/05 de 16-03-2006, quando referia que a declaração de que um ato é nulo não pode fundar-se em juízos de mera probabilidade, mas exige a enunciação de um juízo assertórico, senão mesmo apodíctico.
A declaração de que um ato é nulo, pela sua gravidade e potencial lesividade, não pode fundar-se em juízos de mera probabilidade ou da apreciação descontextualizada da realidade, sem atender a todo o seu enquadramento, mal se compreendendo que se declarasse a nulidade de um licenciamento, daí resultando potencialmente a demolição do edificado, para em momento ulterior vir a ser aprovado idêntico projeto.
Ao Tribunal não compete, perante a factualidade que lhe é presente, concluir se a solução urbanística encontrada é boa, harmoniosa ou desejável, mas tão-só verificar se a mesma se conforma com os normativos com os quais tem de se compatibilizar.
Na situação dos Autos não resulta manifesto que o município tenha incumprido intencionalmente quaisquer requisitos urbanísticos, em face do que sempre será de atender à situação do titular do edificado, mormente atento o tempo entretanto decorrido.
De facto, tem sido entendido na jurisprudência, podendo ver-se, por todos e também relativo a um caso de licenciamento de obras nulo, o Acórdão do STA de 16-02-2006, reportado, naturalmente, à anterior versão do CPA, que «Em relação aos pretensos efeitos que alegadamente poderiam advir do ato nulo nos termos do disposto no artº 134º do CPA, aderimos ao que e a propósito se entendeu no acórdão deste STA de 16.01.2003, Rec. n.º 1316/02, onde se escreveu o seguinte:
“O art. 134º, nº 1 do CPA dispõe que “o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade”, admitindo-se, no nº 3 do preceito, “a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito”.
Esta possibilidade de atribuição de ”certos efeitos jurídicos” a situações de facto decorrentes de atos nulos tem em vista os chamados efeitos putativos, tradicionalmente admitidos relativamente aos funcionários ou agentes putativos, investidos por ato nulo, mas deve ser ponderada com extrema cautela, sendo imperioso distinguir entre “sanação de ato nulo” (legalmente impossível) e “admissão de certos efeitos decorrentes da manutenção prolongada de uma situação de facto”, à luz do interesse público da estabilização das relações sociais.
Por isso, importa reter que o nº 3 do art. 134º do CPA (atual nº 3 do artigo 162.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA), não consagra a sanação ou supressão da ilegalidade do ato nulo, o qual não é, segundo a jurisprudência pacífica e reiterada deste Supremo Tribunal Administrativo, passível de sanação jurídica.
Como já advertia Marcelo Caetano, “não se trataria de sanar um ato nulo, o que seria impossível, mas sim atribuir certos efeitos ao tempo decorrido” (Manual, pág. 421), sendo certo, por outro lado, como referem Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, que “nem todo o ato nulo tem efeitos putativos” (CPA Anotado, 2ª ed., pág. 654).
Os denominados efeitos putativos, para além de deverem decorrer, em princípio, da necessidade de estabilidade das relações jurídico-sociais, dependem, em grande parte, de períodos dilatados de tempo em que tais situações se verificam, não podendo, por razões de coerência do próprio instituto, beneficiar aqueles que direta, ou mesmo dolosamente, deram causa à nulidade do ato à sombra do qual os referidos efeitos são reclamados, devendo a sua admissão estar sempre ligada à ideia de persecução do interesse público (cfr. Ac. STA de 16.06.98 – Rec. nº 43.415).
Admitir in casu a legalidade do ato nulo contenciosamente recorrido, a reboque da produção de efeitos putativos, seria admitir uma verdadeira sanação de atos de licenciamento nulos, em benefício de quem (requerente do licenciamento e entidade licenciadora) foi responsável pelas ilegalidades geradoras dessa mesma nulidade”.
É manifesto, pois, que os apontados requisitos se não verificam na situação sub judice, pelo que não podem tais efeitos ser considerados (...)».
Importa pois, pela sua potencial gravidade, aferir da suscitada nulidade contextualizadamente com a realidade, pois, como reiteradamente se disse, mal se compreenderia que se declarasse a nulidade de licenciamento cujo projeto inicial foi apresentado e aprovado em 2005, com eventual demolição do edificado, para em momento ulterior vir a ser declarada a sua conformidade com o legalmente estabelecido, mercê de alterações urbanísticas entretanto decretadas.
Importa pois assegurar o equilíbrio entre a realização do interesse público da restauração da legalidade e a estabilidade das situações jurídicas consolidadas, garantindo a confiança associada aos direitos dos particulares, mormente quando, como no caso em análise, se não imputa qualquer má-fé aos titulares do edificado.
Como refere Paulo Otero na sua “Legalidade e Administração Pública” “a radicalidade da ausência da produção de efeitos por parte dos atos nulos tem sido atenuada, primeiro pela doutrina e pela jurisprudência, e agora, por expressa disposição legal, admitindo-se a possibilidade de, por força do simples decurso do tempo, segundo os princípios gerais de Direito, serem atribuídos certos efeitos jurídicos a situações de facto geradas por atos nulos”
Como igualmente afirma Vieira de Andrade, in “a nulidade administrativo, essa desconhecida – Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 138, nº 3957, pag. 334, é "excessivamente radical e não responde em termos adequados à realidade dos tempos de hoje em que se impõe a consideração das relações jurídicas estabelecidas pelos atos administrativos”.
Mostrando-se que a decisão em apreciação corresponde a uma situação significativamente prolongada no tempo, não sendo imputada qualquer responsabilidade ao titular do edificado, que até prova em contrário, será um terceiro de boa-fé, importa concluir, que mesmo que se entendesse que se teria verificado uma qualquer nulidade, sempre seria de atribuir efeitos putativos aos atos de licenciamento objeto de impugnação.* * * Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, ainda que com base em fundamentação nem sempre coincidente, em negar provimento ao Recurso Jurisdicional apresentado, confirmando-se a sentença recorrida.
Sem custas, (artigo 4.°, n.º 1, alínea a), do RCP).
Porto, 21 de dezembro de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
