Formula a aqui Recorrente/Sindicato nas suas alegações do Recurso Jurisdicional, apresentadas em 20 de julho de 2015, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 147 a 149 Procº físico).

“1. Se analisarmos corretamente a situação fáctica e jurídica em causa, estamos indubitavelmente, perante uma decisão que padece de erro de direito e erro na fundamentação jurídica.

2. Pelo que, através do presente recurso se pretende a sua reponderação.

3. O acórdão ora sindicado, viola frontalmente os Arts. 8º, 100º e 101º do CPA e Art. 268º, n.º 5 da Constituição, consequentemente, o direito do RR. à audiência previa.

4. O acórdão recorrido, não reconheceu tal direito como obrigatório no procedimento administrativo em causa, em total contradição com a Jurisprudência dos Tribunais Superiores, veja-se a título meramente exemplificativo o excerto transcrito do Ac. do STA de 9/10/2008 – Processo n.º 0122/08 “não tendo sido notificados ao interessado, em sede de audiência prévia, todos os elementos relevantes para decisão, nomeadamente os elementos de direito, não se mostra integralmente cumprido o dever que emerge dos arts. 100.º e 101.º do CPA.

5. Acresce ainda o notório vício de falta de fundamentação da decisão em causa, ou seja, da leitura do ato impugnado não permite ao interessado verificar elementos essenciais, já que o mesmo não especifica qualquer fundamentação jurídica, em clara violação do que estabelece o artigo 125.º do CPA.

6. Deste modo, imputa-se também ao Acórdão sob recurso a violação expressa do Art. 125º do CPA.

7. Bem como o vício de violação de Lei de que padece a decisão, que gerou violação de direitos e interesses legalmente protegidos do RR.

8. O Acórdão sindicado não detetou tais vícios na decisão impugnada, continuando o RR. a ver os seus direitos afetados, designadamente, os direitos referentes à sua categoria profissional e conteúdo funcional a ela inerente; remuneração e local de trabalho.

9. Deverá assim, nesta sede, a decisão sub iudice, ser substituída por outra e seja o R. condenado na anulação do ato impugnado, pelos vícios de que padece, consequentemente, determinar o regresso do RR. ao seu local de trabalho de origem e exercício do conteúdo funcional da categoria da qual é detentor.

Termos em que, sempre com o douto suprimento de V/ Exas., deve o Acórdão, objeto do presente recurso, ser revogado e substituído por outro, e assim ser atendido o pedido formulado na p.i. Como é de Justiça!”

A Entidade Recorrida/ARSN, devidamente notificada, não veio a apresentar Contra-alegações de Recurso.

O Ministério Público junto deste TCAN, notificado em 1 de setembro de 2016, veio a emitir Parecer em 12 de setembro de 2016, no qual, a final, se pronuncia no sentido de “dever ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, ser confirmado o douto acórdão posto em crise” (Cfr. fls. 161 a 164 Procº físico).

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
As questões a apreciar resultam da necessidade de verificar, designadamente, os suscitados erros de julgamento, bem com o invocado não reconhecimento da falta de fundamentação imputado ao acórdão recorrido, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada, a qual aqui se reproduz por se entender ser a mesma suficiente e adequada:
“1) O representado do A. (doravante RA) é funcionário da Entidade Demandada, destacado na coordenação do internato médico de medicina geral e familiar da zona norte.
2) Em 18/11 de 2010 o Conselho de Administração da Entidade Demandada deliberou o seguinte:
(Dá-se por reproduzido o Documento constante da decisão recorrida – Artº 663º nº 6 CPC).
3) À data da deliberação antecedente o RA encontrava-se ausente do serviço por doença.
4) O RA apresentou a seguinte exposição:
– doc. 2 junto com a p.i.
(Dá-se por reproduzido o Documento constante da decisão recorrida – Artº 663º nº 6 CPC).
5) No seguimento da exposição antecedente foi elaborado o parecer nº 26 do gabinete jurídico da ARSN, IP do seguinte teor:
- cfr. doc. 2 junto com a contestação.
(Dá-se por reproduzido o Documento constante da decisão recorrida – Artº 663º nº 6 CPC).
6) A Entidade Demandada comunicou ao RA o seguinte:
Cfr. doc. 3 junto com a p.i.
(Dá-se por reproduzido o Documento constante da decisão recorrida – Artº 663º nº 6 CPC).
7) Em face do pedido do RA, foi determinada a sua mobilidade para o ACES Porto Oriental com efeitos a 1/1/2011 – ata nº1 do CD da Entidade Demandada de 6/1/2011 do seguinte teor:
- cfr. doc. 1 junto com a contestação
(Dá-se por reproduzido o Documento constante da decisão recorrida – Artº 663º nº 6 CPC).
8) O RA remeteu à Entidade Demandada o seguinte ofício:
- cfr. doc. de fls. 111 dos autos.
(Dá-se por reproduzido o Documento constante da decisão recorrida – Artº 663º nº 6 CPC).

IV – Do Direito
Desde logo, e como resulta explicito da decisão recorrida, pretendeu a aqui Recorrente originariamente a anulação da decisão proferida pelo Conselho Diretivo em 18 de Novembro de 2010 que determinou a “deslocação” do seu representado, da sede da ARS Norte para a UCSP do C... bem assim como a condenação da Entidade Demandada a coloca-lo no seu local de trabalho anterior.
Em qualquer caso, e como evidenciado no acórdão recorrido, o representado do aqui Recorrente não foi colocado na UCSP do C..., mas antes no Agrupamento de Centros de Saúde (ACES) da Maia, vindo em momento ulterior a ser colocado no ACES Porto Oriental.

Resulta do Recurso interposto que são imputados ao Acórdão recorrido erros de julgamento de direito, resultantes do facto de ter sido julgada inverificada a invalidade do ato impugnado, atentos os vícios suscitados, designadamente, violação de lei, por violação do quadro normativo aplicável e os vícios formais de falta de fundamentação e de preterição da audiência prévia.

Vejamos:
Refira-se que, tal como sublinhado pelo Ministério Público, não se vislumbra que a decisão recorrida mereça censura em qualquer das imputações que lhe são assacadas pelo Recorrente, em face do que, no essencial, se retomará a argumentação aduzida em 1ª instância como forma de exatamente contrariar os vícios invocados.

Da falta de fundamentação
Como tem sido decidido pela generalidade dos tribunais Administrativos, designadamente por parte dos seus tribunais superiores, a fundamentação do ato administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de ato e as circunstâncias do caso concreto, por forma a avaliar se o conteúdo da fundamentação é adequado à exigência legal de fundamentação, importando saber se o ato em concreto é compreensível por parte do destinatário normal, colocado na situação do real destinatário do ato, de modo a que possa aferir-se se foram adequadamente explicitadas as razões de facto e de direito que determinaram a prática do ato.

O artº 124 do CPA, em conformidade com o nº 3 do art. 268 da CRP, consagra um dever geral de fundamentação dos atos administrativos, dever que o art. 125º do CPA concretiza nos seguintes termos:
“Requisitos da fundamentação”
1. A fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.
2. Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.”

A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente e adequada para permitir que o seu destinatário percecione os seus contornos e objetivos, permitindo-lhe, se for caso disso, o controlo jurisdicional do ato.

O referido significa que o destinatário do ato deva ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, de modo a percecionar o “itinerário cognoscitivo e valorativo” seguido para a tomada de decisão.

Só assim o particular pode analisar a decisão e ponderar se concorda ou não com os seus termos, sendo que só por essa via, ficará munido dos elementos essenciais para, se for caso disso, poder impugnar a decisão.

Só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, poderá o destinatário de um qualquer, argumentar se eles se verificam ou não. Efetivamente, só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre os factos considerados é que o interessado poderá discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los de outra forma.

Pretende-se, pois, que o destinatário do ato fique ciente do modo e das razões por que a Administração decidiu de determinada forma, e não em sentido diverso.

Em concreto, a decisão recorrida mostra-se perfeitamente justificada, evidenciando os factos em que assenta e as razões de direito que determinaram a controvertida transferência da Representada do Recorrente dos serviços da sede da ARSN para o ACES Maia e, depois, para o ACES Porto Oriental, em conformidade com o teor das deliberações de 18/11/2010 e de 6/1/2011, que se circunscrevem à necessidade de impor “(…) uma nova reengenharia de pessoal para ARSN, reorganizando a administração do SNS no sentido de a descentralizar/recentralizando”.

Entendeu-se expressamente que “As organizações descentralizadas de âmbito regional, são mais flexíveis na resposta a novas circunstâncias e novas necessidades, identificam melhor os problemas, as oportunidades e os constrangimentos. Estão em melhores condições de efetuar parcerias com os cidadãos e as suas organizações e associações locais e regionais. Urna crescente responsabilização e autonomia num quadro de competências delegadas estáveis e rigorosas são condições necessárias para o seu bom desempenho”.

Mais se refere que, “No âmbito desta reforma, e das medidas estratégicas a implementar, que possam criar condições para a implementação concreta desta política, incluem-se a mobilização dos recursos, nomeadamente os recursos humanos, permitindo uma melhor dotação quantitativa e qualitativa dos ACES”.

Como sublinha o Ministério Público no seu Parecer “a mera consulta da petição inicial denota que o A. entendeu, perfeita e cabalmente, o itinerário cognoscitivo e valorativo trilhado pela R. ARSN, I.P., aquando da tomada da decisão em questão.”

Independentemente da Recorrente e do seu representado, poderem não concordar com as razões subjacentes às transferências funcionais operadas, o que é facto é que as mesmas se mostram suficiente e adequadamente fundamentadas, quer de facto quer de direito, o que determina que não mereça censura a decisão adotada em 1ª instância ao não ter sido reconhecida a invocada falta de fundamentação

Da legalidade da colocação da Representada na ACES
O Decreto-Lei n.º 222/2007, de 29 de Maio que aprovou a orgânica das Administrações Regionais de Saúde, IP (Revogado pelo Decreto-Lei n.º 22/2012, de 30 de Janeiro), estabelecia no seu artº 11º que ao pessoal das ARS é aplicável o regime jurídico dos trabalhadores em funções públicas, designadamente a Lei n.º 12-A/2008 de 27 de Fevereiro, que estabelece o regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas.

Infra se transcreverá o essencial do regime legal então vigente, por forma a permitir uma visualização mais eficaz do que aqui está em causa:
O Decreto-Lei n.º 28/2008 de 22 de Fevereiro (então em vigor) que aprovou o regime dos agrupamentos de centros de saúde do Serviço Nacional de Saúde (ACES), estabelecia no seu artº 2º o seguinte:
“1 - Os ACES são serviços de saúde com autonomia administrativa, constituídos por várias unidades funcionais, que integram um ou mais centros de saúde.
2 - O centro de saúde componente dos ACES é um conjunto de unidades funcionais de prestação de cuidados de saúde primários, individualizado por localização e denominação determinadas.
3 - Os ACES são serviços desconcentrados da respetiva Administração Regional de Saúde, IP (ARS, IP), estando sujeitos ao seu poder de direção”.

No que concerne à mobilidade interna estabelecem os artºs 59º a 61º da Lei n.º 12-A/2008 de 27 de Fevereiro, o seguinte:
“Artigo 59.º - Mobilidade interna a órgãos ou serviços
“1-Quando haja conveniência para o interesse público, designadamente quando a economia, a eficácia e a eficiência dos órgãos ou serviços o imponham, os trabalhadores podem ser sujeitos a mobilidade interna.
2 - A mobilidade referida no número anterior é sempre devidamente fundamentada e pode operar-se:
a) Dentro da mesma modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado ou entre ambas as modalidades;
b) Dentro do mesmo órgão ou serviço ou entre dois órgãos ou serviços;
c) Abrangendo indistintamente trabalhadores em atividade ou que se encontrem colocados em situação de mobilidade especial;
d) A tempo inteiro ou a tempo parcial, conforme o acordado entre os sujeitos que devam dar o seu acordo”.

Artigo 60.º -Modalidades de mobilidade interna
“1 - A mobilidade interna reveste as modalidades de mobilidade na categoria e de mobilidade intercarreiras ou categorias.
2 - A mobilidade na categoria opera-se para o exercício de funções inerentes à categoria de que o trabalhador é titular, na mesma atividade ou em diferente atividade para que detenha habilitação adequada.
3 - A mobilidade intercarreiras ou categorias opera-se para o exercício de funções não inerentes à categoria de que o trabalhador é titular e inerentes:
a) A categoria superior ou inferior da mesma carreira;
b) A carreira de grau de complexidade funcional igual, superior ou inferior ao da carreira em que se encontra integrado ou ao da categoria de que é titular.
4 - A mobilidade intercarreiras ou categorias depende da titularidade de habilitação adequada do trabalhador e não pode modificar substancialmente a sua posição”.

Artigo 61.º - Acordos
“1 - Em regra, a mobilidade interna depende do acordo do trabalhador e dos órgãos ou serviços de origem e de destino.
2 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, é dispensado o acordo do trabalhador para efeitos de mobilidade interna, em qualquer das suas modalidades, quando:
a) Se opere para órgão, serviço ou unidade orgânica situados no concelho do seu órgão, serviço ou unidade orgânica de origem ou no da sua residência;
b) O órgão, serviço ou unidade orgânica de origem ou a sua residência se situe no concelho de Lisboa ou no do Porto e a mobilidade se opere para órgão, serviço ou unidade orgânica situados em concelho confinante com qualquer daqueles;
c) Se opere para qualquer outro concelho, desde que se verifiquem cumulativamente as seguintes condições, aferidas em função da utilização de transportes públicos:
i) Não implique despesas mensais para deslocações entre a residência e o local de trabalho, em ambos os sentidos, superiores a 8 % da remuneração líquida mensal ou, sendo superiores, que não ultrapassem as despesas mensais para deslocações entre a residência e o órgão, serviço ou unidade orgânica de origem;
ii) O tempo gasto naquelas deslocações não exceda 25 % do horário de trabalho ou, excedendo-o, não ultrapasse o tempo gasto nas deslocações entre a residência e o órgão, serviço ou unidade orgânica de origem.
3 - O disposto na alínea c) do número anterior não é aplicável quando o trabalhador invoque e comprove que da mobilidade interna lhe adviria prejuízo sério para a sua vida pessoal.
4 - Quando a mobilidade interna se opere para categoria inferior da mesma carreira ou para carreira de grau de complexidade funcional inferior ao da carreira em que se encontra integrado ou ao da categoria de que é titular, o acordo do trabalhador nunca pode ser dispensado.
5 - Quando a mobilidade interna se opere para órgão ou serviço, designadamente temporário, que não possa constituir relações jurídicas de emprego público por tempo indeterminado e se preveja que possa ter duração superior a um ano, o acordo do trabalhador que não se encontre colocado em situação de mobilidade especial nunca pode ser dispensado.
6 - No âmbito dos serviços referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º, é dispensado o acordo do serviço de origem para efeitos de mobilidade interna, em qualquer das suas modalidades, quando se opere:
a) Para serviço ou unidade orgânica situados fora das áreas metropolitanas de Lisboa e do Porto;
b) Por iniciativa do trabalhador, desde que se verifique fundado interesse do serviço de destino, reconhecido por despacho do respetivo membro do Governo”.

Por outro lado, a Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprova o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, estabelece no artº 116º que:
“1 - O trabalhador deve, em princípio, realizar a sua prestação no local de trabalho contratualmente definido, sem prejuízo do regime de mobilidade geral aplicável às relações jurídicas de emprego público constituídas por tempo indeterminado.
2 – (…)”.

Em função do regime legal então vigente e como sublinhado pelo tribunal a quo, a mudança do aqui representado da sede da ARSN no Porto, para o ACES da Maia e para o ACES do Porto Oriental, operada dentro do mesmo organismo, e para o desempenho de idênticas funções, encontra-se plenamente justificada por razões de interesse público, designadamente de eficácia e de eficiência dos ACES como se encontra legalmente previsto, não sendo obrigatória a anuência do funcionário – cfr. artºs 59º a 61º da Lei n.º 12-A/2008 de 27 de Fevereiro.

Assim, importa concluir que a transferência operada pela ARSN e aqui posta em causa, enquadra-se no regime legal aplicável, em face do que não merece censura a decisão adotada pelo tribunal a quo, ao julgar improcedente o vicio de violação de lei invocado relativamente ao ato objeto de impugnação.

Da falta de Audiência Prévia.
Resulta do art. 100.º do CPA, sob a epígrafe “audiência dos interessados”, que concluída “… a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta …” (n.º 1) decorrendo do art. 103.º do mesmo Código que não “… há lugar a audiência dos interessados:
a) Quando a decisão seja urgente;
b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão;
c) (…).

É ainda prevista a possibilidade dispensa da audiência dos interessados quando:
“… a) … os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas;
b) … os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados …” (n.º 2).

O princípio da audiência dos interessados constitui assim a concretização do princípio do contraditório em sede procedimental, permitindo aos interessados a possibilidade de conhecerem antecipadamente o sentido da projetada decisão, facultando-se-lhes a possibilidade de contraporem argumentos suscetíveis de permitir que a administração possa infletir o sentido da decisão a proferir.

Em qualquer caso, o tribunal pode recusar o efeito invalidante resultante da omissão da realização de audiência prévia se o ato tiver sido proferido no uso ou exercício de poderes vinculados e se puder, num juízo de prognose póstuma, concluir que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.

Por outro lado, o direito dos interessados a serem ouvidos uma vez concluída a instrução e antes de ser tomada a decisão final não possui a natureza jurídica de direito fundamental, constituindo meramente um princípio estruturante da atividade administrativa, sendo certo que, como decorre do disposto no art. 100º nº 1 do CPA, a obrigação de realização de audiência dos interessados se mostra condicionada pela não verificação de nenhuma das situações previstas no art. 103º do CPA.

Na situação controvertida, o ato objeto de impugnação, não tendo sido, é certo, precedido da realização de audiência prévia, nem de qualquer atividade instrutória, configura no entanto, um ato de aplicação de normas inseridas na Lei n.º 12-A/2008 de 27 de Fevereiro que prevê que, quando haja conveniência para o interesse público, designadamente quando a economia, a eficácia e a eficiência dos órgãos ou serviços o imponham, os trabalhadores podem ser sujeitos a mobilidade interna, sendo dispensado o acordo do trabalhador para efeitos de mobilidade interna, em qualquer das suas modalidades, quando, nomeadamente, se opere para órgão, serviço ou unidade orgânica situados no concelho do seu órgão, serviço ou unidade orgânica de origem ou no da sua residência.

Como se sumariou no acórdão deste TCAN nº 216/11.4BECBR, de 03/06/2016, aqui aplicável mutatis mutandis “O princípio do aproveitamento do ato administrativo, é reconhecido quanto à sua existência e relevância, admitindo-se operar em determinadas circunstâncias.
Tal princípio permite negar relevância anulatória ao erro da Administração, mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar-se, com segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa.
Não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o impugnante.
Se não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.”

Na presente situação, o direito de audiência mostrar-se-ia inútil, na medida em que se consubstanciaria num ato de natureza meramente formal, sem quaisquer consequências face ao sentido da decisão a proferir.

Em face do que precede, não merece, igualmente neste aspeto, censura a decisão proferido pelo tribunal a quo.

Porto, 21 de outubro de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia