| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
ESTADO PORTUGUÊS e J…, devidamente identificados nos autos, inconformados vieram ambos interpor recurso jurisdicional do saneador-sentença do TAF do Porto, datado de 02/05/2005, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa comum, sob forma sumária, que aquele havia deduzido contra o aqui também recorrente ESTADO PORTUGUÊS e que condenou este, apenas, no pagamento dos “duodécimos de subsídio de Natal referentes aos períodos de 1 de Janeiro a 31 de Agosto de 2001 no valor global de € 1.041,41 acrescido de juros de mora pedidos no valor de € 85,49”, bem como no pagamento da “remuneração compensatória pelo direito a férias vencido e não gozadas em montante a liquidar em execução de sentença em função do número de faltas a que tinha direito”, sendo que o A. havia peticionado a condenação daquele R. no pagamento:
a) Da “quantia de 1.046,62 € a título de duodécimos de subsídio de natal e 85,49 de juros liquidados”;
b) Da “quantia de 1.046,62 € a título de proporcional de subsídio de férias e 84,49 € juros liquidados”;
c) Da “quantia de 1.562,11 € a título de férias não gozadas e não pagas, e juros liquidados de 127,59 €”;
d) Da “quantia de 9.471,23 € a título de suplemento de residência e juros legais a contar da citação e até efectivo pagamento”.
Formula o A., nas respectivas alegações (cfr. fls. 77 e segs. e correcção de fls. 125 e segs.), as seguintes conclusões:
“(…)
1.ª - O recurso restringe-se à parte da decisão relativa ao subsídio de férias e complemento de residência.
2.ª - E para o subsídio de férias, rege o DL n.º 100/99, de 31.01, (concretamente os artigos 15.º e 16.º), regime férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da administração central, regional e local, alterado pela Lei n.º 117/99, de 11.08 e pelo DL n.º 157/2001, de 11.05.
3.ª - Do mesmo modo que se aplica a esta matéria, o disposto no DL n.º 197-A/2003, de 30.08, que altera o EMFA.
4.ª - Alteração esta, que tem efeitos retroactivos, conforme dispõe aliás o artigo 6.º daquele normativo.
5.ª - Aplicando-se ainda o disposto na circular conjunta n.º 1/DGO/DGAP/04, do Ministério das Finanças, que fixa interpretação na aplicação do DL n.º 100/99.
6.ª - Resultando da conjugação dos diplomas citados que efectivamente o Recorrente tem efectivamente direito a receber o subsídio de férias que lhe não foi pago.
7.ª - De igual modo, o Recorrente tem direito ao suplemento de residência.
8.ª - E desde logo nos termos previstos no DL n.º 184/99, de 02.06 – artigo 19.º, conjugado com o disposto no n.º 2 do artigo 2.º do DL n.º 172/94, de 25.06.
9.ª - Foram violados o artigo 2.º do DL n.º 172/94, 320-A/02, DL n.º 197-A/03, DL n.º 100/99, alterado pelo DL n.º 117/99 e DL n.º 157/00. (…).”
O R., aqui ora igualmente recorrente, apresentou alegações (cfr. fls. 66 e segs.), concluindo nos termos seguintes:
“(…)
1- O subsídio de Natal devido aos militares encontra-se previsto no DL 498-E/74, de 30 de Setembro, com as alterações constantes do DL 543-A/80, de 10 de Novembro.
2- Não está consagrada a possibilidade da sua atribuição duodecimal, com a única excepção constante do respectivo art. 4.º n.º 2 e apenas para o primeiro ano de exercício de funções.
3- Este não reconhecimento legal da atribuição de subsídio de Natal por duodécimos não resulta de uma lacuna ou omissão do legislador mas antes é uma solução que aquele consagrou tendo em consideração a especificidade da condição dos militares.
4- O direito a férias surge consagrado e regulado no referido Estatuto – EMFAR, DL 236/99, de 25-6 alterado pela Lei 25/2000, de 23-8 - em normas avulsas, como o art. 1.º do DL 329-E/75, de 30-6, e o DL 57/81, de 31-3, normas estas anteriores aos sucessivos estatutos funcionais e retributivos que foram publicados nos últimos anos e por estes mantidas sempre inalteradas.
5- A lei não prevê a remuneração por férias não gozadas proporcional ao tempo de serviço prestado no ano de cessação de funções militares, fixada, para os restantes trabalhadores, no art. 15.º do DL 497/88, dado que não lhes é aplicável este normativo legal, uma vez que o regime da lei especial prevalece sobre o regime geral e que não se está perante uma lacuna da lei, mas antes perante uma regulamentação específica da matéria
6- Com o entendimento expresso na sentença recorrida, foram violados, entre outros, o art. 4.º n.º 2 do DL 498-E/74, de 30 de Setembro, o art. 1.º do DL 329-E/75, de 30-6, e, no tocante ao recurso indevido á equidade e analogia, os artigos 4.º als. a), b) e c) e 10.º n.ºs 1 e 2 do Código Civil.
7- Deve, por conseguinte, a aliás douta sentença recorrida ser revogada, na parte em que condenou o Réu Estado Português, e substituída por outra que o absolva também nessa parte do pedido formulado. (…)”.
O A. não contra-alegou (cfr. fls. 76 e segs.).
O R. apresentou contra-alegações, insertas a fls. 103 e segs., nas quais conclui no sentido do improvimento do recurso jurisdicional deduzido pelo A. (cfr. fls. 103/105).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).
As questões suscitadas reconduzem-se, em suma:
A) Quanto ao recurso jurisdicional interposto pelo A. em determinar se ocorreu ou não violação dos arts. 19.º DL n.º 184/99, 02.º, n.º 2 do DL n.º 172/94, 06.º e 94.º do DL n.º 197-A/03, 15.º, 16.º do DL n.º 100/99, alterado pela Lei (não DL como é invocado) n.º 117/99 (arts. 03.º e 04.º) e pelo art. 04.º do DL n.º 157/01, bem como, presume-se, ainda do DL 320-A/02, por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta absolveu o R. dos pedidos reproduzidos supra sob as alíneas b) e d), julgando nessa medida improcedente a acção administrativa comum em presença [cfr. respectivas alegações e conclusões de recurso supra reproduzidas];
B) Quanto ao recurso jurisdicional interposto pelo R. em determinar se ocorreu ou não violação dos arts. 04.º, n.º 2 do DL n.º 498-E/74, 01.º do DL n.º 329-A/75, 04.º, als. a), b) e c) e 10.º, n.ºs 1 e 2 do C. Civil por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta julgou parcialmente procedente a acção administrativa em presença e o condenou no pagamento das quantias e nos termos atrás aludidos [cfr. respectivas alegações e conclusões de recurso supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:
I) O Autor foi incorporado na Força Aérea em 20/02/1995, tendo iniciado funções militares correspondentes à sua especialidade - Técnico de Pessoal e Apoio Administrativo - em 20/06/1995 e ingressado no regime de contrato em 20/06/1996, cessando funções em 31/08/2001 – cfr. fls. 10 e 11;
II) Em Agosto de 2001 o Autor auferia a remuneração base de € 1.340,27 e subsídios de condição militar no valor de € 194,53 e 27,31, num total de € 1.562,11 – cfr. fls. 10;
III) Ao Autor foi abonado o subsídio de férias em Junho de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 e 2001 – cfr. fls. 134 a 137.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelos recorrentes nos respectivos recursos jurisdicionais “sub judice”. * 3.2.1. DO RECURSO JURISDICIONAL DO A.
Este sustenta que o saneador-sentença lavrado nos autos enferma de erro de julgamento porquanto ao mesmo assistia, por um lado, o direito de receber os duodécimos ou proporcionais do subsídio de férias nos termos do regime legal resultante dos arts. 06.º e 94.º do DL n.º 197-A/03, 15.º, 16.º do DL n.º 100/99, alterado pela Lei n.º 117/99 (arts. 03.º e 04.º), e 04.º DL n.º 157/01, e, por outro, o complemento de residência ao abrigo do disposto nos arts. 19.º DL n.º 184/99 e 02.º, n.º 2 do DL n.º 172/94.º 3.2.1.1. Do alegado direito aos duodécimos do subsídio férias
Decidiu-se no saneador-sentença em recurso, na parte em questão, que ao abrigo do “(…) art. 101.º do EMFA os militares têm direito a 22 dias de férias em cada ano civil, direito que, nos termos do nº 1 da alínea a) daquele preceito, só adquirem depois de 12 meses de serviço efectivo (…)”, sendo que de acordo com “(…) o art. 94.º do EMFA aprovado pelo Dec.-Lei n.º 236/99 … aquele período passou a variar entre 22 e 25 dias, mantendo-se a imposição de que a mesma só poderá ser gozada por quem tiver mais de 12 meses de efectividade de serviço.
(…) Por sua vez o Dec.-Lei n.º 329-E/75 … estabelecia que os militares que até 1 de Junho de determinado ano completassem um ano de serviço seria abonado um subsidio de férias naquele mês ou então no mês seguinte àquele em que completassem o ano de efectividade de serviço se tal ocorresse entre 1 de Junho e 31 de Dezembro.
Posteriormente o Dec.-Lei 57/81 no seu artigo único veio estabelecer que os militares que deixassem a efectividade de serviço, no ano em que aquela situação ocorresse tinham direito ao subsidio de férias desde que o numero total de subsídios abonados não fosse superior ao numero de anos completos de serviço prestado.
De realçar que, contrariamente ao que acontece para o subsidio de Natal, no que respeita ao subsidio de férias o legislador em momento algum refere a possibilidade do pagamento deste ser feito em duodécimos.
Ora, o Autor iniciou o serviço militar em 20-02-1995 e terminou em 31-08-2001, ou seja durante seis anos e seis meses de serviço.
Destarte, tendo-lhe sido abonados seis subsídios de férias, verifica-se que foi cumprido o disposto no artigo único do Dec.-Lei 57/81.
O legislador entendeu não consagrar para os militares um sistema de duodécimos no que concerne ao pagamento do subsídio de férias mas tão só de um subsídio por cada período de doze meses completos de serviço.
Assim sendo no que a este concerne não tem o Autor o direito a que se arroga. (…).”
Vejamos, fazendo o cotejo dos normativos legais a atender no caso.
Decorre do art. 01.º do DL n.º 329-E/75, de 30/06 (diploma que alterou o regime legal que decorria do art. 05.º do DL n.º 498-E/74, de 30/09, e para o qual remetem quer o art. 02.º, n.º 4 do DL n.º 57/90, de 14/02, quer o art. 02.º, n.º 4 do DL n.º 328/99, de 18/08), que:
“1 - Aos militares na efectividade de serviço é abonado, em cada ano, um subsídio de férias, a conceder em Junho, igual à remuneração mensal a que tenham direito no mês anterior, a título de vencimento ou pensão, desde que até 1 daquele mês tenham completado pelo menos um ano de efectivo serviço.
2 - Aos militares que completarem entre 1 de Junho e 31 de Dezembro o seu primeiro ano de efectivo serviço ser-lhe-á abonado um subsídio de férias no mês seguinte àquele em que atingirem esse tempo de serviço.”
Posteriormente, mercê da consideração de que o DL n.º 329-E/75 não contemplava o direito ao abono do subsídio de férias aos militares que completassem um ano de serviço entre 1 de Janeiro e 31 de Maio e que, por passagem à disponibilidade durante aquele período, não se encontravam em efectividade de serviço no mês de Junho veio o artigo único do DL n.º 57/81, de 31/03 [cfr. respectivo preâmbulo] estabelecer ainda que:
“Os militares que, por passarem à situação de disponibilidade, deixem a efectividade de serviço têm direito, no ano da passagem àquela situação, ao subsídio de férias, qualquer que seja a data em que tal se verifique, desde que o número de subsídios abonados durante a permanência nas fileiras não seja superior ao número de anos completos de serviço prestado.”
Por sua vez resultava do art. 101.º, n.ºs 1 e 3 do EMFAR/90 (DL 34-A/90, de 24/01, sucessivamente alterado pela Lei n.º 27/91, de 17/07, DL n.º 157/92, de 31/07, Lei n.º 15/92, de 05/08, DL n.º 27/94, de 05/02, DL n.º 175/97, de 22/07) que “O militar tem direito, em cada ano civil, a um período de licença para férias, a gozar seguida ou interpoladamente, calculado de acordo com as seguintes regras: a) 22 dias úteis de férias até completar 39 anos de idade; b) 23 dias úteis de férias até completar 49 anos de idade; c) 24 dias úteis de férias até completar 59 anos de idade; 25 dias úteis de férias a partir dos 60 anos de idade (…)”, sendo que na concessão da licença para férias deve ter-se em atenção que “(…) Só pode ser concedida a quem tiver 12 meses ou mais de serviço efectivo; (…)”, regime este que foi alterado em parte pelo novo EMFAR/99 (DL n.º 236/99, de 25/06, sucessivamente alterado pela Lei n.º 12-A/00, de 24/06, Lei n.º 25/00, de 23/08, DL n.º 66/01, de 22/02, DL n.º 232/01, de 25/08, DL n.º 197-A/03, de 30/08, DL n.º 70/05, de 17/03 e DL n.º 166/05, de 23/09), já que no seu art. 94.º, n.ºs 1, 3 e 4, al. a) na redacção vigente à data da cessação de funções (dada pela Lei n.º 25/00), se prevê um período de licença de férias que mantinha a oscilação entre os 22 e os 25 dias úteis em função da idade do militar, mas introduziu a possibilidade de acréscimo de mais 01 dia útil de férias por cada 10 anos de serviço prestado, mantendo-se, todavia, o regime de que a licença para férias “só pode ser concedida a quem tiver 12 meses ou mais de serviço efectivo”.
Frise-se ainda que dos sucessivos EMFAR’s, com as suas várias alterações e para o período em análise e que importa considerar nos autos (cfr. diplomas supra aludidos, em especial, atente-se no art. 48.º do DL n.º 34-A/90 que procedeu à revogação expressa de inúmeros diplomas mormente DL n.º 329-A/75, 329-D/75 e 329-H/75, todos da mesma data do DL n.º 329-E/75; e ao art. 30.º do DL n.º 236/99), bem como dos regimes legais em matéria de remunerações de militares dos quadros permanentes (QP) e em regime de contrato (RC) (cfr. o DL n.º 57/90, de 14/02, em especial, seus arts. 01.º, 02.º, 09.º, 13.º, 23.º; o DL n.º 328/99, de 18/08, em especial, seus arts. 01.º, 02.º, 07.º, 11.º, 21.º, 26.º) e, bem assim, dos regimes legais em matéria de incentivos à prestação de serviço militar nos regimes de contrato e de voluntário (cfr. o DL n.º 336/91, de 10/09 e o DL n.º 320-A/00, de 15/12), inexiste, por um lado, qualquer equiparação ou remissão do regime legal dos militares em matéria de férias e de subsídio de férias para o regime geral da função pública e, por outro, qualquer revogação expressa ou tácita do regime legal especial fixado para os militares em matéria de subsídio de férias (cfr. DL n.º 329-E/75 e DL n.º 57/81), e tudo isto pese embora a quando da publicação de tais regimes existir já um regime legal geral para o funcionalismo público que consagrava soluções diversas em matéria do subsídio de férias (cfr. arts. 10.º e 16.º do DL n.º 496/80, de 20/10, arts. 02.º, 03.º, 04.º e 15.º do DL n.º 497/88, de 30/12, arts. 02.º, 03.º, 04.º e 16.º do DL n.º 100/99, de 31/03).
Ora ressuma de todo este regime legal aludido a consagração pelo legislador dum regime específico ou especial para os militares em matéria de subsídio de férias diverso daquele que se mostra consagrado em geral para a função pública, não lhe sendo este por conseguinte aplicável, mormente, os dispositivos legais invocados pelo aqui recorrente, sendo certo que as alterações introduzidas ao EMFAR/99 pelo DL n.º 197-A/03 (cfr. v.g., art. 94.º do EMFAR) já não são susceptíveis de ser consideradas e aplicadas à situação “sub judice” porquanto as mesmas não têm, no caso, aplicação retroactiva visto a situação do A. mercê da cessação de funções operada em Agosto de 2001 se mostrar constituída (cfr. art. 06.º do DL n.º 197-A/03).
No sentido da inaplicabilidade da regulamentação do subsídio de férias ao pessoal militar do regime legal previsto em geral para a função pública se manifestou a jurisprudência constante do STA ao abrigo e no âmbito ainda do DL n.º 497/88 [cfr., entre outros, Acs. de 03/11/1988 - Proc. n.º 022974, de 08/04/1997 - Proc. 036270, de 19/02/1998 - Proc. n.º 043285, de 19/02/1999 (Pleno) - Proc. n.º 033099, de 25/03/1999 - Proc. n.º 042266, de 10/04/2002 - Proc. n.º 042172 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»], tendo inclusive o Tribuna Constitucional emitido pronúncia no sentido da inexistência de inconstitucionalidade do art. 15.º do DL n.º 497/88 no entendimento de que o mesmo normativo não é aplicável ao pessoal militar coexistindo, assim, regimes diversos em matéria de subsídio de férias no âmbito do pessoal civil e militar que presta funções no seio da instituição militar (cfr. Ac. n.º 555/99 de 19/10/1999 in: DR II Série, de 15/03/2000, págs. 4984 e segs. e in: «www.tribunalconstitucional.pt»).
Tal jurisprudência mantém, todavia, plena utilidade, eficácia ou valia no âmbito do regime decorrente do DL n.º 100/99 porquanto no mesmo consagra-se regime jurídico coincidente com o que resultava do regime legal anterior.
Atente-se, aliás, na argumentação do citado acórdão do Tribunal Constitucional da qual consta no essencial o seguinte “(…) A norma em causa (…)” (reportava-se ao art. 15.º do DL n.º 497/88) (…) integra-se num diploma que, segundo o seu preâmbulo, responde à «necessidade de codificar e modernizar o regime de férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da Administração Pública, aproximando-se, na medida do possível, do regime em vigor no sector empresarial».
De facto, a norma do artigo 108.º que enuncia os preceitos e diplomas revogados pelo Decreto-Lei n.º 497/88 é só por si elucidativa da dispersão legislativa que até então se verificava na matéria.
De salientar, desde já, que nenhum desses preceitos e diplomas definiu especificamente para o pessoal militar o regime de férias, faltas e licenças, que era objecto de outros diplomas, como a seu tempo se verá.
(…) O subsídio de férias foi criado para os «servidores do Estado na efectividade de serviço» pelo Decreto-Lei n.º 372/74, de 20 de Agosto, não parecendo que dele se excluísse o pessoal das Forças Armadas […].
Na verdade, porém, é que logo em 30 de Setembro e para produzir efeitos, quanto ao abono de remunerações, em 1 de Julho, o Decreto-Lei n.º 498-E/74 veio prever a atribuição de um subsídio de férias «aos militares na efectividade de serviço» (artigos 5.º a 7.º), em moldes em tudo idênticos aos que constavam dos artigos 8.º a 9ºo do Decreto-Lei n.º 372/74.
Um ano depois, novo diploma específico para os militares - o Decreto-Lei n.º 329-E/75, de 30 de Junho - veio regular o subsídio de férias em termos idênticos ao que o Decreto-Lei n.º 294/75 (artigo 8.º) estabelecera para o pessoal civil.
Pelo já citado Decreto-Lei n.º 496/80 foi de novo regulada a atribuição do subsídio de férias «ao funcionalismo público».
Mas novo diploma - o Decreto-Lei n.º 57/81, de 31 de Março, exclusivamente aplicável ao pessoal militar - justificado por o Decreto-Lei n.º 329-E/75, suposto ainda em vigor, não prever a situação então disciplinada, estabeleceu uma regra para a atribuição de subsídio de férias aos militares que, por passarem à situação de disponibilidade, deixassem a efectividade de serviço (artigo único).
Até à publicação do Decreto-Lei n.º 497/88, nenhum diploma exclusivamente aplicável ao pessoal militar reproduziu o que o artigo 16.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 496/80 estabelecera em matéria de subsídio de férias nos casos de cessação definitiva de funções.
O que se observa nesta área particular do estatuto do pessoal militar não é diverso do que em geral se verifica na regulamentação de outros aspectos - designadamente de carácter remuneratório - do mesmo estatuto: a publicação de diplomas próprios para o pessoal militar, mesmo nos casos em que a disciplina jurídica pouco ou nada diverge da que vigora para a generalidade dos servidores do Estado, (…).
A justificação deste procedimento parece óbvia: a especificidade do estatuto do pessoal militar, inevitavelmente afeiçoado ou determinado pelo tipo de funções que constitucional e legalmente estão cometidas às Forças Armadas, no seio de uma organização com estrutura própria e sem paralelo com a dos restantes servidores do Estado.
Revela-o a Lei n.º 11/89, de 1 de Junho, que aprovou as «bases gerais do estatuto da condição militar» (…). Esta caracterização exigia a aprovação de um corpo único e coerente de normas que definisse um novo regime estatutário do pessoal militar, codificando ao mesmo tempo as normas (mantidas ou alteradas) que se dispersavam em inúmeros diplomas.
Foi o que sucedeu com a publicação do Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24 de Janeiro, que aprovou o Estatuto dos Militares das Forças Armadas.
No que ao caso importa, nele são definidos deveres e direitos (de natureza remuneratória e outros) dos militares do quadro permanente - capítulo II, título I, livro II - remetendo, com frequência, para os «termos fixados em legislação própria» ou em «legislação especificamente aplicável».
(…) Prevista igualmente a licença para férias e definido o seu regime no artigo 101.º, nada porém se estabelece sobre a atribuição de remuneração ou subsídio idênticos, ou sequer semelhantes, aos que o artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 497/88 consagrara, sendo certo que da longa lista de diplomas expressamente revogados pelo artigo 48.º do Decreto-Lei n.º 34-A/90 não consta o supracitado Decreto-Lei n.º 329-E/75.
No que concerne ao regime remuneratório aplicável aos militares e na sequência da publicação do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, que reformou o sistema retributivo da função pública e em que os militares dos três ramos das Forças Armadas são integrados «em consequência do reconhecimento de realidades específicas» em «corpo especial», foi publicado o Decreto-Lei n.º 57/90, de 14 de Fevereiro. (…).”
Chegado aqui segue-se na economia do acórdão em referência a fundamentação quanto ao juízo de não inconstitucionalidade tendo por referência a violação do princípio da igualdade e do art. 59.º, n.º1, al. d) da CRP.
Para o efeito sustenta-se que: “(…) A questão é, pois, a de saber se viola o princípio da igualdade a não atribuição ao pessoal militar dos subsídios e remuneração conferidos pela norma em causa, que, segundo o aresto recorrido, se aplica exclusivamente aos demais funcionários e agentes da Administração Pública.
(…) «O âmbito de protecção do princípio da igualdade abrange diversas dimensões: proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis quer a diferenciação de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objectivos constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais; proibição de discriminação, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre os cidadãos baseadas em categorias meramente subjectivas ou em razão dessas categorias; obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação pelos poderes públicos de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural (…)”.
A proibição do arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo do controlo.
Todavia, a vinculação jurídico-material do legislador a este princípio não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois lhe pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente.
Só existe violação do princípio da igualdade enquanto proibição de arbítrio quando os limites externos da discricionariedade legislativa são afrontados por carência de adequado suporte material para a medida legislativa adoptada.
Por outro lado, as medidas de diferenciação devem ser materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da praticabilidade, da justiça e da solidariedade, não se baseando em qualquer razão constitucionalmente imprópria.»
(…) Sem embargo de a Administração Pública abranger a administração militar e de o pessoal militar que nesta se integra não deixar de pertencer ao funcionalismo público, o legislador moldou para aquele um quadro normativo de algum modo fechado, ajustado à especificidade da condição militar.
Não estando em causa a adopção de grandes e essenciais princípios de um estatuto geral do pessoal da função pública e uma relativa aproximação, em algumas áreas, dos estatutos do pessoal militar e do pessoal civil, patente é que o militar usufrui de um complexo de direitos, particularmente em matérias com expressão pecuniária - segurança social, assistência, remunerações, cobertura de riscos, etc. - que só ganham sentido no todo de que participam e como contrapartida de deveres especiais que oneram a condição militar.
Em tal medida, para além da substancial diferença dos dois estatutos, o carácter tendencialmente fechado e totalizante do quadro normativo que definiu o estatuto do pessoal das Forças Armadas levanta um decisivo obstáculo a que se considere exigível e decorrente da observância do princípio da igualdade a «extensão» de um determinado direito do pessoal civil ao pessoal militar.
É que, se a tendencial estanquicidade e a coerência própria do estatuto do militar impedem que dele se isole um certo direito para, suposta uma aparente similitude de situações, se impor, por força do princípio da igualdade, um tratamento igual do pessoal civil, também não parece legítimo que aquele mesmo princípio vincule o legislador ordinário a outorgar ao pessoal militar um direito do pessoal civil e mesmo que, no particularismo da situação regulada, se não veja razão para uma disciplina jurídica diferenciada.
Sem excluir juízos legítimos de oportunidade, a concessão de direitos no quadro do estatuto do pessoal militar obedece a uma lógica própria, no balanceamento e equilíbrio de direitos e deveres específicos, que em princípio poderia ser comprometida se nesse quadro se inscrevessem outros direitos apenas com o fundamento de outros quadros de diferente estatuto os comportarem, e não haver razões para, no caso concreto, em si mesmo considerado, não serem também atribuídos ao pessoal militar.
(…) o que parece de afastar é uma imputação de «arbítrio» - e muito menos manifesto - à não atribuição ao pessoal militar da remuneração e do subsídio previstos no artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 497/88, sendo certo que o legislador definiu para esse pessoal um regime específico de licença para férias (artigo 101.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas).
A norma ínsita no artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 497/88, na interpretação de que ela se não aplica ao pessoal das Forças Armadas não infringe, assim, o princípio da igualdade, (…).
E continua:
(…) Ora, a norma em causa consagra o direito do funcionário ou agente a uma compensação remuneratória (indemnização).
Mas compensação de quê?
Não certamente do direito a férias, vencido no primeiro dia do ano em que o funcionário ou agente cessa funções; para ele rege o disposto no n.º 2 do mesmo artigo 15.º, que determina o pagamento da remuneração relativa ao período de férias não gozadas (total ou parcialmente) e do correspondente subsídio.
A compensação expressa no n.º 1 reporta-se à expectativa do funcionário de aquisição do direito, então em formação, a férias, que se venceria no dia 1 de Janeiro do ano seguinte.
(…) A questão que se coloca é a de saber se este plus relativamente ao direito a férias pagas e ao subsídio correspondente resulta de uma imposição que decorra do citado artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da CRP.
A nossa resposta é negativa.
Na verdade, o que a Constituição consagra como direito fundamental) dos trabalhadores no artigo 59.º, n.º 1, alínea d), é o direito a «férias periódicas pagas», corolário do direito ao repouso.
Vinculado o legislador ordinário a estabelecer o direito a férias remuneradas, está ele livre de optar, antes do mais, pela fixação de um momento temporal em que esse direito se vence, desde que, por via dessa opção, o direito ao descanso periódico permaneça intocado.
E se a compensação monetária devida pelo direito a férias vencidas mas não gozadas antes da cessação definitiva de funções se mostra directamente ligada ao próprio direito a férias e beneficiará da mesma tutela constitucional de que goza esse direito, já o mesmo não acontece quanto à compensação em causa, que se reporta a uma mera expectativa.
Mas o que se afigura decisivo (…) é que não se afecta minimamente o direito ao repouso periódico que a Constituição pretendeu tutelar, mantendo ainda o trabalhador naquela situação o direito ao pagamento da pensão correspondente ao tempo em que gozaria férias e ao respectivo subsídio.
Em suma, a norma do artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 497/88 não enferma também de inconstitucionalidade por violação do artigo 59.º n.º1, alínea d), da Constituição. (…).”
Presente esta jurisprudência, que aqui se acolhe, e os considerandos supra desenvolvidos nesta sede temos que a decisão judicial recorrida não incorreu em erro de julgamento, mormente, não se vislumbra que a mesma tenha efectuado uma aplicação errada dos normativos legais em referência.
Na verdade, temos que, desde logo, no período a que se reportam os factos em apreciação o regime legal que sucessivamente esteve em vigor afastava claramente a aplicação ao A., aqui recorrente, quer do art. 15.º do DL n.º 497/88, quer dos arts. 02.º, 04.º e 16.º todos do DL n.º 100/99 (com as redacções introduzidas pela Lei n.º 117/99 e pelo DL n.º 157/01), sendo certo que “in casu” não se vislumbra em que é que a situação do A. se possa enquadrar ou subsumir na previsão do art. 15.º do DL n.º 100/99 que diz respeito apenas às situações de férias em comissão de serviço e requisição em entidades sujeitas a regime diferente do da função pública.
Depois reitera-se que o regime legal decorrente do DL n.º 197-A/03 (cfr. seu art. 94.º) e alterações pelo mesmo introduzidas ao EMFAR/99 não são susceptíveis de ser consideradas e aplicadas à situação “sub judice” porquanto as mesmas não têm, no caso, aplicação retroactiva visto a situação do A., mercê da cessação de funções operada em Agosto de 2001, se mostrar constituída (cfr. art. 06.º do DL n.º 197-A/03).
Por fim, temos que do regime legal específico e especial decorrente da conjugação dos art. 01.º do DL n.º 329-E/75 e único do DL n.º 57/81 resulta que ao A. não assiste o direito a receber o subsídio de férias proporcional pela cessação definitiva de funções porquanto a previsão e consideração de tal subsídio foi afastada do regime previsto para os militares, o qual apenas prevê e confere o direito ao recebimento do subsídio de férias tendo sempre por referência e exigência um ano de efectividade de funções.
Com efeito, do aludido quadro legal infere-se que:
- Aos militares em efectividade de funções assiste o direito a receber, em cada ano, abono de montante igual à remuneração mensal a que tenham direito no mês anterior, direito esse a conceder em Junho desde que até ao dia 01 deste mês tenham completado pelo menos um ano de efectivo serviço (cfr. n.º 1 do art. 01.º do DL n.º 329-A/75);
- Aos militares que completarem entre 01 de Junho e 31 de Dezembro o seu primeiro ano de efectivo serviço ser-lhe-á abonado um subsídio de férias no mês seguinte àquele em que atingirem esse tempo de serviço (cfr. n.º 2 do mesmo artigo);
- Aos militares que passarem à situação de disponibilidade e independentemente da data em que esta se concretizar assiste o direito, no ano da passagem àquela situação, a receber o subsídio de férias desde que o número de subsídios abonados durante a permanência nas fileiras não seja superior ao número de anos completos de serviço prestado.
Assim, o regime especial consagrado para os militares nesta sede exige como condição para o recebimento do subsídio de férias a prestação de um ano efectivo de serviço visto inexistir o direito ao recebimento proporcional pelo tempo de serviço prestado que não perfaça os doze meses de serviço, não tendo sido propósito do DL n.º 57/81 alterar tal condição porquanto o que se visou foi evitar que os militares, que tendo prestado um ano efectivo de serviço, não recebessem o subsídio de férias por não estarem já em funções no dia de 01 de Junho.
Daí que o que o regime decorrente do DL n.º 57/81 veio introduzir se prende com a irrelevância para efeitos do direito ao subsídio de férias da data em que o militar passe à disponibilidade na medida em que tal direito existe independentemente da data em que a mesma opere, sendo certo que o recebimento do subsídio continua dependente da prestação de um ano efectividade de funções já que o direito a receber o subsídio de férias por inteiro na data da passagem à disponibilidade só existe se o número de subsídios abonados durante a sua permanência nas fileiras não seja superior ao número de anos completos de serviço prestado.
Nessa medida e numa adequada e integrada leitura do regime legal em presença temos que se ao militar já foi abonado um número de subsídios de férias que se mostre idêntico ou superior ao número de anos completos de serviço prestado não lhe assiste o direito a receber o subsídio de férias, porquanto esse direito só assiste aos militares que hajam recebido menos subsídios que os anos completos de serviço prestado.
Por tudo o exposto não assiste razão ao A. improcedendo o fundamento de recurso invocado ora em análise. º 3.2.1.2. Do alegado direito ao complemento de residência
Resulta da argumentação expendida na decisão judicial recorrida, na parte em questão, que ao abrigo do regime legal que decorre dos arts. 06.º, n.º 2 do DL n.º 320-A/00, 20.º do Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar RC e RV e 02.º do DL n.º 172/94 “(…) da leitura do art. 20.º e 21.º daquele Regulamento só podemos entender aquela a referência (…)” (reportando-se à remissão feita no aludido n.º 2 do art. 06.º) “(…) como sendo para o art. 20.º e não para o 21.º.
Assim sendo, o direito ao alojamento ou o pagamento do respectivo suplemento, contrariamente as demais remunerações que deveriam ser adaptadas num período de 24 meses, estava condicionada a um período de cinco anos, o qual apenas terminaria em 2005.
Ora, o aqui Autor cessou funções militares em 2001, logo, antes de ter expirado aquele prazo, pelo que, não lhe assiste direito ao mencionado suplemento porquanto naquela data ainda não havia sido adaptado o respectivo pagamento nos termos do n.º 2 do art. 20.º do mencionado diploma, improcedendo nesta parte a acção. (…).”
Ponderemos o decidido, impondo-se, todavia, proceder ao prévio enquadramento legal da questão, mormente, a sucessão dos regimes legais a atender.
Estipulava-se no n.º 1 do art. 380.º do EMFAR/90 (redacção dada pelo DL n.º 157/92, de 31/07 e cuja vigência se prolongou pese embora a publicação do novo EMFAR/99 até à publicação da alteração a este introduzida pelo DL n.º 197-A/03 - cfr. arts. 30.º do DL n.º 236/99, 05.º e 06.º do DL 197-A/03) que “Para o exercício das suas funções militares é atribuído alojamento aos militares em RV de acordo com o posto e tendo em conta a permanente disponibilidade para o serviço”, sendo que no art. 401.º do mesmo diploma (normativo que igualmente se manteve em vigor nos termos supra explicitados) se previa quanto ao militar em RC que o mesmo tinha “(…) direito, nos termos definidos em legislação própria, à remuneração adequada à especificidade do serviço que presta, ao posto e tempo de permanência neste.”
Mercê do disposto no art. 04.º, n.ºs 1, als. c) e d), 5 e 6 da Lei n.º 30/87, de 07/07 (Lei Serviço Militar - redacção dada pela Lei n.º 22/91, de 19/06) e na sua sequência veio a ser publicado o regime legal de criação e atribuição de incentivos aos cidadãos para prestação de serviço efectivo nos regimes de voluntariado e de contrato o qual consta do DL n.º 336/91, de 10/09 (diploma entretanto revogado pelo DL n.º 320-A/00).
Resulta do art. 02.º, al. d) do referido DL que entre os incentivos à prestação de serviço efectivo em RV e RC se conta a “compensação financeira e material”, modalidade essa de incentivo que se mostra disciplinada no art. 07.º, aí se prevendo que:
“1 - A compensação financeira e material abrange:
a) Retribuição monetária, de montante não inferior ao salário mínimo nacional, no caso dos militares em RV;
b) Remuneração baseada nos níveis retributivos dos correspondentes postos dos militares dos quadros permanentes, no caso dos militares em RC;
c) Atribuição de fardamento, alojamento e alimentação por conta do Estado durante a prestação do serviço efectivo, no caso dos militares em RV.”
Por sua vez previu-se no art. 01.º, n.º 1 do DL n.º 172/94, de 25/06 (diploma que veio concretizar apenas para os militares do QP o direito decorrente do n.º 2 do art. 123.º do EMFAR/90 e para o qual remete o art. 118.º do EMFAR/99), que:
“Os militares das Forças Armadas dos quadros permanentes na efectividade de serviço têm direito a alojamento condigno, para si e para o seu agregado familiar, a fornecer pelo Estado mediante o pagamento de uma contraprestação mensal, quando sejam colocados em local distanciado de mais de 30 Km da localidade da sua residência habitual.”
E do art. 02.º daquele DL, que tem por epígrafe “Suplemento de residência”, resulta que:
“1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 9.º, quando o militar tiver direito a alojamento nos termos do artigo anterior e não seja possível fornecê-lo, tem aquele direito a perceber um quantia compensatória, sob a designação de suplemento de residência.
2 - O suplemento de residência tem a natureza de ajuda de custo para todos os efeitos legais.”
Prevêem-se ainda no art. 08.º do mesmo diploma os casos, de cariz excepcional, em que o militar, apesar da possibilidade de alojamento por conta do Estado, necessita manter a sua residência habitual, casos esses em que o militar tem direito ao recebimento de suplemento de residência.
Entretanto e revogando anterior regime legal veio a ser definido o regime remuneratório aplicável aos militares do QP e em RC através do DL n.º 328/99, de 18/08, o qual no seu art. 21.º prevê que:
“Os subsídios, suplementos, gratificações ou abonos anteriormente praticados, identificados em lei especial como subsídios, suplementos, gratificações ou abonos de risco, penosidade, insalubridade, deslocação em serviço, despesas de representação e subsídios de deslocamento e de residência, mantêm-se nos seus regimes e nos seus montantes actuais, sujeitos a actualização, nos termos em que esta vem sendo feita.”
Atente-se, ainda, que do regime decorrente do referido DL n.º 328/99 não resulta a extensão aos militares em RC do regime legal que decorria do DL n.º 172/94, diploma este apenas aplicável aos militares do QP, sendo certo que do regime remuneratório anteriormente vigente também tal extensão inexistia (cfr. arts. 08.º, 09.º, 23.º, n.º 2 do DL n.º 57/90, de 14/02).
Veio, entretanto, a dispor-se no art. 20.º do Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar RC e RV (aprovado e anexo ao DL n.º 320-A/00, de 15/12) que:
“1 - A remuneração dos militares em RC e RV será equiparada aos níveis retributivos dos postos correspondentes dos quadros permanentes (QP), incluindo os abonos, diferenciais, suplementos e subsídios;
2 - A adaptação das remunerações dos militares referidos no numero anterior é faseada no tempo, de acordo com o calendário a definir por despacho conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e das Finanças, cujo período de adaptação não poderá exceder 24 meses após a publicação do presente diploma.
3 - O valor das remunerações referidas no n.º 1 é fixado por portaria conjunta dos Ministros da Defesa Nacional e das Finanças.”
E no art. 22.º do referido DL (na redacção originária porquanto a mesma já foi objecto de alteração decorrente do DL n.º 118/04, de 21/05 - cfr. art. 02.º), estipulava-se que:
“1 - Os militares em RC e RV, durante o período de instrução militar, têm direito a fardamento, alojamento e alimentação gratuitos.
2 - Após o período de instrução a que se refere o número anterior, os militares em RC e RV mantêm o direito à alimentação, aplicando-se ao alojamento e ao fardamento o regime estabelecido para os militares dos QP.
3 - (…).
4 - (…).”
Decorre, por fim, do art. 06.º do DL n.º 320-A/00 que:
“1 - O presente diploma e o Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar nos Regimes de Contrato (RC) e de Voluntariado (RV), anexo, entram em vigor na data de início de vigência do Regulamento da Lei do Serviço Militar.
2 - A aplicação do direito ao alojamento a que se refere o n.º 2 do artigo 21.º do Regulamento aprovado pelo presente diploma, fica condicionada por um período de cinco anos, por forma a serem criadas as condições qualitativas e quantitativas para o seu cumprimento.”
Frise-se que a referência que consta do n.º 2 do normativo ora reproduzido se mostra incorrecta porquanto analisado o diploma resulta que a remissão deveria ter sido feita não para o n.º 2 do art. 21.º mas, ao invés, para o n.º 2 do art. 22.º.
Encerrado o enquadramento legal a atender importa, pois, ponderar a situação fáctica à sua luz, aferindo da valia das razões do A. e da procedência ou não da sua pretensão deduzida nesta acção.
Assim e avançando já com a decisão nesta sede temos, para nós, que não assiste razão ao A. e a sua pretensão não pode proceder.
Na verdade, temos que, desde logo, até à entrada em vigor do DL n.º 320-A/00 e do regulamento de incentivos ao mesmo anexo (cfr. seu art. 06.º) aos militares em RC e em RV nunca foi conferido o direito ao suplemento de residência nos termos em que se mostra disciplinado pelo DL n.º 172/94.
Por outro lado, temos que o regime legal introduzido pelo DL n.º 320-A/00 entrou em vigor na data do início de vigência do Regulamento da Lei Serviço Militar (RLSM - publicado em anexo ao DL n.º 289/00, diploma este publicado no DR de 14/11/2000 e sem normativo a fixar a respectiva “vacatio legis”, pelo entrou em vigor 5 dias após publicação segundo regime geral), sendo que, quanto ao direito a alojamento previsto no art. 22.º, n.º 2 do RLSM, o legislador consagrou uma regra específica no n.º 2 do art. 06.º do aludido DL da qual decorre que aplicação ou a efectivação do direito ao alojamento por parte dos militares em RC e RV ficava “condicionada por um período de cinco anos, por forma a serem criadas condições qualitativas e quantitativas para o seu cumprimento”.
Com este regime legal o legislador condicionou a possibilidade de exigência ou reclamação do direito ao alojamento por parte dos militares em RC e RV por um período de cinco anos, pelo que a aplicação e susceptibilidade de efectivação/reclamação do cumprimento do direito em questão pelos mesmos militares apenas poderia ou poderá operar-se decorridos que fossem cinco anos sobre a entrada em vigor do diploma e apenas poderá valer ou vigorar para o futuro.
Com efeito, não se pode inferir daquele condicionamento temporal à possibilidade de reclamação do direito ao alojamento que, uma vez decorrido aquele período temporal, fosse retroactivamente conferido o direito aos militares abrangidos, mormente, aqueles que, como o recorrente, entretanto cessaram suas funções.
Tal frustraria os propósitos que presidiram à opção do legislador ao condicionar o exercício e efectivação do direito ao alojamento nos termos em que o fez no n.º 2 do art. 06.º, ou seja, era necessário criar as condições qualitativas e quantitativas necessárias para o cumprimento do direito em questão, condições essas que inexistiam na data da publicação do diploma e que careciam do prazo ali definido para a sua implementação, o que ao que parece se veio a concretizar com a publicação do DL n.º 118/04, de 21/05, mercê da nova redacção dada ao n.º 2 do art. 22.º.
Por fim e ainda que se entendesse que o regime previsto no DL n.º 172/94, de 25/06 (com as alterações introduzidas pelo DL n.º 60/95, de 07/04) era aplicável também aos militares em RC e RV, o que como vimos não é o caso e nem aceitável, temos que o A. não alegou e muito menos demonstrou factualidade na qual se pudesse o tribunal estribar na aferição dos pressupostos e requisitos exigidos pelo referido DL.
Na verdade, nada foi alegado quanto à localização da residência habitual e da permanência na mesma por parte do A. (cfr. arts. 01,º, 02.º, 04.º, 08.º do aludido diploma), nada se mostra articulado no sentido de que ao A., que era à data solteiro, não foi assegurado o direito ao alojamento por parte do Estado por forma a que o mesmo possa reclamar o pagamento/processamento do suplemento de residência nos valores e condições definidos pelos arts. 07.º e 08.º daquele DL.
Com efeito e fazendo um breve caracterização do direito ao alojamento e ao suplemento de residência temos que o mesmo é atribuível a militares, frise-se apenas aos militares a que se reportam os arts. 123.º do EMFAR/90, 118.º do EMFAR/99 e 02.º do DL n.º 172/94, e visa minorar os inconvenientes implicados pelo não fornecimento do alojamento referido no n.º 2 do art. 01.º do citado DL n.º 172/94 (fornecimento de alojamento, tanto em casas de habitação como em aquartelamento), designadamente os decorrentes dos encargos com uma segunda habitação no domicilio necessário (cfr. art. 87.º do CC), a suportar pelo militar afastado, em serviço, da sua residência habitual, numa distância superior a 30 Km, sendo que no art. 08.º do mesmo DL são fixados os casos, de cariz excepcional, em que o militar, necessitando manter a sua residência habitual e apesar da possibilidade de alojamento condigno por conta do Estado, tem direito a perceber suplemento de residência (cfr., entre outros, Acs. do STA de 14/03/2002 - Proc. n.º 047708, de 15/01/2003 - Proc. n.º 01177/02, de 25/01/2006 - Proc. n.º 01041/04, de 26/04/2006 - Proc. n.º 0632/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»), regime excepcional esse que, nomeadamente, não concede tal suplemento ao militar que, quando prestou serviço em unidade militar sita a mais de 30 Km da sua residência habitual, esteve alojado no local da colocação em regime de aquartelamento e declarou não ter agregado familiar.
Temos, portanto, que nos termos dos arts 87.º do CC, 01.º, n.ºs 1 e 2 do DL n.º 172/94, 123.º do EMFAR/90 e/ou 118.º do EMFAR/99, quando o militar, no exercício das suas funções militares, se encontre deslocado para local distanciado mais de 30 Km do seu «domicílio voluntário» (sua «residência habitual») tem direito, para si e para o seu agregado familiar, a alojamento condigno fornecido pelo Estado ou, na sua ausência, a um suplemento de residência, sendo que essa ausência se caracteriza por uma impossibilidade absoluta ou relativa, consoante não exista alojamento algum a fornecer ao militar e agregado ou, existindo, não corresponda ao grau de condignidade exigível nas circunstâncias concretas: seja por não apresentar condições de habitabilidade ou por ser insuficiente para albergar todo o agregado, seja por não dispor de condições de segurança, de reserva de intimidade, etc.
No entanto e como supra aludimos a entender-se que o regime decorrente DL n.º 172/94 era aplicável ao A., o que não se concede, temos que o mesmo não alegou e integrou factualidade que permitisse fazer operar tal regime por forma a lograr apurar-se se o mesmo poderia ou não reclamar o processamento do suplemento de residência.
Improcede, pelos motivos ora explanados, este fundamento de recurso e a pretensão deduzida nos autos em presença pelo A., aqui recorrente.* 3.2.2. DO RECURSO JURISDICIONAL DO R.
Argumenta o recorrente que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento porquanto, por um lado, no caso não assistia direito ao A. à percepção dos duodécimos do subsídio de Natal pelo que nessa medida foram infringidos os arts. 04.º, n.º 2 do DL n.º 498-E/74, 04.º, als. a), b) e c) e 10.º, n.ºs 1 e 2 do C. Civil e, por outro, de igual modo o A. não tinha direito a receber os proporcionais do subsídio de férias por férias não gozadas no ano de cessação de funções contrariando-se, assim, os arts. 01.º do DL n.º 329-E/75, 04.º, als. a), b) e c) e 10.º, n.ºs 1 e 2 do C. Civil.º 3.2.2.1. Da inexistência do direito aos duodécimos de subsídio de Natal
Decidiu-se na decisão judicial em crise neste âmbito que “(…) consagrava o art. 4.º do Dec.-Lei n.º 498-E/74 de 30/9 que os militares têm direito a que lhes seja abonado em cada ano um subsidio de Natal de valor igual à remuneração, devendo ser abonado em duodécimos no caso dos militares que em 1 de Dezembro não tivessem completado 1 ano de serviço (…)” e invocando a jurisprudência decorrente do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 6/99 - Proc. n.º 674/97, datado de 12/01/1999, que acaba por sufragar e acolher conclui referindo que a “(…) fundamentação expressa naquele Acórdão e a conclusão a que ali se chegou, são para nós, suficientes para nesta parte concluir pela razão do Autor quanto aos duodécimos do subsidio de Natal cujo direito pretende ver reconhecido, a calcular sobre o valor da remuneração mensal total que auferia de € 1.562,11 dado que, o subsidio de condição militar é considerado para efeitos de calculo de subsidio de Natal e Férias – cfr. n.º 4 do art. 9.º do Dec.-Lei n.º 57/90 de 14/2 (…).
Sendo assim apurado o valor a receber de 1.562,11:12x8= € 1.041,41.
Quanto ao valor dos juros pedidos, aplicando-se a taxa dos juros de mora nos termos do art. 559.º do Código Civil o valor apurado era superior ao liquidado e pedido pelo Autor, pelo que, face ao disposto no art. 661.º n.º 1 do CPC deve apenas o Réu ser condenado a pagar o montante pedido. (…).”
Vejamos.
Resulta do art. 04.º, n.ºs 1 e 2 do DL n.º 498-E/74, de 30/09, que:
“1 - Aos militares nas situações do activo e de reserva na efectividade de serviço é abonado, em cada ano, um subsídio de Natal, a conceder em Dezembro, de valor igual à remuneração mensal a que tenham direito em 1 desse mês, a título de vencimento ou pensão.
2 - Os militares que, em 1 de Dezembro, não tiverem completado um ano de efectivo serviço, apenas terão direito a receber um subsídio de valor correspondente a tantos duodécimos quantos os meses de serviço prestado nessas condições. (…).”
Tal normativo foi alterado pelo DL n.º 543-A/80, de 10/11, o qual no seu artigo único dispõe que “O subsídio de Natal a abonar aos militares, nos termos do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 498-E/74, …, passa a ser pago em Novembro, reportando-se ao dia 1 do mesmo mês a determinar do respectivo montante.”
No âmbito deste quadro normativo sustentou-se, nomeadamente, nos acórdãos do STA de 15/03/1994 (Proc. n.º 31480 in: Ap. DR de 20/12/1996, vol. III, págs. 1949 e segs.) e de 10/07/1997 (Pleno) (Proc. n.º 31480 in: Ap. DR de 19/06/2000 págs. 1770 e segs.) que o regime decorrente do art. 04.º do DL n.º 498-E/74 com a alteração introduzida pelo DL n.º 543-A/80 determinava a atribuição do subsídio de Natal aos militares do activo ou da reserva, a conceder em Novembro de cada ano e de montante igual à remuneração mensal, pagando-se tal subsídio em duodécimos apenas ao caso dos militares que em 01 de Novembro não tenham completado um ano de serviço, sendo que quanto aos militares que passem à disponibilidade antes de 01 de Novembro tais diplomas não prevêem o pagamento de referido subsídio ou seus duodécimos, não se lhes aplicando o regime geral da função pública dado o regime especial previsto para os militares.
Chamado a pronunciar-se sobre este entendimento o Tribunal Constitucional no acórdão supra referido, proferido em sede de fiscalização concreta, considerou inconstitucional, por ofensa do princípio da igualdade consagrado no art. 13.º da CRP, a norma resultante da conjugação do art. 04.º do DL n.º 498-E/74, de 30 de Setembro com o artigo único do DL n.º 543-A/80, de 10 de Novembro, na interpretação segundo a qual, para ser pago o subsídio de Natal, torna-se necessário que os militares se encontrem no serviço activo em 1 de Novembro de cada ano (in: DR II Série, n.º 58, de 10/03/1999, págs. 3555 e segs. e «www.tribunalconstitucional.pt»).
Estribou tal entendimento, após enquadramento do princípio da igualdade, na seguinte argumentação “(…) perfilhou a decisão a quo, inequivocamente suportada naqueles dispositivos, a óptica segundo a qual, se num dado ano, à data de 1 de Novembro, encontrando-se os mesmos no serviço efectivo, ainda não tiverem completado um ano de efectivo serviço, têm eles direito a receber um subsídio do valor correspondente a tantos duodécimos quantos os meses de serviço efectivo prestado. Mas, segundo uma interpretação dos aludidos dispositivos seguida pela dita decisão, no que respeita aos militares que, num dado ano, àquela data, já não se encontrarem no serviço efectivo, não desfrutarão os mesmos de um tal direito.
Esta dualidade de tratamento advinda da interpretação seguida pelo acórdão impugnado, adianta o Tribunal desde já, perfila-se como consubstanciando uma diferenciação não justificada ou, se se quiser, como uma desigualdade desprovida de fundamento material ou objectivo bastante.
De facto, se se pensar, num militar da Marinha que, verbi gratia, tenha sido incorporado no dia 1 de Agosto de um dado ano e tenha sido abatido ao serviço efectivo em 2 de Novembro seguinte, terá ele direito a três duodécimos do vencimento correspondente. Porém, de harmonia com a interpretação normativa em causa, se um outro militar do mesmo Ramo tiver sido incorporado em 1 de Janeiro desse ano (ou até incorporado em anos anteriores) e tiver tido baixa do serviço efectivo em 31 de Outubro, já não lhe será abonado qualquer subsídio.
E isto, única e simplesmente, pela circunstância acidental de ter sido abatido ao serviço antes de uma determinada data.
(…) Não vislumbra o Tribunal qualquer razão assente em critérios objectivos constitucionalmente relevantes que apontem para que a alietoriedade adveniente da data do abatimento ao serviço justifique uma tal discriminação de tratamento legislativo.
Efectivamente, se se seguir a perspectiva segundo a qual a concessão do subsídio de Natal concedido pelo art. 4.º do DL n.º 498-E/74 e ao tempo em que o foi, foi iluminada pelos mesmos fins daqueloutra que, para os funcionários e agentes da Administração Pública (tomada esta em sentido mais amplo), se consagrou por intermédio, por exemplo, do Decreto-Lei n.º 496/80, de 20 de Outubro, ou seja, os de prover ao reforço da capacidade económica ‘no sentido de suportar (...) as despesas originadas pela época de (...) quadra de Natal" ou de "aumentar a capacidade económica (...) para fazer face às despesas extraordinárias de uma quadra festiva como é o Natal’ (…), não é perceptível que aquela concessão, nos moldes em que é abonada no ano da cessação efectiva de funções, possa ou não ocorrer consoante a cessação ocorra numa ou noutra data (cfr., quanto àqueles funcionários, em situação semelhante à do caso do ora recorrente, o disposto no art. 7.º, números 1 e 2 do aludido DL n.º 496/80) .
Não lobriga o Tribunal qualquer razão suportada em valores ou interesses radicados numa racional fundamentação ou na prossecução valores constitucionalmente tuteláveis que justifique uma diferenciação consubstanciada no abono de duodécimos do subsídio de Natal nos termos do n.º 2 do art. 4.º do DL n.º 498-E/74, caso o militar esteja nas situações do activo e de reserva na efectividade do serviço em 1 de Novembro do respectivo ano, e no não abono do militar que em tais condições se não encontre nessa data.
Atender-se à circunstância da permanência ou não permanência na situação do activo ou de reserva na efectividade do serviço numa dada data para, com base nela, o militar poder usufruir do direito ao abono de duodécimos de subsídio de Natal, tanto mais que, muitas vezes, a efectivação da baixa de serviço não repousa na vontade do próprio, antes estando dependente de factores alheios, inclusivamente dos modos ou formas de processamento burocrático da Administração Militar, é algo que, no entendimento deste Tribunal, se manifesta como instituidor de flagrante desigualdade. Logo, uma tal solução legislativa (in casu alcançada por interpretação normativa), por arbitrária ou, se se quiser, por não justificada racional, razoável ou objectivamente, é passível de um juízo de censura constitucional fundado no princípio que deflui do artigo 13.º do Diploma Básico. (…).”
Ora tendo presente esta última argumentação e a realidade factual subjacente ao presente litígio temos para nós que a decisão judicial recorrida não incorreu no erro de julgamento que lhe foi assacada pelo R..
Na verdade, a interpretação conforme à Lei Fundamental dos normativos legais supra enunciados e reproduzidos aponta, em nosso entendimento, no sentido propugnado na decisão judicial em crise porquanto a seguir-se o posicionamento sustentado pelo R. nos autos estaríamos a enveredar por interpretação e aplicação dos normativos em crise em clara violação do princípio da igualdade, infringindo o disposto no art. 13.º da CRP nos termos e argumentação expendidos pelo acórdão do TC atrás referido, o que se nos afigura ilegítimo.
Desta feita, falha aqui a argumentação desenvolvida pelo R. por a mesma esbarrar com interpretação e aplicação em concreto de normativo violadora do art. 13.º da CRP, na medida, em que a mesma se traduz numa discriminação de tratamento legislativo arbitrária ou não justificada racional, razoável e objectivamente.
Pelo exposto e sem necessidade de outros considerandos improcede este fundamento de recurso. º 3.2.2.2. Da inexistência do direito à remuneração compensatória pelo direito a férias vencido e não gozado
Por fim e quanto à questão em epígrafe pode ler-se na decisão judicial recorrida em termos de fundamentação do processo decisório contra o qual se insurge o R. que “(…) Como se referiu supra os militares têm direito a gozar um período que varia entre 22 a 25 dias úteis de férias em cada ano civil.
Caso o militar, por razões de serviço ou doença não possa gozar essas férias nesse ano, então terá direito, nos termos das disposições legais citadas a gozá-las no ano seguinte juntamente com as férias desse mesmo ano.
Contudo no caso em apreço, o Autor deixou de prestar serviço militar, pelo que, se impõe ressarci-lo do não gozo desse direito.
Ora, na falta de norma legal especifica a prever a situação somos remetidos para o regime geral de férias, faltas e licenças de funcionários e agentes da administração central, regional e local, cujo art. 16.º do Dec.-Lei 100/99 de 31/3 consagra que caso o funcionário cesse funções antes do gozo de férias já vencidas tem direito a receber a remuneração correspondente ao período de férias.
Embora o legislador se limite apenas a prever para os militares a possibilidade e as consequências do não gozo das férias no ano em que se vencem quando se mantêm em efectividade de funções, impõe-se por uma questão de equidade e analogia com o regime geral que caso aquelas não seja gozadas por cessação de funções o militar seja ressarcido pelo não gozo desse direito.
A ser assim, assiste ao Autor a receber o valor correspondente ao período de férias não gozadas.
Dado que o período de férias varia em função da idade e esta não é alegada, dependendo o apuramento do valor a pagar da definição do numero de dias úteis de férias de que o militar dispunha, impõe-se relegar para execução de sentença a definição desse valor.
Destarte, no que concerne ao reconhecimento do direito do Autor a que lhe sejam pagas as férias não gozadas, deve a acção ser julgada procedente. (…).”
Vejamos.
Fazendo apelo ao que supra se expendeu em sede de análise da questão sobre o ponto 3.2.1.1., mormente, em matéria da caracterização do regime legal a que os militares estão sujeitos à luz do respectivo estatuto e do afastamento da aplicação do regime geral previsto para a função pública, que aqui se revestem de plena valia, temos que, salvo melhor entendimento, assistirá razão ao recorrente quanto a este segmento da decisão judicial objecto de recurso.
Na verdade, concluindo-se como se concluiu que os militares gozam e estão submetidos a especial regime legal e estatutário, regime esse que afasta, na ausência de normativo específico, a susceptibilidade de aplicação do regime geral previsto para a função pública, não se nos afigura legítimo, à luz dos considerandos tecidos sob o ponto 3.2.1.1., o recurso e aplicação ao A. do regime legal decorrente do art. 16.º do DL n.º 100/99 por forma a conceder-lhe um direito que o seu estatuto e demais regime legal não lhe atribuem.
A idêntica conclusão chegou o TCA Sul no seu acórdão de 28/04/2005 - Proc. n.º 04555/00 (tendo por referência ainda o regime decorrente do DL n.º 497/88 mas cuja valia se mantém à luz do regime previsto no DL n.º 100/99) quando concluiu que “(…) No que (...) concerne ao direito a receber retribuição de férias proporcional aos meses de serviço prestados no ano de cessação de funções militares, resulta inexistir normativo legal que possa basear esse pedido, dado que os militares gozam de regime de férias, remunerações e suplementos, especial, fixado no respectivo estatuto profissional próprio, que não prevê aquela remuneração, fixada no art. 15.º , do DL n.º 497/88, não lhes sendo aplicável, uma vez que o regime da lei especial prevalece sobre o regime geral. (…).” (in: «www.dgsi.pt/jtca»).
Assim, mostrando-se o direito a férias consagrado e regulado no aludido EMFAR/99 na redacção supra referida como vigente, bem como nas normas avulsas previstas no DL n.º 329-E/75 e no DL n.º 57/81, temos que estas últimas normas previstas nos referidos diplomas, anteriores aos sucessivos estatutos funcionais e retributivos dos militares que foram publicados nos últimos anos, foram pelos mesmos EMFAR’s mantidas sempre inalteradas, não sendo legítimo o apelo e aplicação do regime geral da função pública de harmonia com os considerandos anteriormente desenvolvidos.
Os militares, face ao enquadramento legal à data vigente, eram abrangidos por um regime de férias especial e particular fixado pelo e no seu próprio estatuto profissional, o qual não previa a remuneração fixada no art. 16.º do DL n.º 100/99, pelo que este normativo não lhes era aplicável já que o regime da lei espacial prevalece sobre o regime geral e não se está perante uma lacuna da lei, mas antes perante uma regulamentação específica da matéria.
Não assiste, por isso, razão ao A. no tange à pretensão do pagamento de férias não gozadas já que os normativos legais que prevêem o seu pagamento aos militares não comportam o pagamento em duodécimos ou os proporcionais.
Procede, por conseguinte, este fundamento de recurso jurisdicional, impondo-se, como consequência, a revogação nessa parte da decisão judicial em crise.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:
A) Negar total provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo A., e consequentemente, mantém-se no âmbito impugnado e com os fundamentos antecedentes a decisão judicial recorrida.
B) Dar parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo R. e, consequentemente, revoga-se a decisão judicial recorrida na parte em que na mesma se condenou o R. no pagamento da remuneração compensatória pelo direito a férias vencido e não gozado em montante a liquidar em execução de sentença, pedido do qual se absolve o R., mantendo-se no mais a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do A. e do R., na proporção do respectivo decaimento e vencimento, sendo que a taxa de justiça é reduzida a metade [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Processado e revisto com recurso a meios informáticos (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 06 de Julho de 2006 |
