| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
LMQMO, residente na Rua E…, concelho do Porto intentou acção administrativa especial contra o Município do Porto, com sede na Praça General Humberto Delgado, indicando como Contra-Interessada MHBMCMSMVS, residente na Rua A…, Porto, pedindo a declaração de nulidade do despacho datado de 17/06/2010 da Entidade Demandada no qual foi declarado nulo o acto de autorização para a construção de um jazigo-capela na parte superior do jazigo subterrâneo 3..., na secção 9ª da Ordem do Carmo no Cemitério Agramonte, praticado em 18/02/1997.
Por decisão proferida pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção.
Desta vem interposto recurso.* Alegando a Autora concluiu:
A) O Acórdão recorrido incorreu em erro no julgamento do direito e não fez uma correcta interpretação e aplicação das normas e princípios estabelecidos,
B) O Acórdão incorreu num equivoco de interpretação, valorização e consideração da prova produzida, cuja análise deve ser fundamentada de acordo com critérios de valoração racional e lógica do julgados, mas também de experiência e razoabilidade,
C) Desrespeitou assim o Acórdão o disposto no artigo 607° do Código de Processo Civil (correspondente aos artigos 655° n° 1 e 659° n° 2 na anterior redacção deste Código),
D) O Tribunal de 1ª Instância não ponderou se a decisão em apreciação era violadora dos princípios da igualdade e da proporcionalidade como consagrados no artigo 5° do Código de Procedimento Administrativo, tendo em conta a gravidade do efeito que emana da mesma: a demolição do jazigo capela,
E) O despacho objecto de apreciação enferma de vício de falta de fundamentação, e o Acórdão ao negar a procedência de tal invocação, violou o disposto no artigo 266° n° 2 e o n° 3 do artigo 268° ambos da Constituição da República Portuguesa, para além dos artigos 123° e 124° do Código de Procedimento Administrativo,
F) Ao aceitar como fundamento válido a impossibilidade de utilização do jazigo subterrâneo "para os fins que lhe são adstritos", considerando erradamente que a porta localizada nas traseiras fora projectada unicamente para esse efeito, o Tribunal de 1ª Instância não procedeu a uma correcta e pertinente fixação da factualidade, incorrendo numa equívoca valoração das provas, e numa errada interpretação do artigo 134° do Código de Procedimento Administrativo,
G) Ao considerar improcedente a alegação da Autora / Recorrente de que o fundamento invocado pela entidade demandada quanto à sua ilegitimidade era completamente descabido, o Acórdão incorreu em erro no julgamento do direito. Na verdade a Autora tinha legitimidade para requerer o procedimento, e aceitar-se como fundamento válido a argumentação contrária é tornar incoerente a apreciação clara e imparcial do despacho em análise,
H) Quanto à preterição do direito de audiência por parte da entidade demandada não pode a Autora/ Recorrente aceitar a tese do princípio do aproveitamento dos actos, tanto mais que a demolição como efeito último mais gravoso, implicava que ao cidadão lhe fosse permitir apresentar defesa, apresentar alternativas em momento anteriores que poderiam evitar eventualmente a decisão da entidade demandada. Não pode aqui aceitar-se a tese de que a Autora saberia que inevitavelmente essa seria a razão ou que teria tido percepção de todos os meandros do procedimento que precedeu a decisão da demolição,
I) Por último sempre se dirá que se para os técnicos da entidade demandada foi necessário diversa e complexa análise dos procedimentos - como resulta dos documentos relativos às informações e pareceres juntos aos autos - mais difícil será para um cidadão normal concluir pela ilegalidade de um acto que 13 anos antes lhe fora aprovado.
J) O acto administrativo em causa é pois nulo por preterição de uma formalidade essencial como foi a possibilidade de exercício do direito de audiência por parte da Autora / Recorrente.
TERMOS EM QUE, deve o Acórdão recorrido ser revogado, declarando-se nulo e de nenhum efeito o despacho proferido pela entidade demandada.* O Município do Porto contra-alegou, concluindo:
A. O acórdão proferido pelo tribunal a quo e ora colocado em crise pelos Recorrentes é, a nosso ver, justo, bem fundamentado e inatacável, demonstrando uma aplicação exemplar das normas jurídicas em vigor aos factos dados como provados, pelo que o seu conteúdo, fundamento e sentido não merecem qualquer reparo.
B. Para fundamentar o presente recurso, propugna a Recorrente que a decisão judicial proferida pelo tribunal a quo enferma erro no julgamento de facto e de direito e de violação do disposto no artigo 607º do CPC ora em vigor, mas tais argumentos não poderão proceder.
C. Com a presente acção, pretende a ora Recorrente uma declaração judicial de nulidade do despacho datado de 17/06/2010, que declarou nulo o acto de autorização para a construção de um jazigo-capela na parte superior do jazigo subterrâneo 3..., na secção 9ª da Ordem do Carmo no cemitério de Agramonte, praticado em 18/02/1997.
D. A Recorrente pagou a concessão do “jazigo-subterrâneo nº 3... da 9ª secção” à Venerável Ordem Terceira de Nossa Senhora do Carmo – cfr. fls. 5 a 11 e 26 a 29 do PA.
E. A concessão foi assim de um jazigo-subterrâneo, tendo sido liquidado o preço à Ordem do Carmo e pagos os respectivos impostos. E sendo um jazigo-subterrâneo, existe seguramente uma razão subjacente e ponderosa para o ser, que está relacionado com o plano do cemitério.
F. Neste caso específico existe uma razão prática de facto que confere o estatuto de jazigo subterrâneo ao nº 3... da 9 secção, e que se prende com facto de uma construção naquele local impedir o acesso à entrada do jazigo-capela (mausoléu) nº 4... da mesma secção, há muito construído.
G. A Recorrente bem sabia que ao “adquirir” um jazigo-subterrâneo não poderia lá edificar um jazigo-capela. Um jazigo-subterrâneo não pode ser objecto de construções acima da terra e não existe uma distância mínima que permita a entrada de caixões no jazigo mausoléu que se situa em frente, e que também é objecto desta discussão judicial.
H. A Recorrente sabia que um jazigo-subterrâneo não podia ser objecto de nenhuma construção e naquele caso em particular, colocava em causa a entrada de caixões no jazigo mausoléu que se situa em frente.
I. Mesmo assim, a Recorrente arriscou e pediu aos serviços do Recorrido uma licença para a construção de um jazigo-capela. Sucede que, um lamentável erro dos serviços, que o Recorrido, atento o período de tempo entretanto passado, não consegue identificar com precisão, levou à autorização de construção do jazigo-capela da Recorrente.
J. A reclamação realizada aqui contra-interessada levou à reanálise do processo e conduziu a uma solução de reposição da legalidade, que passou pela declaração de nulidade da autorização de construção e pela posterior demolição do jazigo-capela da Recorrente.
K. Para além de se tratar desde logo de uma questão de legalidade urbanística, é segura e igualmente uma solução de bom senso e defesa do interesse público, porquanto o actual jazigo-capela da Recorrente impede efectivamente a entrada de caixões no jazigo mausoléu da Contra-interessada.
L. Veio a Recorrente defender que “no jazigo nº 4..., já depois da construção do jazigo capela nº 3..., se encontram depositados o corpo de MFMGQ e as cinzas de CAVS”… Contudo, olvida-se de referir, por exemplo, que, como bem sabe, a entrada do caixão da primeira teve que ser realizado pela parte da frente do mausoléu…
M. Simplesmente porque o caixão não conseguia passar pela porta de entrada (das traseiras e única) do mausoléu, tal como ficou aliás demonstrado pela prova documental junta aos autos e pela prova testemunhal produzida!!!
N. A entrada pela frente implicou a desmontagem de um vitral, que tem valor muito elevado e se vem degradando cada vez que é retirado!
O. Tal como já foi referido, e como se encontra melhor explanado nas informações que constam do PA, o jazigo capela da Recorrente não cumpre os afastamentos mínimos, prejudicando indelevelmente o acesso ao jazigo mausoléu da Contra-Interessada.
P. O espaço que medeia entre o jazigo - capela e o jazigo - subterrâneo (mausoléu), não permite a inumação no referido mausoléu, uma vez que, não é possível manusear a entrada de urnas no referido espaço.
Q. No que respeita ao cumprimento dos afastamentos mínimos entre construções contíguas, previstos na legislação aplicável, tal não é um aspecto relevante in casu, uma vez que, tendo em conta a realidade que lhe era inerente, o cumprimento destas não era suficiente para que se considere cumprida a legislação em vigor.
R. Assim, estando em presença de um acto praticado pelo Recorrido, mas que enferma de ilegalidade tornou-se necessário tomar medidas de tutela da legalidade, com vista à reposição da mesma.
S. No caso em apreço só com a demolição do jazigo-capela nº 3..., secção 9ª do Cemitério de Agramonte, o jazigo - subterrâneo (mausoléu) com o nº 4..., da 9ª secção poderá ser utilizado para o fim para o qual foi concessionado à aqui reclamante.
T. Não obstante os factos supra descritos, que coincidem com a realidade, escudou-se a Recorrente em argumentos formais, tentado deste modo levar avante as suas pretensões.
U. Na verdade, ao contrário do que vem defender a Recorrente, a audiência prévia não foi preterida pelo Recorrido, tendo sido aliás aproveitada por esta – cfr. fl. 60 a 78, 136 e 142 a 167 do PA. Mas mesmo que assim não se entenda, sempre se dirá como bem refere o acórdão recorrido, que “a preterição desta formalidade essencial, no caso em concreto, não influi na decisão ora impugnada, pelo que tal ilegalidade torna-se irrelevante ou inoperante para efeitos de invalidação do acto administrativo sub judicio”.
V. No que se refere à falta de fundamentação, não é verdade que esta não seja clara, precisa e completa, nem tão-pouco que não enuncie as disposições legais aplicáveis.
W. De facto, com a notificação seguiram em anexo dois pareceres jurídicos e outros documentos que dão cabal esclarecimento acerca da decisão em causa, e que se encontram juntos, aliás, com a petição inicial.
X. Foi assim dado estrito cumprimentos ao disposto nos artigos 123º, 124º e 125º do Código de Procedimento Administrativo, pelo que o acto sub judice não enferma do vício de falta de fundamentação.
Y. Por último, resta referir que o mencionado prazo de caducidade de 10 anos não se aplica ao caso em apreço, como bem concluiu o acórdão recorrido, pelo que deverá naufragar igualmente este argumento da Recorrente.
Z. Assim, o acórdão do tribunal a quo não merece qualquer reparo, devendo ser confirmado.
Deve o presente recurso ser julgado improcedente, confirmando-se o acórdão de fls…, com o que será feita Justiça!* A Contra Interessada também contra-alegou, concluindo assim:
1. Deve ser mantida a declaração de nulidade da autorização de construção do jazigo capela n.º 3... e a consequente ordem de demolição da construção existente, ilegal e impeditiva e lesiva dos direitos e interesses da Contra-Interessada.
2. O Acórdão, objecto do presente recurso, não merece qualquer censura ou reparo.
3. Resulta do Acórdão recorrido a ponderação devida na aplicação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade. Aliás, aplicando o princípio da proporcionalidade, o digníssimo Tribunal “a quo”, após ponderar as circunstâncias fácticas e de direito aplicáveis, entendeu que a reposição da legalidade importava a necessária demolição do jazigo-capela n.º 3....
4. É notória a insusceptibilidade de licenciamento e a impossibilidade de realizar trabalhos de correcção ou de alteração que passem a viabilizar o fim para que o jazigo-mausoléu n.º 4... foi concessionado.
5. A obra é ilegal porque impede a utilização do jazigo-mausoléu n.º 4... para o fim que lhe está adstrito/concessionado; e porque a Recorrente apenas tinha legitimidade para requerer licença de construção sobre um jazigo-subterrâneo, na medida e limite da sua concessão.
6. Não se afigurando possível a legalização da obra, afere-se indispensável e proporcional a medida de tutela da legalidade imposta pela autoridade administrativa e confirmada pelo digníssimo Tribunal “a quo”.
7. Estão presentes os três requisitos essenciais desta medida de tutela da legalidade: necessidade, adequação e equilíbrio.
8. O despacho de 17.06.2010, que ordena a demolição do jazigo-capela n.º 3..., não padece de falta de fundamentação legal.
9. A Recorrente conhece e descortina cada fundamento que esteve na génese da emissão do supra referido despacho, sendo inquestionável que o mesmo se encontra motivado de forma expressa, clara, suficiente e congruente.
10. As informações n.os I/62276/08/CMP, de 18.04.2008, e I/76874/09/CMP, de 29.05.2009, complementam o despacho posto em crise e, segundo o disposto na 2.ª parte, do n.º 1, do art.º 125.º do CPA, é possível e legal a remissão feita, no despacho, para essas informações.
11. O despacho posto em crise nos autos remete para “toda a informação prestada”, informação essa que foi notificada à Recorrente, pelo que, conjuntamente considerada, exterioriza os reais motivos pelos quais foi praticado o acto e permitiu à Recorrente, que os percepcionou, desencadear os mecanismos administrativos e contenciosos de impugnação.
12. A jurisprudência dominante tem entendido que a fundamentação das decisões pode consistir em mera declaração de concordância com fundamento em anteriores pareceres, informações ou propostas, que, nesse caso, passam a fazer parte integrante do acto.
13. O teor das informações, que fazem parte integrante do acto, é expresso e claro para qualquer cidadão de normal capacidade intelectual, não se aferindo possível que a Recorrente, per si, tenha tido dificuldade de percepcionar e acompanhar todo o processo.
14. O argumento de que não cabia à Recorrente apurar por onde entravam os caixões no jazigo-mausoléu n.º 4...: “porque confiou nos técnicos envolvidos e, por outro lado, porque nunca imaginou que os caixões entrassem pela parte de trás do jazigo-mausoléu” não pode proceder.
15. Não era necessário o parecer de qualquer técnico para a Recorrente, empiricamente, perceber que o jazigo-mausoléu n.º 4... só possui uma porta; e que se esta existe é logicamente para franquear o acesso de caixões.
16. Não é verdade que o digníssimo Tribunal “a quo” tenha partido de qualquer erro na apreciação dos factos. Trata-se de uma constatação empírica, facilmente aferida pelas fotos do mausoléu juntas aos autos, bem como pelo depoimento de todas as testemunhas.
17. A Recorrente ignorou os direitos da proprietária do jazigo-mausoléu n.º 4... e violou o dever de observar e cumprir os mais básicos ditames da boa-fé e da legalidade.
18. O jazigo-mausoléu n.º 4... é um monumento com mais de cem anos, merecedor de protecção dado o seu interesse arquitectónico e histórico.
19. A Recorrente não cumpriu as distâncias regulamentares, conforme resulta do facto provado 33) e 34). Entendimento que resulta, aliás, de parecer jurídico dos Serviços da Direcção Municipal do Ambiente e Serviços Urbanos do Município do Porto: “numa situação normal estariam cumpridos todos os afastamentos legais e regulamentares, no entanto, neste caso concreto, em que a entrada se faz pela face posterior do mausoléu, caso único nos cemitérios municipais do Porto (ficou demonstrado em audiência, pelas testemunhas/funcionários do cemitério, que não é assim, que existem, poucos mas alguns, outros jazigos com porta com aquela orientação), esses afastamentos não seriam suficientes para a sua utilização – seriam necessários 2,50m para a entrada de um caixão no referido mausoléu – razão pela qual e segundo o planeamento dos cemitérios, reforçado pelo Termo de Concessão, a folhas 26, naquele local só seria possível a existência de jazigo-subterrâneo”.
20. A construção da capela na parte superior do jazigo n.º 3... nunca deveria ter sido licenciada, como reconhece o Município do Porto, desde logo porque: a Recorrente apenas tinha legitimidade para requerer o licenciamento para a construção de um jazigo-subterrâneo, conforme resulta da sua concessão; e a construção da capela tornou impossível a utilização do jazigo-mausoléu n.º 4..., impedindo o fim para que está adstrito/concessionado.
21. A porta do mausoléu, até à construção da capela no jazigo n.º 3..., sempre foi utilizada para permitir a entrada e manuseamento de urnas.
22. Em muitas outras situações, nesse e noutros cemitérios se presencia o calcamento das lajes dos jazigos-subterrâneos, para efeito de manuseamento de urnas;
23. Moralmente esse calcamento não devia ocorrer, mas se, sem a utilização de tal servidão, não se afere possível a realização do sepulto, essa realidade não constitui uma ilegalidade.
24. É evidente que a porta existente no jazigo-mausoléu n.º 4... se destina à entrada e manuseamento de urnas e é completamente ilógico que se defenda que essa entrada e manuseamento possa ocorrer por outro lado, designadamente pela face onde o mausoléu possui um busto e uma peanha em pedra e um painel em mármore, mediante a retirada desses elementos, porque: 1. é de senso comum que, existindo uma porta, as inumações se façam pela mesma; 2. a retirada dos referidos elementos do mausoléu, como teve de acontecer em 05.09.2001, compromete o estado de conservação dos mesmos.
25. O painel, o busto e a peanha localizados na sua parte frontal não podem definir-se como amovíveis, como decorre do depoimento da testemunha António Gomes Moreira, experiente no sector das mármores. São objectos fixos, até 5 de Setembro de 2001 cravados de forma a não serem movidos, que só mediante recurso a mão-de-obra especializada podem ser manuseados/retirados, pelo que nenhum homem médio diria, perante a análise meramente empírica do jazigo mausoléu, que a entrada natural e prevista para acesso ao mesmo se faça pelo painel frontal de mármore.
26. A obra realizada pela Recorrente, na relação com a construção pré-existente do jazigo-mausoléu da Contra-Interessada, configura Abuso de Direito – cfr. art.º 334.º do C. C.
27. Alega ainda a Recorrente que o fundamento da sua falta de legitimidade para requerer o licenciamento é falso, e que houve errada interpretação da lei por parte dos serviços técnicos do Município do Porto.
28. O digníssimo Tribunal “a quo” bem andou, na apreciação, motivação e decisão desta questão. O Município do Porto quis dizer é que a Recorrente não tinha legitimidade para exceder os limites da sua concessão, ou seja, não tinha legitimidade para requerer a construção de um jazigo-capela, pois a sua concessão era apenas sobre um jazigo-subterrâneo.
29. Quanto à caducidade da declaração de nulidade salienta-se que, à data do deferimento do licenciamento da construção do jazigo-capela n.º 3..., em 18 de Fevereiro de 1997, vigorava o Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro.
30. A Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro, que procede à sexta alteração ao Decreto -Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, que estabelece o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, só entrou em vigor no dia 4 de Março de 2008.
31. Considerando que esta lei estabelece um prazo mais curto (10 anos) do que o fixado na lei anterior (sem prazo), é aplicável às relações jurídicas já constituídas e, por via disso, ao prazo já em curso, mas este só se conta a partir da entrada em vigor da nova lei, conforme disposto nos n.os 1 e 3, do art.º 297.º do Código Civil – Cfr. Acórdão do STA de 09.10.2008.
32. Logo, tinham decorrido pouco mais de dois anos desde o termo inicial do prazo de caducidade, pelo que é o mesmo tempestivo.
33. Não existe também qualquer vício de forma do acto administrativo, por preterição de formalidades essenciais.
34. A proposta de decisão, no sentido da ordem de demolição do jazigo capela n.º 3..., pressupõe que a obra é ilegal, que é necessário repor a legalidade e que tal só pode ocorrer mediante a demolição da mesma.
35. A preterição da formalidade essencial da notificação à Recorrente da intenção de declarar nula a licença de construção, é uma ilegalidade “irrelevante ou inoperante para efeitos de invalidação do acto administrativo sub judicio”.
36. A demolição da obra importa o reconhecimento da sua ilegalidade, logo na aplicação da medida tutelar de demolição é forçoso concluir que a autoridade administrativa teria de declarar a invalidade do acto que deu origem à obra ilegal, in casu, a licença de construção do jazigo-capela n.º 3....
37. Tendo a Recorrente sido notificada para, querendo, exercer o direito de audição prévia, quanto à proposta de demolição, estava implícita a declaração de nulidade da licença, de tal forma que a Recorrente não deixou de se pronunciar sobre a mesma.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO SUPRIDOS REQUER SE DIGNEM JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE, POR NÃO PROVADO, O PRESENTE RECURSO, CONFIRMANDO-SE O ACÓRDÃO DO TRIBUNAL “A QUO”, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.
ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!* O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) Em 27.05.1996, foi requerido pela Autora à Mesa Administrativa da Ordem Terceira da Nossa Senhora do Carmo, a concessão do jazigo subterrâneo com o n.º 3..., da 9.ª Secção do Cemitério da Agramonte.
Cfr. fls. 5 do processo administrativo (PA) apenso
2) Em 25.06.1996, foi deferido pedido de concessão referido em 1).
Cfr. fls. 26 a 29 do PA apenso
3) Em 19.07.1996, a Autora requereu autorização para a construção de um jazigo capela, a ser construído na parte superior do referido jazigo, conforme projecto e memória descritiva, que oportunamente juntou ao processo.
Cfr. fls. 25 e 32 a 34 do PA apenso
4) Em 31.08.1996, foi subscrito por José Maurício Pinto Ribeiro, na qualidade de engenheiro técnico civil, Termo de Responsabilidade da obra referida em 3).
Cfr. fls. 31 do PA apenso
5) Em 12.11.1996, o pedido da autora referido em 3) deu entrada na Divisão Municipal de Higiene Pública, sob o registo n.º 1778.
Cfr. fls. 25 do PA apenso
6) No dia 20.11.1996, a Divisão Municipal de Higiene Pública enviou o processo em análise ao Gabinete Técnico de Obras para parecer, o qual foi elaborado pelo Engenheiro Luís Silva em 21.11.1996, com o seguinte teor:
“De acordo com o artº 55º do Regulamento Cemitérios as dimensões mínimas das células que compartimentam os jazigos serão 0,75 de largura e 0,55 m de altura, aspecto não completamente cumprido neste Projecto.
Quanto ao resto, está em condições de prosseguir.
À D.M.H.P.”
Cfr. fls. 38 do PA apenso
7) Em 22.11.1996, o processo foi remetido ao Cemitério de Agramonte e, em 26.12.1996, dele passou a constar que “O projecto já foi corrigido.”
Cfr. fls. 38 vº do PA apenso
8) Em 18.02.1997, foi deferido o projecto de construção do jazigo capela referido em 3).
Cfr. fls. 25 do PA apenso
9) Em 06.03.1997, é concedida à Autora a licença para construção do jazigo capela n.º 3... da 9.ª Secção da Ordem do Carmo (Alvará de Licença n.º 255).
Cfr. fls. 4 do PA apenso
10) Em 11.08.1997, foi elaborado o auto de vistoria, do qual consta “A referida obra foi construída dentro do prazo legal e de harmonia com o projecto junto.”
Cfr. fls. 40 do PA apenso
11) Em 24.02.2006, a Contra-Interessada requereu o averbamento em seu nome do jazigo-subterrâneo n.º 4..., juntando, para o efeito, certidão de habilitação de herdeiros e relação de bens.
Cfr. fls. 14 a 22 do PA apenso
12) Em 01.03.2006, em sessão conjunta da Mesa Administrativa e do Definitório da Venerável Ordem Terceira de Nossa Senhora do Carmo da Cidade do Porto, foi deliberado mandar averbar metade da propriedade do jazigo-subterrâneo n.º 4... da secção 9.ª do Cemitério de Agramonte em nome da Contra-Interessada.
Cfr. fls. 23 do PA apenso
13) Em 25.05.2007, a Contra-Interessada apresentou reclamação sobre a construção do jazigo capela n.º 3....
Cfr. resulta de fls. 1 do PA apenso
14) Em 18.04.2008, pela Divisão Municipal de Estudos e Assessoria Jurídica do Réu, foi elaborada a informação n.º I/62276/08/CMP sobre a reclamação referida em 13), no qual se propõe o seguinte:
“Conclusões
Assim, somos a considerar, salvo melhor opinião que, em face do exposto, deverá proceder-se à reposição da legalidade, ordenando, nos termos do art. 106 nº1 do DL 555/99, de 16 de Dezembro, a demolição do jazigo-capela nº 3..., da secção 9.ª do Cemitério de Agramonte, permitindo desta forma que a concessionária do jazigo-subterrâneo (mausoléu) com o nº 4..., da 9ª secção do Cemitério de Agramonte possa aceder a este, utilizando-o para o fim para o qual foi concessionado.
Mais se refere que, nos termos do nº 3 do dispositivo supra mencionado “A ordem de demolição ou de reposição a que se refere o nº 1 é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma”.
Cfr. fls. 53 a 60 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais
15) Sobre a informação referida em 14) recaíram despachos de concordância emitidos pela Chefe da Divisão de Estudos e Assessoria Jurídica do Réu e pela Directora do Departamento Municipal Jurídico e de Contencioso do Réu, datados, respectivamente, de 22.04.2008 e 28.04.2008.
Cfr. fls. 53 do PA apenso
16) Em 06.05.2008, pela Ref.ª I/700655/08/CMP, foi expedida missiva dirigida à Autora, dando conhecimento do teor da proposta de decisão referida em 14), bem como para, querendo, sobre a mesma se pronunciar no prazo de 15 dias, informando do local e horário em que o processo podia ser consultado.
Cfr. fls. 62 do PA apenso
17) Em 02.06.2008, a Autora remeteu, via fax, aos Serviços do Réu, requerimento para exercício do direito de audiência prévia.
Cfr. fls. 78 a 91 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais
18) Em 29.05.2009, pela Divisão Municipal de Estudos e Assessoria Jurídica do Réu, foi elaborada a Informação n.º I/76874/09/CMP, constando, além do mais, o seguinte:
“Conclusão
Verificando-se, no caso sub judice, a falta de legitimidade da requerente no procedimento administrativo que vimos a analisar, “autorização para construção de um jazigo-capela, a ser construído na parte superior do jazigo-subterrâneo”, concluímos, salvo melhor opinião, pela nulidade do acto de deferimento do pedido de “autorização para construção de uma jazigo capela que será construído na parte superior do jazigo nº 3..., na secção 9ª, na Ordem do Carmo do Cemitério de Agramonte”.
Estamos em presença de um acto administrativo praticado pelo Município, mas que enferma do vício da ilegitimidade – a consequência será a da nulidade de tal questão administrativa, “(…) por ausência de um elemento essencial da mesma, visto a questão da legitimidade aparecer nos procedimentos administrativos em geral e, por isso, também nos procedimentos urbanísticos, como um pressuposto procedimental subjectivo”.
Assim, deverá ser declarada a nulidade da decisão administrativa, datada de 97.02.18, em que é deferido o pedido de autorização para construção de um jazigo-capela na parte superior do jazigo subterrâneo 3..., na secção 9ª da Ordem do Carmo no Cemitério de Agramonte. Mais será de referir que, posteriormente, torna-se necessário tomar medidas de tutela da legalidade, com vista à reposição da mesma.
No caso em apreço, não vislumbramos que, o jazigo-subterrâneo (mausoléu) com o nº 4..., da 9ª secção possa ser utilizado para o fim para o qual foi concessionado, senão com a demolição do jazigo-capela nº 3..., secção 9ª do Cemitério de Agramonte.
Pelo que, mantemos, assim e, salvo melhor opinião, a proposta de actuação inicial, ou seja, em face do exposto, deverá proceder-se à reposição da legalidade, ordenando-se, nos termos do art. 106 nº 1 do DL 555/99, de 16 de Dezembro, a demolição do jazigo-capela nº 3..., da secção 9ª do Cemitério de Agramonte, permitindo desta forma que a concessionária do jazigo-subterrâneo (mausoléu) com o nº 4..., da 9ª secção do Cemitério de Agramonte, possa aceder a este, utilizando-o para o fim para o qual foi concessionado.
Somos apenas a fazer um breve parêntesis, relativamente à responsabilidade do Município no procedimento em análise: como é referido pelos Serviços este procedimento encontra-se envolto em paradoxos que atento o tempo decorrido, não permite o cabal esclarecimento dos mesmos.
Segundo estipula o artigo 70º do RJUE, sob o título “Responsabilidade Civil da Administração”, no seu nº 1 “O município responde civilmente pelos prejuízos causados em caso de revogação, anulação ou declaração nulidade de licenças, comunicações prévias ou autorização de utilização, sempre que a causa da revogação, anulação ou declaração de nulidade resulte de uma conduta ilícita dos titulares dos seus órgãos ou dos seus funcionários e agentes”.
Em face do exposto é de ponderar a assumpção de responsabilidade pelo Município na situação que vimos a analisar, relativamente aos custos que a reposição da legalidade proposta acarretará para a concessionária do jazigo capela nº 3..., da 9ª Secção.
À consideração superior,”
Cfr. fls. 122 a 125 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais
19) Sobre a informação que antecede recaíram despachos de concordância proferidos pela Chefe de Divisão de Estudos e Assessoria Jurídica e pela Directora do Departamento Municipal Jurídico e de Contencioso.
Cfr. fls. 122 do PA apenso
20) Em 17.06.2010, pelo Vice-Presidente do Réu foi proferido o seguinte DESPACHO [decisão impugnada]:
“Atendendo a toda a informação prestada declaro nulo o acto de autorização para construção de um jazigo-capela na parte superior do jazigo subterrâneo 3..., na secção 9ª na Ordem do Carmo no Cemitério de Agramonte, praticado em 18.02.1997.”
Cfr. fls. 129 vº do PA apenso
21) Em 05.07.2010, pelo Departamento Municipal de Fiscalização – Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares do Réu, foi elaborada a informação n.º I/90673/10/CMP, da qual constava o seguinte:
“Assunto: Proposta de promoção de audiência prévia
1. Caracterização do Processo
(…)
2. Descrição da situação actual
2.1. Análise da actual situação do processo
O processo foi enviado a esta Divisão em 01-06-2010, para reposição da legalidade urbanística, nos termos do nº 1 do art. 106 do DL 555/99 de 16 de Dezembro.
Tendo sido analisado, o mesmo foi devolvido superiormente a fim de ser declarada, por quem de direito, a “nulidade da decisão administrativa” de 18-02-1997, para posterior cabal prosseguimento do processo por parte desta Divisão.
Para um correcto prosseguimento do processo, dado o tempo decorrido entre a audiência prévia de 06-05-2008 e a declaração de “nulidade da decisão administrativa de 18-02-1997” por despacho de 17-06-2010 (verso de folha 129), em cumprimento do nº 3 do art. 106 do DL 555/99 de 16 de Dezembro, deve ser feita, na presente data, audiência prévia aos interessados.
2.2. Enquadramento da infracção na legislação actualmente em vigor
Atendendo a que foi declarado, pelo Exmº Senhor Vice-Presidente da Câmara, por despacho de 17-06-2010, nulo, o acto de autorização para a construção do jazigo-capela na parte superior do jazigo-subterrâneo nº 3... na secção 9ª do cemitério de Agramonte, estamos na presença de uma obra ilegal
3. Custo da Execução Coerciva das Medidas de Tutela da Legalidade Urbanística
Saliente-se desde já que, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 107º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (R.J.U.E.), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 60/2007 de 4 de Setembro (R.J.U.E.), em caso de incumprimento da medida de tutela da legalidade urbanística prevista, o Senhor Presidente da Câmara pode determinar a posse administrativa do imóvel, de forma a permitir a execução coerciva da medida agora proposta.
4. Proposta de Despacho
Face ao exposto, proponho que a Directora do Departamento Municipal Fiscalização determine a:
· Notificação da intenção de ordenar a demolição total do jazigo-capela edificado sobre o jazigo-subterrâneo nº 3... de 9ª secção do cemitério de Agramonte (Talhão da Ordem do Carmo), nos termos do disposto no n.º 1 do art. 106º do R.J.U.E., devendo o interessado, no prazo de 15 dias, pronunciar-se acerca do conteúdo do projecto de decisão.
Consequentemente, deve ser:
· Enviada cópia da presente informação e despacho aos interessados, referidos no ponto 1.3., para conhecimento das diligências efectuadas.
· Enviada cópia do parecer jurídico I/76874/09/CMP de 29-05-2009 aos interessados, referidos no ponto 1.3.
· Enviada cópia do parecer jurídico I/62276/08/CMP de 18-04-2008 à DMGPU para conhecimento e fins entendidos por convenientes.
· Enviada cópia da declaração de “nulidade da decisão administrativa de 18-02-1997” por despacho de 17-06-2010 (verso da folha 129), à concessionária do jazigo 3... da 9ª secção, Sr.ª D. LMQMO.”
Cfr. fls. 133 e 134 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais
22) Sobre a informação que antecede recaíram despachos concordantes, proferidos pelo Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares e pela Directora do Departamento Municipal de Fiscalização em, respectivamente, 06.07.2010 e 07.07.2010 e ordenando, ainda, a notificação dos interessados “nos termos dos artigos 100º e 101º do Código de Procedimento Administrativo.”
Cfr. fls. 135 do PA apenso
23) Em 09.07.2010, sob a referência n.º I/93776/10/CMP, foi exarada missiva pelos Serviços do Réu, dirigida à Autora, com o seguinte conteúdo:
“Assunto: Audiência prévia do interessado
Fica V. Ex.ª notificado, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, que é intenção desta Câmara ordenar a realização de trabalhos de demolição da obra, nos termos do disposto n.º 1 do art. 106º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (R.J.U.E.), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, na redacção actual, conforme descrito na informação nº I/90673/10/CMP, cuja fotocópia se anexa.
Assim, dispõe V. Exª do prazo de 15 (quinze) dias para se pronunciar sobre esta proposta de decisão.
Junta-se fotocópia da informação nº I/90673/10/CMP e do respectivo despacho.”
Cfr. fls. 136 do PA apenso
24) Em 02.08.2010, deu entrada nos Serviços do Réu, sob o registo n.º 70627/10/CMP, requerimento apresentado pela Autora para exercício do direito de audiência prévia.
Cfr. fls. 142 a 167 do PA apenso
25) Em 13.10.2010, pelos Serviços do Réu foi elaborada a informação n.º I/137180/10/CMP, da qual constava, além do mais, o seguinte:
“(…)
2. Descrição da Situação actual
2.1. Requerimento nº 70627/10/CMP
Notificada do projecto de decisão mencionado na informação I/90673/CMP, veio a Exª Sr.ª LMQMO, concessionária do jazigo 3... da 9ª secção, exercer por escrito o seu direito de audiência prévia.
São expostas questões cujo teor ultrapassa o âmbito desta divisão e para as quais não está suficientemente habilitada a prestar o devido esclarecimento.
2.2. Assim e tendo em conta a essência, especificidade e delicadeza do assunto em análise, propõe-se que o presente processo seja enviado ao Pelouro do Ambiente para análise jurídica e posterior esclarecimento às questões levantadas pela requerente assim como para um posterior cabal prosseguimento do mesmo.
3. Proposta de Despacho
Face ao exposto, proponho:
· Que o presente expediente seja enviado ao Pelouro do Ambiente.
Consequentemente, deve ser:
· Enviada cópia da presente informação e despacho ao(s) interessado(s) referidos no ponto 1.3., para conhecimento das diligências efectuadas.”
Cfr. fls. 168 e 168 vº do PA apenso
26) Em 15.10.2010, foi exarada sob a referência I/138340/10/CMP, missiva dirigida à Autora, para notificado da informação referida em 25).
Cfr. fls. 170 do PA apenso
27) Em 15.10.2010, deu entrada neste TAF a presente acção administrativa especial.
Cfr. carimbo aposto no rosto de fls. 3 dos autos
Ø Mais se provou que:
28) Depois da construção da capela no jazigo n.º 3..., foram depositados no jazigo mausoléu n.º 4... o corpo de MFMGQ e as cinzas de CAVS.
Cfr. resposta à matéria de facto constante de fls. 337 a 341 dos autos (vide artigo 11.º da petição inicial[ Doravante PI])
29) Em 2001, a entrada do caixão de MFMGQ para o mausoléu não foi efectuada pela porta localizada nas traseiras, mas pela sua frente, confrontante com o caminho que ladeia os jazigos.
Cfr. resposta à matéria de facto constante de fls. 337 a 341 dos autos (vide artigo 76.º da PI e 24.º da contestação do Réu)
30) O actual jazigo-capela da Autora impede a entrada de caixões no jazigo mausoléu, pela porta localizada nas traseiras.
Cfr. resposta à matéria de facto constante de fls. 337 a 341 dos autos (vide artigo 22.º da contestação do Réu)
31) O caixão de MFMGQ não conseguia passar pela porta do mausoléu, localizada nas traseiras.
Cfr. resposta à matéria de facto constante de fls. 337 a 341 dos autos (vide artigo 25.º da contestação do Réu)
32) A entrada do caixão de MFMGQ, pela frente do mausoléu, implicou que fosse retirado um painel de mármore.
Cfr. resposta à matéria de facto constante de fls. 337 a 341 dos autos (vide artigo 26.º da contestação do Réu)
33) O espaço que medeia o jazigo-capela e o jazigo-mausoléu não permite a entrada de urnas pela porta, uma vez que não é possível manusear as urnas no referido espaço.
Cfr. resposta à matéria de facto constante de fls. 337 a 341 dos autos (vide artigo 28.º da contestação do Réu)
34) A porta do mausoléu, localizada nas traseiras, com a construção da capela no jazigo n.º 3..., deixou de poder ser utilizada para a entrada de urnas.
Cfr. resposta à matéria de facto constante de fls. 337 a 341 dos autos (vide artigo 3.º da contestação da Contra-Interessada)
35) No jazigo mausoléu só existe uma porta localizada nas traseiras e em 2001 a entrada do caixão de MFMGQ não foi efectuada pela porta.
Cfr. resposta à matéria de facto constante de fls. 337 a 341 dos autos (vide artigo 7.º da contestação da Contra-Interessada)
36) Consegue-se abrir a porta do mausoléu e meter lá dentro pequenos recipientes, mas não se consegue manusear a entrada de caixões pela porta do mausoléu.
Cfr. resposta à matéria de facto constante de fls. 337 a 341 dos autos (vide artigo 16.º da contestação da Contra-Interessada) * DE DIREITO
É objecto de recurso o acórdão que ostenta este discurso jurídico fundamentador:
Nos presentes autos vem peticionada a declaração de nulidade do despacho datado de 17.06.2010, praticado pela Entidade Demandada, o qual declarou nulo o acto de autorização para a construção de um jazigo-capela na parte superior do jazigo-subterrâneo 3..., na secção 9.ª da Ordem do Carmo no Cemitério Agramonte, datado de 18.02.1997.
Para tanto e em síntese, invoca a Autora os seguintes vícios: erro sobre os pressupostos; caducidade da declaração de nulidade do acto de licenciamento; falta de fundamentação legal e preterição do direito de audição prévia.
Cumpre, pois, apreciar e decidir se assiste razão à Autora, iniciando a apreciação pelo vício da falta de fundamentação legal, dado que, em caso de procedência, ficará prejudicado o conhecimento do vício respeitante ao erro sobre os pressupostos.
Ø Da falta de fundamentação legal
A Autora invoca a falta de fundamentação legal do despacho impugnado bem como dos pareceres que o suportam.
Apreciando e decidindo.
A fundamentação legal, tal como afirmam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos (In Direito Administrativo Geral, Tomo III, Actividade Administrativa, 2.ª Edição, pp. 156 e 157), “preenche, fundamentalmente, quatro funções: esclarecer os particulares, como decorrência do princípio da colaboração da administração pública com os particulares (...); conferir publicidade e transparência à actividade da administração pública; incentivar a administração a que forme adequadamente as suas decisões, na medida em que sabe que terá que fundamentá-las; permitir o controlo, autónomo e heterónomo, da actividade administrativa.”
Para ser efectiva, tem de ser expressa, clara, suficiente e congruente, de molde a que permita exteriorizar os reais motivos pelos quais foi praticado determinado acto (cfr. artigos 125.º do Código de Procedimento Administrativo [Doravante CPA] e 268.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa [Doravante CRP]).
Neste sentido, vide, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo [Doravante STA] de 24.04.2002, proferido no Recurso n.º 026636, no qual foi decidido que “A fundamentação há-de ser expressa, através de uma exposição sucinta dos fundamentos de facto e de direito da decisão; clara, permitindo que, através dos seus termos, se apreendam com precisão os factos e o direito com base nos quais se decide; suficiente, possibilitando ao administrado ou contribuinte, um conhecimento concreto da motivação do acto, ou seja, as razões de facto e de direito que determinaram o órgão ou agente a actuar como actuou; e congruente, de modo a que a decisão constitua conclusão lógica e necessária dos motivos invocados como sua justificação, envolvendo entre eles um juízo de adequação, não podendo existir contradição entre os fundamentos e a decisão”. (realces nossos).
Tem sido pacificamente entendido pela jurisprudência que a suficiência da fundamentação só existe quando permita a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, de molde a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação (cfr., por todos, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte[Doravante TCAN] de 25.03.2011, proferido no Processo n.º 00241/06.7BEMDL).
Urge salientar que a fundamentação legal pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto (cfr. artigo 125.º, n.º 1, 2.ª parte, do CPA).
Nestas situações existirá falta de fundamentação legal se, observando o parecer/informação que serve de suporte ao acto decisório, for de considerar que aquele não exprime, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito que presidiram à tomada da decisão impugnada ou que, então, é insuficiente, obscura ou contraditória, isto é, não esclarece concretamente a motivação do acto (cfr. artigo 125.º, n.º 1 e 2 do CPA).
Aqui chegados, cumpre referir que a Autora fundamenta o vício de falta de fundamentação legal quer quanto ao acto decisório sub judice, quer no tocante aos pareceres que o suportam, alegando que estes não preenchem o enunciado no artigo 99.º, n.º 1 do CPA, “pois que quanto ao essencial não estão suportados por fundamentação legal, nem concluem de modo expresso e claro sobre todas as questões indicadas.”
Volvendo ao caso em apreço, importa salientar que em 17.06.2010, o Vice-Presidente do Réu proferiu o seguinte DESPACHO (cfr. facto 20) do probatório):
“Atendendo a toda a informação prestada declaro nulo o acto de autorização para construção de um jazigo-capela na parte superior do jazigo subterrâneo 3..., na secção 9ª na Ordem do Carmo no Cemitério de Agramonte, praticado em 18.02.1997.”
Dele se extrai que a fundamentação para a declaração de nulidade do acto de autorização para construção de um jazigo-capela na parte superior do jazigo subterrâneo 3... há-de buscar-se nas informações prestadas.
Isto é, nas informações n.º I/62276/08/CMP de 18.04.2008 e I/76874/09/CMP de 29.05.2009.
Ora, basta atentar nestas informações para constatarmos que a decisão impugnada ao remeter para aquela, como lhe permite o artigo 125.º, n.º1, 2.ª parte do CPA, não padece de falta de fundamentação legal, encontrando-se devidamente motivada.
Com efeito, na primeira (informação n.º I/62276/08/CMP de 18.04.2008) constata-se que a proposta de demolição da construção concernente ao jazigo-capela n.º 3... decorre da impossibilidade de utilização do jazigo-subterrâneo (mausoléu) n.º 4..., pela sua concessionária, para os fins que lhe estão adstritos (deposição de urnas), sendo a demolição do referido jazigo-capela n.º 3... necessário para a reposição da legalidade urbanística (cfr. facto 14) da matéria assente).
Na segunda (informação n.º I/76874/09/CMP de 29.05.2009) verifica-se que a nulidade do acto de licenciamento da construção do jazigo-capela n.º 3... e, consequentemente a sua demolição, derivam, além do mais, da falta de legitimidade da requerente do procedimento administrativo referido (cfr. facto 18) do probatório).
Donde se descortina, claramente, os fundamentos que estiveram na génese da emissão do despacho posto em crise e que a Autora, inquestionavelmente, os percepcionou.
Tal vem evidenciado no petitório da presente acção, uma vez que a Autora aduz vícios materiais (maxime, o vício de erro sobre os pressupostos de facto e/ou direito), pondo em causa a apreciação que a Entidade Demandada fez, o que demonstra que a Autora encontrava-se munida dos elementos essenciais para atacar a decisão.
Isto é, a Autora defendeu-se convenientemente, não tendo direccionado mal a sua defesa.
Ante o exposto, no que a este vício concerne, não assiste razão à Autora.
Ø Erro sobre os pressupostos
A Autora alega que a Entidade Demandada parte de pressupostos errados para exarar o acto ora impugnado, ao considerar que a Demandante não tem legitimidade para requerer a autorização para construção do jazigo-capela n.º 3... e que este impede a utilização para os fins que lhe estão adstritos do jazigo-subterrâneo (mausoléu) n.º 4..., contíguo ao jazigo-capela n.º 3....
Vejamos, pois.
Em primeiro lugar, importa subdividir os argumentos aduzidos pela Autora, no que a este fundamento concerne, em duas questões distintas: (im)possibilidade de utilização do jazigo-subterrâneo (mausoléu) n.º 4... para os fins que lhe estão adstritos e (i)legitimidade da Autora para requerer a autorização para construção do jazigo-capela n.º 3....
· Da (im)possibilidade de utilização do jazigo-subterrâneo (mausoléu) n.º 4... para os fins que lhe estão adstritos
Este fundamento vem sustentado na informação n.º I/62276/08/CMP de 18.04.2008 (cfr. facto 14) da matéria assente).
No caso em apreço, cotejando o probatório dos autos (cfr. factos 28) a 36) da matéria assente) resulta que:
a. A entrada de caixões no jazigo mausoléu fazia-se pela porta localizada nas traseiras daquele, única porta existente no mesmo;
b. Após a construção do jazigo-capela n.º 3..., a porta do mausoléu, localizada nas traseiras, deixou de poder ser utilizada para a entrada de urnas, apenas sendo possível colocar dentro do mesmo pequenos recipientes;
c. Uma vez que o espaço que medeia o jazigo-capela e o jazigo-mausoléu não lhe permite manusear as urnas;
d. O que fez com que, em 2001, para entrada do caixão de MFMGQ, pela frente do mausoléu, fosse necessário retirar um painel de mármore.
Donde se conclui que, efectivamente, a concessionária do jazigo-mausoléu n.º 4... se vê impedida de utilizar o mesmo para os fins que lhe estavam adstritos (deposição de urnas).
Cumpre referir que, in casu, não colhe a argumentação da Autora de que o acesso pode ser feito pela parte da frente do jazigo-mausoléu n.º 4..., pois tal já sucedeu em 2001, para a entrada da urna de MFMGQ e, mais tarde, para a deposição das cinzas de CAVS.
É que, no caso de CAVS, como este havia sido cremado a deposição das suas cinzas não exigia a existência de um espaço significativo entre os dois jazigos.
Por outro lado, para a entrada da urna de MFMGQ, foi necessário que, impossibilitada de entrar pela única porta existente no jazigo-mausoléu (localizada nas traseiras do mesmo), se retirasse um painel de mármore.
Ora, esta solução forçosamente teve natureza casuística e deveu-se à urgência da situação, não sendo, obviamente, solução para perpetuar.
Com efeito, não parece curial que, sempre que no jazigo-mausoléu n.º 4... seja necessário depositar uma urna, tenha que se retirar o painel de mármore existente na frente do mesmo quando, localizada nas traseiras do jazigo, existe uma porta projectada para esse efeito.
Nesta conformidade, sendo, indubitavelmente, a entrada do jazigo-mausoléu efectuada pela porta localizada nas traseiras do mesmo e não sendo possível o acesso àquele, pela referida porta, para entrada das urnas (fim a que o jazigo está adstrito), em razão da posterior construção do jazigo-capela n.º 3..., impõe-se concluir não assistir razão à Autora, no que a este argumento se reporta.
· Da (i)legitimidade da Autora para requerer a autorização para construção do jazigo-capela n.º 3...
O fundamento da ilegitimidade da Autora para requerer a licença de construção do jazigo-capela n.º 3..., vem afirmado na Informação n.º I/76874/09/CMP de 29.05.2009 (cfr. facto 18) da matéria assente).
Nela se conclui refere, além do mais, que “A legitimidade no procedimento urbanístico, atento o disposto no artigo 9.º do RJUE, tem que ser aferida em função da titularidade de um direito que permita à requerente realizar a operação urbanística a que se refere a pretensão – o princípio da submissão exclusiva da licença/ autorização a regras de direito do urbanismo e não de direito privado.
Este princípio significa que a administração municipal competente pela apreciação dos projectos e pela concessão das licenças e autorizações deve apreciar os referidos projectos exclusivamente à luz das normas de direito público e não de direito privado cuja aplicação não lhe incumbe assegurar.
O que fica dito permite-nos, pois, concluir que a aqui reclamante só estaria legitimada para requerer o licenciamento de um jazigo-subterrâneo.”
Concluindo, adiante, que:
“Verificando-se, no caso sub judice, a falta de legitimidade da requerente no procedimento administrativo que vimos a analisar, “autorização para construção de um jazigo-capela, a ser construído na parte superior do jazigo-subterrâneo”, concluímos, salvo melhor opinião pela nulidade do acto de deferimento do pedido de “autorização para construção de um jazigo capela que será construído na parte superior do jazigo nº 3..., na secção 9ª, na Ordem do Carmo do Cemitério de Agramonte”.
Estamos em presença de um acto administrativo praticado pelo Município, mas que enferma do vício da ilegitimidade – a consequência será a da nulidade de tal decisão administrativa, “(…) por ausência de um elemento essencial da mesma, visto a questão da legitimidade aparecer nos procedimentos administrativos em geral e, por isso, também nos procedimentos urbanísticos, como um pressuposto procedimental subjectivo”.
Assim, deverá ser declarada a nulidade da decisão administrativa, datada de 97.02.18, em que é deferido o pedido de autorização para construção de um jazigo-capela na parte superior do jazigo subterrâneo 3..., na secção 9ª na Ordem do Carmo no Cemitério de Agramonte. Mais será de referir que, posteriormente, torna-se necessário tomar medidas de tutela da legalidade com vista à reposição da mesma.
(…)”.
Aqui chegados, impera salientar que a Autora (requerente do procedimento administrativo de licenciamento) é única e exclusiva concessionária do jazigo-subterrâneo n.º 3....
Ora, é indiscutível a sua legitimidade para requerer a licença para construção de um jazigo.
Tal como vem afirmado na informação parcialmente transcrita supra, a legitimidade é um pressuposto procedimental subjectivo, ou seja, é um pressuposto que se afere pela qualidade do sujeito que o impulsiona.
No caso, a Autora como única e exclusiva concessionária do jazigo-subterrâneo n.º 3... é quem tem legitimidade para requerer a licença para a construção de um jazigo.
E não perde essa legitimidade se, não obstante saber que adquiriu a concessão de um jazigo-subterrâneo vem requerer a construção de um jazigo-capela, como sucedeu no caso versado.
Isto é, a circunstância de, no caso concreto, não ser possível a construção de um jazigo-capela mas tão-só um jazigo-subterrâneo, nada tem a ver com a legitimidade da Autora para impulsionar o respectivo procedimento administrativo.
Afigura-se-nos, porém, que o Réu não pretendeu dizer que a Autora não tinha legitimidade para requerer a construção de um jazigo (tanto mais que a concedeu), mas sim para requerer aquele jazigo em específico (jazigo-capela), alicerçando-se no facto de que a Autora adquiriu a concessão de um jazigo-subterrâneo (o que resulta, indubitavelmente, demonstrado nos autos) e não a concessão de um jazigo-capela.
Nesta conformidade e pese embora a errada conclusão extraída pelo Réu (falta de legitimidade da Autora), o certo é que a construção da Autora não devia ter sido levada adiante.
Com efeito, a necessidade de viabilizar a utilização do jazigo-subterrâneo (mausoléu) n.º 4... para os fins que lhe estavam adstritos era impeditiva da construção do jazigo-capela na parte superior do jazigo n.º 3..., pelo que, também nesta parte, não assiste razão à Autora.
Em suma:
Ante o exposto, impõe-se concluir pela improcedência do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos.
Ø Caducidade da declaração de nulidade do acto de licenciamento
Por outro lado, alega a Autora que “A possibilidade de o órgão que emitiu o acto ou deliberação declarar a nulidade caduca no prazo de 10 anos”, conforme o n.º 4 do artigo 69.º do RJUE.” sendo que “O acto administrativo de licenciamento de autorização para a construção de um jazigo-capela na parte superior do jazigo 3..., (…), tem a data de 18 de Fevereiro de 1997.” e “A data do acto do acto que declara a nulidade daquele acto de construção do jazigo capela é de 17 de Junho de 2010”, concluindo que “É ilegal o acto de anulação do acto de licenciamento pois viola o disposto no artigo 68.º do RJUE, bem como o n.º 4 do artigo 69.º do mesmo Regime, (…), pois que o deferimento deste licenciamento ocorreu já há mais de 13 anos.” (cfr. artigos 59. a 65. e 94. a 96. da PI, maxime artigos 61. a 63. e 95. do articulado referido).
Vejamos, então.
O acto administrativo de deferimento da construção foi praticado em 18.02.1997 (cfr. facto 8) do probatório).
À data vigorava o Decreto-Lei n.º 445/91, publicado em Diário da República em 20 de Novembro.
Entretanto, pelo artigo 129.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, o regime jurídico de licenciamento de obras de particulares seria revogado, sendo substituído pelo Regime Jurídico de Urbanização e Edificação [Doravante RJUE], o qual, com a redacção dada pela Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro, viria a estatuir no seu artigo 69.º, n.º 4 que:
“A possibilidade de o órgão que emitiu o acto ou deliberação declarar a nulidade caduca no prazo de 10 anos, caducando também o direito de propor a acção prevista no n.º 1 se os factos que determinaram a nulidade não forem participados ao Ministério Público nesse prazo, excepto relativamente a monumentos nacionais e respectiva zona de protecção.”
Isto é, veio estipular que o órgão que emitiu o acto ou deliberação pode declarar a nulidade do mesmo no prazo de 10 anos, caducando, em igual prazo, a possibilidade de ser intentada acção para esse efeito (declaração de nulidade).
Todavia, tal regime só viria a entrar em vigor 180 dias após a sua publicação (cfr. artigo 7.º da citada Lei n.º 60/2007), ou seja, em 04.03.2008.
Ora, de acordo com o disposto nos artigos 12.º, n.º 2 e 297.º do Código Civil [Doravante CC], tal prazo aplicar-se-á às relações jurídicas já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor, mas só deverá ser contado tal prazo a partir do início de vigência da nova lei.
Neste sentido, vide Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs (In “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, Almedina, 2011, pp. 521 a 526) [As Autoras em defesa da sua interpretação normativa fazem, ainda, apelo a Baptista Machado (In “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1994, p. 243) e ao Acórdão do STA de 09.10.2008, proferido no Processo n.º 0335/08.].
Donde se conclui que o termo inicial do aludido prazo de 10 anos ocorre em 04.03.2008 (data da entrada em vigor da Lei n.º 60/2007 de 4 de Setembro).
No caso em apreço, o acto impugnado (de declaração de nulidade do acto administrativo de licença de construção) foi exarado em 17.06.2010, quando tinham decorrido pouco mais de 2 anos desde o seu termo inicial.
Assim sendo, impera concluir que o acto praticado pelo Vice-Presidente do Município Réu, em 17.06.2010, não foi exarado intempestivamente, pelo que, também nesta parte, improcede a pretensão da Autora.
Ø Preterição do direito de audição prévia
A Autora vem alegar que “O acto administrativo ora em apreciação foi praticado com preterição da audiência prévia da interessada, pois que em nenhum momento algum antes do mesmo ser proferido, lhe é comunicada tal pretensão – a da declaração de nulidade do acto de deferimento da construção.” (cfr. artigo 86. da PI).
Cumpre, pois, apreciar e decidir.
De acordo com o artigo 100.º, n.º 1 do CPA “Concluída a instrução, (…), os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.”
No caso em apreço, constata-se que a Autora foi notificada para se pronunciar sobre o teor da proposta de decisão elaborada em 18.04.2008, sob a informação n.º I/62276/08/CMP, na qual se dava a conhecer o sentido provável da decisão (cfr. facto 16) do probatório).
Isto é, referia-se na aludida informação que a construção do jazigo-capela n.º 3... consubstanciava um acto ilegal no âmbito do procedimento de obras, uma vez que impedia a utilização do jazigo-mausoléu n.º 4..., pelo que urgia aplicar medidas de tutela de legalidade, com vista à reposição da mesma (legalidade), que, em concreto, passava pela demolição do jazigo-capela n.º 3....
Por outro lado, resulta provado que, em face dessa notificação, a Autora exerceu o seu direito de audição prévia (cfr. facto 17) da matéria assente).
Alega, no entanto, que em momento algum antes do acto administrativo posto em crise ter sido proferido lhe foi comunicada a pretensão de declarar nulo o acto de deferimento da construção do seu jazigo-capela.
E, em bom rigor, a Autora tem razão, isto é, nunca lhe foi dito que se projectava a nulidade do acto de deferimento de construção.
Todavia, a demolição da construção do jazigo da Autora, pressupõe, por um lado, que aquela obra seja ilegal e, por outro lado, que a demolição seja o único meio de repor a legalidade urbanística (princípio da proporcionalidade).
Quer isto dizer que a demolição é uma medida de tutela da legalidade urbanística de última ratio, a ter em consideração quando não seja possível a legalização da obra.
Dito isto, refira-se que, em concreto, foi referido na proposta de decisão (Informação n.º I/62276/08/CMP de 18.04.2008) que a obra era ilegal porque impedia a utilização do jazigo-mausoléu n.º 4... para os fins que lhe estavam adstritos e que a única solução possível seria a demolição do jazigo-capela n.º 3....
Ora, sendo evidente que a obra em causa enfermava de ilegalidade, a qual assumia particular relevância ao ponto de ser proposta a sua demolição, forçoso era concluir que, independentemente do exercício do direito de audição prévia, tal proposta de decisão (devidamente notificada à Autora) sempre exigiria que, previamente, a licença fosse declarada inválida.
Quer isto dizer que, a preterição desta formalidade essencial, no caso em concreto, não influiu na decisão ora impugnada, pelo que tal ilegalidade torna-se irrelevante ou inoperante para efeitos de invalidação do acto administrativo sub judicio.
Neste sentido, vide Acórdão do TCAN de 22.06.2011, proferido no Processo n.º 00462/2000-Coimbra, no qual vem sumariado que:
“I. O princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti-formalista, a de princípio da economia dos actos públicos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo), vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstâncias.
II. Tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efectiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.”
Acresce que, em cumprimento do disposto no artigo 106.º, n.º 3 do RJUE, a Autora foi, ainda, notificada para exercer o direito de audição prévia quanto à proposta de demolição da obra (cfr. facto 23) da matéria assente).
Nesta conformidade, improcede o vício ora invocado. X Na óptica da Recorrente esta decisão enferma de erro de julgamento de facto e de direito e de violação do disposto no artigo 607º do CPC ora em vigor.
Não cremos que lhe assista razão.
Aliás a Recorrente reitera os vícios a que aludiu na petição inicial mas estes foram escalpelizados e afastados pelo Tribunal a quo com profundidade e acerto pelo que nos revemos, por inteiro, no entendimento sufragado no acórdão em referência.
Vejamos:
Com a presente acção, pretende a ora Recorrente uma declaração judicial de nulidade do despacho datado de 17/06/2010, que declarou nulo o acto de autorização para a construção de um jazigo-capela na parte superior do jazigo subterrâneo 3..., na secção 9ª da Ordem do Carmo no cemitério de Agramonte, praticado em 18/02/1997.
Mas tal pretensão da Recorrente não pode proceder, com bem concluiu a decisão judicial recorrida.
Com efeito, a Recorrente pagou a concessão do “jazigo-subterrâneo nº 3... da 9ª secção” à Venerável Ordem Terceira de Nossa Senhora do Carmo.
A concessão foi assim de um jazigo-subterrâneo, tendo sido liquidado o preço à Ordem do Carmo e pagos os respectivos impostos. E sendo um jazigo-subterrâneo, existe seguramente uma razão subjacente e ponderosa para o ser, que está relacionado com o plano do cemitério. Neste caso específico existe uma razão prática de facto que confere o estatuto de jazigo subterrâneo ao nº 3... da 9 secção, e que se prende com facto de uma construção naquele local impedir o acesso à entrada do jazigo-capela (mausoléu) nº 4... da mesma secção, há muito construído.
Ora, a Autora/Recorrente bem sabia que ao “adquirir” um jazigo-subterrâneo não poderia lá edificar um jazigo-capela. Primeiro, porque um jazigo-subterrâneo, tal como o nome indica, não pode ser objecto de construções acima da terra. Depois, porque não existe uma distância mínima que permita a entrada de caixões no jazigo mausoléu que se situa em frente.
Numa palavra, um jazigo-subterrâneo não pode ser objecto de nenhuma construção e no caso concreto, coloca em causa a entrada de caixões no jazigo mausoléu que se situa em frente.
Mesmo assim, a Recorrente pediu aos serviços do aqui Recorrido uma licença para a construção de um jazigo-capela. Estes, ainda assim autorizaram-na, sendo que a reclamação realizada pela aqui Contra-Interessada levou à reanálise do processo e conduziu à prolação do acto que passou pela declaração de nulidade da autorização de construção e pela posterior demolição do jazigo-capela da Recorrente.
E é essa decisão administrativa que ora a Recorrente vem (de novo) colocar em causa nestes autos.
Só que infundadamente e agarrada a argumentos formais.
Na verdade a decisão judicial apreciou criteriosamente a prova conforme o atesta o probatório e a indicação precisa dos elementos em que se fundou - as informações que constam do PA -.
O jazigo capela da Recorrente não cumpre os afastamentos mínimos, prejudicando indelevelmente o acesso ao jazigo mausoléu da Contra-Interessada. Com efeito, o espaço que medeia entre o jazigo capela e o jazigo - subterrâneo (mausoléu), não permite a inumação no referido mausoléu, uma vez que, não é possível manusear a entrada de urnas no referido espaço.
No que respeita ao cumprimento dos afastamentos mínimos entre construções contíguas, previstos na legislação aplicável, tal não é um aspecto relevante in casu, uma vez que, tendo em conta a realidade que lhe era inerente, o cumprimento destas não era suficiente para que se considerasse cumprida a legislação em vigor.
Assim, estando em presença um acto praticado pelo Recorrido Município, mas que enferma de ilegalidade tornou-se necessário tomar medidas de tutela da legalidade, com vista à reposição da mesma.
Tal equivale a dizer que no caso em apreço só com a demolição do jazigo-capela nº 3..., secção 9ª do Cemitério de Agramonte, o jazigo - subterrâneo (mausoléu) com o nº 4..., da 9ª secção poderá ser utilizado para o fim para o qual foi concessionado à aqui Contra-interessada.
O apelo à preterição da audiência prévia não colhe, tendo sido aliás aproveitada pela Recorrente conforme o atestam fls. 60 a 78, 136 e 142 a 167 do PA.
Mas mesmo que assim não se entendesse, sempre se sufragaria o entendimento do acórdão recorrido, qual seja o de que a preterição desta formalidade essencial, no caso em concreto, não influi na decisão ora impugnada, pelo que tal ilegalidade torna-se irrelevante ou inoperante para efeitos de invalidação do acto administrativo sub judice.
Também no que tange à falta de fundamentação, não é verdade que esta não seja clara, precisa e completa, nem tão-pouco que não enuncie as disposições legais aplicáveis.
De facto, com a notificação seguiram em anexo dois pareceres jurídicos e outros documentos que dão cabal esclarecimento acerca da decisão em causa, e que se encontram juntos, aliás, com a petição inicial.
Foi assim dado estrito cumprimentos ao disposto nos artigos 123º, 124º e 125º do Código de Procedimento Administrativo, pelo que o acto posto em crise não enferma do vício de falta de fundamentação.
Por último, resta referir que o mencionado prazo de caducidade de 10 anos não se aplica à hipótese vertente, como bem concluiu o acórdão, pelo que claudica este argumento da Recorrente.
Em suma:
-a análise do acórdão objecto de recurso atesta a ponderação devida na aplicação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade. Aliás, aplicando o princípio da proporcionalidade, o Tribunal a quo, após ponderar as circunstâncias fácticas e de direito aplicáveis, entendeu que a reposição da legalidade importava a necessária demolição do jazigo-capela nº 3...;
-é notória a insusceptibilidade de licenciamento e a impossibilidade de realizar trabalhos de correcção ou de alteração que passem a viabilizar o fim para que o jazigo-mausoléu nº 4... foi concessionado;
-a obra é ilegal porque impede a utilização do jazigo-mausoléu nº 4... para o fim que lhe está adstrito/concessionado; e porque a Recorrente apenas tinha legitimidade para requerer licença de construção sobre um jazigo-subterrâneo, na medida e limite da sua concessão;
-não se afigurando possível a legalização da obra é proporcional a medida de tutela da legalidade imposta pela autoridade administrativa e confirmada pelo Tribunal;
-estão presentes os três requisitos essenciais desta medida de tutela da legalidade: necessidade, adequação e equilíbrio;
-o despacho de 17/06/2010, que ordena a demolição do jazigo-capela nº 3..., não padece de falta de fundamentação legal;
-a Recorrente conhece e descortina cada fundamento que esteve na génese da emissão do supra referido despacho, sendo inquestionável que o mesmo se encontra motivado de forma expressa, clara, suficiente e congruente;
-as informações nºs I/62276/08/CMP, de 18/04/2008, e I/76874/09/CMP, de 29/05/2009, complementam o despacho posto em crise e, segundo o disposto na 2ª parte, do nº 1, do artº 125º do CPA, é possível e legal a remissão feita, no despacho, para essas informações;
-o despacho posto em causa nos autos remete para “toda a informação prestada”, informação essa que foi notificada à Recorrente, pelo que, conjuntamente considerada, exterioriza os reais motivos pelos quais foi praticado o acto e permitiu à Recorrente, que os percepcionou, desencadear os mecanismos administrativos e contenciosos de impugnação;
-a fundamentação das decisões pode consistir em mera declaração de concordância com anteriores pareceres, informações ou propostas, que, nesse caso, passam a fazer parte integrante do acto;
-o teor das informações, que fazem parte integrante do acto, é expresso e claro para qualquer cidadão e para a Recorrente em particular;
-a forma como estruturou a acção e o recurso denotam à evidência que percepcionou e acompanhou todo o processo, embora discorde do seu desfecho;
-o argumento de que não cabia à Recorrente apurar por onde entravam os caixões no jazigo-mausoléu nº 4... “porque confiou nos técnicos envolvidos e, por outro lado, porque nunca imaginou que os caixões entrassem pela parte de trás do jazigo-mausoléu” não pode proceder;
-não era necessário o parecer de qualquer técnico para a Recorrente, empiricamente, perceber que o jazigo-mausoléu nº 4... só possui uma porta; e que se esta existe é logicamente para franquear o acesso de caixões;
-não se detecta que o Tribunal a quo tenha partido de qualquer erro na apreciação dos factos; trata-se de uma constatação empírica, facilmente aferida pelas fotos do mausoléu juntas aos autos, bem como pelo depoimento de todas as testemunhas;
-o jazigo-mausoléu nº 4... é um monumento com mais de cem anos, merecedor de protecção dado o seu interesse arquitectónico e histórico;
-a Recorrente não cumpriu as distâncias regulamentares, conforme resulta do probatório - pontos 33) e 34) -, entendimento que resulta, aliás, de parecer jurídico dos Serviços da Direcção Municipal do Ambiente e Serviços Urbanos do Município do Porto: “numa situação normal estariam cumpridos todos os afastamentos legais e regulamentares, no entanto, neste caso concreto, em que a entrada se faz pela face posterior do mausoléu, caso único nos cemitérios municipais do Porto (ficou demonstrado em audiência, pelas testemunhas/funcionários do cemitério, que não é assim, que existem, poucos mas alguns, outros jazigos com porta com aquela orientação), esses afastamentos não seriam suficientes para a sua utilização -seriam necessários 2,50m para a entrada de um caixão no referido mausoléu - razão pela qual e segundo o planeamento dos cemitérios, reforçado pelo Termo de Concessão, a folhas 26, naquele local só seria possível a existência de jazigo-subterrâneo”;
-a construção da capela na parte superior do jazigo nº 3... nunca deveria ter sido licenciada, como reconhece o Recorrido/Município, desde logo porque a Recorrente apenas tinha legitimidade para requerer o licenciamento para a construção de um jazigo-subterrâneo, conforme resulta da sua concessão; e a construção da capela tornou impossível a utilização do jazigo-mausoléu nº 4..., impedindo o fim para que está adstrito/concessionado;
-a porta do mausoléu, até à construção da capela no jazigo nº 3..., sempre foi utilizada para permitir a entrada e manuseamento de urnas;
-é evidente que a porta existente no jazigo-mausoléu nº 4... se destina à entrada e manuseamento de urnas e é completamente ilógico que se defenda que essa entrada e manuseamento possa ocorrer por outro lado, designadamente pela face onde o mausoléu possui um busto e uma peanha em pedra e um painel em mármore, mediante a retirada desses elementos, porque: 1. é de senso comum que, existindo uma porta, as inumações se façam pela mesma; 2. a retirada dos referidos elementos do mausoléu, como teve de acontecer em 05/09/2001, compromete o estado de conservação dos mesmos - lê-se nas contra-alegações e aqui corrobora-se;
-o painel, o busto e a peanha localizados na sua parte frontal não podem definir-se como amovíveis; são objectos fixos, até 5 de Setembro de 2001 cravados de forma a não serem movidos, que só mediante recurso a mão-de-obra especializada podem ser manuseados/retirados, pelo que nenhum homem médio diria, perante a análise meramente empírica do jazigo mausoléu, que a entrada natural e prevista para acesso ao mesmo se faça pelo painel frontal de mármore;
-alega ainda a Recorrente que o fundamento da sua falta de legitimidade para requerer o licenciamento é falso, e que houve errada interpretação da lei por parte dos serviços técnicos do Município do Porto;
-o colectivo de juízes afastou, e bem, esta argumentação, ao salientar que a Recorrente não tinha legitimidade para exceder os limites da sua concessão, ou seja, não tinha legitimidade para requerer a construção de um jazigo-capela, pois a sua concessão era apenas sobre um jazigo-subterrâneo;
-quanto à caducidade da declaração de nulidade salienta-se que, à data do deferimento do licenciamento da construção do jazigo-capela nº 3..., em 18 de fevereiro de 1997, vigorava o DL 445/91, de 20 de novembro;
-a Lei 60/2007, de 4 de setembro, que procede à sexta alteração ao DL 555/99, de 16 de dezembro, que estabelece o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, só entrou em vigor no dia 4 de março de 2008;
-considerando que esta lei estabelece um prazo mais curto (10 anos) do que o fixado na lei anterior (sem prazo), é aplicável às relações jurídicas já constituídas e, por via disso, ao prazo já em curso, mas este só se conta a partir da entrada em vigor da nova lei, conforme disposto nos nºs 1 e 3 do artº 297º do Código Civil;
-logo tinham decorrido pouco mais de dois anos desde o termo inicial do prazo de caducidade, pelo que é o mesmo tempestivo;
-não existe também qualquer vício de forma do acto administrativo, por preterição de formalidades essenciais;
-a proposta de decisão, no sentido da ordem de demolição do jazigo capela nº 3..., pressupõe que a obra é ilegal, que é necessário repor a legalidade e que tal só pode ocorrer mediante a demolição da mesma;
-a preterição da formalidade essencial da notificação à Recorrente da intenção de declarar nula a licença de construção, é uma ilegalidade irrelevante ou inoperante para efeitos de invalidação do acto administrativo sub judice;
-a demolição da obra importa o reconhecimento da sua ilegalidade, logo na aplicação da medida tutelar de demolição é forçoso concluir que a autoridade administrativa teria de declarar a invalidade do acto que deu origem à obra ilegal, no caso, a licença de construção do jazigo-capela nº 3...;
-tendo a Recorrente sido notificada para, querendo, exercer o direito de audição prévia, quanto à proposta de demolição, estava implícita a declaração de nulidade da licença, de tal forma que a Recorrente não deixou de se pronunciar sobre a mesma.
Acolhendo-se a leitura dos Recorridos naturalmente sucumbe a posição da Parte Recorrente apesar do labor jurídico que também se lhe reconhece.
Improcedem, pois, as conclusões da alegação.*** DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 14/09/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. João Sousa |
