| Decisão Texto Integral: | A…, SA [A… - com sede …, em Braga – C…, SA [C…] - com sede …, Braga – e D…, SA [D…] - com sede na …, em Braga – vieram intentar acção declarativa constitutiva, sob a forma ordinária, ao abrigo dos artigos 186º nº1 do CPTA [Código de Processo nos Tribunais Administrativos], 27º e 28º da Lei nº31/86 de 29.08 [Lei da Arbitragem Voluntária – LAV], 258º e 259º da Lei nº59/99 de 02.03 [Regime Jurídico das Empreitadas então em vigor], contra a ré V…, SA [V…] - com sede …, Viana do Castelo - pedindo a este Tribunal Central Administrativo a anulação do acórdão arbitral de 09.12.2010, proferido por Tribunal Arbitral ad hoc e junto a folhas 68 a 159 dos autos [com rectificação a folhas 162 a 164].
Citada para contestar [artigos 28º da LAV, 35º nº1 e 186º nº1 do CPTA, e 480º do CPC], a V… veio fazê-lo nos termos do articulado junto a folhas 533 a 555 do processo, no qual impugna todas as violações de lei que as autoras invocam como justificativas da anulação do dito acórdão, e acusa-as de litigarem de má-fé [456º CPC], pedindo a sua condenação em multa e a pagar-lhe uma indemnização não inferior a 5.000,00€.
Respondendo, as autoras impugnaram a imputação de litigância de má-fé que lhes foi feita pela ré, e, por sua vez, pediram que esta fosse condenada, pela mesma razão, em multa e indemnização não inferior a 10.000,00€.
Porque entendemos que o estado dos autos nos permite, e sem necessidade doutras provas, apreciar o pedido deduzido pelas autoras, passaremos a fazê-lo ao abrigo do artigo 510º nº1 alínea b) do CPC [ex vi artigo 35º nº1 do CPTA].
Saneador
Este TCAN é o tribunal competente.
As partes são dotadas de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
Não ocorrem nulidades, excepções, ou outras questões prévias que importe conhecer.
Cumpre conhecer o mérito da acção.
De Facto
São os seguintes os factos pertinentes para a decisão de mérito e que resultam provados dos autos:
1- A ré é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos;
2- Na sequência de concurso público por ela promovido, entre a ré e as autoras veio a ser celebrado, em 20.01.2005, contrato escrito para a execução da “Empreitada de Construção de um Parque de Estacionamento Subterrâneo e de Espaços Públicos e Infra-estruturas no Campo da Agonia [1ª Fase], na Zona de Intervenção do Programa Polis na Cidade de Viana do Castelo”;
3- Nos termos que constam da cláusula 20ª desse contrato de empreitada, todas as questões emergentes do mesmo seriam resolvidas por Tribunal Arbitral, de acordo com os artigos 258º e 259º do DL nº59/99 de 2 de Março - ver cópia do contrato de empreitada junta a folhas 42 a 58 dos autos, dado como integralmente reproduzido;
4- Em 28.02.2005 iniciou-se a execução da obra;
5- Em 16.08.2007 verificou-se a recepção provisória da obra;
6- Pouco tempo após o início da execução da obra, surgiram divergências entre a ré e as autoras;
7- Em 28.04.2006, e para resolver tais divergências, foi celebrado entre a ré e as autoras compromisso arbitral escrito, por forma a definir o objecto do dissídio, o funcionamento de tribunal arbitral, e as regras processuais a observar no âmbito do respectivo processo - ver cópia do compromisso arbitral junta a folhas 59 a 67 dos autos, dado por integralmente reproduzido;
8- Nesse compromisso, e tendo por referência as normas dos “…artigos 258º e 259º do DL nº59/99, de 02.03, 180º e 181º do CPTA e da Lei nº31/86, de 29.08…”, foi acordado entre as partes, além do mais, o seguinte:
a) O tribunal arbitral seria constituído por 3 árbitros [ver cláusula 2ª];
b) O tribunal arbitral considerar-se-ia constituído após a designação do árbitro-presidente e a aceitação, por este, do encargo [ver cláusula 3ª];
c) Funcionaria na cidade do Porto, em local a escolher pelo árbitro-presidente [ver cláusula 3ª];
d) O processo seguiria os termos do processo comum de declaração ordinário, com as adaptações, simplificações e modificações constantes de seguintes cláusulas [ver cláusula 5ª];
e) Os prazos contar-se-iam nos termos do Código de Processo Civil [ver cláusula 6ª];
f) O tribunal poderia providenciar no sentido da gravação da prova produzida [ver cláusula 9ª];
g) Terminada a produção de prova, os mandatários das partes apresentariam alegações escritas sobre a matéria de facto, em prazo de 20 dias [ver cláusula 10ª];
h) Em prazo de 20 dias a contar do encerramento do debate sobre a matéria de facto, o tribunal arbitral proferiria acórdão sobre a mesma matéria [ver cláusula 11ª];
i) O acórdão sobre a matéria de facto declararia quais os factos que o tribunal julgaria provados e quais os não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que tenham sido decisivos para a convicção dos julgadores [ver cláusula 11ª];
j) O tribunal notificaria ambas as partes do acórdão sobre a matéria de facto [ver cláusula 11ª];
k) As partes poderiam apresentar, por escrito, alegações de direito, no prazo de 20 dias a contar da data da notificação do acórdão sobre a matéria de facto [ver cláusula 12ª];
l) O acórdão final deveria ser proferido no prazo de 30 dias após a apresentação das alegações de direito ou após o decurso do prazo para o efeito, podendo tal prazo ser prorrogado por outros 30 dias [ver cláusula 13ª];
m) Considerar-se-ia cumprido o prazo da arbitragem desde que o acórdão final fosse proferido dentro dos limites temporais referidos na alínea antecedente [ver cláusula 13ª];
n) Bem como em prazo geral de 6 meses, contados do encerramento do debate sobre a matéria de facto [ver cláusula 13ª];
o) E o tribunal decidiria segundo a equidade [ver cláusula 13ª];
9- O Tribunal Arbitral constituiu-se em Setembro de 2006;
10- Em 09.12.2010, foi proferido o acórdão final pelo Tribunal Arbitral – ver cópia do acórdão junta a folhas 68 a 159 dos autos, dado por integralmente reproduzido;
11- Em 13.12.2010 este acórdão final foi notificado às autoras – ver cópia da notificação junta a folhas 160 e 161 dos autos;
12- Em 30.12.2010 o acórdão final foi objecto de correcção de dois lapsos tidos por manifestos – ver cópia junta a folhas 162 e 163 dos autos, dada por reproduzida;
13- Em 04.01.2011 essa correcção foi notificada às autoras – ver cópia junta a folhas 162 a 164 dos autos;
14- Em 11.06.2010 encerrou-se o debate escrito sobre a matéria de facto no processo arbitral;
15- Em 15.10.2010 foi proferido acórdão [1ª versão] sobre a matéria de facto - ver cópia junta a folhas 169 a 288 dos autos, dada por reproduzida;
16- Em 18.10.2010 este acórdão sobre a matéria de facto foi notificado às autoras – ver cópia junta a folha 289 dos autos;
17- As autoras apresentaram reclamação deste acórdão sobre a matéria de facto, por, a seu ver, conter deficiências, obscuridades, contradições ou faltas de motivação – ver cópia da reclamação junta a folhas 290 a 304 dos autos, dada por reproduzida;
18- Em 11.11.2010 foi parcialmente deferida essa reclamação - ver cópia de folhas 306 a 332 dos autos, dada por reproduzida;
19- Em 12.11.2010 a decisão da reclamação foi notificada às autoras – ver cópia de folhas 306 a 332 dos autos;
20- Em 22.11.2010 as autoras reclamaram do acórdão de 11.11.2010, por, a seu ver, conter deficiências, obscuridades e contradições – ver cópia de folhas 333 a 345 dos autos, dada por reproduzida;
21- Em 30.11.2010, por despacho do Presidente do Tribunal Arbitral, foi rejeitada esta reclamação, e ordenado o desentranhamento da mesma – ver cópia [incompleta] de folhas 346 e 347 dos autos;
22- Em 07.12.2010 as autoras foram notificadas deste despacho – ver cópia de folha 346 dos autos;
23- As autoras insurgiram-se contra este despacho emanado do Presidente do tribunal Arbitral, quer por falta de competência do mesmo para tal, quer por falta de fundamento - ver cópia junta a folhas 348 a 354 dos autos, dada por reproduzida;
24- No decurso do processo arbitral, as autoras requereram a produção de prova pericial, a efectuar por 3 peritos;
25- Estes 3 peritos vieram a ser designados: um, pelas autoras; outro, pela ré; e o terceiro, pelo tribunal, e produziram relatório pericial;
26- Por ofício datado de 23.03.2009, o Tribunal Arbitral notificou ambas as partes desse relatório pericial, nos termos e para os efeitos do artigo 587º CPC – ver cópia junta a folhas 357 a 374, dada por reproduzida;
27- Os peritos que foram nomeados pelo tribunal e pela ré manifestaram que pretendiam que honorários da perícia realizada fossem entregues ou pagos à Faculdade de … e ao Instituto da …;
28- As autoras suscitaram o incidente de impedimento desses peritos, em virtude de a Faculdade de … e o Instituto da … terem elaborado antes parecer para a ré, com relação à empreitada em causa nos autos arbitrais - ver cópia de folhas 375 a 394 dos autos, dada por reproduzida;
29- O Tribunal Arbitral julgou improcedente tal incidente;
30- Em 02.04.2009, as autoras apresentaram reclamação sobre o relatório de peritagem, nos termos do artigo 587º nº2 e nº3 do CPC – ver cópia de folhas 417 a 440 dos autos, dada por reproduzida;
31- Por ofício datado de 09.04.2009, as autoras voltaram a ser notificadas do relatório pericial, integrado, agora por declaração de compromisso por parte dos peritos – ver cópia de folhas 441 a 454 dos autos, dada por reproduzida;
32- Em 14.01.2010, o Tribunal Arbitral indeferiu a reclamação apresentada pelas autoras sobre o relatório de peritagem – ver cópia de folhas 409 e 410 dos autos, dada por reproduzida;
33- Em 18.01.2010, as autoras foram notificadas desse indeferimento – ver folha 395 dos autos;
34- O Tribunal Arbitral decidiu, oficiosamente, que os respectivos peritos deviam comparecer na audiência final para prestarem esclarecimentos - ver cópia de folhas 409 e 410 dos autos, dada por reproduzida;
35- No despacho saneador, o Tribunal Arbitral relegou para conhecimento posterior excepções suscitadas pela ré, sem no entanto esclarecer ou definir que excepções haviam sido deduzidas;
36- No despacho saneador, o Tribunal também seleccionou a matéria tida por assente e por controvertida, arrumando-a por ordem alfabética [A a BL] e por ordem numérica [1 a 366], respectivamente - ver cópia de folhas 458 a 503 dos autos, dada por reproduzida;
37- Em sede de acórdão sobre a matéria de facto, o Tribunal rearrumou a matéria assente e a controvertida para a subordinar a temas;
38- E nesse mesmo acórdão atentou em pagamentos efectuados pela ré às autoras, designadamente em respostas aos quesitos 258º, 280º, 286º, 287º, 291º, 101º, 130º e 304º – ver, respectivamente, páginas 58, 69, 77, 79, 80, 82, 94 e 89-90 do documento junto a folhas 169 a 288 dos autos;
39- E veio a alicerçar a sua deliberação de pagamentos pela ré às autoras num documento junto pela ré aos autos intitulado de “CONTA FINAL - Resumo” – ver cópia de folhas 204 e 205 dos autos, dada por reproduzida;
40- Tal documento foi junto ao processo em 12.03.2010, na 6ª sessão de audiência de julgamento, e quando as autoras já haviam produzido a sua prova testemunhal;
41- No seu requerimento probatório, as autoras solicitaram, além do mais, o depoimento de parte da ré, por via de seu legal representante, à vasta matéria da base instrutória;
42- E a gravação da audiência de julgamento;
43- Foi indeferido o pretendido depoimento de parte aos quesitos 42º, 43º, 44º, 54º, 55º, 56º, 62º, 68º, 77º, 78º, 94º, 130º, 131º, 166º, 167º, 170º, 171º e 172º da base instrutória, “…por estarem em causa factos que não exigem conhecimento pessoal do representante legal da ré [inclusive factos da autora] ou por estarem em causa factos que pressupõem conhecimentos eminentemente técnicos que o representante legal da ré tem que ter, ou, ainda, por se tratarem de factos meramente conclusivos” [sic] – ver cópia de folhas 507 e 508 dos autos [pouco perceptível];
44- Quanto à gravação da audiência, decidiu o tribunal que “não obstante a utilidade reduzidíssima, admite-se provisoriamente a requerida gravação da audiência de julgamento…” [sic] – ver cópia de folhas 507 e 508 dos autos [pouco perceptível];
45- No depoimento de parte, veio o legal representante da ré a responder, e a praticamente toda a matéria para o qual foi admitido o seu depoimento, com um não sei, depoimento que não foi valorado pelo Tribunal Arbitral - nos termos e pelas razões constantes das páginas 2 e 3 do documento cuja cópia está junta a folhas 169 a 288 dos autos;
46- O depoimento de parte não ficou registado em acta, e mostra-se muito deficiente, em termos de audibilidade, em sede de gravação áudio;
47- A presente acção foi intentada em 21.01.2011 – ver folha 3 dos autos.
São estes, e apenas estes, os factos considerados pertinentes para a decisão do mérito desta causa. E a sua prova resulta quer dos documentos que são expressamente referidos na parte final de cada facto, quer da sua não impugnação pela ré [artigo 490º nº2 do CPC ex vi 42º nº1 do CPTA].
De Direito
Fixado o resultado do julgamento de facto, voltemo-nos para as questões jurídicas que são suscitadas pelas autoras, a título de causa do pedido de anulação do acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral.
Dizem elas que este acórdão arbitral deve ser anulado porque o compromisso arbitral celebrado caducou antes dele ter sido proferido [artigos 19º e 27º nº1 b) da LAV, e cláusula 13ª do compromisso arbitral], tendo emanado, assim, de tribunal incompetente [cláusula 13ª, nº1 nº6 e nº7, do compromisso arbitral, artigo 27º nº1 b) da LAV].
Dizem elas que este acórdão arbitral deve ser anulado porque a decisão sobre a matéria de facto apenas veio a ser proferida 126 dias após o encerramento do respectivo debate [saindo violada a cláusula 11ª nº1 do compromisso arbitral].
Dizem elas que o acórdão arbitral deve ser anulado por omissão de pronúncia sobre a reclamação de 22.11.2010 [artigos 20º nº1, e 27º nº1 e) da LAV].
Dizem elas que o acórdão deve ser anulado porque foi violada o princípio do tratamento igual das partes e o direito de serem ouvidas antes do acórdão final [cláusula 12ª do compromisso arbitral, e artigo 27º nº1 alínea c) com referência ao 16º da LAV].
Dizem elas que o acórdão arbitral deve ser anulado por erro na decisão do incidente de impedimento de dois peritos [artigos 27º nº1 c) com referência ao 16º alínea c) da LAV].
Dizem que o acórdão arbitral deve ser anulado por violação dos princípios da imparcialidade e da isenção no processo arbitral [artigo 16º alínea a) da LAV].
E dizem as autoras, finalmente, que o acórdão arbitral deve ser anulado por violação do princípio do tratamento igual das partes [16º alínea a) da LAV] e por excesso de pronúncia [27º nº1 alíneas c) e e) da LAV].
Confrontadas com as respectivas teses, autoras e ré atribuíram-se, reciprocamente, litigância de má-fé [artigo 456º do CPC].
São estas, pois, as questões jurídicas que importa decidir.
Vejamos.
Nos termos da lei, a sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos: a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral; b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído; c) Ter havido no processo violação dos princípios referidos no artigo 16º, com influência decisiva na resolução do litígio [segundo o artigo 16º são princípios fundamentais do processo de arbitragem: a) As partes serem tratadas com absoluta igualdade; b) O demandado ser citado para se defender; c) Ser garantida, em todas as fases do processo a estreita observância do princípio do contraditório; d) Serem ambas as partes ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de proferida a decisão final]; d) Ter havido violação do artigo 23º, nº1 alínea f), nº2 e nº3 [segundo essa alínea f) da decisão final do tribunal arbitral deve constar a assinatura dos árbitros, segundo esse nº2 a decisão deve conter um número de assinaturas pelo menos igual ao da maioria dos árbitros e incluirá os votos de vencido, devidamente identificados, e segundo esse nº3 a decisão deve ser fundamentada]; e) E ter o tribunal arbitral conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de se pronunciar sobre questões que devia apreciar [artigo 27º nº1 da LAV].
Desta forma, a propositura da acção de anulação não confere ao tribunal judicial poder de se pronunciar sobre o objecto do litígio que foi vertido na acção arbitral, ou seja, não atribui, ao tribunal judicial, uma competência substitutiva da decisão do tribunal arbitral. A acção anulatória, cujos fundamentos resultam de eventuais irregularidades da decisão arbitral, apenas tem efeitos meramente cassatórios, o seu objecto é a própria decisão arbitral, e não a situação material litigada [sobre o tema ver Paula Costa e Silva, Os Meios de Impugnação de Decisões Proferidas em Arbitragem Voluntária no Direito Português, ROA, Ano 56, 1996, nº1; Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª edição, comentário ao artigo 186º].
O direito a requerer a anulação da sentença arbitral, com algum dos referidos fundamentos, é irrenunciável [28º nº1 da LAV], e a respectiva acção de anulação pode ser intentada no prazo de um mês a contar da notificação da decisão arbitral [28º nº2 da LAV].
No nosso caso, a acção mostra-se tempestiva [ver pontos 13º e 47º do provado], e as suas autoras estribam os diversos segmentos da causa de pedir nas alíneas b), c) e e), do citado nº1 do artigo 27º da LAV.
Começam por alegar as autoras que o tribunal arbitral, aquando da prolação do acórdão final carecia da necessária competência para o fazer, pois que já havia caducado o compromisso arbitral quer por aplicação subsidiária do prazo de 6 meses previsto no artigo 19º nº2 da LAV, quer por aplicação do prazo de 6 meses previsto na cláusula 13ª do Compromisso Arbitral.
Como veremos, carecem de razão.
A propósito diz o artigo 19º da LAV, sob a epígrafe de “prazo para a decisão”, que na convenção de arbitragem ou em escrito posterior, até à aceitação do primeiro árbitro, podem as partes fixar o prazo para decisão do tribunal arbitral ou o modo de estabelecimento do mesmo [nº1], que será de seis meses o prazo para a decisão, se outra coisa não resultar do acordo das partes, nos termos do número anterior [nº2], que o prazo a que se referem os números 1 e 2 se conta a partir da data da designação do último árbitro, salvo convenção em contrário [nº3], e que por acordo escrito das partes, poderá o prazo da decisão ser prorrogado até ao dobro da sua duração inicial [nº4].
E diz-se na cláusula 13ª do Compromisso Arbitral que o acórdão final deverá ser proferido no prazo de trinta dias após a apresentação das alegações de direito ou após o decurso do prazo para o efeito, sendo o referido prazo prorrogável por mais trinta dias se o Tribunal, fundamentadamente, o entender necessário [nº1], e que se considera cumprido o prazo da arbitragem desde que o acórdão final seja proferido dentro dos limites temporais referidos no nº1, independentemente de eventuais pedidos de rectificação, de aclaração ou de reforma [nº6]. Estipula, ainda, o nº7 da mesma cláusula, que fica esclarecido que o prazo a que se refere o número anterior é não só o prazo mencionado no nº1 como também o prazo geral de 6 meses, que se contará do encerramento do debate sobre a matéria de facto [nº7].
Resulta patente deste confronto da lei e da vontade das partes que não haverá lugar, no nosso caso, à aplicação supletiva do artigo 19º da LAV, porque neste expressamente se prevê que o prazo para a decisão arbitral é o aí consagrado se outra coisa não resultar do acordo das partes, e que tal prazo será contado desde a designação do último árbitro salvo convenção em contrário, sendo certo que nos nºs 1, 6 e 7, da cláusula 13ª do Compromisso Arbitral, as partes quiseram fixar prazo para a decisão arbitral, e fizeram-no.
Temos, pois, que o artigo 19º da LAV confere liberdade às partes para fixarem, com autonomia, o prazo para a decisão arbitral, bem como o modo de estabelecimento do mesmo, e que, no nosso caso, esta faculdade foi exercida.
É certo que o fizeram de forma desnecessariamente obscura, e retalhada em três números da cláusula 13ª do Compromisso Arbitral. Porém, a interpretação atenta desses números não poderá deixar de conduzir o intérprete à conclusão de que foi vontade das partes fixar um prazo de 6 meses como prazo de arbitragem, contado a partir do encerramento do debate sobre a matéria de facto. Efectivamente, e dado que o termo a quo da contagem do prazo de 30 dias [com hipótese de mais 30], para prolação do acórdão final, cai dentro da alçada temporal do prazo geral de 6 meses, não resta senão concluir que tal prazo é meramente regulamentador e visa esclarecer que ele se cumpre com a prolação do acórdão final, independentemente das vicissitudes que sejam posteriores ao mesmo [rectificações, aclarações ou reforma].
De todo o modo, como as autoras não articularam e provaram, como lhes competia [artigo 342º nº1 CC], qual a data da apresentação das alegações de direito, acabaram por impedir qualquer conclusão sobre o cumprimento ou não do referido prazo de 30 dias para prolação do acórdão final.
Mas a verdade é que o prazo geral de 6 meses, contado desde o encerramento do debate sobre a matéria de facto, foi cumprido, pois tendo tal encerramento ocorrido em 11.06.2010 [14 do provado], e sendo o prazo de 6 meses contado nos termos do artigo 144º do CPC [cláusula 6ª do Compromisso Arbitral – 8 e) do provado], ele terminou em 11.12.2010. Assim, o acórdão final proferido em 09.12.2010 foi-o tempestivamente, ou seja, dentro do prazo de arbitragem convencionado pelas partes.
Deverá improceder, por conseguinte, este segmento da causa de pedir.
Alegam as autoras, também, que a decisão sobre a matéria de facto só foi proferida 126 dias depois do encerramento do respectivo debate, desrespeitando a cláusula 11ª, nº1, do Compromisso Arbitral, e que o Tribunal Arbitral omitiu pronúncia sobre a reclamação por elas apresentada em 22.11.2010, e, nesta base, entendem que o acórdão arbitral deve ser anulado ao abrigo da alínea e) do artigo 27º da LAV.
Lembramos que a cláusula 11º nº1 do Compromisso Arbitral diz que no prazo de 20 dias a contar do encerramento do debate sobre a matéria de facto, o Tribunal proferirá um acórdão sobre a mesma [ver 8 h) do provado], e que a alínea e) do artigo 27º da LAV diz ser anulável a sentença arbitral se o tribunal tiver conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou tiver deixado de se pronunciar sobre questões que devia conhecer [trata-se, como é bom de ver, de cominação mais suave do que a da nulidade prevista, para a sentença judicial, no artigo 668º nº1 alínea d) do CPC].
Diga-se, em síntese, que as autoras não retiram expressamente qualquer cominação derivada da alegada mora na decisão da matéria de facto, mora que se verifica, face ao que resultou provado [pontos 14 e 15 do provado]. De qualquer forma, considera este tribunal que estamos perante um prazo meramente ordenador, pois que não está prevista para ele qualquer cominação específica independente da derivada do incumprimento do prazo de arbitragem que foi convencionado e cumprido pelas partes, como vimos.
Quanto ao mais, constatamos, pelo provado, que em 18.10.2010 as autoras foram notificadas da decisão do Tribunal Arbitral sobre a matéria de facto, e dela reclamaram por, alegadamente, conter várias deficiências, obscuridades e contradições. Tendo sido notificadas em 12.11.2010 de decisão do Tribunal Arbitral que deferiu, parcialmente, tal reclamação, as autoras, em 22.11.2010, voltaram a reclamar, agora da decisão da anterior reclamação, e de novo por conter deficiências, obscuridades e contradições. Em 07.12.2010, foram notificadas de um despacho do Presidente do Tribunal Arbitral, datado de 30.11.2010, que rejeitou a reclamação, e ordenou que fosse desentranhada dos autos.
As autoras defendem que houve omissão de pronúncia, por parte do Tribunal Arbitral, relativamente à sua reclamação de 22.11.2010.
Mas carecem de razão.
É por demais sabido que a omissão de pronúncia apenas ocorre quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes, e cujo conhecimento não tenha ficado prejudicado pela solução dada a outras. Por questões, vem sendo entendido que o são todas as pretensões formuladas pelas partes no processo, que requerem a decisão do tribunal, bem como os pressupostos processuais de ordem geral, e os específicos de um qualquer acto especial, quando debatidos entre as partes [ver Antunes Varela, RLJ, Ano 122º, página 112; ver Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume V, página 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228; ver, entre outros, AC STJ de 09.10.2003, Rº03B1816, AC STJ de 12.05.2005, Rº05B840; AC STA/Pleno de 21.02.2002, Rº034852; AC STA de 02.06.2004, Rº046570; AC STA de 10.03.2005, Rº046862].
No nosso caso, facilmente se verifica que a reclamação deduzida pelas autoras em 22.11.2010 não caiu no esquecimento, porquanto foi apreciada e rejeitada por despacho do Presidente do Tribunal, ouvidos os restantes árbitros, de acordo com os poderes que lhe foram conferidos pela Convenção de Arbitragem e tendo em atenção as competências a si atribuídas pelo artigo 14º da Lei da Arbitragem Voluntária [ver ponto 21 do provado e folha 347 dos autos. Ver ainda cláusula 6ª nº7 do Compromisso de Arbitragem].
Não estamos, portanto, perante uma omissão de pronúncia, na medida em que a apreciação do mérito da reclamação ficou prejudicada pela sua rejeição, e a sua apreciação, formal, pelo colectivo arbitral, ficou prejudicada face ao entendimento de que poderia ser decidida pelo Presidente, ao abrigo das suas competências. Poderemos estar face a um errado julgamento, quer de rejeição quer de competência, mas não perante omissão de pronúncia justificadora da anulação do acórdão final ao abrigo da alínea e) do artigo 27º da LAV.
Deverá improceder, assim, também este segmento da causa de pedir.
Alegam as autoras que foi violado o convencionado na cláusula 12ª do Compromisso Arbitral, e os princípios consagrados nas alíneas a) e d) do artigo 16º da LAV, e que, por isso, com base na alínea c) do artigo 27º deste diploma legal, deve o acórdão arbitral ser anulado.
Na cláusula 12ª do Compromisso Arbitral estipula-se que as partes poderão apresentar, por escrito, alegações de direito, no prazo de 20 dias a contar da data da notificação do acórdão sobre a matéria de facto.
Nas alíneas a) e d) o artigo 16º da LAV consagram-se, enquanto princípios fundamentais dos trâmites processuais da arbitragem, o do tratamento das partes com absoluta igualdade [a] e o da audição de ambas as partes, por forma oral ou escrita, antes de ser proferida a decisão final [d].
E a alínea c) do artigo 27º da LAV, lembremos, prevê como um dos fundamentos de anulação da sentença [ou acórdão] arbitral ter havido no processo violação dos princípios referidos no artigo 16º, com influência decisiva na resolução do litígio.
Para enraizar estas violações, convencional e legal, as autoras partem da data em que foram notificadas do despacho do Presidente do Tribunal Arbitral que rejeitou a reclamação de 22.11.2010, ou seja, partem de 07.12.2010 [ver ponto 22 do provado]. E, com este termo a quo de contagem, é claro que em 09.12.2010, aquando da prolação do acórdão final, ainda não tinham decorrido os 20 dias para alegações de direito.
Acontece, porém, que as autoras foram notificadas do acórdão sobre a matéria de facto em 18.10.2010, e tendo reclamado do mesmo, foram notificadas a 12.11.2010 do deferimento parcial dessa reclamação.
Ora, cremos que os 20 dias para alegações de direito não podem deixar de ser contados a partir desta última data, de 12.11.2010, sob pena de as autoras retirarem benefício da reclamação de 22.11.2010, que foi considerada ilegal por despacho do Presidente, nos termos já assinalados. Efectivamente, tudo indica que esta nova reclamação não era permitida por lei, surgindo a sua consideração para os fins agora visados como um ilegal e injusto benefício do infractor.
E contado o prazo de 20 dias a partir de 12.11.2010, nos termos do artigo 144º do CPC [cláusula 6ª do Compromisso Arbitral - 8 e) do provado], teremos que o mesmo estava cumprido na data da prolação do acórdão final, 09.12.2010, em perfeita igualdade para as autoras e ré, que, se não o exerceram o respectivo direito de alegar, sibi imputet.
De qualquer modo, e sem qualquer prejuízo do que fica dito, as autoras não invocaram e provaram, como lhes incumbia [342º nº1 do CC], que a alegada violação de princípios teve uma influência decisiva na resolução do litígio, o que seria indispensável à relevância anulatória que por elas foi solicitada.
Deverá improceder, de novo, este segmento da causa de pedir.
Alegam as autoras, também, que o acórdão arbitral tem de ser anulado ao abrigo do artigo 27º nº1 alínea c) da LAV, devido a erro na decisão quanto ao incidente de impedimento dos peritos nomeados pela ré e pelo tribunal.
Explicam que deduziram incidente de impedimento dos 2 peritos devido à sua estreita ligação com a Faculdade de Engenharia do Porto e o Instituto da Construção, entidades que elaboraram parecer para a ré relativo à empreitada em causa, que esse incidente foi indeferido pelo Tribunal Arbitral, e que o relatório pericial elaborado no âmbito deste processo arbitral acabou por ser determinante na resposta dada pelo tribunal a vários quesitos formulados. E nesta base, defendem que a decisão arbitral violará o princípio do tratamento das partes com absoluta igualdade [16º alínea a) da LAV], que é causa de anulabilidade, conforme diz o artigo 27º alínea c) do mesmo diploma legal.
Mais uma vez sem razão.
Importa notar que, atenta a competência meramente cassatória, não substitutiva, atribuída pela lei ao julgador desta acção, a que nos referimos já, mais acima, não poderá estar aqui em causa reapreciar o mérito da improcedência do incidente de impedimento que foi suscitado pelas autoras, como elas parecem pretender, mas apenas verificar se dessa improcedência derivou violação do princípio do tratamento das partes com igualdade, com influência decisiva na resolução do litígio, e com expressão na decisão arbitral final que é o objecto da acção de anulação.
E obviamente que tal não ocorre.
Julgado improcedente o incidente de impedimento, o respectivo laudo pericial foi tido em conta pelo Tribunal Arbitral, como devia, na resposta a dar aos pertinentes quesitos da base instrutória. E no uso desse meio de prova pericial não se vislumbra qualquer irregularidade, mormente ao nível de tratamento desigual das partes, que justifique a anulação do acórdão arbitral final ao abrigo da alínea c) do artigo 27º da LAV por referência à alínea a) do seu artigo 16º.
Deverá improceder mais este segmento da causa de pedir.
Alegam as nossas autoras, por fim, que o acórdão arbitral deve ser anulado por violação dos princípios da imparcialidade, da isenção, da igualdade de tratamento, e por excesso de pronúncia [27º nº1 alíneas c) e e) da LAV, aquela por referência ao 16º alínea a) da mesma].
A violação dos princípios da imparcialidade e isenção, que são, a seu ver, recondutíveis ao princípio do tratamento das partes com absoluta igualdade, contemplado na alínea a) do artigo 16º da LAV, traduzir-se-ia no seguinte: - primo, porque lhes foi coarctado o direito a esclarecimentos pelos peritos, uma vez que, apesar de ter sido indeferida a sua reclamação ao relatório pericial [32 do provado], os peritos acabaram por ser ouvidos pelo Tribunal Arbitral em audiência final por iniciativa do próprio Tribunal; - secundo, porque o Tribunal Arbitral deu como não provado o quesito 4º ao arrepio do que resultava do relatório pericial, fundamentando a resposta negativa, além do mais, no seguinte: responderam os Peritos ao quesito com Sim. Porém, entende-se não relevar tal resposta na medida em que, tendo os Peritos tido acesso à documentação existente nos Autos, considerando o Tribunal ser a mesma insuficiente para fundamentar a afirmação e não tendo os Peritos fundamentado a sua resposta, não pode ser dado como provado o quesito [15 do provado – folhas 181 e 182 dos autos]; - tertio, porque não obstante o relatório que lhes foi notificado por ofício de 09.04.2009 estar truncado, devido à eliminação de um parágrafo na parte final da resposta ao quesito 1 [pontos 26 e 31 do provado e folhas 363 e 443 dos autos], e não obstante elas terem reclamado, o Tribunal indeferiu essa reclamação e deu como válido esse relatório [ponto 18 do provado e folhas 316 a 318 dos autos]; - e ainda, porque no acórdão sobre a matéria de facto, em resposta a vários quesitos, o Tribunal Arbitral alicerçou pagamentos, que lhes teriam sido feitos pela ré, num documento que consideram apócrifo [conta final – resumo] e que foi junto aos autos após a produção da sua prova testemunhal [pontos 39 e 40 do provado].
O excesso de pronúncia e a violação do princípio do tratamento igual das partes, traduzir-se-ia, em síntese, no seguinte: - em terem sido considerados pagamentos a título de excepção que não foi articulada pela ré; - e em ter o Tribunal Arbitral ignorado o depoimento de parte prestado pelo legal representante da ré, sendo que, por falta do respectivo registo escrito, ou registo áudio em condições de audibilidade, elas se vêem impossibilitadas de o utilizar em sede impugnativa.
Todavia, mais uma vez, ponderadas estas razões apresentadas pelas autoras em prol da anulação do acórdão arbitral final à luz quer da lei quer do conteúdo dos autos, impõe-se a conclusão da sua total improcedência.
Reclamar do relatório pericial era direito que assistia às autoras, e que elas exerceram [artigo 587º nº2 do CPC]. E ordenar a comparência dos peritos na audiência final, a fim de prestarem os esclarecimentos que lhes fossem pedidos, é poder-dever do juiz do processo, pois que não só pode como deve ordenar essa comparência sempre que a mesma seja necessária a uma boa decisão da causa [artigo 588º nº1 CPC]. Assim, cremos, uma coisa não impede a outra, isto é, o facto de terem sido indeferidas pelo tribunal as concretas reclamações deduzidas pela parte não prejudica a presença dos peritos na audiência final para nela, e a solicitação quer do tribunal quer das partes, prestarem esclarecimentos que se mostrem relevantes, e que poderão surgir, inclusivamente, do desenrolar da produção da restante prova.
Indeferir a reclamação a relatório pericial e ordenar a presença dos peritos em audiência final para esclarecimentos não envolve qualquer contradição, muito menos traduz uma manifestação de parcialidade ou falta de isenção do tribunal.
É comum dizer-se, na gíria judiciária, que o juiz do processo é o perito dos peritos, querendo com isto significar-se que o juiz, apesar da prova pericial produzida, terá de atender à totalidade da prova feita, e eventualmente decidir ao arrepio da perícia, muito embora de forma fundamentada. Deste modo, não surpreenderá que a resposta dada pelo Tribunal Arbitral ao quesito 4º tenha sido em sentido diferente daquele que resultava da perícia, não significando isso qualquer sinal de parcialidade ou de falta de isenção. No caso de se entender que o sentido do que foi decidido pelo tribunal não está fundamentado de forma bastante, ou é errado, estaremos perante erro de julgamento sobre a matéria de facto, mas não, necessariamente, perante a falta ou irregularidade invocada como causa de anulação do acórdão [ver, a propósito, artigos 591º e 655º do CPC, e ainda 389º do CC].
E o mesmo se diga relativamente à alegada validação do relatório truncado. É verdade que as autoras foram notificadas duas vezes, uma em 23.03.2009 e outra em 09.04.2009 do relatório de peritagem [pontos 26 e 31 do provado], com a justificação de que o relatório que foi objecto da primeira notificação não continha o compromisso de honra dos peritos. E é verdade, também, que o objecto da segunda notificação não incluía o último parágrafo da resposta dos peritos ao 1º quesito, em que se dizia o seguinte: Contudo, os diversos projectos entregues a concurso tinham diferente grau de desenvolvimento. Assim, enquanto que o projecto de estruturas não era um projecto de execução, os restantes tinham o desenvolvimento de um projecto de execução [pontos 26 e 31 do provado e folhas 363 e 443 dos autos].
Trata-se, obviamente, de uma irregularidade que, se susceptível de influir no exame ou na decisão da causa, poderia acarretar nulidade processual nos termos do artigo 201º nº1 in fine do CPC. E utilizamos o condicional porque, a nosso ver, dificilmente essa irregularidade podia subsistir face à possibilidade dos peritos prestarem esclarecimentos na audiência final. Aí, não obstante a atitude do Tribunal Arbitral em sede de apreciação da pertinente reclamação das autoras, nada impediria que os próprios peritos fossem confrontados com a alegada omissão de um parágrafo na segunda versão do seu relatório.
Mas, ainda que aberta a hipótese da dita irregularidade, cremos que ela, até porque susceptível de ser devidamente esclarecida, não surge como sinal credível de parcialidade ou falta de isenção por parte do Tribunal Arbitral, de forma a relevar como violação do princípio da igualdade de tratamento das partes e ser, por via disso, motivadora da anulação do acórdão final [27º nº1 c), por referência ao 16º a) da LAV].
Para as autoras, traduzir-se-á num favorecimento da ré o facto do Tribunal Arbitral ter tido em conta, para efeito de prova de certos pagamentos, um documento que elas têm por apócrifo e que foi junto aos autos já após ter terminado a produção da sua prova testemunhal.
Porém, como se evidencia do que dissemos acerca da natureza desta acção anulatória, e dos respectivos poderes do tribunal judicial, não é esta a sede própria para apurar da falsidade do documento em causa. Deviam as autoras tê-lo feito em sede e momento oportuno.
E também não é líquido que o facto dele ter sido alegadamente junto ao processo arbitral após ter terminado a prova pessoal arrolada pelas autoras signifique, sem mais, que elas ficaram prejudicadas no seu direito de defesa, porquanto não alegaram, sequer, que não lhes tivesse sido proporcionado o contraditório sobre o mesmo.
A anulação do acórdão arbitral final com fundamento na violação do princípio do tratamento igual das partes exigirá, como decorre da lei, uma suficiente certeza por parte do tribunal judicial, pois só assim se compreenderá que o efeito anulatório dependa da violação ter tido influência decisiva na resolução do litígio [artigo 27º nº1 c) in fine da LAV].
Ora, tal certeza não existe relativamente à utilização do referido documento, nos termos e circunstâncias em que o foi.
Ainda a partir da utilização deste documento, denominado como conta final - resumo, que serviu para provar determinados pagamentos que entretanto teriam sido feitos pela ré às autoras, vêm estas alegar que o Tribunal Arbitral se excedeu na sua pronúncia, porque conheceu de pagamentos não invocados nos articulados, excesso esse que leva à anulação do acórdão arbitral final [artigo 27º nº1 alínea e) – 1ª parte].
É certo que o Tribunal Arbitral não podia, sob pena de ver a sua decisão anulada, conhecer de questões que não podia conhecer, ou seja, conhecer de questões que não lhe tivessem sido colocadas pelas partes. Mas devia, por seu lado, e como já deixamos dito, apreciar as questões, todas as questões, que lhe foram sendo suscitadas ao longo do processo, a não ser que o respectivo conhecimento tivesse ficado prejudicado pela solução dada a outras.
Ora, parece não haver dúvida de que a questão dos pagamentos ínsitos no documento conta final-resumo foi colocada ao Tribunal Arbitral, pois só isso justifica a junção desse documento. E, uma vez colocada tal questão, era dever do Tribunal pronunciar-se sobre a mesma, não configurando essa pronúncia, obviamente, qualquer excesso indevido.
Por último, as próprias autoras dizem que o legal representante da ré, no depoimento de parte, respondeu praticamente a todas as perguntas que lhe foram feitas com um não sei. Mas, apesar disso, as autoras queixam-se da falta de registo do depoimento para poderem aproveitar-se dele como confissão.
É questionável que aquele tipo de resposta, que manifesta falta de conhecimento por parte de quem, em princípio, o devia ter, possa ser equiparada a confissão, mormente quando o depoente não passa do legal representante da própria parte, pessoa colectiva. De todo o modo, e se assim fosse entendido, o desconhecimento manifestado só poderia significar a confissão dos respectivos quesitos.
Não cremos, assim, que o facto do Tribunal Arbitral ter ignorado, em sede de fundamentação da matéria de facto, o depoimento do legal representante da ré, face ao teor das respostas por ele dadas, possa configurar tratamento desigual das partes com a relevância que ao mesmo é dada por lei. Sendo certo, novamente, que as autoras não articularam e demonstraram, como deviam [artigo 342º nº1 CC], que essa alegada violação do princípio da igualdade de tratamento das partes teve influência decisiva na resolução do litígio [artigo 27º nº1 c) in fine da LAV].
Deverão improceder, portanto, todos estes segmentos da causa de pedir.
Finalmente, ambas as partes se imputam, reciprocamente, uma litigância de má-fé.
A ré, por entender que as autoras têm uma conduta reprovável, na medida em que não ignoram a falta de fundamento dos vícios que imputam ao acórdão arbitral, e sabem que os mesmos não integram qualquer causa de nulidade prevista no artigo 27º da LAV.
As autoras, porque entendem que a ré mente quando diz que o documento conta final corresponde ao elaborado e notificado após a recepção provisória da empreitada, e que à data da audiência final a empreitada já estava concluída e a respectiva conta final notificada.
Vejamos.
Como é sabido, diz-se litigante de má-fé aquele que com dolo ou negligência grave tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não deveria ignorar, tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa, tiver praticado omissão grave do dever de cooperação, e tiver feito do processo ou dos meios processuais uso manifestamente reprovável, visando com isso prosseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da Justiça, ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão - alíneas do nº2 do artigo 456º do CPC.
A propósito, o insigne ALBERTO DOS REIS costumava caracterizar as lides, com referência à conduta do litigante, como lides cautelosas, lides simplesmente imprudentes, lides temerárias e lides dolosas - Código de Processo Civil Anotado, volume II, páginas 254 e seguintes.
Apenas esta última parece caber no conceito legal de litigância de má-fé, embora a atitude dolosa [dolo directo, necessário, ou eventual] deva ser estendida até ao ponto de abranger também a negligência grave, que convive paredes-meias, como é sabido, com o dolo eventual.
Vem sendo este, também, o entendimento do STA, para quem a condenação por litigância de má fé pressupõe a existência de dolo, não bastando uma lide ousada, ou uma conduta meramente culposa, sendo que tal conduta é sancionada apenas naqueles casos em que as partes [tendo agido com dolo ou negligência grosseira] tenham incorrido nalguma das interacções tipificadas nas alíneas do artigo 456º do CPC – ver, neste sentido, e entre muitos outros, AC STA de 18.10.2000, Rº46.505; AC STJ de 11.04.2000, Rº212/00; AC STJ de 20.03.2001, Rº01A3692; e AC STJ de 02.06.2003, Rº04S004.
Assim, perante uma situação pouco definida entre lide dolosa ou temerária, em virtude dos elementos para o efeito disponíveis serem pouco elucidativos, a condenação por litigância de má-fé não deverá ser decretada face ao gravame que lhe está acoplado.
É verdade que as autoras, como transparece da apreciação que deixamos feita acima, em nosso entender forçam por diversas vezes a integração de determinadas irregularidades que invocam nas causas de anulação taxativamente previstas nas 5 alíneas do artigo 27º da LAV. Porém, é nossa convicção de julgador que isso não vai ao ponto de suportar uma lide dolosa ou grosseiramente negligente, na mira de ludibriar ou entorpecer a acção da justiça. Trata-se mais de verter no meio processual possível, uma vez que lhes estava vedado, no caso, o direito ao recurso [artigo 29º nº2 da LAV e o ponto 8 alínea o) do provado], todos os argumentos de que dispunham para reagir a uma decisão arbitral de que discordam, fazendo-o de forma algo displicente e temerária, mas não de forma dolosa, certamente.
Por sua vez, o facto da ré ter juntado aos autos arbitrais o dito documento conta final, e de as autoras discordarem do mesmo, logo em termos de genuinidade e de fidelidade, faz nascer um diferendo sobre a autenticidade desse documento que deveria ter sido arguido e tramitado em sede própria que não nesta acção anulatória. O que não poderá é servir para, nessa base, imputar uma conduta dolosa ou gravemente negligente à parte que o apresentou, na medida em que não temos a necessária certeza de que tenha sido alterada, pela ré, a verdade dos factos.
Deste modo, entendemos não condenar por litigância de má-fé qualquer das partes nestes autos de acção anulatória.
Decisão
Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, julgar totalmente improcedente o pedido de anulação do acórdão arbitral final que nos foi formulado pelas autoras.
Custas pelas autoras, fixando-se a taxa de justiça em 50 UC’s – artigos 446º nº1 do CPC, 189º nº2 do CPTA, 1º nº1, 2º, 3º nº1, 6º nº1, e Tabela I-A do RCP.
Valor da Acção [artigo 11º do RCP: 7.240.116,11€.
D.N.
Porto, 20.01.2012
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Fernanda Brandão
Ass. João Beato Sousa |
