B. A douta sentença, de que em tempo se interpôs recurso, considerou procedente aquele incidente apreciando, dos fundamentos aduzidos na petição inicial desta oposição, a falta de demonstração da gerência efetiva da executada originária, reconhecendo procedência ao invocado, e portanto à oposição, com a consequente extinção da execução relativamente ao oponente.

C. Ora com o assim decidido, e salvo o devido respeito, não pode a Fazenda Pública, conformar-se, já que a douta sentença selecionou de modo insuficiente e erróneo a factualidade a prova produzida, da qual cumpria fazer completa e correta apreciação crítica da prova, infringindo os art.s 515º e 659º, nº 3, do CPC, em termos que afetam irremediavelmente a adequada qualificação jurídica e, portanto, a validade formal e substancial da sentença.

D. Ao invés, dessa prova documental, designadamente da ponderada já no procedimento de reversão, e dos factos que evidencia, que já se indicou no corpo destas alegações, para efeitos do art. 685º-B do CPC, decorre que o oponente agiu na condição de administrador, representando a sociedade perante terceiros, incorrendo a sentença recorrida em erro de julgamento da matéria de facto.

E. Com efeito, resulta do assumido em correio eletrónico remetido ao órgão da execução fiscal, da associação da nomeação como fiel depositário dos bens penhorados às qualidades de administrador e contabilista da sociedade primitiva executada, em auto de penhora que subscreveu, da sua nomeação em repetidas declarações fiscais da sociedade devedora originária como representante da sociedade devedora originária e da condição de representante da cessação,
F. que se dê como certo que o oponente determinou, ou pelo menos participou, em decisões que definiram o modo como a sociedade continuou, ou deixou de continuar, a exercer a sua atividade

G. Estes dados factuais assim documentados sustentam, sem lugar a dúvida fundada, o juízo feito a propósito do exercício efetivo da gerência, não infirmado pelo próprio oponente.

H. Na verdade, da prova produzida resulta não apenas a presunção judicial de que o oponente agiu na condição de administrador, usando as regras da experiência ou fazendo juízos de probabilidade, mas a prova direta, concreta, desse exercício, aquando e para além do momento do vencimento das dívidas.

I. Por seu turno, o oponente não logrou provar nem sequer alegar factos que suscitem dúvida sobre o exercício da administração.

J. Diante dos factos revelados pelos elementos de prova que supra se apontaram, que denunciam a prática de atos administração pelo oponente, tornava-se fundamental, primeiro, que o oponente demonstrasse factos suficientemente consistentes para criar ao Tribunal a quo a fundada e séria dúvida quanto ao exercício efetivo dessa gerência indicado pelos ditos elementos e, segundo, que o Tribunal a quo manifestasse na sentença proferida a demonstração desses factos, e justificasse a sua consistência e suficiência no sentido de a pretensão do oponente merecer provimento – o que em nenhum caso foi feito.

K. Entende a Fazenda Pública, por isso, sempre com o devido respeito, que a douta sentença recorrida não podia nem devia deixar-se ficar pela mera desconsideração injustificada dos elementos de prova de factos em discussão nos presentes autos, mas examinar e valorar os referidos elementos num ou noutro sentido, que, não obstante, e mercê dos factos comprovados na oposição sub judice, protesta terem de conduzir a decisão jurisdicional desfavorável ao oponente.

L. Pelas razões acabadas de explanar, entende a recorrente Fazenda Pública que a sentença do douto Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, devendo o oponente deve ser julgado parte legítima na execução e, em consequência, ser julgada totalmente improcedente a oposição.


O Recorrido não apresentou contra-alegações.

Foram os autos a vista do Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto que emitiu o douto parecer inserto a fls. 143 a 145, no sentido de ser negado provimento ao recurso.


Colhidos os vistos dos Exm°s Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para Julgamento.


DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 608º, 635º nº s 3 e 4 todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e art. 281º do CPPT sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em indagar se a sentença incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e de direito, e consequentemente errou na apreciação que fez dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do oponente.


DE FACTO

Neste domínio, a decisão recorrida deu como provada a seguinte factualidade, que se transcreve ipsis verbis:

Com base em documentos, informações oficiais e depoimentos foi possível apurar a seguinte factualidade:
A). Foi instaurado contra a sociedade “H... Consultadoria Contabilidade e Gestão, S.A.” o processo de execução fiscal n° 3190200901062000 e aps., para cobrança de dívidas relativas a Coimas Fiscais relativas ao ano 2009 e IVA relativo ao ano 2007, no valor de €6.275,51.
B). Desde da constituição da sociedade executada originária, até à presente data, foram nomeados como seus administradores S…, com o NIF 2…e A… com o NIF 1…, conforme consta do teor de fls. 51.
C). Em 09/11/2002 foi proferido o despacho de reversão contra o aqui Oponente nos termos constante de fls. 67 dos autos cujo teor aqui se da por integralmente reproduzido.
D). O Oponente foi citado em 19/11/2012 por terceira pessoa, cf. fls. 68 a 71 dos autos.
E). A insolvência da sociedade executada originária foi requerida pelo aqui Oponente, cf. fls. 46 dos autos.
F). A fls. 49 dos autos o nome do aqui Oponente aparece como representante da cessação da sociedade executada originária.
G). A presente oposição deu entrada, junto da secção de processo executivo do Porto 1 do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, em 17/11/2010, cf. fls. 5 dos autos.
IV. FACTOS NÃO PROVADOS
Não existem outros factos provados ou não provados nos autos.
Não se mostra provado nos autos que tenha sido o Oponente a assinar o auto de penhora, e em que qualidade o fez, e não se mostra provado em que qualidade o oponente requereu a insolvência da sociedade executada originária.
*
O Tribunal formou a sua convicção com base nos documentos indicados relativamente a cada um dos factos os quais não foram impugnados.
A instauração da execução contra a sociedade, posterior reversão e a altura a que se reportam as contribuições, constituem factos de conhecimento oficioso do Tribunal, dispensando a respectiva alegação, nos termos do art. 514° C.P.C.


Ao abrigo do disposto no art.º662.º, n.º1, do CPC, adita-se a seguinte matéria de facto, provada documentalmente como se indica:

H) Em 18.08.2008, foi apresentado no Serviço de Finanças do Porto 5, via “e-mail”, com o endereço electrónico de origem/remetente “A... @hotmail.com) um requerimento nos seguintes termos :
« Exmos Senhores,
Na qualidade de Presidente Conselho de Administração, e numa reunião com os accionistas bem como o TOC , analisamos e verificamos as enormes dificuldades financeiras , da sociedade Anonima H... (nipc 5…).
Resultam nos v/Serviços , vários processos de execução , resultantes de Coimas e Iva´s.
Tem esta sociedade vários clientes devedores, com quantias suficientes para regularizar aas dívidas fiscais .
Tomaremos medidas, talvez cíveis e fiscais para a cobrança.
Como (estamos de férias) até fim do mês em curso, solicito por este meio, requerer o pagamento em regime prestacional de todos os processos existentes , em 12 prestações com início 15.09.2008.
Tomo esta posição, para que não possam existir Penhora de Créditos, Imóveis, Contas Bancárias, etc, pois sucedendo isso será o Encerramento Total desta sociedade.
Poderá V.exas , remeter para este mail (a… @hotmail .com) alguma noticia acerca deste assunto.
Em princípios de Setembro, estarei ao V. dispor.
Desde já grato pela v/atenção.
M… ( cfr fls. 57 dos autos)

J)Em 05.08.2009 foi apresentado no Serviço de Finanças do Porto 5, via “e-mail”, com o endereço electrónico de origem “M… (a… @hotmail.com) um requerimento nos seguintes termos:
« Exmos Senhores,
Vimos por este meio, requerer o pagamento em regime prestacional, nos termos do Arte. 196 do CPPT em 12 prestações .
A falta de Tesouraria, inerente a falta de cobrança de Serviços Prestados, pelas também dificuldades financeiras dos n/clientes, obriga-nos a recorrer a esta Opção.
Agradecemos que a primeira prestação fosse em 30.09.2009.
Convictos da v/ atenção s/ o exposto , aguardamos v/ noticias .
M…
Presidente Assembleia Geral H... , S.A. ( cfr fls. 58 dos autos )

L) Foi junto aos autos um print informático da autoria da AT com informação relativa à apresentação das declarações anuais da sociedade H... Consultadoria Contabilidade e Gestão S.A., concernente aos exercícios de 2007, 2008 e 2009, nas quais se encontra a seguinte menção “NIF TOC 1…” e “NIF REP. LEGAL 1…”, sendo que este corresponde ao NIF do oponente ( cfr . print informático a fls. 90 dos autos).

DE DIREITO

Do erro de julgamento

Invectiva, desde logo, a Recorrente contra a sentença recorrida, no entendimento de que nesta se incorreu em erro de julgamento da matéria de facto uma vez que “o douto Tribunal a quo enunciou como provada matéria de facto que se revela insuficiente para basear a decisão a final tomada, e não analisou criticamente todos os elementos probatórios incorporados nos autos para formar a sua convicção, como o exigem os art.s 653º e 655º do CPC. (….) a douta sentença recorrida não fez completa seleção e correta apreciação crítica da prova acerca do exercício de facto da administração da sociedade devedora originária por parte da oponente (…) olvidando o teor dos documentos que apoiaram a reversão e se encontram incorporados nos autos, bem como o que o a Fazenda Pública junto à sua contestação, corroborando os pressupostos de factos da reversão documentalmente revelados, e falhando no exame crítico da prova, imposto pelo art. 659º, nº 3, do CPC.(…) requerendo o aditamento à matéria de facto julgada provada dos factos que elenca sob as alíneas D-1, D-2, D-3 e D-4 das respectivas alegações de recurso.

Contudo, atento o aditamento oficioso à matéria de facto efectuada supra por este tribunal, quedou prejudicada apreciação desta questão.

Já no que concerne às ilações de facto a extrair da matéria de facto agora aditada ao probatório, sobre ela nos debruçaremos ao deante.

Insurge-se a Recorrente conta a decisão recorrida por considerar que o tribunal a quo errou ao julgar procedente a oposição deduzida pelo Recorrido, uma vez que, como alega, a Fazenda Pública fez prova da gerência de facto da primitiva devedora pelo Oponente, ora Recorrido. Vejamos.

Constitui jurisprudência pacífica do STA que “a responsabilidade subsidiária dos gerentes é regulada pela lei em vigor na data da verificação dos factos tributários geradores dessa responsabilidade, e não pela lei em vigor na data do despacho de reversão nem ao tempo do decurso do prazo de pagamento voluntário dos tributos” – cf. Acórdão daquele alto tribunal de 29/06/2011, proferido no proc.º0368/11.
Estando em causa dívidas de Iva relativo a 2007 e Coimas aplicadas em 2009, como se alcança das certidões de dívida que estão na génese da execução fiscal revertida contra o Oponente (cf. fls36 a 41 e 43, e 45 dos autos), o regime de responsabilidade subsidiária aplicável é o decorrente do art.º24.º da Lei Geral Tributária e do artigo 8º do RGIT.

Da Divida de IVA

Preceitua o artigo 24º da LGT no segmento relevante in casu, que :
“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
(…) ”.
Neste normativo está, assim, prevista a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício [alínea a)] ou vencidas no período do seu mandato [alínea b)].
No que tange às dívidas tributárias cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou quando o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois desse exercício (mas em que o gerente ou administrador já não exercia funções à data em que a dívida foi posta à cobrança) o administrador ou gerente é responsável se tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para o seu pagamento. O ónus da prova da culpa recai, no entanto, sobre a Fazenda Pública.
Quanto às dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, o administrador ou gerente é responsável pelo seu pagamento, salvo se provar que a falta de pagamento lhe não foi imputável. Neste caso, existe uma presunção legal de culpa, recaindo sobre o administrador ou gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária, sendo que “esta presunção, apesar de contrária à regra geral da responsabilidade extracontratual prevista no artigo 487º do Código Civil (CC), compreende-se neste caso, pois se o gestor não tiver culpa pela falta de pagamento ou de entrega do imposto ocorrida no período em que exerceu funções, ser-lhe-á fácil prová-lo (Cf. JORGE LOPES DE SOUSA, ob. cit., II volume, anotação 32 ao art. 204º, pág. 356.). Note-se que, embora esta alínea b) se refira meramente a imputação, e não a culpa, a jurisprudência tem vindo a interpretá-la no sentido de que é sempre exigível a culpa do gestor, entendida esta como a inobservância ou violação de uma regra de conduta previamente estabelecida” –vide acórdão do TCAN de 29 de Outubro de 2009, Processo 228/07.2.
Mas para que seja imputada a responsabilidade subsidiária bastará a mera nomeação como gerente?
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
Como se aponta no Acórdão do STA, de 02-03-2011, proferido no proc.º0944/10, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum. E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal. Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que o revertido tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de o revertido ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.
Como afirmou o STA em acórdão de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.
Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.(…)
Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui citados, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.
Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o Juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.
Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido.
Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.» …”.
Perante o exposto, que traduz o enquadramento da matéria em apreço, é ponto assente que compete à Fazenda Pública o ónus de prova da efectividade da gerência/administração.
Tanto assim é que o legislador fiscal ao incluir na disposição legal apontada as expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, determinou que não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções.
Logo, para que o mecanismo da responsabilidade subsidiária possa operar impera que se verifique o efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto, como ocorre in casu.
Ora, a sentença recorrida considerou que o Oponente era parte ilegítima na execução uma vez que “nos presentes autos, o que se mostra provado é que o Oponente nunca foi administrador da sociedade executada originária. A sua nomeação para o cargo nunca ocorreu.
O que consta dos autos é que o Oponente requereu a insolvência da sociedade e que foi o seu representante na cessação, nada mais.
Ora, sendo sobre a Administração Tributária que recai o ónus de demonstrar que o Oponente foi de facto alguém que, na sociedade, que exerceu, ainda que de somente de facto, funções de administração, tal não se mostra efectivamente provado.
Face ao exposto, resta considerar o Oponente parte ilegítima para a presente reversão. (…)»

Como resulta do despacho de reversão, esta operou-se ao abrigo do regime ínsito no arte. 24º nº1 al b) da LGT.
Conforme já salientado, o regime previsto no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT (lembre-se, aplicável no caso de dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, como o tribunal recorrido considerou) é inequívoco ao estabelecer uma presunção legal de imputabilidade pelo não pagamento das dívidas tributárias relativamente aos agentes que exerciam a gerência de facto no momento em que terminou o prazo legal de pagamento dessas mesmas dívidas.
Assim, para responsabilizar subsidiariamente o Oponente, impunha-se à Fazenda Pública, antes de mais, demonstrar que aquele exerceu de facto a gerência/administração da primitiva devedora, ou seja, praticou actos de desenvolvimento do objecto social com vista à obtenção do lucro. Será que o fez?
A sentença recorrida decidiu que não .
Porém, a recorrente clama ter carreado para os autos prova bastante de que o Recorrido/Oponente exerceu de facto a administração da devedora originária, imputando assim, à decisão recorrida o erro de julgamento de facto e de direito.
Mas que responsabilidade é esta que recai sobre aqueles que actuam no exercício de poderes de gerência/administração?
A lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência/administração, contudo, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência/administração aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.). É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.
A gerência/administração é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente/administrador. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.).
Feita esta breve incursão pela noção de actos de gerência/administração, importa agora determinar se e quando o gerente/administrador responde subsidiariamente pelas dívidas da sociedade.
Desde logo, para que o gerente seja chamado à execução não pode existir qualquer dúvida quanto ao facto de lhe caberem funções de gerente /administrador, no caso vertente, de ter sido gerente/administrador de facto da primitiva devedora, isto é, praticado actos típicos de gerência/administração.
In casu, a Mmª Juiz a quo considerou que a Recorrente Fazenda Pública não logrou fazer tal prova.
Mas será que face aos factos apurados, é acertado concluir que a Recorrente não demonstrou que o revertido foi gerente de facto?
Desde já adiantamos que acompanhamos a conclusão extraída pelo Tribunal a quo.
Começando por deixar esclarecido o discurso argumentativo em que se baseou a decisão recorrida, importa salientar o ali vertido sobre o exercício da gerência de facto: ”(…) Além do que, nos presentes autos, o que se mostra provado é que o Oponente nunca foi administrador da sociedade executada originária. A sua nomeação para o cargo nunca ocorreu.
O que consta dos autos é que o Oponente requereu a insolvência da sociedade e que foi o seu representante na cessação, nada mais.
Ora, sendo sobre a Administração Tributária que recai o ónus de demonstrar que o Oponente foi de facto alguém que, na sociedade, que exerceu, ainda que de somente de facto, funções de administração, tal não se mostra efectivamente provado.
Face ao exposto, resta considerar o Oponente parte ilegítima para a presente reversão.»

Ora, quanto a esta questão, perscrutado o probatório e contrariamente ao propugnado pela Recorrente, nada nos permite responder afirmativamente quanto ao exercício da gerência de facto da primitiva devedora por banda do Oponente .

Note-se que o Recorrido na sua PI, já então, esgrimira em defesa da sua tese que “ O Oponente não é responsável pelas dividas exequendas por não ter exercido a gerência de facto (…) nunca o Oponente constou do contrato social como gerente de direito da sociedade originaria devedora e mais do que isso , ser aquele cuja assinatura era necessária e bastante para obrigar a sociedade (…). Isto é, o Oponente alegou para além de nunca ter sido nomeado gerente, que nunca exerceu da gerência/administração de facto da executada originária.
Ora, relativamente a esta matéria entendemos que a Administração Fiscal nada provou, limitando-se a imputar a gerência de facto ao Oponente alicerçada i) em dois e-mails oriundos do endereço electrónico do Oponente/Recorrido, ii) no facto de este ter sido nomeado fiel depositário dos bens penhorados à devedora originária, ainda que a assinatura ali aposta se mostre ilegível, como refere a decisão recorrida, iii) bem como no print informático da autoria da AT com informação relativa à apresentação das declarações anuais da sociedade H... Consultadoria Contabilidade e Gestão S.A., concernente aos exercícios de 2007, 2008 e 2009, nas quais se encontra a seguinte menção “NIF TOC 1…” e “NIF REP. LEGAL 1…”, sendo que este numero de identificação corresponde ao NIF do oponente.
Perscrutados os documentos que a Recorrente brande como prova do efectivo exercício da gerência/administração de facto da primitiva executada pelo Recorrido, desde já adiantamos que não se afigura possível deles extrair a conclusão esgrimida pela Fazenda Pública.
Desde logo, como resulta da alínea b) do probatório, desde da constituição da sociedade executada originária apenas foram nomeados como seus administradores únicos, sucessivamente, S…, com o NIF 2…e A…, com o NIF 1… ( conforme consta do teor de fls. 51), não figurando nunca o Oponente como administrador nomeado da “H...”.
Ainda que dos referidos documentos, concretamente dos e-mails dirigidos ao SF do Porto requerendo o pagamento prestacional de dividas tributárias da sociedade “H...”(cf. fls.57 e 58 dos autos) conste como endereço electrónico de origem o endereço electrónico do Oponente, certo é que do texto se extrai que o mesmo tem como autor o Presidente do Conselho de Administração “ M…”, pessoa distinta do titular de tal endereço, conforme resulta reforçado dos seguintes segmentos “Na qualidade de Presidente Conselho de Administração, e numa reunião com os accionistas bem como o TOC , analisamos e verificamos as enormes dificuldades financeiras , da sociedade Anonima H... (…) Poderá V.Exa , remeter para este mail (a…@hotmail.com), alguma notícia acerca deste assunto. (...)” (cfr fls. 57 dos autos) , bem como no que concerne ao e-mail de fls.58 no qual se identifica o autor , como sendo “ M… Presidente Assembleia Geral H..., S.A.”
Atenta a quasi total identidade entre o nome do Oponente, TOC da primitiva devedora – A... - e do Administrador único nomeado- A… - a mera utilização do correio /endereço electrónico do Oponente e a indicação do nome do subscritor (primeiro nome e apelido) idêntico aos dois não basta para daí se extrair a conclusão de que tais e-mails foram subscritos pelo Oponente e que este actuou na qualidade de administrador da H..., S.A.”.
Muito menos resulta tal facto do print informático da autoria da AT com informação relativa à apresentação das declarações anuais da sociedade H... Consultadoria Contabilidade e Gestão S.A., concernente aos exercícios de 2007, 2008 e 2009, nas quais se encontra a seguinte menção “NIF TOC 1…” (correspondente ao NIF do Oponente) e “NIF REP. LEGAL 1…”, uma vez que estamos perante um mero documento interno, desconhecendo-se o teor do documento que suportam tal registo informático.
Face ao exposto, certo é que do cotejo da matéria de facto julgada provada não decorre qualquer factualidade que permitisse ao tribunal recorrido concluir no sentido do efectivo exercício da gerência pelo Recorrido no período em que terminou o prazo legal de pagamento das dívidas exequendas, uma vez que a Fazenda Pública não carreou para os autos prova bastante dessa gerência, nem nos autos existem quaisquer outros elementos probatórios que permitam fazer esse apuramento.

Das coimas

No que concerne à responsabilidade subsidiária do Oponente pelo pagamento das dívidas emergentes de coimas, dispõe o artigo 8º do RGIT:

1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:

a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;

(…)»

Atento o citado normativo, e sob pena de repetir todo o vertido supra, mutatis mutandis, damos aqui por reproduzido o já acima exposto no que concerne à prova do exercício da gerência de facto da devedora originária pelo revertido, ora Recorrido.

Como já deixamos suficientemente explanado, nada se tendo provado sobre essa efectiva gerência de facto do Oponente no prazo legal de pagamento ou entrega das dividas exequendas, a Oposição não podia deixar de ser julgada procedente e o Oponente ser julgado parte ilegítima na execução, com a consequente extinção do processo de execução fiscal contra ele revertido.

Destarte na improcedência da totalidade das conclusões de recurso, impera negar provimento ao recurso.

DECISÃO

Por todo o exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente Fazenda Pública.
Porto, 17 de Dezembro de 2015
Ass. Ana Paula Santos
Ass. Fernanda Esteves
Ass. Ana Patrocínio