| Decisão Texto Integral: | Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. (Avª da República, n.º 61, 1064-808 Lisboa), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Penafiel em acção administrativa especial intentada por PDSM (Rua …, nº 44, 4580-292 Bitarães), na qual este veio impugnar acto que, em síntese, determinou que, a manter-se a situação de exoneração da função pública, não poderia manter-se a sua nomeação na categoria de administrador hospitalar de 4º grau (ofício com a referência UORPRT-ACSS-00122, de 03/01/2008).
O tribunal “a quo” sentenciou:
a) Anula-se o ato impugnado;
b) Absolve-se o Réu do pedido de ser considerada justificada a falta de comparência do Autora na data e local da tomada de posse; e
c) Condena-se o Réu a marcar nova data para a tomada de posse do Autor.
A recorrente remata o seu recurso com as seguintes conclusões:
IV.I – Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto
1ª O presente recurso incide sobre a impugnação da decisão relativa à matéria de facto indicada sob os n.°s 8), 10) e 12) dos Fundamentos de facto da Sentença recorrida.
2ª Os referidos factos foram pelo Tribunal a quo julgados provados.
3ª Assim decidiu o Tribunal a quo de acordo com a seguinte motivação, que, por facilidade, se passa a reproduzir:
«Por outro lado, os factos dados como provados no ponto 8) resultam de acordo das partes, especificamente do afirmado pelo Réu nos pontos 35 e 36 da sua contestação, resultando aqueles descritos no ponto 9) provados atento o teor de fls. 73 dos presentes autos. Já a factualidade descrita nos pontos 10) e 11) resultou provada por acordo das partes bem como por apreciação do teor de fls. 72 dos autos, e aquela descrita em 12) resultou de confissão do Autor, em sede de petição inicial» (cf. fls. 12 da Sentença).
4ª Os factos em causa haviam sido alegados pelo Autor, aqui Recorrido, respetivamente, nos artigos 4º, 6.º e 8.º da Petição Inicial.
5ª O Recorrente tomou posição sobre esses factos na Contestação apresentada, impugnando-os expressamente (cf. artigos 34.º a 38.º da Contestação).
6ª O Recorrente tão só admitiu, por acordo, ter remetido a notificação de onde consta o "ato impugnado", também, por fax, para o número indicado pelo Autor (cf. artigo 37.º da Contestação).
7ª Ao invés do que lhe cabia, por força do disposto no n.° 1 do artigo 342.0 do Código Civil, não logrou o Autor fazer prova dos factos alegados nos artigos 40, 6.1 e 8.1 da Petição Inicial.
8ª Não resultando, igualmente, acordo das Partes quanto aos referidos factos, com exceção, do envio pelo Recorrente, também, por fax, em 03.01.2008, do ofício identificado em 9) da matéria de facto julgada provada (cf. documentalmente provado nos termos do Processo Instrutor junto aos autos).
9ª Sendo que dos documentos juntos aos autos, em particular das fls, referenciadas na motivação da decisão da matéria de facto, também nenhuma prova resulta quanto aos referidos factos, no sentido de que os ofícios identificados em 6) e 9) foram enviados para o local de trabalho do Autor.
10ª Nesses termos, andou mal o Tribunal a quo em decidir julgar provados os factos alegados nos artigos 4º, 6.º e 8.º da Petição Inicial e enunciados sob os n.°s 8), 10) e 12) da decisão sobre a matéria de facto.
11ª Deveriam, pois, tais factos serem tidos como não provados.
12ª Apenas merecendo ser excluído desse juízo de não prova, atento o acordo das partes, o seguinte facto:
O ofício identificado em 9) foi comunicado ao Autor em 03.01.2008, também via telefax, a pedido do Autor, para o n.° 255 782 155.
13ª Acresce que o facto indicado sob o n.° 12) da decisão sobre a matéria de facto, referente ao conhecimento pelo Autor do ofício do qual consta o "ato impugnado", foi dado como provado por confissão do Autor.
14ª O facto em causa, relativo ao conhecimento do ofício identificado em 9) é pelo Autor alegado com um sentido de favorecer a sua posição, de inimputabilidade da falta à tomada de posse e para legitimar a tempestividade do recurso hierárquico interposto (cf. artigos 7.º, 8.º e 9.º da Petição Inicial), em particular, na parte referente à data em que tal conhecimento ocorreu.
15ª Ora, de acordo com o disposto no artigo 352.º do Código Civil, a confissão consiste no «reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária».
16ª A confissão não constitui, por isso, meio de prova idóneo nem legalmente admissivel quanto ao facto alegado pelo Autor no artigo 8.º da Petição Inicial e que resultou na enunciação pela Sentença recorrida do facto dado como provado sob o n.° 12) da decisão sobre a matéria de facto.
17ª Tendo, também por esse fundamento, o Tribunal a quo julgado incorretamente o facto alegado pelo Autor no artigo 8.º da Petição Inicial, que resultou na enunciação, inadmissível, pela Sentença recorrida do facto dado como provado sob o n.° 12).
18° Devendo, por isso, também, o mesmo ser julgado como não provado.
IV.II - Do recurso sobre a matéria de Direito
19ª Mais incide o presente recurso sobre a aplicação e interpretação que o Tribunal a quo fez do Direito aplicável aos factos, em particular, do disposto no n.° 3 do artigo 29.ª do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de julho, e do n.° 24 do Despacho Conjunto, da Presidência do Conselho de Ministros e do Ministro da Saúde, de 29 de fevereiro de 1984, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.° 78, de 2 de abril de 1984.
20ª O Tribunal a quo julgou parcialmente procedente a ação com fundamento no entendimento de que o ofício dos serviços do Recorrente, «ao condicionar a nomeação do Autor no cargo para o qual foi selecionado à prova de detenção de novo vínculo subjectivo à função pública, incorre em violação de lei, particularmente, o disposto no n.° 3 do artigo 29.º do D.L. n.° 204/98» (cf. fls. 27 da Sentença).
21ª Ora, sobre essa questão, isto é, quanto a saber se no caso sub judice era exigido ao Autor no momento do provimento reunir o mesmo requisito legal, de vinculação à função pública, que reunia aquando da apresentação de candidatura (?), importa atender no seguinte:
22ª O Autor foi opositor no concurso aberto pelo Aviso n.° 6832/2004 (2.ª série), de 27 de maio de 2004, do Diretor-Geral do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, publicado no Diário da República, II Série, n.° 147, de 24 de junho de 2004 [cf. Factos 1) e 2) da decisão sobre a matéria de facto].
23ª O concurso em causa foi aberto nos termos do artigo 6.º do Decreto-Lei n.° 101/80, de 8 de Maio, e do regulamento dos concursos de ingresso na carreira de administração hospitalar [cf. Facto 1) da decisão sobre a matéria de facto].
24ª E constituiu o mesmo um concurso interno de ingresso para provimento de 15 lugares vagos do quadro único de administradores hospitalares [cf. Facto 1) da decisão sobre a matéria de facto; destaque não constante do original].
25ª Um concurso interno de ingresso define-se como o concurso «apenas aberto a funcionários ou agentes que, a qualquer título, exerçam funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano nos serviços e organismos referidos no n.° 1 do artigo 2.º [do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de julho]» (cf. n.° 1 do artigo 6.0 do mesmo diploma).
26ª Conforme destacado no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, sob o n.° convencional PGRP00002643, subjaz à abertura de concurso interno a finalidade de (i) abranger apenas pessoal que (i) exercerem já funções correspondentes a necessidades dos serviços, (ii) com isso, assim, garantir a continuidade do serviço e o aproveitamento da formação e experiência adquiridas e, ainda, (iii) abranger cidadãos já vinculados à Administração por uma relação jurídica de emprego público regulada por um regime específico de direito público, o direito administrativo, assegurando-se a proximidade e continuidade normativas entre a relação anterior e a relação a que se pretende aceder por via do concurso e, não, criar novas, com outros cidadãos, não vinculados à Função Pública, relações jurídicas de emprego público.
27ª Em termos literais e conforme sinalizado no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, sob o n.° convencional PGRP00002643, do artigo 29.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 204/98, aplicável ao concurso em causa, resulta «que a verificação dos requisitos de admissão a concurso não pode ser diferida para momento ulterior ao do termo de apresentação da candidatura».
28ª A aplicação e interpretação do Tribunal a quo da referida disposição, constante do artigo 29º, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 204/98, foi a de que «todas as exigências são referentes ao momento da admissão ao concurso, que nenhum outro, indo entendimento distinto em sentido diametralmente oposto ao previsto no n° 3 do artigo 29º do D.L. n° 204/98».
29ª Entendeu, assim o Tribunal a quo que em face da letra da lei não se mostra suscetível de sustentar o entendimento de que os requisitos se devem manter até ao momento do provimento, «sendo que a admissão ao concurso e a posterior seleção final conferem ao candidato o direito a ser nomeado, como o impõem razões de segurança e certeza jurídicas».
30ª A aplicação e interpretação da lei feita pelo Tribunal a quo, data venia, padece de erro tendo o mesmo olvidado considerar os demais elementos devidos, por força do disposto no artigo 9,° do Código Civil, na aplicação e interpretação da lei, em particular do do artigo 29.º do Decreto-Lei n.° 204/98.
31ª Do elemento literal, por referência ao n.° 1 do mesmo artigo 29.º, conforme bem destaca o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 22.04.2009, proferido no âmbito do processo n.° 0949/08, «pela alusão, aglutinadora, a requisitos de admissão e provimento, [resulta] inculca[da], de imediato, à primeira leitura, a ideia de que os requisitos de admissão são também requisitos de provimento. Ideia esta que, por sua vez, sugere as de continuidade e de persistência dos requisitos de admissão durante todo o procedimento até ao respectivo acto final».
32ª Numa perspetiva teleológica, considerou, ainda, o Supremo Tribunal no citado Acórdão que «a lei reguladora dos concursos públicos de recrutamento e selecção de pessoal, visa, além do mais, pela positiva, assegurar o acesso aos mais aptos e capazes para as exigências do lugar a preencher e, pela negativa, afastar os inábeis, inadequados e indignos do desempenho das funções que pretende prover. Este é, seguramente, um dos fins da lei, em defesa do interesse colectivo»
33ª Para, em conformidade, concluir ser inadmissível a «interpret[açâo d]a lei com o sentido de que no procedimento do concurso, tudo se estabiliza, definitivamente, no momento da admissão sendo este o tempo relevante e único com referência ao qual se exige a verificação, preclusiva, de todos os requisitos subjectivos de provimento com a consequente irrelevância de quaisquer superveniências que lhes digam respeito».
34ª A razão de ser da lei, conforme discorre do referido arresto do Supremo Tribunal Administrativo, «incute no intérprete as ideias de continuidade e estabilidade subjectiva durante todo o procedimento e de não preclusão verificativa na fase de admissão das candidaturas, isto é, de que, os requisitos gerais e especiais de provimento têm de se mostrar preenchidos não só, num primeiro momento, "até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso" (art. 290/3 DL 204/98), mas também no momento final da nomeação, no qual podem e devem ser conferidos uma outra vez, devendo os concorrentes manter os requisitos com os quais se apresentaram a concurso» (destaque não constante do original).
35ª Esse sentido interpretativo resulta, também, conforme igualmente entendeu o Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão citado, «da primeira parte da norma do art. 420/a) do DL 204/98, segundo a qual, já na fase de provimento, "são retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que "apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento"»
36ª O Tribunal a quo deveria, pois, em identidade com o arresto citado, ter considerado a letra da lei mas também o espírito e finalidades do legislador.
37ª A aplicação e interpretação que resultam devidas, com suporte na letra e na finalidade da lei e que resulta conforme com o sistema e a respetiva unidade é, pois, a de que os requisitos gerais e especiais de provimento em concurso como presente têm de se mostrar preenchidos até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso mas também no momento final da nomeação, no qual podem e devem ser conferidos uma outra vez, devendo os concorrentes manter os requisitos com os quais se apresentaram a concurso.
38ª Do n.° 3 do artigo 29.º do Decreto-Lei n.° 204/98 não resulta, aliás, devida interpretação diversa, «uma vez que esta não regula a matéria em causa, isto é, a dos candidatos que reuniam os requisitos de provimento aquando da apresentação a concurso e que, depois disso, perderam algum ou alguns deles na pendência do procedimento, antes do acto de nomeação. Fixa apenas o termo do prazo dentro do qual os candidatos devem reunir os requisitos de provimento, determinando a inclusão dos que ainda os não detenham à data da abertura do concurso, mas venham a reuni-los até ao fim do tempo concedido para a apresentação das candidaturas, e a exclusão daqueles outros que só venham a possuí-los após essa data» (cf. Acórdão do STA citado).
39ª Sendo que o n.° 3 do artigo 41.º do mesmo diploma releva no sentido de aplicação e interpretação propugnado, pois «numa perspectiva material, pressupõe necessariamente que os documentos antes exigidos mantenham a sua aptidão e eficácia probatórias em relação ao requisito a que se reportam; e só neste caso, por razões de economia, se dispensa a prova do que provado está» (cf. Acórdão do STA citado).
40ª A aplicação e interpretação do regime que regula o concurso de ingresso nos quadros da Administração Pública, constante do Decreto-Lei n.° 204/98, no sentido de que os requisitos gerais e especiais de provimento têm de se mostrar preenchidos não só até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso mas também no momento final da nomeação decorre devida, igualmente, por força do princípio da estabilidade, corolário dos princípios da igualdade e da concorrência, que proíbe à Administração a alteração dos pressupostos subjetivos das candidaturas, em cujo âmbito se revela pertinente o vínculo do pessoal à Função Pública, subjacente ao tipo de concurso em causa (concurso interno de provimento) (cf. Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, com o n.° convencional PGRP00002643).
41ª O entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, suportado na jurisprudência invocada na Sentença - Acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 26.06.2008, proferido no âmbito do processo n.° 00655/06.2BEPNF - para sustentar a interpretação do regime legal de regulação do concurso em causa no sentido da cristalização da exigência da verificação dos requisitos gerais e especiais de admissão no momento da apresentação das candidaturas, desconsidera a situação particular dos autos.
42ª Diferentemente do que sucedia no caso apreciado no invocado arresto desse Douto Tribunal Central Administrativo Norte, que se refere «a concurso de recrutamento e selecção de pessoal, em sede de concurso interno de ingresso, [em que] o candidato admitido que, na pendência do concurso, perca a qualidade de agente administrativo por termo do vínculo laboral de natureza precária que o titulava» (cf. fls. 26 da Sentença recorrida), no caso sub judice o vínculo com a função pública que o Autor detinha no momento da candidatura não se materializava num contrato administrativo de provimento, mas sim num vínculo definitivo, que veio a cessar por efeito de exoneração pedido por si [cf. Facto 14) da decisão sobre a matéria de facto].
43ª Assim, em conformidade com o que resulta do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 22.04.2009, proferido no âmbito do processo n.° 0949/08, a interpretação sufragada pelo Tribunal a quo, no sentido de que os requisitos legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem verificar-se até ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas mas não são devidos manterem-se no momento do provimento, apenas se revela admitida pela jurisprudência e, nesses termos, é especificamente restringida às situações de cessação de contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso, com consequente perda pelos candidatos selecionados da qualidade de agente administrativo.
44ª O sumário do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 22.04.2009, proferido no âmbito do processo n.° 0949/08, é disso elucidativo, termos em que, por facilidade, se transcreve:
«1 - Os requisitos legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem, em regra, verificar-se até ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas e manter-se no momento do provimento.
II - Todavia, a cessação do contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso não obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, no momento do provimento já não detenham a qualidade de agente administrativo» (destaque não constante do original).
45ª Não releva, pois, no caso sub judice a teleologia considerada pelo Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 22.04.2009 proferido no âmbito do processo n.° 0949/08, e de que constitui reflexo o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 26.06.2008, proferido no âmbito do processo n.° 00655/06.2BEPNF, para considerar ser «necessário distinguir o par agente/vínculo e para esta subcategoria de casos [candidatos vinculados à Função Pública por contrato administrativo de provimento], interpretar a lei com o sentido de que, nesta parte, a situação procedimental dos candidatos/agentes se estabiliza, em definitivo, no momento da admissão, sendo irrelevante a posterior perda da qualidade de vinculado por contrato administrativo de provimento».
46ª Em suma, a aplicação e interpretação feita pelo Tribunal a quo do regime que regula o concurso de ingresso nos quadros da Administração Pública, constante do Decreto-Lei n.° 204/98, em particular, do disposto no n.° 3 do artigo 29.º do referido diploma, padece de erro.
47ª O Tribunal a quo fez, ainda, errónea aplicação e interpretação do Direito aplicável ao caso quando afirmou que o Regulamento dos Concursos de Ingresso da Carreira de Administração Hospitalar, aprovado por Despacho Conjunto, da Presidência do Conselho de Ministros e do Ministro da Saúde, de 29 de fevereiro de 1984, publicado no Diário da República, 2ª Série, n.° 78, de 2 de abril de 1984, e especificamente aplicável no caso, não dispõe no sentido de aquando do provimento ser devido manterem-se os requisitos gerais e especiais de admissão ao concurso.
48ª A ressalva feita no segundo segmento do n.° 24, quanto ao disposto nos n.°s 15 a 15.2 do Regulamento, sistematicamente introduzida após a exceção aposta a final do primeiro segmento, deve ser interpretada no sentido da regra inicial, ou seja, de que os candidatos selecionados deverão apresentar «A documentação a apresentar pelos candidatos vinculados á função pública consta[nte] do aviso de abertura do respectivo concurso» (cf. n.° 15.1 do Regulamento).
49ª Sendo que, nos casos de concurso interno, conforme foi o caso nos presentes autos, portanto, reservado «a funcionários ou agentes que, a qualquer título, exerçam funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano nos serviços e organismos referidos no n,° 1 do artigo 2.º [do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de julho]» (cf. n.° 1 do artigo 6.º do mesmo diploma), exigível é que o candidato selecionado apresente o documento que demonstra a manutenção, à data do provimento, da detenção de vínculo com a Função Pública.
50ª Em consequência de todo o exposto, por não se verificar qualquer vício na prática do "ato impugnado", falece o fundamento invocado pelo Tribunal a quo para condenar o Recorrente na marcação de nova data para tomada de posse do Autor, no presente recurso Recorrido.
51ª Não tendo o Autor, «[n]a data designada para a tomada de posse, ( ... ) comparec[ido] nem apresent[ado] justificação para a sua ausência» [cf. Facto 11) da decisão sobre a matéria de facto], deveria o Tribunal a quo ter julgado improcedente o pedido de marcação de nova data para a tomada de posse, com fundamento em estar a mesma legalmente vedada, em conformidade com o disposto na alínea b) do artigo 42.º do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de julho, e, também, no n.° 22 do Regulamento dos Concursos de Ingresso na Carreira da Administração Hospitalar, que estatui que «[s]ão retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que (... ) Não compareçam para posse ou aceitação no prazo legal, por motivos que lhes sejam imputáveis».
52ª Atento os fundamentos do presente recurso, forçoso se torna concluir que o Tribunal a quo, data venha, fez, pois, uma má aplicação do Direito e do Direito aos factos, devendo a Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue a ação totalmente improcedente, com as demais consequências legais, tudo em conformidade com o requerido em Contestação do Recorrente.
O recorrido concluiu em contra-alegações:
1. Entende a Apelante, resumidamente, que a douta sentença a quo não deveria ter dado como provados os factos enunciados sob os números 8), 10) e 12) na medida em que terão sido impugnados e que, de acordo com o disposto no n.° 1 do art. 342º do CC, cabia ao aqui Apelado o ónus da prova do por si alegado.
2. Os alegados erros na decisão sobre a matéria de facto são irrelevantes para a solução jurídica adoptada, não existem e a Ré/apelante nenhum efeito retira da decisão que preconiza.
3. o A/apelado não invocou qualquer direito cujos factos constitutivos lhe incumbisse provar.
4. Era à R./Apelante que incumbia provar que havia notificado pessoalmente o A./ apelado para algo no âmbito do procedimento, por carta registada, nos termos do disposto nos artigos 70, n.º 1, al. a) do CPA e 249°, n.° 1 do CPC (neste sentido, vide Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, João Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo comentado, 2 edição, nota II, pág. 361).
5. Não só não provou a R./apelada que remeteu as notificações em causa por carta registada, como se impunha nos termos conjugados do disposto nos artigos 70º, n.° 1, al. a) do CPA e 249º, n.° 1 do CPC, como não invocou ou justificou qualquer urgência que justificasse a notificação por fax (art. 70°, n.° 1, al. c) do CPA.
6. Bem andou, portanto, a douta sentença a quo em dar como provados tais factos com base no acordo das partes, nos documentos que invocou ou ria confissão do Autor/apelado.
7. Quanto suposto erro na aplicação e na interpretação do regime que regula o concurso em que o Recorrido foi opositor, dá-se aqui por reproduzida a douta sentença a quo, bem como aquilo que foi pelo Autor alegado em resposta às invocadas excepções por parte da R./apelante.
8. Acresce que, porque já decorreu mais de um ano sobre o acto de nomeação do aqui A. como administrador hospitalar do 4º grau do quadro único de administradores hospitalares e porque, como refere a R./apelante, não houve qualquer acto definitivo de revogação ou, dito de outra forma, de exclusão do aqui A., o mesmo se convalidou, tornando-se, nos termos da lei, pelo decurso do prazo, irrevogável.
9. Porque inexiste qualquer acto de revogação da nomeação do A. como administrador hospitalar do 4º grau do quadro único de administradores hospitalares; porque já decorreu mais de um ano desde o acto de nomeação do aqui A. sendo o mesmo, nessa medida, irrevogável (art. 141º do anterior CPA)
O Exmº Procurador Geral-Adjunto, notificado nos termos do art.º 146º do CPTA, não ofereceu parecer.
Após vistos, cumpre decidir.* Os factos.
Estes os que o tribunal “a quo” consignou como provados:
1) Através do Aviso nº 6832/2004, publicado na II Série do Diário da República nº 147, de 24 de junho, foi aberto um designado “concurso interno de ingresso para provimento de 15 lugares vagos do quadro único de administradores hospitalares, aprovado pela Portaria nº 352/94, de 7 de junho”, aviso este do qual consta, nomeadamente, o seguinte: “(…) 7 – Requisitos de admissão ao concurso: 7.1 – Requisitos gerais: (…). 7.2 – Requisitos especiais: a) Licenciatura; b) Diploma em administração hospitalar passado pela Escola Nacional de Saúde Pública ou obtido em escola estrangeira, desde que autorizada a equiparação, conforme o previsto no nº 5 do já citado regulamento. (…)”;
2) O Autor foi opositor ao identificado concurso;
3) A 25/05/2006, e através do ofício com a referência DSRT/110.111.000, a Secretaria-Geral do Ministério da Saúde comunicou ao Autor o projeto de lista de classificações e ordenação dos candidatos ao concurso identificado em 1., para exercício do direito de audiência prévia;
4) A 13/09/2006, por despacho do Secretário-Geral do Ministério da Saúde, foi homologada a lista final de classificação final dos candidatos ao concurso identificado em 1., ocupando o Autor o 13º lugar;
5) A 07/12/2007, foi publicada na II Série do Diário da República nº 236, pelo Aviso nº 23995/2007, a deliberação do conselho diretivo do Réu de 14/11/2007 pela qual foram nomeados, em comissão de serviço, e com efeitos a 15 de janeiro de 2008 os candidatos constantes da lista final identificada supra, para a categoria de administrador do 4º grau do quadro único de pessoal de administradores hospitalares, tendo o Autor sido nomeado para o CHPV/VL;
6) A 20/12/2007, por ofício com a referência 16694, a Diretora-Coordenadora da área de Recursos Humanos do Réu comunicou ao Autor a sua nomeação como administrador hospitalar do 4º grau, com efeitos a partir de 15 de janeiro de 2008;
7) Da supra identificada missiva consta ainda o seguinte: “(…) Nestes termos, deverá V. Ex.ª apresentar-se no próximo dia 15 de janeiro no CHPV/VL, no qual foi colocado a fim de dar início ao período de exercício tutelado a que se refere o nº 7 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 101/80, de 8 de maio. Mais informo que, para efeitos da tomada de posse/aceitação, deverá comparecer nestes serviços, nas instalações da Rua Pinheiro Chagas, nº 69, 5º andar, em Lisboa, no próximo dia 7 de janeiro de 2008, pelas 10 horas. (…)”;
8) O ofício identificado em 6., se bem que endereçado ao domicílio do Autor, foi enviado pelo seu local de trabalho à data, ou seja, para a CMP;
9) A 03/01/2008, por ofício nº 00122, o Réu enviou ao Autor uma comunicação, assinada pela Diretora-Coordenadora da Área de Recursos Humanos, da qual consta, nomeadamente, o seguinte: “(…) 2. Acontece que, entretanto, chegou ao conhecimento deste Organismo de que, conforme Aviso publicado na III Série do Diário da República, nº 211, de 3 de novembro de 2005, foi V. Ex.ª, a seu pedido, e com efeitos a 1 de abril de 2005, exonerado da função pública. 3. De acordo com o entendimento expresso no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República n.º P000502005 (disponível in www.dgsi.pt), cuja doutrina se corrobora, os requisitos (gerais e especiais) legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem verificar-se até ao termo do prazo fixado para a apresentação de candidaturas e manter-se no momento do provimento. 4. Nesta conformidade, a exoneração da função pública na pendência de concurso interno de ingresso obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude dessa exoneração, não detenham no momento do provimento a qualidade de funcionário, termos em que a manter-se a situação de exoneração acima referida, não poderá V. Ex.ª ser nomeado na categoria de administrador hospitalar do 4º grau. 5. Caso, entretanto, já tenha sido, de novo, nomeado e, por conseguinte, detenha o vínculo subjetivo que lhe confere o direito ao provimento na sequência de concurso interno, solicita-se que na data em que está convocado para a tomada de posse/aceitação, se faça acompanhar de documento comprovativo de que possui a qualidade de funcionário ou, sendo o caso, de agente administrativo. (…)”;
10) O ofício identificado supra foi comunicado ao Autor via postal e de telefax, a pedido do Autor, para a CMP;
11) Na data designada para a tomada de posse, o interessado não compareceu nem apresentou justificação para a sua ausência;
12) O Autor só tomou conhecimento do ofício identificado em 9) na primeira semana de abril;
13) Com data de 09/04/2008, o Autor apresentou recurso hierárquico, dirigido ao Presidente do Conselho Diretivo do Réu, e pelo qual pede que: “(…) sejam praticados todos os atos necessários à salvaguarda dos interesses legais e legítimos do recorrente, nomeadamente a alteração da decisão ínsita na notificação ACSS – 16694, substituindo por outra que notifique o aqui recorrente da nova data para a tomada de posse/aceitação das funções para que foi nomeado.”;
14) A 03/11/2005, foi publicado na III Série do Diário da República, nº 211, o despacho proferido pelo Presidente da CMP de 31/03/2005, e pelo qual foi aceite o pedido de exoneração apresentado pelo Autor, de técnico de 2ª classe da área de contabilidade e administração daquela CM;
15) A petição inicial foi apresentada no TAC de Lisboa a 02/05/2008.* A apelação
►A matéria de facto:
A modificação da matéria de facto não é, no caso e antecipadamente a outros desenvolvimentos, ponto irrelevante, quando, degladiando as partes diferentes teses que nela podem ancorar, a expectiva de partida e projecção não é unicamente a do recorrido.
O que não impede(ria) que, vindo a concluir-se por solução de direito que prescinde dessa discussão, pudesse ser tida como inútil.
Mas, não cerceando, extirpando o que é de manifesto erro, entendemos que deve ser dada pronúncia.
A recorrente centra atenção impugnatória no que foi dado dado como provado sob:
8) O ofício identificado em 6., se bem que endereçado ao domicílio do Autor, foi enviado pelo seu local de trabalho à data, ou seja, para a CMP;
10) O ofício identificado supra foi comunicado ao Autor via postal e de telefax, a pedido do Autor, para a CMP;
12) O Autor só tomou conhecimento do ofício identificado em 9) na primeira semana de abril;
A Mmª Juiz motivou exarando que “(…) os factos dados como provados no ponto 8) resultam de acordo das partes, especificamente do afirmado pelo Réu nos pontos 35 e 36 da sua contestação, resultando aqueles descritos no ponto 9) provados atento o teor de fls. 73 dos presentes autos. Já a factualidade descrita nos pontos 10) e 11) resultou provada por acordo das partes bem como por apreciação do teor de fls. 72 dos autos, e aquela descrita em 12) resultou de confissão do Autor, em sede de petição inicial. (…)”.
A recorrente entende que tão só pode ser dado como provada a remessa (também) do fax para o local de trabalho.
O autor na sua p.i. alegou a respeito dos ofícios supra ditos em 6) e 9) que, ambos, apesar de lhes constar em rosto o seu domicílio, não foram para aí remetidos e recepcionados, mas antes para o seu local de trabalho, CM (onde, segundo alegou em 9º da p. i. e daí em remissão para doc. nº 4, era Vereador), só deles tomando conhecimento na primeira semana de Abril de 2008 por mero acaso, em razão de por deficiente arquivamento dos assuntos nos serviços administrativos.
Esta, em síntese, a narrativa dos artºs. 4º, 6º, e 8º da p. i..
Contrariou a ré de 34º a 38º da contestação, impugnando que tudo assim tivesse sucedido, asseverando a remessa das notificações para o domicílio do autor, dizendo-se alheia a qualquer reencaminhamento ou recepção noutra morada, bem como à alegada falta e mora de entrega por banda dos serviços camarários, acrescentando que a segunda das notificações foi (também) remetida por fax para número indicado pelo autor, e assim não aceitando o alegado conhecimento só na primeira semana de Abril de 2008.
A recorrente tem, em maior parte, razão.
Não resulta que as partes estejam de acordo em que os ofícios supra ditos em 6) e 9), ambos, apesar de lhes constar em rosto o domicílio do autor, não foram para aí remetidos e recepcionados, mas antes para o seu local de trabalho.
Bem pelo contrário, foi matéria impugnada.
Como o foi o alegado conhecimento desses ofícios na primeira semana de Abril de 2008 (conhecimento que o autor reportou a essa data quanto aos dois ofícios, e não apenas do segundo), alegação que não constitui confissão.
Já a respeito do envio do fax (de comunicação do segundo ofício; em 03/01/2008; embora dele constando dia e mês, mas não o ano, não tem controvérsia a data, incluindo o ano, de envio): tem suporte documental (cfr. fls. 72 proc. fís.).
Mas é prova de uso desse meio, não do motivo (“a pedido do autor”), nem que constitua acréscimo (“também”), irrelevando para redacção especificar o número (“2.. … ..5”).
Donde do elenco factual supra elimina-se o que vem sob 8) e 12), e reduz-se (complementando com referência temporal) o que consta em 10) ao seguinte : «10) Foi comunicado ao Autor por telefax para a CMP, em 03/01/2008, o ofício identificado supra».
►O direito:
Por via da presente demanda procurou o Autor alcançar êxito nas seguintes pretensões:
A) DECLARADO INEXISTENTE OU NULO O ACTO DE REVOGAÇÃO DA NOMEAÇÃO DO AQUI AUTOR COMO ADMINISTRADOR HOSPITALAR DO 4º GRAU DO QUADRO ÚNICO DE ADMINISTRADORES HOSPITALARES E A RESPECTIVA COLOCAÇÃO, ACTO ESSE ÍNSITO NO OFÍCIO DA ADMINISTRAÇÃO CENTRAL DO SISTEMA DE SAÚDE, IP, COM A REFERÊNCIA UORPT ACSS – 00122;
B) ANULADO POR VÍCIO DE FORMA E POR VIOLAÇÃO DE LEI O ACTO DE REVOGAÇÃO DA NOMEAÇÃO DO AQUI AUTOR COMO ADMINISTRADOR HOSPITALAR DO 4º GRAU DO QUADRO ÚNICO DE ADMINISTRADORES HOSPITALARES E A RESPECTIVA COLOCAÇÃO;
C) EM CONSEQUÊNCIA DA NULIDADE OU DA ANULABILIDADE DO ACTO DE REVOGAÇÃO DA NOMEAÇÃO DO AQUI AUTOR, SER JULGADO JUSTIFICADO OU NÃO IMPUTÁVEL AO AQUI AUTOR A NÃO COMPARÊNCIA NA DATA E LOCAL MARCADOS PARA A POSSE E ACEITAÇÃO DA NOMEAÇÃO, DEVENDO SER MARCADA NOVA DATA PARA O EFEITO.
O tribunal “a quo” decidiu:
a) Anula-se o ato impugnado;
b) Absolve-se o Réu do pedido de ser considerada justificada a falta de comparência do Autora na data e local da tomada de posse; e
c) Condena-se o Réu a marcar nova data para a tomada de posse do Autor.
Depois de considerar improcedente matéria que tratou sob “A) Do alegado vício de incompetência” e “B) Dos alegados vícios de forma”, que julgou improcedentes, deu acolhimento ao seguinte:
«(…)
C) Do alegado vício de violação de lei:
Finalmente invoca o Autor que o ato impugnado está ferido de anulabilidade por padecer do vício de violação de lei, especificamente, do disposto no nº 3 do artigo 29º do Decreto-Lei nº 204/98 de 11 de julho. Para tal, esgrime os argumentos que a exigência legal do preenchimento dos requisitos gerais e específicos para a admissão a concurso de provimento se aplica, como da letra da lei decorre, até ao termo do prazo fixado para a apresentação de candidaturas, que não até ao momento do provimento, conforme defendido pelo Réu, mais afirmando que uma tal interpretação ofende os princípios da segurança jurídica e o valor da justiça, stricto sensu.
Em sede de contestação, afirma o Réu que a interpretação legal que faz, no seguimento do Parecer nº P.000502005 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, do disposto no artigo 29º do D.L. nº 204/98 é a correta, antes considerando que a interpretação perfilhada pelo Autor é atentatória do princípio da igualdade de acesso à função pública, nos termos do previsto no nº 2 do artigo 47º da CRP. Alega ainda que é aplicável ao caso presente o disposto no “Regulamento dos Concursos de Ingresso da Carreira de Administração Hospitalar”, aprovado por Despacho conjunto de 02/04/1984. Por fim, invoca que decorre do princípio da prossecução do interesse público o poder da administração pedir a todo o tempo comprovação de que se mantêm reunidos os requisitos que estão subjacentes ao âmbito subjetivo do objeto concursal, pelo que não podia ignorar os factos de que tomou conhecimento e que podem ser impeditivos do provimento em causa, assim concluindo pela plena legalidade da sua atuação.
Consequentemente, a vexata questio é a determinação da obrigatoriedade do preenchimento dos requisitos especiais do procedimento concursal em causa até ao efetivo provimento, ou antes exclusivamente até ao fim do prazo para a apresentação das candidaturas.
Vejamos.
O Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de julho, veio regular o concurso como forma de recrutamento e seleção de pessoal para os quadros da Administração Pública, bem comos os princípios e garantias gerais a que o mesmo deve obedecer, revogando o Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de dezembro.
Determina o nº 1 do artigo 6º do identificado diploma legal que os concursos se podem classificar, quanto à origem do candidato, em externos ou internos, consoante seja aberto a todos os indivíduos ou apenas aberto a funcionários ou agentes que, a qualquer título, exerçam funções correspondentes a necessidades permanentes há mais de um ano nos serviços e organismos previstos no nº 1 do artigo 2.
Como decorre do probatório coligido, o procedimento concursal de ingresso para provimento ora sob escrutínio foi classificado como concurso interno, ou seja, estando abertos apenas a funcionários ou agentes que exerçam funções em organismos públicos, seja na qualidade de funcionário público ou de agente administrativo.
Pode ainda ler-se no Aviso de abertura do concurso (publicado na 2ª Série do Diário da República, nº 147, de 24/06/2004) que os requisitos gerais em tudo coincidem com o previsto no nº 2 do artigo 29º do D.L. nº 204/98, sendo os requisitos especiais os constantes do facto dado como provado em 1), supra (ou seja, licenciatura e diploma em administração escolar). Do ponto 10.1 do aviso de concurso se retira ainda que o prazo para requerer a admissão ao concurso era de 30 dias úteis a contar a partir da data da publicação em Diário da República.
Ora, nos termos do probatório coligido, a candidatura apresentada pelo Autor foi admitida pelo júri do concurso, tendo o mesmo sido notificado para o exercício do direito de audiência prévia. Mais resultou provado que a exoneração do Autor do cargo da função pública que antes ocupava só produziu efeitos a partir do dia 01/04/2005, isto é, muito depois do término do prazo para a apresentação das candidaturas no identificado concurso.
Dispõe o artigo 29º do D.L. nº 204/98, sob a epígrafe “Requisitos de Admissão”, que:
“1 – Só podem ser admitidos a concurso os candidatos que satisfaçam os requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públicas, bem como os requisitos especiais legalmente exigidos para o provimento dos lugares a preencher.
(…)
3 – Os candidatos devem reunir os requisitos referidos nos números anteriores até ao termo do prazo fixado para a apresentação das candidaturas. (sublinhado nosso).”
Estabelece ainda o nº 3 do artigo 41º do indicado diploma legal, no que à apresentação de documentos respeita, que “Os candidatos são notificados por ofício registado para, no prazo máximo de 10 dias úteis, procederem à entrega dos documentos necessários para o provimento que não tenham sido exigidos na admissão a concurso.”
Apesar de ser a lei clara e precisa na determinação do dies a quo para a verificação do preenchimento dos requisitos, gerais e especiais, para a admissão ao concurso, a verdade é que suscitou a sua interpretação um intenso debate, originando a emissão do supra identificado parecer do Conselho Consultivo da PGR.
Não sendo fonte de lei, o Tribunal não se encontra, de modo algum, condicionado na sua decisão pelas conclusões de tal parecer, podendo a estas atender como coadjuvante da interpretação que faz dos normativos aplicáveis à situação sub iudice, o que fará, particularmente atendendo aos fundamentos usados pelo Réu na sua contestação.
Assim, considerou o Conselho Consultivo da PGR em tal parecer ser exigível o preenchimento dos requisitos gerais e especiais não só aquando do termo do prazo para a apresentação das candidaturas mas também no momento final, o do provimento.
Esgrime, para tal, os argumentos de que o procedimento concursal é um conjunto de atos concatenados cujo término ocorre aquando do provimento, ato final do procedimento, bem como o facto de, estando a Administração obrigada ao princípio da estabilidade durante o concurso (não podendo, nomeadamente, proceder a alterações quanto aos requisitos especiais), tal princípio se aplica também aos candidatos. Mais afirma que um concurso interno, por exigir a prévia prestação de funções públicas, não se compagina com a existência de um hiato temporal entre o término do contrato e o ingresso no quadro. Por fim, lança mão do disposto no transcrito nº 3 do artigo 41º do D.L. nº 204/98, afirmando que a expressa menção ao termo “provimento” reforça a ideia de que os documentos antes exigidos devem manter neste momento a sua eficácia probatória.
Desde já se afirma que discorda do Tribunal do entendimento propugnado em tal parecer, acompanhando antes os argumentos constantes do voto de vencido subscrito por MFGC.
Na verdade, a letra da lei não é suscetível de sustentar tal entendimento, sendo que a admissão ao concurso e a posterior seleção final conferem ao candidato o direito a ser nomeado, como o impõem razões de segurança e certeza jurídicas. Pelo contrário, e conforme decorre dos preceitos transcritos supra, todas as exigências são referentes ao momento da admissão ao concurso, que nenhum outro, indo entendimento distinto em sentido diametralmente oposto ao previsto no nº 3 do artigo 29º do D.L. nº 204/98.
Tampouco o Regulamento dos Concursos de Ingresso da Carreira de Administração Hospitalar, aprovado por Despacho conjunto publicado a 02/04/1984 na 2ª Série do Diário da República nº 78 dispõe diferentemente. Na verdade, o ponto 24 de tal despacho converge para o constante no nº 3 do artigo 41º do D.L. nº 204/98, afirmando que os documentos comprovativos de requisitos e condições exigidos para efeitos de admissão a concurso ou para efeitos de provimento, apenas serão exigidos quando houver lugar ao provimento, ressalvando, todavia, o estabelecido nos pontos 15 a 15.2 do mesmo diploma. Ora, tal questão em nada bole com a matéria de ser ou não exigível a manutenção do vínculo público no momento do provimento, que não apenas aquando da apresentação das candidaturas.
Sobre esta situação já tiveram os tribunais superiores ocasião de se pronunciarem, invocando-se aqui o decidido no Acórdão do TCA Norte de 26/06/2008, no P. 00655/06.2BEPNF (disponível em www.dgsi.pt), aresto que afirma no ser sumário o seguinte: “I. Na ausência de disposição legal expressa que atribua à cessação do contrato administrativo de provimento efeitos de caducidade do direito de candidatura a concurso de recrutamento e selecção de pessoal, em sede de concurso interno de ingresso, o candidato admitido que, na pendência do concurso, perca a qualidade de agente administrativo por termo do vínculo laboral de natureza precária que o titulava, mantém inalterada a respectiva posição jurídica no procedimento concursal, não podendo ser excluído com base naquele facto extintivo. II. A cessação do vínculo contratual na pendência do procedimento do concurso interno de acesso, embora determine a perda da qualidade de agente administrativo, não tem quaisquer efeitos extintivos no domínio da relação jurídica procedimental estabilizada através do acto de admissão da sua candidatura, violando o entendimento contrário, os princípios jurídicos da confiança e da boa-fé, vertidos nos artºs 266º da CRP e 6º do CPA. III. O acto impugnado ao retirar o Recorrente do concurso, apesar de constar da lista homologada, por entendimento de que não reunia as condições necessárias para o provimento no cargo por perda da qualidade de agente administrativo por rescisão do contrato administrativo de provimento na pendência do dito concurso incorre em erro sobre os pressupostos de direito porquanto a lei não atribui à rescisão do contrato administrativo de provimento na pendência do concurso efeitos de exclusão concursal, sendo matéria sujeita a numerus clausus sob forma legal ex vi artºs 18º nº 2 (reserva de lei restritiva) e 47º nº 2 CRP (direito de acesso à função pública).”
Sendo o caso analisado no douto aresto respeitante à caducidade de um contrato de provimento, igual entendimento é válido em situações como a presente, qual seja a de exoneração voluntária do candidato do vínculo de que era antes titular, entendimento este que, no entender do Tribunal, é o único compaginável com os preceitos constitucionais e legais aplicáveis.
O ato impugnado, ao condicionar a nomeação do Autor no cargo para o qual foi selecionado à prova de detenção de novo vínculo subjetivo à função pública, incorre em violação de lei, particularmente, o disposto no nº 3 do artigo 29º do D.L. nº 204/98.
Tal vício é gerador de anulabilidade do ato, o que desde já se declara, procedendo a ação impugnatória no que a esta matéria respeita, o que desde já se declara.* II – Da condenação à prática de ato devido:
Conhecida a questão da validade do ato impugnado, cumpre agora apreciar da matéria de condenação à prática de ato devido.
Pede o Autor que, sendo atendida a impugnação do ato, é de toda a justiça que sejam praticados todos os atos necessários à salvaguarda dos seus interesses legais e legítimos, assim pedindo que seja julgado justificado ou não imputável ao Autor a não comparência na data e local marcados para a posse e aceitação da nomeação, devendo ser marcada nova data para o efeito. Alega, para o efeito, que só tomou conhecimento do ofício impugnado em data que não consegue precisar mas que terá ocorrido na primeira semana do mês de abril de 2008, por motivos que lhe são alheios e que se prendem com deficiente arquivamento nos serviços administrativos da CMP.
Em sede de contestação, defende-se o Réu por impugnação, alegando que lhe é totalmente alheio o motivo pelo qual os serviços de P… não entregaram as notificações ao Autor.
Foi já apreciada por este Tribunal a anulabilidade do ato que condicionou o direito à nomeação do Autor à existência, à data do provimento, de vínculo subjetivo à função público.
Contudo, o pedido condenatório formulado pelo Autor não respeita especificamente à prática de novo ato, sem que persista tal condição, mas antes a ser julgada justificada a não comparência na tomada de posse, devendo ser marcada nova data para o efeito. Ou seja, este pedido desdobra-se, na verdade em dois: na justificação da falta de comparência, por um lado, e na marcação de nova data para a tomada de posse, por outro.
Como decorre do probatório coligido, o ato impugnado foi enviado pelo Réu através de telefax para a CMP, a pedido do Autor, a dia 03/01/2008, tendo tal transmissão sido bem sucedida. O facto de os serviços camarários terem ou não entregue o ofício ao Autor não pode ser imputado ao Réu, sendo da exclusiva responsabilidade daqueles. Para além do mais, não sendo tal pedido condenatório uma consequência da anulação do ato impugnado, porquanto a data da tomada de posse havia já sido designada em momento anterior, está tal pedido de declaração de justificada a falta de comparência do Autor na tomada de posse, votado à improcedência, o que desde já se declara.
Já quanto ao pedido de condenação à marcação de nova data para a tomada de posse, insere-se este no disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 47º do CPTA, isto é, a condenação da administração à adoção de atos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.
Face ao exposto, tendo ficado reconhecido, pela anulação do ato impugnado, do direito de o Autor ser nomeado para o cargo de administrador hospitalar de 4º grau sem a condição de provar a existência de um vínculo à função pública, e não tendo sido praticado, nos anos entretanto decorridos, qualquer outro ato administrativo referente a esta matéria, conforme informação prestado nos presentes autos, deverá o Réu ser condenado à marcação de nova data para a tomada de posse do Autor no cargo para o qual foi nomeado, o que desde já se declara.
(…)».
O recurso atinge a sentença recorrida pelo que esta teve como causa invalidante, e também a censura por ter condenado à marcação de nova data para tomada de posse.
Rejeita que na sentença se tenha considerado que «todas as exigências são referentes ao momento da admissão ao concurso, que nenhum outro, indo entendimento distinto em sentido diametralmente oposto ao previsto no n° 3 do artigo 29º do D.L. n° 204/98».
E em abono invoca a recorrente o expendido no Ac. do STA, de 22-04-2009, proc. nº 0949/08.
A crítica tem razão de ser.
Como vem em seu sumário «Os requisitos legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem, em regra, verificar-se até ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas e manter-se no momento do provimento».
Como aí se escreve, “(…) a razão de ser da lei incute no intérprete as ideias de continuidade e estabilidade subjectiva durante todo o procedimento e de não preclusão verificativa na fase de admissão das candidaturas, isto é, de que, os requisitos gerais e especiais de provimento têm de se mostrar preenchidos não só, num primeiro momento, «até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso» (art. 29º/3 DL 204/98), mas também no momento final da nomeação, no qual podem e devem ser conferidos uma outra vez, devendo os concorrentes manter os requisitos com os quais se apresentaram a concurso. Sentido interpretativo este que resulta, também, da primeira parte da norma do art. 42º/a) do DL 204/98, segundo a qual, já na fase de provimento, “são retirados da lista de classificação final os candidatos aprovados que “apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento”. Esta é, pois, a interpretação que, com apoio na letra, melhor se harmoniza com aquela finalidade da lei e que é perfilhável sem qualquer fractura na unidade do sistema.(…)”.
Pelo que ter que “todas as exigências são referentes ao momento da admissão ao concurso, que nenhum outro” é contra o que dita a regra.
Mas, como se refere no referido Ac. do STA de 22-04-2009, “em regra”, «(…) não sufragando, porém, a doutrina do acórdão aí recorrido que, tal como o ora em apreço, considerou que no procedimento do concurso tudo se estabiliza, definitivamente, no momento da admissão sendo esse o momento relevante e único com referência ao qual se exige a verificação de todos os requisitos subjectivos de provimento, sendo irrelevantes todas e quaisquer circunstâncias supervenientes. (…) A interpretação do acórdão recorrido conduziria a situações absurdas tais como à nomeação de candidatos admitidos ao concurso que entretanto perderam vg. a robustez física ou o perfil psíquico para o exercício das funções, ou a nacionalidade portuguesa, ter sido inibido para o exercício de funções públicas ou ter atingido, tudo requisitos gerais exigidos pelo artigo 29, n.° 2, do DL n.° 204/98.» (Ac. do STA, de 04-02-2010, proc. nº 01015/08).
A revista do STA (de 22-04-2009) incidiu sobre o Ac. deste TCAN, de 26/06/2008, proc. n.º 00655/06.2BEPNF, citado na sentença, em apoio a desvio dessa regra.
Certo que, algo contraditoriamente, apesar de primeiro enunciar regra contrária, o tribunal “a quo” mostrou inequívoco alicerce de solução na doutrina que emana dos ditos arestos.
Mas, a nosso ver, sem razão.
O caso não se assimila à hipótese aí tratada.
Retomando o que se escreve no referido Ac. do STA, de 22-04-2009, proc. nº 0949/08 [justificando segundo passo do seu sumário : «Todavia, a cessação do contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso não obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, no momento do provimento já não detenham a qualidade de agente administrativo»]:
«Na lei dos concursos, concretizadora da garantia constitucional de acesso à função pública, que postula um procedimento justo baseado no mérito, convivem e intersectam-se, como fins a prosseguir, o interesse colectivo de escolher os melhores e o direito dos candidatos, em geral, a não serem preteridos por outrem com condições inferiores.
Também assim é no âmbito de um concurso interno e para os candidatos/agentes. Mas, em relação a esta subcategoria de candidatos, o concurso serve, ainda, uma outra finalidade.
O preâmbulo do DL nº 204/98, revela que é intuito da lei “possibilitar a satisfação das expectativas profissionais dos funcionários e agentes que prestam serviço na Administração Pública.”
Ora a expectativa maior dos agentes é o de passarem a funcionários, abandonando um vínculo transitório obtendo a segurança estatutária que decorre de uma relação jurídica de emprego, com carácter de permanência, constituída por nomeação. O legislador respondeu a tal anseio, incluindo-os no âmbito subjectivo dos concursos internos (art. 6º/3), mas colocando-os em pé de igualdade com os funcionários, já que qualquer das vagas postas a concurso pode ser ocupada por um funcionário ou por um agente, consoante o lugar que ocupem na lista de classificação final (art. 41º/1). Isto é, a lei, quanto aos agentes que reúnam os requisitos de admissão tem também por finalidade propiciar-lhes, a possibilidade de continuarem ligados à Administração, ainda com mais segurança e estabilidade, mediante a obtenção da qualidade de funcionários, desde que, em concurso, mostrem que para tal têm merecimento.
Neste quadro, privilegiar, no momento da nomeação, a persistência do anterior contrato administrativo de provimento, em detrimento do mérito, significa, desde logo, ao arrepio de um dos fins da lei, frustrar as legítimas expectativas dos agentes de passarem a integrar os quadros da Administração, tirando-lhes com uma das mãos o que se lhes deu com a outra.
Depois, e decisivamente, como dissemos supra, no ponto 2.2.4., para que se admita que alguém possa ser preterido por outrem com condições inferiores, terá de haver uma muito boa razão para tal, materialmente conexa com o «interesse colectivo», racionalmente justificada, adequada e necessária para salvaguardar este outro interesse.
Ora, no caso dos candidatos/agentes a perda ou a mudança do vínculo contratual com a Administração não é uma dessas boas razões. O candidato/agente admitido terá ou não mérito para preencher o lugar. Mas se o tiver, a sua nomeação é reclamada pela fim legal de assegurar o recrutamento dos mais aptos para as exigências do lugar e aquela superveniência, em si mesma, ao contrário do que sucederá com outros requisitos, não o torna, incapaz, inábil, inadequado ou indigno das funções a prover.
Assim, a exclusão do candidato/agente, em razão da mera intercorrência da extinção do respectivo contrato administrativo de provimento, contrariaria os fins legais de, no universo de opositores ao concurso interno, recrutar os mais aptos e capazes e de propiciar aos agentes com mérito a obtenção da qualidade de funcionário, sem que tal se mostre necessário à salvaguarda de qualquer outro interesse colectivo.
Neste contexto, o abate à lista de classificação final consubstanciaria uma injustificada compressão do direito a um procedimento justo, ancorado no mérito.
Deste modo, para observar a teleologia imanente da lei na sua pluralidade, e para assegurar a maior efectividade ao direito fundamental de acesso à função pública é necessário distinguir o par agente/vínculo e para esta subcategoria de casos, interpretar a lei com o sentido de que, nesta parte, a situação procedimental dos candidatos/agentes se estabiliza, em definitivo, no momento da admissão, sendo irrelevante a posterior perda da qualidade de vinculado por contrato administrativo de provimento.”.
Estes vectores, de “teleologia imanente da lei na sua pluralidade” e “efectividade ao direito fundamental de acesso à função pública”, estão apartadas no caso, em que, segundo há pacífica notícia e aquisição, o autor/recorrido, não mero agente, deixou a seu pedido [exoneração], e com efeitos a 1 de abril de 2005, de ter vínculo à função pública, antes do provimento (acto de nomeação que diferiu efeitos para 15 de janeiro de 2008).
Vale o que é de regra.
A essa luz devendo ser lido o Regulamento dos Concursos de Ingresso da Carreira de Administração Hospitalar (cfr. referido despacho conjunto), concordante e submetido à hierarquia de lei.
Donde, ausente motivo invalidante, se conclui pelo erro de julgamento.
E assim decorre que a condenação do réu à marcação de nova data para a tomada de posse do Autor no cargo para o qual foi nomeado, também não pode subsistir, na queda do pressuposto.
Mas mesmo que por aqui se não vá, admitindo sustentabilidade à violação de lei afirmada na sentença, com eliminação do acto impugnado [9)] da ordem jurídica – ficando incólume o precedente [6), 7)] -, impõe-se mesmo final de cena.
Conquanto, transitada que está a absolvição do tribunal “ do pedido de ser considerada justificada a falta de comparência do Autora na data e local da tomada de posse”, cabe retirar o autor da lista de classificação final (art.º 42º, b), do DL nº 204/98, de 11/07), perante nomeação que, de encontro às contra-alegações do recorrido, firme que estava, também não menos certo carecia de eficácia da posse.*** Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, julgando a acção improcedente.
Custas: pelo autor/recorrido, em ambas as instâncias.
Porto, 16 de Fevereiro de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. João Beato Sousa |
