Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00569/19.6BEAVR
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:02/28/2020
Tribunal:TAF de Aveiro
Relator:Luís Migueis Garcia
Descritores:PRÉ-CONTRATUAL. PREÇO ANORMALMENTE BAIXO.
Sumário:I) – Sobre o preço anormalmente baixo, e recordando o Ac. Lombardini (acórdão TJ, de 27.11.2001, apensos C-285/99 e C-286/99; igualmente no Ac. de 19.10.2017, Agriconsulting, proc. C-198/16 P): “incumbe à entidade adjudicante, primeiro, identificar as propostas suspeitas, segundo, permitir às empresas em causa demonstrarem a sua seriedade, solicitando-lhes os esclarecimentos que julgue adequados, terceiro, apreciar a pertinência das explicações dadas pelos interessados e, em quarto lugar, decidir admitir ou rejeitar as propostas em questão (…) a entidade adjudicante solicita ao concorrente em causa esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta que considere relevantes e verifica esses elementos tendo em conta as explicações recebidas”. *
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:P., SA
Recorrido 1:Município de (...)
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
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Decisão Texto Integral:Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

P., SA, (Av.ª (…), (...), (...)) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Aveiro, em processo de contencioso pré-contratual que instaurou conta Município de (...) (Praça (…), (...)) e contra-interessadas, julgou, além do mais, improcedente a acção, absolvendo o réu dos pedidos (a nulidade da deliberação do Réu de 20.05.2019; a condenação do Réu a excluir a proposta da Contra-Interessada Construções C.,, Ldª para cada um dos lotes 1, 2 e 3; a condenação do Réu a adjudicar a empreitada do lote 2 à Autora).

A recorrente tira em conclusões:

1. A «Nota Justificativa de Presentação de Preço Anormalmente Baixo» apresentada pelo concorrente Construções C., Lda constitui uma declaração desacompanhada de qualquer elemento probatório ou evidenciador das afirmações dela constantes.
2. A «Nota Justificativa de Presentação de Preço Anormalmente Baixo» apresentada pelo concorrente Construções C., Lda não integra o conceito de documento a que se refere o artigo 10º do Programa de Procedimento, já que tal «Nota» não constitui um meio instrumental de se aferir da verdade de certa alegação ou afirmação.
3. A «Nota Justificativa de Presentação de Preço Anormalmente Baixo» apresentada pelo concorrente Construções C., Lda não se subsume ao conceito de justificação de preço anormalmente baixo a que se refere o artigo 10º do Programa de Procedimento.
4. A «Nota» referida não prova nem evidencia nenhuma das afirmações dela constantes nem prova ou evidencia a situação que imputa aos concorrentes.
5. A «Nota» referida é constituída por afirmações genéricas, não concretizando (designadamente nos seus pontos 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.3, 3) nem quantificando nenhuma das alegadas vantagens relativas capazes de permitir à concorrente praticar preços anormalmente baixos sem que tal coloque em risco a realização da empreitada como expressamente previsto no artigo 10º do Programa de Procedimento.
6. O Relatório Final do júri do concurso e, por consequência, a decisão de adjudicação do Município recorrido, não procede à apreciação crítica das afirmações e argumentos constantes da «Nota Justificativa de Presentação de Preço Anormalmente Baixo» apresentada pelo concorrente Construções C., Lda, limitando-se a aderir a ela, sem explicar as razões pelas quais considera as justificações pertinentes, credíveis, relevantes e, como tal, aceites.
7. O Relatório Final não explica em ponto nenhum a razão da credibilidade que atribui à «Nota» referida, apesar de nenhuma das afirmações nela contidas se mostrar provada ou evidenciada.
8. O dever geral de fundamentação dos actos ou decisões administrativas ou outras àquelas equiparadas proferidas no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público inclui o dever de fundamentar as decisões que recaiam sobre os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo.
9. O Relatório Final do júri e, por decorrência, a decisão de adjudicação do Município recorrido não cumprem com o dever de análise e fundamentação dos esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo.
10. O artigo 10º do Programa de Procedimento e o art. 71º 4 do CCP impõem o dever de análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente acerca do preço anormalmente baixo, como cumprimento do dever de fundamentação da decisão sobre essas justificações, não podendo a entidade adjudicante limitar-se a admitir tais justificações sem aduzir fundamentação.
11. Não cumpre tal dever a entidade adjudicante que aceita as declarações do júri em sede de Relatório Final que se revelam conclusivas e de mera adesão aos termos do esclarecimento justificativo do preço anormalmente baixo, máxime quando se trata, como na «Nota» do concorrente Construções C., Lda, de esclarecimentos justificativos vagos, tabelares, conclusivos ou tão parcamente concretizados que impeçam a apreciação crítica e a formulação de um juízo sobre a proposta que afaste as dúvidas que a anormalidade do preço baixo implica.
12. A decisão da entidade adjudicante, na parte em que, por remissão para o Relatório Final do júri, aceita o argumentário constante da «Nota» do concorrente Construções C., Lda é sindicável pelo tribunal, já que implica não a apreciação técnica de cada um dos argumentos, senão as condições de admissibilidade para justificar o preço anormalmente baixo, a sua adequação ao conceito de justificação de preço anormalmente baixo do artigo 10º do Programa de Procedimento, bem assim a coerência dos raciocínios lógico-discursivos da aceitação dos factos e dos argumentos constantes daquela mesma «Nota».
13. A douta sentença recorrida, considerando que a pronúncia do júri no Relatório Final e, em decorrência, a decisão de adjudicação do Município de (...) quanto ao lote 2 da empreitada em concurso, não enfermam de nenhum dos vícios supra enunciados nas conclusões 1 a 7 e 9 e 11, terá feito errada interpretação do artigo 10º do Programa de Procedimento, do arts. 71º do CCP e do art. 152º do CPA.
14. A douta sentença recorrida, ao considerar que tal pronuncia e consequente decisão se integram no âmbito da discricionariedade técnica da entidade adjudicante, estando vedada a sindicância judicial terá feito incorrecta interpretação do princípio constitucional da separação de poderes e violado a regra do art. 71º do CCP.
15. Deveria a douta sentença recorrida ter considerado a violação pelo Município ora recorrido das normas do artigo 10º do Programa de Procedimento, do art. 71º do CCP e do art. 152º do CPA, dando procedência aos pedidos constantes a final da p.i, restritos, embora à adjudicação do lote nº 2 da empreitada.

Contra-alegou o recorrido Município, que conclui:

I – Todas as questões levantadas pela recorrente foram adequadamente tratadas e decididas pelo Tribunal a quo.
II – Ante propostas de preço anormalmente baixo prefiguram-se (sinteticamente) às entidades adjudicantes estes tipos de actuação possível:
- excluem as propostas se os esclarecimentos não forem apresentados (cfr. art. 70º, nº 2, al. e));
- aceitam as justificações, se as entenderem razoáveis e pertinentes;
- rejeitam as justificações (e excluem as propostas), se considerarem, de forma manifesta, absoluta e incontroversa que as mesmas carecem de credibilidade;
- ou até podem pedir esclarecimentos, se, no juízo que levarem a efeito, considerarem que as justificações apresentadas criam dúvidas (caso se siga, neste particular, a doutrina de João Amaral e Almeida, in Estudos da Contratação Pública, Vol. III, págs. 134 e segs., acolhida pela Jurisprudência [vg. Ac. TCA SUL de 23.11.2011], segundo o qual artigo 71º do CCP deve ser interpretado à luz da jurisprudência Lombardini, havendo lugar, portanto, a pedido de esclarecimentos – e não à exclusão – quando as justificações, apesar de terem de ter sido obrigatoriamente apresentadas em momento anterior, criam dúvidas na entidade adjudicante (portanto, trata-se de posição “pró-não exclusão” de propostas; anota-se que, no caso vertente, essa dúvidas não existiram, nem as mesma são reveladas pela apreciação levada a efeito pelo Júri).
III – Cumpre acrescentar que a valoração a levar a efeito pelo Júri quanto à justificação do preço anormalmente baixo corresponde a um juízo técnico, contido na discricionariedade técnica da administração, que não será de sindicar judicialmente, conquanto não exista erro grosseiro ou palmar (“Na análise dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes quanto ao preço anormalmente baixo que propuseram, previstos no art.º 71.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos, o júri do procedimento goza de discricionariedade técnica, que em princípio é insindicável pelo tribunal, a não ser em caso de erro grosseiro, crasso ou palmar.” – cfr. Ac. TCA Sul, de 21.01.2010, proc. 05786/09). Nesta tarefa, o dono da obra não está vinculado a atender exclusivamente aos critérios estabelecidos no art.º 71.º, n.º 4, do CCP, gozando de ampla discricionariedade (cfr. Ac. TCA SUL, de 23.2.2012, proc. 08460/12).
IV – O Ac. TCA Norte de 16.12.2016, proc. 00181/16.1BEMDL vai no mesmo sentido: “Não compete a um tribunal determinar quais os elementos relevantes a considerar como fundamento justificativo da apresentação de um preço anormalmente baixo, nem apreciar, em concreto, da aptidão de cada um deles para relevar como fundamento justificativo da indicação na proposta de um preço mais baixo; esse é um juízo que só ao júri do procedimento compete, em termos que não podem ser replicados pelo tribunal; I.1- retira-se do exposto que, caso se verifique algum erro crasso, grosseiro, palmar, na avaliação efectuada por um júri de um concurso público, o tribunal pode corrigir esse erro, mas se esse mesmo júri não proceder a uma avaliação que devia efectuar, então o tribunal não se pode substituir ao júri, efectuando ele próprio a avaliação que o júri não efectuou; I.2 -o que o tribunal pode fazer, neste caso, é determinar que o júri faça aquilo que não fez devendo tê-lo feito, ou seja, que proceda à avaliação que não efectuou.”
V – No caso vertente:
i) Os esclarecimentos foram apresentados e foram-no tempestivamente.
ii) O Júri analisou e apreciou efectiva e concretamente os esclarecimentos, tendo os considerado suficientes e pertinentes (ou seja, não houve nem “não pronúncia” nem mera declaração no sentido de “admite-se a proposta”; houve lugar a uma tarefa valorativa, com a qual pode concordar-se ou discordar-se); Os relatórios preliminar e final (e o acervo de factos provados) demonstram-no e era aí que tal actividade valorativa tinha que ter tido (e teve) lugar.
iii) Não vem demonstrado que, nessa tarefa, tenha sido cometido qualquer erro; nem grosseiro, nem palmar, nem de qualquer outra natureza.
iv) Face à Lei, não tinha que ser determinada a exclusão das propostas por falta de outra junção documental. Os esclarecimentos foram apresentados e o Júri, apreciando-os, considerou-os suficientes e pertinentes (e, de facto, se há motivos que podem não contribuir para a formação de um preço ou de uma poupança, por outro lado, há motivos que podem contribuir para a formação de um preço ou de uma poupança, uns mais generalistas e outros com mais especificidade, tendo sido aportados motivos de ambas as naturezas; na tarefa concreta de apreciação dos motivos apresentados, não nos parece, como acima referido, que o Júri tenha violado a Lei ou cometido qualquer erro).
VI – Em suma (e do ponto de vista do Direito): entende o Recorrido, atento o exposto, que não se verifica qualquer fundamento para que fosse determinada a exclusão da proposta do concorrente Construções C.,, Lda.
VII – A douta decisão recorrida não é merecedora de censura, não tendo sido nela cometidas quaisquer violações de Lei ou os erros de interpretação que a recorrente lhe imputa.
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta não emitiu parecer (art.º 146º, nº 1, do CTA).
Cumpre decidir.
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Os factos, que na decisão recorrida vêm enunciados como provados:
A) Em 17.12.2018, o Réu autorizou a abertura do procedimento para a empreitada de obras públicas designada “Pavimentação Zona Sul do Concelho”, cujo anúncio foi publicado no Diário da República II Série, parte L, de 20.12.2018 (cfr. processo administrativo);
B) Do Programa de Concurso do procedimento, extrai-se o seguinte: (…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]


(…) (cfr. processo administrativo);
C) Do Caderno de Encargos, extrai-se o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cfr. processo administrativo);
D) A Autora e as Contra-Interessadas Construções C.,, Lda; P., Lda; A., SA; C., SA; P., SA; R., SA e V., SA, apresentaram as suas propostas para o lote n.º 2 (cfr. processo administrativo);
E) Do documento identificado como “Declaração” que faz parte da proposta da Contra-Interessada Construções C.,, Lda, extrai-se o seguinte:
“(…) CONSTRUÇÕES C.,, LDA, com sede na Zona Industrial da (...) – (…) – (...), pessoa colectiva com o n.º de identificação fiscal (...), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de: “MISTURA BETUMINOSA DENSA A QUENTE 0/14 MM” e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
2 — Declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a. Deucp;
b. Proposta
c. Declaração indicando as condições do fornecimento;
d. Lista de preços unitários;
e. Documento da Localização do Estaleiro do Fornecedor;
f. Documentos do licenciamento da central de fabrico das misturas betuminosas;
g. Certificado de Conformidade CE da central de fabrico de misturas betuminosas;
h. Memória Descritiva e Dossier Técnico das Misturas Betuminosas a Fornecer;
i. Nota Justificativa do preço proposto;
j. Certidão Permanente. (…)” (cfr. processo administrativo);
F) Do documento identificado como “Proposta” que faz parte da proposta desta Contra-Interessada extrai-se o seguinte:
“(…) CONSTRUÇÕES C.,, LDA, com sede na Zona Industrial da (...), freguesia de (…), concelho de (...), titular do Alvará n.º 26413, contendo as habilitações de Empreiteiro Geral ou Construtor Geral de Obras Rodoviárias da classe correspondente ao valor global da proposta, depois de ter tomado conhecimento do objecto de aquisição de bens móveis de “MISTURA BETUMINOSA DENSA A QUENTE 0/14 MM” a que se refere o anúncio de procedimento n.º 10855, publicado no Diário da República n.º 242 de 17 de Dezembro de 2018, obriga-se a fornecer todos os materiais em conformidade com o caderno de encargos, pela quantia de 305.900,00 € (Trezentos e cinco mil e novecentos Euros), que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado, conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante.
A distância entre o estaleiro do fornecedor (local exacto da instalação da central de fabrico da mistura betuminosa) e o estaleiro do município é de 4,5 km pelo caminho mais curto.”
(cfr. processo administrativo);
G) A Contra-Interessada Construções C.,, Lda, com a sua proposta, juntou um documento, constituído por uma declaração, com referência ao assunto “Nota Justificativa de Apresentação de Preço Anormalmente Baixo”, do qual se extrai o seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cfr. processo administrativo);
H) A Contra-Interessada Construções C.,, SA, com a sua proposta, juntou ainda um documento, constituído por uma declaração, com referência ao assunto “Nota Justificativa do Preço Apresentado”, do qual se extrai o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cfr. processo administrativo);
I) Em 08.03.2019, o Réu inseriu na página da plataforma electrónica correspondente ao presente concurso, o seguinte pedido: “Resulta que, da análise das propostas, se verifica, nos termos previstos no artigo 10.º do Programa do procedimento, que a proposta apresentada por V. Exas para o lote 1 e Lote 2, apresenta um preço anormalmente baixo. Neste contexto, deverão V. Ex.as justificar, nos termos do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos, os esclarecimentos necessários que justifiquem o preço apresentado. Para o efeito, deverá V. Ex.as no prazo de cinco dias úteis, proceder à respectiva resposta.” (cfr processo administrativo);
J) Em 11.03.2019, a Contra-Interessada Construções C.,, SA inseriu um documento na indicada plataforma, constituído por uma declaração, sob a epígrafe “Nota Justificativa de Apresentação de Preço Anormalmente Baixo”, do qual se extrai o seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cfr. processo administrativo);

K) Em 28.01.2019, o júri elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cfr. processo administrativo);

L) A Autora, em sede de audiência prévia, apresentou a sua pronúncia da qual se extrai o seguinte: (…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cfr. processo administrativo);
M) Em 30.04.2019, o júri elaborou o relatório final do qual se extrai o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(processo administrativo);
N) Em 20.05.2019, o Réu proferiu decisão no sentido de adjudicar o lote n.º 2, da empreitada a que se reporta a alínea a), à Contra-Interessada Construções C.,, Lda, nos termos do relatório final a que se reporta a alínea anterior (cfr. processo administrativo);
O) Em 14.06.2019, a Autora deu entrada da presente acção neste Tribunal (cfr. fls. 1 e ss).
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A apelação:
O tribunal “a quo”, para além do mais que aqui não está sob recurso (“procedente a excepção de falta de interesse em agir da Autora e, consequentemente, absolvo o Réu da instância, no que respeita ao pedido de anulação do acto de adjudicação dos lotes n.ºs 1 e 3”), julgou “improcedente a presente acção e, consequentemente, absolvo o Réu dos pedidos que vêm formulados pela Autora”.
Fundamentou:
«(…)
Alega a Autora que a Contra-Interessada Construções C.,, Lda, apresentou proposta com preço anormalmente baixo, nos termos e para os efeitos do artigo 10.º do Programa do Concurso; que face à redacção do n.º 2, do artigo 10.º do Programa do Concurso, qualquer concorrente estava obrigado a apresentar justificação de preço anormalmente baixo desde que a sua proposta fosse 20% inferior ao preço base, máxime quando esses valores ultrapassem os 30%; que neste caso concreto não deveria o júri admitir ou valorar a “Justificação de Preço Anormalmente Baixo” apresentado pelo concorrente no momento em que o foi.
O Réu, por sua vez, alega que nos termos do artigo 10.º do Programa do Concurso, as propostas de valor inferior a 40% do preço base seriam consideradas de preço anormalmente baixo, sem necessidade de outras considerações ou comparações; que as propostas de valor inferior a 20% da média das propostas, não se considerando para tal as propostas mais baixa e mais elevada, também seria consideradas de preço anormalmente baixo, sendo que neste caso só é possível conhecer o preço das restantes propostas após a sua apresentação e após a sua abertura; que não foi apresentada qualquer proposta que, com base na regra dos 40% abaixo da base, pudesse ser considerada de preço anormalmente baixo, pelo que, nenhum concorrente teria de juntar, com as suas propostas (antes de conhecer o valor das restantes), qualquer justificação para o preço anormalmente baixo.
A Contra-Interessada, por sua vez, também contrapõe que a sua proposta não é de valor inferior a 40% do preço base do procedimento e que a constatação de ser inferior a 20% do preço médio das propostas só é aferível após a apresentação daquelas.
Vejamos.
Resulta da factualidade assente que: o artigo 10.º, n.º 1, do Programa de concurso dispunha que a partir de 20% abaixo do preço médio das propostas a concurso, o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, para efeitos do disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º, do Código dos Contratos Públicos, sendo que o n.º 2, alínea g), deste artigo 10.º, dispunha que em qualquer dos casos, seria considerada proposta de preço anormalmente baixo, as que apresentem o seu valor inferior a 40% do preço base do procedimento; o preço base do procedimento para o lote 2 era de €336 000,00, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor; o valor da proposta da Contra-Interessada Construções C.,, Lda, para o lote 2, foi de €201 600,01 e o valor das propostas apresentadas pelas demais Contra-Interessadas foram superiores a esta (factos assentes nas alíneas b) e m)).
Assim, atenta a referida factualidade, a conclusão será tão só a da improcedência desta invalidade que vem assacada ao acto impugnado.
Com efeito, resulta claramente da dita factualidade que nenhuma das propostas apresentadas para o lote n.º 2, é superior em 40% ao preço base, nomeadamente, a proposta da Contra-Interessada Construções C.,, Lda, pelo que não cabia a esta Contra-Interessada (ou a qualquer outra Contra-Interessada), apresentar ab initio qualquer justificação de preço anormalmente baixo com a sua proposta.
Assim, esta justificação foi apresentada no momento que era devido, ou seja, depois de conhecidas as demais propostas, pois só neste momento foi possível encontrar o ¯preço médio das propostas a concurso‖.
Aliás, a Contra-Interessada apresentou com a sua proposta um documento que identifica como “Nota Justificativa de Apresentação de Preço Anormalmente Baixo”, onde explicita que, perante o desconhecimento do valor médio das propostas, não apresenta qualquer documento justificativo do preço, mas que caso se venha a verificar que a sua proposta é considerada de preço anormalmente baixo, deveriam ser-lhe solicitados os esclarecimentos necessários (facto assente na alínea g)).
Improcede, por isso, nesta parte, a alegação da Autora.
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Alega ainda a Autora que a Contra-Interessada discorre sobre as respectivas razões quanto à justificação do preço que apresenta mas não junta uma única prova do que afirma; que é razoável impor-se que as declarações do concorrente só devam ser consideradas se devidamente evidenciadas ou provadas; que, a não ser assim, deixaria de ter qualquer sentido ou efeito o regime dos esclarecimentos previstos no n.º 3 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos e deixar-se-ia a porta aberta à pura imaginação; que, por documento justificativo se haverá de entender prova documental ou evidência documental e não simples afirmações, por mais bem construídas que se apresentem; que a justificação do preço anormalmente baixo da Contra-Interessada constitui um simples requerimento e não um documento no sentido do artigo 10.º, n.º 4, do Programa do Concurso; que o Réu apenas poderia considerar as razões justificativas do preço anormalmente baixo que o concorrente houvesse invocado e provado documentalmente, o que a Contra-Interessada não fez, pelo que, não poderia ter sido valorada esta justificação.
Contrapõe o Réu que face à lei não tinha que ser determina a exclusão das propostas por falta de outra junção documental; que os esclarecimentos foram prestados e o júri, apreciando-os, considerou-os suficientes e pertinentes.
A Contra-Interessada, por sua vez, contrapôs que a prova e conteúdo da justificação do preço anormalmente baixo que apresentou é coerente, plausível, exaustiva e preenche os critérios definidos no número 4 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos.
Com interesse para decidir a questão suscitada, deve ter-se em consideração, desde logo, o que dispõem os artigos 70.º e 71.º, do Código dos Contrato Públicos.
Assim, dispõe o artigo 71.º, que:
“1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
(…)
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
(…)
3 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do número anterior, bem como a existência de indícios de práticas restritivas do comércio, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica.
(…)”
Por sua vez, o artigo 71.º, dispõe que:
“1 - As entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados.
2 - A entidade adjudicante deve fundamentar a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido.
3 - O órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de exclusão de uma proposta com essa justificação, solicitando previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta.
4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;
f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;
g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.”.
Vejamos.
Tal como tem vindo a ser entendido pela jurisprudência nacional, “uma proposta de valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstracto, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante” – cfr. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 21.06.2011, proferido no processo n.º 250/11.
E uma proposta de valor anormalmente baixo deve assim ser excluída “caso não seja acompanhada de “esclarecimentos justificativos” da apresentação de um preço anormalmente baixo‖, sendo esta justificação “expressa e baseada em razões concretas e válidas, de onde se possam extrair os motivos que determinam a apresentação daquele preço”, pelo que, perante um litigio quanto a esta matéria cabe ao Tribunal “em respeito pela margem de apreciação concedida à entidade adjudicante, sindicar os aspectos legalmente vinculados, bem como o eventual desajustamento, aferido por princípios jurídicos de actuação administrativa, entre a decisão administrativa e a situação concreta.” – cfr acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido em 30.11.2016, no processo n.º 02037/15.
Vejamos, por isso.
Resulta da factualidade assente que: o artigo 10.º, n.º 4, do Programa de Concurso determinava que as propostas cujo preço fosse considerado anormalmente baixo, deveriam apresentar documento justificativo da apresentação daquele preço, nos termos previstos no artigo 71.º, do Código dos Contratos Públicos; a proposta da Contra-Interessada Construções C.,, Lda, foi de €201 600,01, ou seja, atento o valor das demais propostas apresentadas, foi de 20% abaixo do preço médio das propostas do concurso (a proposta da Autora foi de €260 291,67 e a classificada em último lugar de €334 481,72), o que, ainda nos termos do n.º 1, deste mesmo artigo, determinava que fosse considerado anormalmente baixo; a Contra-Interessada apresentou, após lhe ter sido solicitado pelo júri, um documento onde expressamente indica que pretende com o mesmo, nos termos do n.º 3 e 4 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos, prestar os esclarecimentos solicitados (factos assentes nas alíneas b), j) e m)).
Assim, compaginados os normativos legais aplicáveis e os considerandos supra citados, bem como a factualidade elencada, conclui-se que a Contra-Interessada apresentou um documento através do qual pretende justificar o preço apresentado.
Com efeito, mostrando-se que a proposta da Contra-Interessada tem um preço anormalmente baixo, de acordo com as regras previamente fixadas no Programa do Concurso, cabia-lhe apenas apresentar os esclarecimentos justificativos desse preço, o que fez.
É que o entendimento da Autora de que cabia à Contra-Interessada apresentar, com o documento justificativo daquele preço, os documentos que provassem ou evidenciassem as suas alegações, não encontra nos normativos aplicáveis qualquer respaldo.
E se é verdade que o artigo 71.º, n.º 4, alínea f), supra transcrito, se reporta à “verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica”, no entanto, não podemos olvidar que a enumeração contida neste n.º 4, do artigo 71.º, é meramente exemplificativa quanto aos elementos que podem ser apresentados pelos concorrentes para justificar o preço apresentado, sendo ao júri que cabe avaliar se esses esclarecimentos são ou não suficientemente credíveis e convincentes no sentido de que o preço proposto se mostra adequado à empreitada a realizar.
E se essa avaliação se mostra incorrecta ou não é questão relativa ao conteúdo da justificação apresentada, a qual é também suscitada pela Autora e que será analisada infra.
Pelo exposto, improcede, nesta parte, a alegação da Autora.
*
Alega ainda a Autora, quanto ao conteúdo da justificação apresentada, que o grande argumento da Contra-Interessada é aquele que decorre do facto de ter uma central nova, parecendo, do argumento que apresenta, que a compra de um equipamento novo é uma decisão indolor, sem custos associados, quando é do mais elementar bom senso que tais custos existem e têm que ser repercutidos no preço da venda dos produtos e serviços e que não é pela simples compra de equipamento novo que uma empresa fica numa situação avantajada no mercado; que fazendo a comparação com a central da Autora, esta encontra-se amortizada e na fase de maior rentabilidade; que aceitando-se o argumento da proximidade da central da Contra-Interessada para a obra, tal vantagem não justifica, nem de longe, um abaixamento de preço relativamente à média do mercado na ordem dos 30%; que, por outro lado, não foi ponderada a produção própria de inertes que integrarão a massa asfáltica, pois enquanto a Autora tem uma pedreira própria em laboração no exacto local da sua central de produção, isso não acontece com a Contra-Interessada, cuja pedreira da Contra-Interessada se localiza a mais de 120Km do local da obra, no concelho de (...), pois a pedreira onde a Contra-Interessada afirma ter instalada a sua central de produção, está acometida à sociedade I., SA, em insolvência; que os demais argumentos apresentados pela Contra-Interessada constituem generalidades insusceptíveis de fundamentar uma condição excepcional perante o mercado (margem de lucro, orçamentação detalhada, o know-how, os equipamentos, a solidez financeira, os quadros técnicos e recursos humanos, a organização do estaleiro) e que qualquer concorrente pode invocar a seu favor e que, no seu conjunto, determinarão os preços e as condições em que se apresentam a concurso, não constituindo circunstâncias excepcionais que possam justificar ou explicar a prática de preços anormalmente baixos; que não está aqui em causa proceder a uma reavaliação técnica dos fundamentos do preço anormalmente baixo pelo tribunal, antes que o tribunal conclua que a decisão de aceitação acrítica e desprovida de prova da justificação do preço anormalmente baixo integra falta de fundamentação da decisão do júri e, mais do que isso, erro crasso no raciocínio que levou à admissão de tal justificação e sua valoração final; que, por isso, o acto impugnado violou os artigos 10.º do Programa de Concurso, os artigos 71.º e 72.º do Código dos Contratos Públicos e ainda a regra do ónus da prova estabelecido no artigo 116.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, bem assim como os princípios da legalidade, da concorrência e da transparência contidos no artigo 1.º-A, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, tendo ainda postergado o dever de fundamentação constante do artigo 152.º do Código do Procedimento Administrativo.
O Réu, por sua vez, contrapôs, alegando, para tanto, que foram apesentadas justificações bastantes que não apenas vagas ou genéricas, justificações essas que foram apreciadas efectiva e criticamente pelo júri, não sendo, assim, de pôr em causa a legalidade das decisões de adjudicação; que decisão diversa é que poderia ser considerada de legalidade duvidosa; que os esclarecimentos prestados foram considerados suficientes e pertinentes, demonstrando-o os relatórios preliminar e final; que nessa tarefa não foi cometido qualquer erro, nem grosseiro, nem palmar, nem de qualquer outra natureza.
A Contra-Interessada alegou também que quanto ao conteúdo da justificação do preço anormalmente baixo que apresentou este é coerente, plausível e exaustivo e preenche os critérios definidos no artigo 4.º do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos; que, como bem sabe a Autora, a Contra-Interessada não só é altamente especializada no trabalho de pavimentos betuminosos, como não possui custos financeiros que tenha que reflectir no preço de qualquer empreitada, como é sindicável pelos elementos contabilísticos juntos ao procedimento concursal, o que desde logo lhe permite ter um preço muito inferior aos demais contra-interessados.
Vejamos.
Resulta da factualidade assente que a Contra-Interessada, após lhe ter sido solicitado pelo júri um esclarecimento quanto ao preço apresentado (por este ter concluído que o preço da proposta era 20% baixo do preço médio das propostas apresentadas a concurso e, por isso, considerado anormalmente baixo nos termos previstos no artigo 10.º, n.º 1, do Programa do Concurso), apresentou um documento onde expressamente indica que pretende com o mesmo, nos termos do n.º 3 e 4 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos, prestar os esclarecimentos solicitados.
Neste documento a Contra-Interessada propõe-se justificar o preço apresentado, em súmula, nos seguintes termos: (i) neste procedimento os trabalhos de execução de pavimentos betuminosos representam 89% do valor total da proposta, pelo que qualquer condição especifica que determinada empresa detenha nas operações de fabrico, transporte e aplicação de betuminosos, tendo em conta a estrutura de custos da empreitada, irá ter grande vantagem relativamente à concorrência, reflectindo-se essa vantagem no preço da proposta; (ii) sendo a central de fabrico de betuminosas um equipamento novo, de última geração, caracterizado pela capacidade produtiva elevada e pela alta eficiência energética e com custos de manutenção reduzidos, bem como baixa taxa de dias de paragem devido a avarias, manutenção programada e correctiva (considerando a sua idade de serviço); (iii) esta central tem custos energéticos 40% inferiores à central de fabrico instalada na sede da empresa, que já fabricou mais de 928 000 ton de misturas betuminosas, sendo esta última semelhante ao utilizado pelas concorrentes, pelo que o custo energético das concorrentes é da mesma ordem de grandeza; (iv) que o aumento da idade dos equipamentos os sujeita ao aumento de custos de manutenção, por necessidade de substituição de materiais de desgaste normal, bem como em substituição/reparação de elementos mecânicos e componente não mecânica, como chaparia e mesmo com uma manutenção preventiva cuidada, é cada vez mais frequente a ocorrência de paragens forçadas por avarias e, por isso, os custos de manutenção desta nova central são inferiores em mais de 60% aos da central instalada na sede da empresa; (v) um dos custos individuais que compõem o custo de fabrico relacionado com o fabrico de misturas betuminosas é o relacionado com o custo dos materiais constituintes, sendo um desses materiais os agregados britados; que o custo dos agregados britados é decomposto no custo de aquisição dos mesmos e no custo de transporte dos mesmos desde o local de produção até ao local de fabrico das misturas betuminosas; que o custo dos agregados representa entre 20 a 25% do custo total de fabrico de uma mistura betuminosa; que estando o local de stock de agregados da central e a central de britagem da pedreira a cerca de 300m, o custo de transporte dos agregados para o local de fabrico das misturas betuminosas representa menos de 2% do custo de aquisição do agregado, representando uma economia do processo de fabrico que a maioria das empresas concorrentes não tem; (vi) que os trabalhos a executar localizam-se nas freguesias da zona norte do concelho de (...), sendo a única, dentre as empresas concorrentes, que possui central de fabrico de misturas betuminosas instalada numa zona central do concelho de (...); que nenhuma outra empresa concorrente possui central instalada no concelho de (...); que calculando os tempos de ciclo de transporte, com base na distância, tempos de carga, tempos de descarga, tempos de transporte e tempos de perda, os custos de transporte representam cerca de 7% do preço de custo de fornecimento e aplicação de misturas betuminosas, sendo que se a opção fosse a central sita na sede da empresa, representariam cerca de 15%; a margem de lucro considerada foi de 10%, tendo em conta o facto do cliente ser o Município de (...), a vontade e interesse em realizar a obra, potenciar as condições excepcionalmente vantajosas que comprovadamente possuem, no prosseguimento do interesse público através da apresentação de uma proposta muito competitiva no que respeita ao preço de execução; (vii) o preço da empreitada resultou do cálculo dos preços parciais para cada trabalho a executar, sendo que cada preço unitário foi calculado pela composição dos custos associados, nomeadamente os relativos a materiais, mão-de-obra, equipamentos, transporte e custos indirectos, tendo o preço final resultado da aplicação da margem de lucro; que o cálculo dos preços unitários teve em consideração as especificidades na obra, nomeadamente a distância entre os arruamentos a pavimentar e a central de fabrico de misturas betuminosas, distâncias a estaleiros centrais da empresa e estaleiros descentralizados, características do local de execução dos trabalhos, complexidades dos trabalhos a executar, entre outros; (viii) a execução no passado recente de obras da mesma tipologia, dimensão e solução arquitectónica, permite, devido à experiência adquirida, a obtenção de rendimentos elevados na execução, diminuindo assim os custos directos e indirectos de execução dos trabalhos; (ix) possui um parque alargado de equipamento, estando os custos associados reduzidos ao mínimo, uma vez que se encontram totalmente amortizados, sendo a sua manutenção realizada em oficinas próprias, o que reduz os custos e tempo de paragem; dos equipamentos que a empresa possui destacam-se 3 pavimentadoras, 3 cilindros de rolos, 3 cilindros de pneus e 3 camiões de regas betuminosas; possui três centrais de fabrico de betuminosas com sistema de controlo de produção em fábrica implementado; possui um laboratório central equipado com diverso equipamento para realização de ensaios laboratoriais de caracterização de materiais de construção e de controlo de qualidade de trabalhos executados, bem como um equipamento móvel de realização de ensaios de compactação; (x) a solidez financeira que a empresa apresenta aliada a uma relação de confiança com os fornecedores adquirida ao longo dos anos, permite a obtenção de condições especialmente vantajosas, sendo que dentre os materiais mais significativos para o cálculo do preço unitário dos trabalhos, destaca-se o betume, agregados britados e o gasóleo, sendo que a empresa adquire estes materiais a pronto pagamento, obtendo descontos excepcionais junto dos fornecedores; (xi) possui nos seus quadros técnicos superiores e intermédios com formação nas áreas de engenharia civil e eletrotécnica, que permitem uma gestão eficaz e eficiente da empreitada, pois os quadros gerais da empresa possuem formação profissional adequada e larga experiência na execução de trabalhos semelhantes aos que estão incluídos na empreitada e possui ainda quadros técnicos superiores na área da engenharia do ambiente e na área da segurança e saúde no trabalho, bem como na área da qualidade, garantindo assim o cumprimento das obrigações legais que lhe são exigidas; (xii) a empresa tem implementado na sua organização um sistema de gestão de qualidade certificado de acordo com a norma ISSO 9001:2015, o que lhe garante vantagens a nível organizacional e consequentemente maior rentabilidade dos recurso e dos meios técnicos, possui centrais de fabrico com sistema de controlo de produção em fábrica implantado, possuindo todas as misturas betuminosas fabricadas marcação CE; os custos associados a alojamento do pessoal foram desprezados devido à distância relativamente pequena à sede da empresa; não se prevê a instalação de oficinas no estaleiro, uma vez que todas as manutenções e reparações serão realizadas na oficina central da empresa; possui contentores de ferramentaria e escritórios próprios, não necessitando de recorrer ao aluguer; dispõe de estaleiros descentralizados, adequados ao armazenamento de materiais e parqueamento de máquinas, próximos dos locais de execução da empreitada (factos assentes nas alíneas i) e j)).
Resulta também da factualidade assente que o júri, no relatório preliminar, no que respeita à análise que faz da justificação do preço apresentado pela Contra-Interessada, refere, em súmula, que: (i) quanto aos pontos gerais que apresenta (orçamentação detalhada, Know-how, equipamentos, solidez financeira, quadros técnicos e recursos humanos, metodologia organizacional e estaleiro), o facto de serem gerais não significa que não sejam verdadeiros e pertinentes para justificar e para persuadir a entidade adjudicante de que a proposta é séria, credível, e não põe em risco a boa execução do contrato e de molde a justificar o preço apresentado como credível; que são tudo factos susceptíveis de influir na formação de um preço de uma empreitada (passando a elencar cada um deles e admitindo apenas que no caso do Know-how, pode ser considerado genérico mas de, no caso, vir complementado por outros); (ii) quanto aos demais pontos, que a maior eficiência energética, a menor idade de um equipamento (e menor necessidade de manutenção), a reduzida distância entre a central de fabrico de misturas betuminosas e o local de transformação dos agregados e a curta distância dentre a central de fabrico de misturas betuminosas relativamente ao local de execução dos trabalhos, constituem inegavelmente factores com influência nos custos e, por inerência, que habilitam um concorrente a apresentar um preço que, sendo baixo (ou mais baixo que de outras propostas), seja ainda assim um preço credível que não põe em causa seriedade da proposta e a boa e pontual execução do contrato. Deliberou, a final, considerar justificado o preço anormalmente baixo da proposta apresentada pela Contra-Interessada (factos assentes nas alíneas k)).
Resulta ainda da factualidade assente que o júri, no relatório final, perante a pronúncia da Autora que defendeu em sede de audiência de interessados que a justificação apresentada pela Contra-Interessada não era aceitável, conclui que: “A concorrente P., SA, não deixando de reconhecer a questão da proximidade (do local de produção para o local da obra) como podendo consistir numa vantagem da Concorrente C., Lda., põe em causa que, quanto ao tempo de serviço da central (que a concorrente C., Lda. justifica que traduz eficiência energética), a mesma terá custos de aquisição associados e que, na comparação, a sua própria central poderá ter custos de produção inferiores. Também refere que ela, Concorrente P., SA, tem uma pedreira própria, pelo que se a Concorrente C., Lda. não conseguir comprar inertes na pedreira em que está instalada a sua central, poderá desaparecer a vantagem da proximidade, por poder ter de comprar inertes em pedreira a maior distância.
Estas objeções não afastam a anterior consideração do júri, no sentido da aceitação das justificações apresentadas pelo concorrente C., Lda. No fundo, a concorrente P., SA. defende que também ela própria tem situações de vantagem e que uma ou outra situação de vantagem apresentada pela Concorrente C., Lda. Poderá não se verificar. Ora, por um lado, o que cumpre apreciar é se, no momento em que são apresentadas, as justificações são idóneas e aptas a justificar um preço atendível. O júri entendeu que sim. Evidente que vicissitudes eventuais e futuras quanto a qualquer operador económico (poder deixar de deter certa situação de fornecimento; poder deixar de contar com certos trabalhadores; poder ter uma avaria num equipamento, etc., etc.) podem vir a influir nos seus custos e formação de preços, mas não cabe ao júri, salvo melhor entendimento, entrar nessa apreciação especulativa. Por outro lado, o facto de um concorrente apresentar vantagens, não significa que tenha o “exclusivo” dessa apresentação de vantagens. Refira-se argumentativamente: a Lei não impõe que deva ser aceite apenas a proposta de um concorrente com preço qualificado como anormalmente baixo. De tal modo que se mais concorrentes, sendo detentores de vantagens, também as apresentassem por forma a justificar, lógica e plausivelmente, um preço anormalmente baixo não deixariam de merecer do júri tratamento e apreciação consoante o principio da igualdade.
Em suma: o concorrente C., Lda., tendo apresentado a proposta com mais baixo preço entre as demais (e tendo vindo a verificar-se no cotejo com as demais propostas, que se tratava de uma proposta de preço anormalmente baixo (…), foi chamado a prestar esclarecimentos por escrito. Fê-lo. O Júri apreciou e aceitou as justificações, como aptas, idóneas e credíveis.(…)” (factos assentes na alínea m)).
Ora, atenta a referida factualidade, conclui-se, desde logo, que a decisão do júri e, consequentemente, do Réu, de aceitar a justificação do preço da Contra-Interessada, não padece de falta de fundamentação, pois foi possível à Autora conhecer o respectivo iter cognitivo.
Na verdade, o que a Autora imputa ao acto impugnado não é a falta de fundamentação em sentido formal, mas substancial.
Com efeito, a falta de fundamentação, em sentido formal, decorre de não ter sido cumprida a exigência da indicação dos factos que levaram a Administração a decidir em determinado sentido. A falta de fundamentação, em sentido substancial, tem a ver com o mérito da decisão e com a legalidade “stricto sensu” do acto, conduzindo à anulação do acto por vício de violação de lei.
É que o vício de forma de falta de fundamentação não pode ser confundido com o vício que decorre da desconformidade daquele acto com as normas legais aplicáveis, e que se reconduz já a outro vício, o vício de violação de lei.
Vejamos, por isso, se o acto impugnado violou os artigos 10.º do Programa de Concurso, os artigos 71.º e 72.º do Código dos Contratos Públicos e ainda a regra do ónus da prova estabelecido no artigo 116.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, bem assim como os princípios da legalidade, da concorrência e da transparência contidos no artigo 1.º-A, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos.
Não perdendo de vista os normativos supra transcritos, conclui-se que do quadro legal aplicável resulta que uma proposta de preço anormalmente baixo não pode ser excluída sem que os concorrentes sejam ouvidos, por forma a que possam justificar os preços ou custos da sua proposta.
Aliás, o direito da União Europeia, quanto a esta matéria, é no sentido de que a legislação nacional não deve permitir que a fixação de um preço considerado como anormalmente baixo por parte das entidades adjudicantes constitua uma causa de exclusão de propostas, sem que previamente tenha sido dada oportunidade aos concorrentes de apresentarem justificações e esclarecimentos quanto ao seu preço (acórdão TJ, de 27.11.2001, Lombardini, processo n.º C-285/99), garantindo-se através deste pedido de esclarecimentos que o concorrente tenha tido oportunidade de ¯explicitar suficientemente a composição da sua proposta‖ (acórdão TJ, de 20.03.2012, processo n.º C- 599/10).
Acresce ainda dizer que também não podemos deixar de ter presente que, nesta matéria, a decisão do júri do concurso sobre a justificação do preço anormalmente baixo apresentado é um juízo puramente técnico que, por isso, cai no âmbito da discricionariedade técnica da Administração.
Assim, nesta situação, fora dos casos de manifesta evidência, não cabe ao Tribunal sindicar esse juízo, mas apenas decidir se o júri fundamentou ou não a aceitação/recusa do preço anormalmente baixo e se esta avaliação padece de algum erro grosseiro que determine assim a sua anulação pelo Tribunal.
E quanto à fundamentação desta decisão, escreve Pedro Costa Gonçalves, em Direito dos Contratos Públicos, 2.º edição, Volume I, Almedina, páginas 840 e 841, o seguinte: “Na verdade, embora o CCP não o exiga, afigura-se que a decisão de aceitação dos esclarecimentos prestados não pode deixar de ser fundamentada: com efeito, têm de ser explicitadas as razões pelas quais as instâncias competentes consideram suficientes e procedentes os esclarecimentos justificativos.
Apenas haverá lugar à exclusão da proposta se o respectivo concorrente, convidado para o efeito, se abstiver de apresentar esclarecimentos justificativos ou prestar esclarecimentos que sejam considerados improcedentes ou insuficientes – esclarecimentos que ¯não tenham sido considerados‖: parte final do artigo 70.º, n.º 2, alínea e). Conforme dispõe especificamente o segmento inicial do n.º 3 do artigo 71.º, ¯o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de expulsão ]com justificação no preço ou custos anormalmente baixo]
(…)”.
Note-se que a decisão de expulsão não decorre do facto de o preço ou custo da proposta ser anormalmente baixo, mas, antes do juízo que o órgão adjudicante faz no sentido da insuficiência dos esclarecimentos prestados pelo concorrente. Ou seja, o que conduz à exclusão não é o preço ou custo anormalmente baixo, mas a ausência ou a insuficiência ou improcedência de uma explicação ou justificação dessa anomalia na proposta.”
Ora, dando aqui por reproduzidos os considerandos e normativos legais supra elencados, adianta-se já que, também aqui não assiste razão à Autora.
Com efeito, o júri, no âmbito daquilo que se revela ser a sua discricionariedade técnica, entendeu que os esclarecimentos apresentados eram suficientes para considerar aquela proposta credível, pois entendeu que a maior parte dos factores de vantagem apresentados como tendo influência nos custos “habilitam um concorrente a apresentar um preço que, sendo baixo (ou mais baixo que de outras propostas), seja ainda assim um preço credível que não põe em causa seriedade da proposta e a boa e pontual execução do contrato”.
E perscrutada a factualidade assente supra elencada, onde se contém as justificações apresentadas pela Contra-Interessada, quanto ao preço apresentado, e a análise subsequente que foi feita pelo júri, não encontramos qualquer contradição, incorrecção ou imprecisão que nos possa conduzir à verificação de qualquer erro grosseiro na avaliação do júri e, consequentemente, do Réu, e que, por isso, determine a anulação do acto de adjudicação.
Aliás, encontramos alguns dos factores justificativos apresentados pela Contra-Interessada, como situações que o artigo 71.º, n.º 4, consagra expressamente como permitindo a apresentação de um preço anormalmente baixo (justificando-o), como sejam: a economia do processo de fabrico e específicas condições de trabalho de que beneficia.
Acresce apenas dizer que não se trata aqui de avaliar as propostas entre si, como parece pretender a Autora, nomeadamente, quanto a factores que podem ou não interferir com a formação dos preços em relação a cada uma das propostas apresentadas, mas apenas de garantir que, perante um preço que a entidade adjudicante estabeleceu como de ¯anormalmente baixo‖, sejam prestados os esclarecimentos que a convençam de que aquele preço é sério e permitirá o cumprimento do contrato (aliás este será o motivo subjacente à fixação de limiares a partir dos quais os preços apresentados pelos concorrentes podem ser considerados anormalmente baixos), sem quaisquer vicissitudes.
Assim, tendo sido apresentados estes esclarecimentos e tendo o Réu aceitado a sua correcção e fiabilidade e não se encontrando, seja nas justificações apresentadas, seja nas considerações tecidas pelo júri quanto àquelas justificações, qualquer erro que se possa qualificar de grosseiro, não tem o Tribunal fundamento para concluir que a proposta da Contra-Interessada deveria ter sido excluída.
Improcedem, por isso, sem necessidade de maiores considerações, as alegações da Autora.
*
Pelo exposto, não padecendo o acto de adjudicação das invalidades que lhe são assacadas, improcedem todos os pedidos que vêm formulados pela Autora.
(…)».
Recordando o Ac. Lombardini (acórdão TJ, de 27.11.2001, apensos C-285/99 e C-286/99; igualmente no Ac. de 19.10.2017, Agriconsulting, proc. C-198/16 P): “incumbe à entidade adjudicante, primeiro, identificar as propostas suspeitas, segundo, permitir às empresas em causa demonstrarem a sua seriedade, solicitando-lhes os esclarecimentos que julgue adequados, terceiro, apreciar a pertinência das explicações dadas pelos interessados e, em quarto lugar, decidir admitir ou rejeitar as propostas em questão (…) a entidade adjudicante solicita ao concorrente em causa esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta que considere relevantes e verifica esses elementos tendo em conta as explicações recebidas”.
O que agora está em questão teve já recente resposta por banda deste TCAN, em 14-02-2020, no proc. n.º 572/19.6BEAVR, entre mesma recorrente e recorrido, merecendo, pelo que é caso análogo, a consideração do que aí foi julgamento, em interpretação e aplicação uniformes do direito (art.º 8º, n.º 3, do CC).
Recordando o aí expendido:
«(…)
3.1. Dispõe o artigo 146.º, n.º 2, alínea o), do Código dos Contratos Públicos (CCP) que “no relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…) o) cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”.
Refere o artigo 70.º n.º 2 do CCP que “são excluídas as propostas cuja análise revele: (…) e) um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte” e o n.º 3 que a “exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do número anterior, bem como a existência de indícios de práticas restritivas do comércio, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica.”.
Por sua vez, o artigo 71.º, estabelece que:
“1 - As entidades adjudicantes podem definir, no programa de concurso ou no convite, as situações em que o preço ou o custo de uma proposta é considerado anormalmente baixo, tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados.
2 - A entidade adjudicante deve fundamentar a necessidade de fixação do preço ou do custo anormalmente baixo, bem como os critérios que presidiram a essa fixação, designadamente os preços médios obtidos na consulta preliminar ao mercado, se tiver existido.
3 - O órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar a decisão de exclusão de uma proposta com essa justificação, solicitando previamente ao respetivo concorrente que preste esclarecimentos, por escrito e em prazo adequado, relativos aos elementos constitutivos relevantes da proposta.
4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente:
a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço;
b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar;
c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos;
d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente;
e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido;
f) À verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica;
g) Ao cumprimento das obrigações decorrentes da legislação em matéria ambiental, social e laboral, referidas no n.º 2 do artigo 1.º-A.”.
No Programa do Procedimento dos autos estabeleceu-se no respectivo artigo 10.º, sob a epigrafe “Preço da proposta anormalmente baixo”, o seguinte:
“1. Nos termos do n.º 1 do artigo 71.º do CCP, a partir de 20% abaixo do preço médio das propostas a concurso, o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo, para efeitos do disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º, do Código dos Contratos Públicos.
2. Para determinação do preço médio das propostas a metodologia a seguir é a seguinte:
a) Não serão tidas em consideração a proposta de valor mais elevado e a proposta de valor mais baixo, ou no caso de haver propostas de valor igual aos referidos só não serão consideradas uma de cada;
b) Serão somados os valores das restantes propostas a concurso, sendo esse valor dividido pelo número de propostas somadas, determinando assim o preço médio, considerando-se para este cálculo todas as propostas que não tenham sido excluídas;
c) Ao valor obtido será aplicada a dedução da percentagem de 20%, sendo o valor arredondado à segunda casa decimal;
d) As propostas cujo valor seja igual ou inferior ao valor obtido serão consideradas de preço anormalmente baixo para efeitos da alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º, do Código dos Contratos Públicos;
e) No caso de somente existirem três ou menos propostas a concurso, não serão retiradas a de preço mais elevado e a de preço mais baixo, sendo a média apurada pelo somatório das propostas a concurso;
f) Caso se esteja na presença de uma única proposta a concurso, a mesma será considerada de preço anormalmente baixo, para efeitos da alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º, do Código dos Contratos Públicos, se o seu valor for inferior ao preço base em 20%;
g) Em qualquer dos casos, será considerada proposta de preço anormalmente baixo, as que70.º, do Código dos Contratos Públicos, se o seu valor for inferior ao preço base em 20%;
g) Em qualquer dos casos, será considerada proposta de preço anormalmente baixo, as que apresentem o seu valor inferior a 40% do preço base do procedimento.
2. A entidade adjudicante considera ser necessário fixar o preço anormalmente baixo, pois as propostas cujo valor seja igual ou inferior ao valor obtido nos termos do número anterior colocarão em risco a realização da empreitada uma vez que o valor proposto não suporta os preços correntes de mercado que estiveram na base da determinação do preço base do presente procedimento de concurso.
3. Os critérios que presidiram à fixação do preço anormalmente baixo foram os indicados no n.º 1 do artigo 71.º do CCP, densificados nos termos do n.º 2 do presente artigo.
4. As propostas que se encontrem nesta situação deverão apresentar documento justificativo da apresentação de uma proposta de preço anormalmente baixo, nos termos previstos no artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos.”.
Presente o enquadramento legal exposto importa referir que, como tem vindo a ser entendido pela jurisprudência, “uma proposta de valor anormalmente baixo é uma proposta que suscita sérias dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e, portanto é, à partida e em abstracto, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e, por isso, uma proposta a excluir, caso não seja justificada e aceite essa justificação pela entidade adjudicante” – cfr. Acórdão do STA, de 21.06.2011, proferido no processo n.º 250/11.
Ora, e acordo com a normação transcrita supra, perante propostas de preço anormalmente baixo, cabe à entidade adjudicante: i) excluir as propostas se os esclarecimentos não forem apresentados (cfr. art. 70º, nº 2, al. e)); ii) aceitar as justificações, se as entender razoáveis e pertinentes; iii) rejeitar as justificações (e excluir as propostas), se considerar, que as mesmas carecem de credibilidade.
Dessa forma se promovendo “uma conciliação em simultâneo de interesses da Administração, ou seja, por um lado, do interesse da mesma naquilo que é uma boa aplicação dos recursos públicos em contratar nas melhores condições do mercado através da obtenção, numa ambiência concorrencial, do mais baixo preço possível e, por outro lado, do interesse em que o faça num quadro de segurança quanto ao risco que possa advir duma adjudicação por preço demasiado baixo a ponto de poder comprometer a execução perfeita e adequada do objeto do contrato com os consequentes aumentos dos custos e dos encargos que se vêm a mostrar necessários para ultrapassar o problema gerado pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso do outro cocontratante [vide, entre outros, os Acórdãos do STA de 26.09.2013 - Proc. n.º 01127/13 e de 20.10.2016 -Proc. n.º 01472/14]” – “Primeiro balanço das alterações legislativas ao CCP”, p. 46, Carlos Luís Medeiros de Carvalho, in Coleção Formação Contínua, Jurisdição Administrativa e Fiscal, abril 2018, CEJ.
Na tarefa de apreciação das notas justificativas/esclarecimentos prestados pelos concorrentes, o dono da obra não está vinculado a atender exclusivamente aos critérios estabelecidos no artigo 71.º, n.º 4, do CCP, gozando ainda de ampla discricionariedade quanto à aferição da razoabilidade e pertinência dos esclarecimentos prestados.
Com efeito e como tem sido afirmado pela doutrina e jurisprudência, a aceitação ou não dos esclarecimentos apresentados para justificar a apresentação de um preço contratual anormalmente baixo situa-se no âmbito da discricionariedade técnica da entidade adjudicante, cabendo ao Tribunal em respeito pela margem de apreciação em questão, sindicar os aspectos legalmente vinculados bem como o eventual desajustamento apreciativo por erros notórios ou por violação clara de princípios jurídicos de actuação administrativa – cfr. entre outros, os Acórdãos do Acórdãos do TCA Sul, de 21.01.2010, Proc. 05786/09, do TCA Norte de 16.12.2016, Proc. 00181/16, do STA de 30.05.2018, Proc. 058/18.
3.2. Ora, em face ao enquadramento jurídico da proposta de valor anormalmente baixo, assumido pela sentença, e dos factos assentes, diga-se já que a Mmª Juíza do TAF a quo resolveu correctamente as causas de invalidade imputadas ao acto impugnado mantidas nesta instância pela Recorrente, sem que se vislumbre o alegado erro de interpretação e aplicação das normas dos artigos 10º do PP, 71º do CCP e 152º do CPA.
3.2.1. Com efeito, e quanto a alegado dever de a CI adjudicatária juntar com a justificação do preço indicado para os dois lotes concursados, os documentos comprovativos dos motivos nelas expressos, como bem refere a sentença, com remissão para a fundamentação expendida na sentença proferida no Processo n.º 569/19.6BEVAR, ante a identidade das questões fáctico-jurídicas, aplicável mutatis mutandis à factualidade assente na presente lide:
“(…) Resulta da factualidade assente que: o artigo 10.º, n.º 4, do Programa de Concurso determinava que as propostas cujo preço fosse considerado anormalmente baixo, deveriam apresentar documento justificativo da apresentação daquele preço, nos termos previstos no artigo 71.º, do Código dos Contratos Públicos; a proposta da Contra-Interessada Construções C.,, Lda (…), atento o valor das demais propostas apresentadas, foi de 20% abaixo do preço médio das propostas do concurso (…), o que, ainda nos termos do n.º 1, deste mesmo artigo, determinava que fosse considerado anormalmente baixo; a Contra-Interessada apresentou, após lhe ter sido solicitado pelo júri, um documento onde expressamente indica que pretende com o mesmo, nos termos do n.º 3 e 4 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos, prestar os esclarecimentos solicitados (factos assentes nas alíneas b), j) e m)).
Assim, compaginados os normativos legais aplicáveis e os considerandos supra citados, bem como a factualidade elencada, conclui-se que a Contra-Interessada apresentou um documento através do qual pretende justificar o preço apresentado.
Com efeito, mostrando-se que a proposta da Contra-Interessada tem um preço anormalmente baixo, de acordo com as regras previamente fixadas no Programa do Concurso, cabia-lhe apenas apresentar os esclarecimentos justificativos desse preço, o que fez.
É que o entendimento da Autora de que cabia à Contra-Interessada apresentar, com o documento justificativo daquele preço, os documentos que provassem ou evidenciassem as suas alegações, não encontra nos normativos aplicáveis qualquer respaldo.
E se é verdade que o artigo 71.º, n.º 4, alínea f), supra transcrito, se reporta à “verificação da decomposição do respetivo preço, por meio de documentos comprovativos dos preços unitários incorporados no mesmo, nomeadamente folhas de pagamento e declarações de fornecedores, que atestem a conformidade dos preços apresentados e demonstrem a sua racionalidade económica”, no entanto, não podemos olvidar que a enumeração contida neste n.º 4, do artigo 71.º, é meramente exemplificativa quanto aos elementos que podem ser apresentados pelos concorrentes para justificar o preço apresentado, sendo ao júri que cabe avaliar se esses esclarecimentos são ou não suficientemente credíveis e convincentes no sentido de que o preço proposto se mostra adequado à empreitada a realizar.
E se essa avaliação se mostra incorrecta ou não é questão relativa ao conteúdo da justificação apresentada, a qual é também suscitada pela Autora e que será analisada infra.”.
Em suma, a lei refere que os concorrentes cujas propostas apresentem um preço anormalmente baixo, de acordo com as regras fixadas no Programa do Concurso (tendo em conta o desvio percentual em relação à média dos preços das propostas a admitir, ou outros critérios considerados adequados) devem apresentar os esclarecimentos justificativos desse preço, por escrito (artigo 71.º, n.º 4 do CCP).
O mesmo resultando do artigo 10.º, n.º 4, do Programa de Concurso uma vez que aí se determina que as propostas cujo preço fosse considerado anormalmente baixo deveriam apresentar documento justificativo da apresentação daquele preço, nos termos previstos no artigo 71.º, do Código dos Contratos Públicos.
Trata-se afinal de um documento/nota que especifique as razões que, na perspectiva do concorrente, justificam a apresentação de preço anormalmente baixo.
O que a Recorrida CI fez, indicando e especificando os motivos justificativos do desvio do preço apresentado – sem prejuízo, naturalmente, da faculdade de apresentar, caso o tivesse considerado indispensável, documentos auxiliares de suporte às razões/esclarecimentos justificativos ou de a entidade adjudicante os solicitar caso tivesse dúvidas quanto à veracidade e credibilidade de tais esclarecimentos.
Improcede assim, neste segmento, o invocado erro de julgamento.
3.3. Do mesmo modo não se verifica o erro de julgamento imputado à sentença ao decidir não existir falta de fundamentação da decisão de aceitação dos esclarecimentos prestados, seja na perspectiva formal ínsita no artigo 153.º do CPA, seja na óptica substantiva, enquanto vício de violação de lei (artigos 71.º do CCP e 10.º, n.º 4, do PC) reconduzido à falta de razões adequadas ao conceito de justificação de preço anormalmente baixo.
Vejamos.
Como resulta dos autos e dá nota a sentença:
Verte a factualidade assente que a Contra-Interessada, após solicitação pelo júri de esclarecimentos quanto ao preço apresentado (por o preço da proposta ser de 20% abaixo do preço médio das propostas apresentadas a concurso e, por isso, considerado anormalmente baixo nos termos previstos no artigo 10.º, n.º 1, do Programa do Concurso), apresentou um documento onde expressamente indica que pretende prestar os esclarecimentos solicitados para justificar o preço apresentado, nos termos do n.º 3 e 4 do artigo 71.º do CCP.
Constando, em síntese, deste documento o seguinte: (i) neste procedimento os trabalhos de execução de pavimentos betuminosos representam 89% do valor total da proposta, pelo que qualquer condição especifica que determinada empresa detenha nas operações de fabrico, transporte e aplicação de betuminosos, tendo em conta a estrutura de custos da empreitada, irá ter grande vantagem relativamente à concorrência, reflectindo-se essa vantagem no preço da proposta; (ii) sendo a central de fabrico de betuminosas um equipamento novo, de última geração, [da marca INTRAME, e o modelo FLOWMIX 140] caracterizado pela capacidade produtiva elevada e pela alta eficiência energética e com custos de manutenção reduzidos, bem como baixa taxa de dias de paragem devido a avarias, manutenção programada e correctiva (considerando a sua idade de serviço); (iii) esta central tem custos energéticos 40% inferiores à central de fabrico instalada na sede da empresa, que já fabricou mais de 928 000 ton de misturas betuminosas, sendo esta última semelhante ao utilizado pelas concorrentes, pelo que o custo energético das concorrentes é da mesma ordem de grandeza; (iv) que o aumento da idade dos equipamentos os sujeita ao aumento de custos de manutenção, por necessidade de substituição de materiais de desgaste normal, bem como em substituição/reparação de elementos mecânicos e componente não mecânica, como chaparia e mesmo com uma manutenção preventiva cuidada, é cada vez mais frequente a ocorrência de paragens forçadas por avarias e, por isso, os custos de manutenção desta nova central são inferiores em mais de 60% aos da central instalada na sede da empresa; (v) um dos custos individuais que compõem o custo de fabrico relacionado com o fabrico de misturas betuminosas é o relacionado com o custo dos materiais constituintes, sendo um desses materiais os agregados britados; que o custo dos agregados britados é decomposto no custo de aquisição dos mesmos e no custo de transporte dos mesmos desde o local de produção até ao local de fabrico das misturas betuminosas; que o custo dos agregados representa entre 20 a 25% do custo total de fabrico de uma mistura betuminosa; que estando o local de stock de agregados da central e a central de britagem da pedreira a cerca de 300m, o custo de transporte dos agregados para o local de fabrico das misturas betuminosas representa menos de 2% do custo de aquisição do agregado, representando uma economia do processo de fabrico que a maioria das empresas concorrentes não tem; (vi) que os trabalhos a executar localizam-se nas freguesias da zona norte do concelho de (...), sendo a única, dentre as empresas concorrentes, que possui central de fabrico de misturas betuminosas instalada numa zona central do concelho de (...); [que dista em média dos arruamentos a intervir 3,9 km]; que nenhuma outra empresa concorrente possui central instalada no concelho de (...) [sendo as distâncias entre as suas centrais de fabrico de misturas betuminosas os arruamentos a intervir, nomeadamente as mais próximas, desta ordem de grandeza (entre 19,9 e 23,5 km de distância média)]; que calculando os tempos de ciclo de transporte, com base na distância, tempos de carga, tempos de descarga, tempos de transporte e tempos de perda, os custos de transporte representam cerca de 7% do preço de custo de fornecimento e aplicação de misturas betuminosas, sendo que se a opção fosse a central sita na sede da empresa, representariam cerca de 15%; a margem de lucro considerada foi de 10%, tendo em conta o facto do cliente ser o Município de (...), a vontade e interesse em realizar a obra, potenciar as condições excepcionalmente vantajosas que comprovadamente possuem, no prosseguimento do interesse público através da apresentação de uma proposta muito competitiva no que respeita ao preço de execução; (vii) o preço da empreitada resultou do cálculo dos preços parciais para cada trabalho a executar, sendo que cada preço unitário foi calculado pela composição dos custos associados, nomeadamente os relativos a materiais, mão-de-obra, equipamentos, transporte e custos indirectos, tendo o preço final resultado da aplicação da margem de lucro; que o cálculo dos preços unitários teve em consideração as especificidades na obra, nomeadamente a distância entre os arruamentos a pavimentar e a central de fabrico de misturas betuminosas, distâncias a estaleiros centrais da empresa e estaleiros descentralizados, características do local de execução dos trabalhos, complexidades dos trabalhos a executar, entre outros; (viii) a execução no passado recente de obras da mesma tipologia, dimensão e solução arquitectónica, permite, devido à experiência adquirida, a obtenção de rendimentos elevados na execução, diminuindo assim os custos directos e indirectos de execução dos trabalhos; (ix) possui um parque alargado de equipamento, estando os custos associados reduzidos ao mínimo, uma vez que se encontram totalmente amortizados, sendo a sua manutenção realizada em oficinas próprias, o que reduz os custos e tempo de paragem; dos equipamentos que a empresa possui destacam-se 3 pavimentadoras, 3 cilindros de rolos, 3 cilindros de pneus e 3 camiões de regas betuminosas; possui três centrais de fabrico de betuminosas com sistema de controlo de produção em fábrica implementado; possui um laboratório central equipado com diverso equipamento para realização de ensaios laboratoriais de caracterização de materiais de construção e de controlo de qualidade de trabalhos executados, bem como um equipamento móvel de realização de ensaios de compactação; (x) a solidez financeira que a empresa apresenta aliada a uma relação de confiança com os fornecedores adquirida ao longo dos anos, permite a obtenção de condições especialmente vantajosas, sendo que dentre os materiais mais significativos para o cálculo do preço unitário dos trabalhos, destaca-se o betume, agregados britados e o gasóleo, sendo que a empresa adquire estes materiais a pronto pagamento, obtendo descontos excepcionais junto dos fornecedores; (xi) possui nos seus quadros técnicos superiores e intermédios com formação nas áreas de engenharia civil e eletrotécnica, que permitem uma gestão eficaz e eficiente da empreitada, pois os quadros gerais da empresa possuem formação profissional adequada e larga experiência na execução de trabalhos semelhantes aos que estão incluídos na empreitada e possui ainda quadros técnicos superiores na área da engenharia do ambiente e na área da segurança e saúde no trabalho, bem como na área da qualidade, garantindo assim o cumprimento das obrigações legais que lhe são exigidas; (xii) a empresa tem implementado na sua organização um sistema de gestão de qualidade certificado de acordo com a norma ISSO 9001:2015, o que lhe garante vantagens a nível organizacional e consequentemente maior rentabilidade dos recurso e dos meios técnicos, possui centrais de fabrico com sistema de controlo de produção em fábrica implantado, possuindo todas as misturas betuminosas fabricadas marcação CE; os custos associados a alojamento do pessoal foram desprezados devido à distância relativamente pequena à sede da empresa; não se prevê a instalação de oficinas no estaleiro, uma vez que todas as manutenções e reparações serão realizadas na oficina central da empresa; possui contentores de ferramentaria e escritórios próprios, não necessitando de recorrer ao aluguer; dispõe de estaleiros descentralizados, adequados ao armazenamento de materiais e parqueamento de máquinas, próximos dos locais de execução da empreitada (…)” – cfr. factos assentes nas alíneas N) e O).
Por sua vez, como também verte a factualidade, o júri concursal, no relatório preliminar, aquando da análise que faz da justificação do preço apresentado pela Contra-Interessada, refere, em súmula, que: i) os motivos justificativos gerais apresentados (orçamentação detalhada, Know-how, equipamentos, solidez financeira, quadros técnicos e recursos humanos, metodologia organizacional e estaleiro), “por serem “gerais” não significa que não sejam verdadeiros e pertinentes para justificar e para persuadir a entidade adjudicante de que a proposta é séria, credível, e não põe em risco a boa execução do contrato” “e de molde a justificar o preço apresentado como credível”; que são tudo factos susceptíveis de influir na formação de um preço de uma empreitada (passando a elencar e ponderar cada um deles admitindo apenas que no caso do Know-how, pode ser considerado genérico mas de, no caso, vir complementado por outros) nos seguinte termos: “Não é despicienda a maior ou menor distância entre arruamentos a pavimentar e a central de misturas betuminosas (e no caso do concorrente, essa distância é relativamente curta). Não é também indiferente o facto de se dispor de know-how em obras de natureza semelhante (embora se admita que este fundamento possa ser, em si mesmo, algo genérico; mas no caso vem complementado com vários outros). Ter, ou não ter, equipamentos próprios e específicos para a execução dos trabalhos também constitui circunstância com relevo na formação de um preço (e o concorrente aduz que é proprietário de equipamentos próprios, identificando concretamente quais). Efetuar, ou não efetuar, pagamentos a pronto a fornecedores de materiais é suscetível de influenciar os preços que os fornecedores pratiquem (com reflexo nos custos). De igual modo a posse de centrais próprias de fabrico de misturas betuminosas é também fator relevante, com impacto na formação do preço. A inexistência (ou a desprezibilidade) de custos de alojamento por curta distância entre o local dos trabalhos e a sede da empresa é, também, um fator suscetível de influir na formação do preço. Possuir, ou não possuir, contentores de ferramentaria e escritórios próprios também o é. Dispor de estaleiros descentralizados, adequados ao armazenamento de materiais e parqueamento de máquinas, próximos dos locais da execução da empreitada também constitui, no entender do júri, um fator suscetível de influir na formação de um preço de uma empreitada”, e que
(ii) aos demais pontos (específicos) apresentados (- Da economia do processo de construção e de fabrico com os seguintes subpontos: tempo de serviço do equipamento de fabrico de misturas betuminosas; eficiência energética do equipamento de fabrico de misturas betuminosas; custos de manutenção do equipamento de fabrico de misturas betuminosas; - localização da central de fabrico de misturas betuminosas relativamente ao local de transformação dos agregados; Das condições excecionalmente favoráveis que a empresa dispõe para a execução do contrato a celebrar seguinte subponto - localização da central de fabrico de misturas betuminosas relativamente ao local de execução dos trabalhos.; Da margem de lucro considerada) que “a maior eficiência energética, a menor idade de um equipamento (e menor necessidade de manutenção), a reduzida distância entre a central de fabrico de misturas betuminosas e o local de transformação dos agregados (central de fabrico instalada dentro de pedreira, com local de stock de agregados da central a distar cerca de 300 m da central de britagem da pedreira) e a curta distância entre a central de fabrico de misturas betuminosas relativamente ao local de execução dos trabalhos (no concelho de (...)), constituem inegavelmente factores com influência nos custos e, por inerência, que habilitam um concorrente a apresentar um preço que, sendo baixo (ou mais baixo que de outras propostas), seja ainda assim um preço credível que não põe em causa seriedade da proposta e a boa e pontual execução do contrato”; posto o que o júri deliberou, a final, considerar justificado o preço anormalmente baixo da proposta apresentada pela Contra-Interessada” – cfr. Relatório preliminar tido como reproduzido na alínea P) dos factos assentes.
E no relatório final o júri, face à pronúncia em sede de audiência de interessados da Autora no sentido da justificação do preço apresentada pela CI não ser aceitável, conclui que: “A concorrente P., SA, não deixando de reconhecer a questão da proximidade (do local de produção para o local da obra) como podendo consistir numa vantagem da Concorrente C., Lda., põe em causa que, quanto ao tempo de serviço da central (que a concorrente C., Lda. justifica que traduz eficiência energética), a mesma terá custos de aquisição associados e que, na comparação, a sua própria central poderá ter custos de produção inferiores. Também refere que ela, Concorrente P., SA, tem uma pedreira própria, pelo que se a Concorrente C., Lda. não conseguir comprar inertes na pedreira em que está instalada a sua central, poderá desaparecer a vantagem da proximidade, por poder ter de comprar inertes em pedreira a maior distância.
Estas objeções não afastam a anterior consideração do júri, no sentido da aceitação das justificações apresentadas pelo concorrente C., Lda. No fundo, a concorrente P., SA. defende que também ela própria tem situações de vantagem e que uma ou outra situação de vantagem apresentada pela Concorrente C., Lda. poderá não se verificar. Ora, por um lado, o que cumpre apreciar é se, no momento em que são apresentadas, as justificações são idóneas e aptas a justificar um preço atendível. O júri entendeu que sim. Evidente que vicissitudes eventuais e futuras quanto a qualquer operador económico (poder deixar de deter certa situação de fornecimento; poder deixar de contar com certos trabalhadores; poder ter uma avaria num equipamento, etc., etc.) podem vir a influir nos seus custos e formação de preços, mas não cabe ao júri, salvo melhor entendimento, entrar nessa apreciação especulativa. Por outro lado, o facto de um concorrente apresentar vantagens, não significa que tenha o “exclusivo” dessa apresentação de vantagens.
Refira-se argumentativamente: a Lei não impõe que deva ser aceite apenas a proposta de um concorrente com preço qualificado como anormalmente baixo. De tal modo que se mais concorrentes, sendo detentores de vantagens, também as apresentassem por forma a justificar, lógica e plausivelmente, um preço anormalmente baixo não deixariam de merecer do júri tratamento e apreciação consoante o principio da igualdade.
Em suma: o concorrente C., Lda., tendo apresentado a proposta com mais baixo preço entre as demais (e tendo vindo a verificar-se no cotejo com as demais propostas, que se tratava de uma proposta de preço anormalmente baixo (…), foi chamado a prestar esclarecimentos por escrito. Fê-lo.
O Júri apreciou e aceitou as justificações, como aptas, idóneas e credíveis. (…)” – cfr. alínea R)
3.3.1. Neste contexto, impõe-se, desde logo referir que embora o CCP o não exija expressamente, a decisão dos júris concursais de aceitação (ou não) da justificação de preço anormalmente alto deve ser fundamentada por meio de sucinta exposição das razões que a motivaram – cfr. princípio geral contido nos artigos 68º nº 3 do CCP e 153.º do CPA em concretização do disposto no nº 3 do artº 268º da CRP.
Assim se viabilizando ao destinatário e aos demais interessados o conhecimento cabal do conteúdo de tal decisão para com ela se conformarem ou dela se defenderem administrativa ou contenciosamente, e se garantindo, em simultâneo, prévia ponderação decisória por parte da Administração – cfr., entre outros, os Acórdãos de 11.09.2007, Proc. n.° 391/07, de 09.09.2015, Proc. nº 115/15 in www.dgsi.pt.
Neste sentido, referindo que “(…) embora o CCP não o exija (…) afigura-se que a decisão de aceitação dos esclarecimentos prestados não pode deixar de ser fundamentada: com efeito, têm de ser explicitadas as razões pelas quais as instâncias competentes consideram suficientes e procedentes os esclarecimentos justificativos.” vide Pedro Costa Gonçalves, in Direito dos Contratos Públicos, 2.º edição, Volume I, Almedina, páginas 840 e 841.
Ora, no caso vertente, diferentemente do que entende a Recorrente, da deliberação do júri resultam as razões tidas como determinantes para aceitar como aptos, idóneos e credíveis os motivos gerais e específicos indicados pela CI na justificação dos preços propostos para os dois lotes concursados e concluir que a proposta daquela é séria, não pondo em risco a boa execução do contrato.
Para o efeito basta atentar ao atrás exposto acerca do conteúdo das notas justificativas e da respectiva apreciação pelo júri concursal – ademais reforçada aquando da apreciação da pronúncia da Autora – na qual descreve os motivos gerais e específicos ínsitos no documento de justificação em causa, analisando-os e pronunciando-se sucintamente sobre os mesmos, enquanto factores vantajosos com relevo na formação do preço.
Aliás, na acção proposta a Apelante demonstra que, como bem o refere TAF a quo, conhece o iter cognitivo da decisão de aceitação da justificação do preço da CI.
3.3.2. No que concerne ao alegado vício de violação de lei (artigos 71.º, 72.º do CCP e 10.º, n.º 4, do PP) reconduzido à falta de razões adequadas ao conceito de justificação de preço anormalmente baixo, a sentença expendeu o seguinte:
“ (…)
Acresce ainda dizer que também não podemos deixar de ter presente que, nesta matéria, a decisão do júri do concurso sobre a justificação do preço anormalmente baixo apresentado é um juízo puramente técnico que, por isso, cai no âmbito da discricionariedade técnica da Administração.
Assim, nesta situação, fora dos casos de manifesta evidência, não cabe ao Tribunal sindicar esse juízo, mas apenas decidir se o júri fundamentou ou não a aceitação/recusa do preço anormalmente baixo e se esta avaliação padece de algum erro grosseiro que determine assim a sua anulação pelo Tribunal.
(…)
Ora, dando aqui por reproduzidos os considerandos e normativos legais supra elencados, adianta-se já que, também aqui não assiste razão à Autora.
Com efeito, o júri, no âmbito daquilo que se revela ser a sua discricionariedade técnica, entendeu que os esclarecimentos apresentados eram suficientes para considerar aquela proposta credível, pois entendeu que a maior parte dos factores de vantagem apresentados como tendo influência nos custos “habilitam um concorrente a apresentar um preço que, sendo baixo (ou mais baixo que de outras propostas), seja ainda assim um preço credível que não põe em causa a seriedade da proposta e a boa e pontual execução do contrato”.
E perscrutada a factualidade assente supra elencada, onde se contém as justificações apresentadas pela Contra-Interessada, quanto ao preço apresentado, e a análise subsequente que foi feita pelo júri, não encontramos qualquer contradição, incorrecção ou imprecisão que nos possa conduzir à verificação de qualquer erro grosseiro na avaliação do júri e, consequentemente, do Réu, e que, por isso, determine a anulação do acto de adjudicação.
Aliás, encontramos alguns dos factores justificativos apresentados pela Contra-Interessada, como situações que o artigo 71.º, n.º 4, consagra expressamente como permitindo a apresentação de um preço anormalmente baixo (justificando-o), como sejam: a economia do processo de fabrico e específicas condições de trabalho de que beneficia.
Acresce apenas dizer que não se trata aqui de avaliar as propostas entre si, como parece pretender a Autora, nomeadamente, quanto a factores que podem ou não interferir com a formação dos preços em relação a cada uma das propostas apresentadas, mas apenas de garantir que, perante um preço que a entidade adjudicante estabeleceu como de “anormalmente baixo”, sejam prestados os esclarecimentos que a convençam de que aquele preço é sério e permitirá o cumprimento do contrato (aliás este será o motivo subjacente à fixação de limiares a partir dos quais os preços apresentados pelos concorrentes podem ser considerados anormalmente baixos), sem quaisquer vicissitudes.
Assim, tendo sido apresentados estes esclarecimentos e tendo o Réu aceitado a sua correcção e fiabilidade e não se encontrando, seja nas justificações apresentadas, seja nas considerações tecidas pelo júri quanto àquelas justificações, qualquer erro que se possa qualificar de grosseiro, não tem o Tribunal fundamento para concluir que a proposta da Contra-Interessada deveria ter sido excluída.”.
A Apelante não se conforma com este julgamento, sustentando que o Tribunal a quo cometeu erro de julgamento, com o que violou os artigos 71.º, 72.º do CCP e 10.º, n.º 4, do Programa de Procedimento, e o princípio da separação de poderes, porquanto a decisão do júri de aceitação do referido nas Notas de justificação do preço anormalmente baixo da CI é sindicável pelo tribunal já que implica não a apreciação técnica de cada um dos argumentos, mas sim a sua adequação ao conceito de justificação de preço anormalmente baixo do artigo 10º do PP e a coerência dos raciocínios lógico-discursivos da aceitação dos factos e dos argumentos constantes daquelas Notas.
Não lhe assiste razão.
Com efeito, a sentença recorrida não considerou insindicável a decisão do júri de aceitação da justificação do preço anormalmente baixo apresentado, no sentido de a mesma ser subtraída à área de actuação do poder jurisdicional.
Antes a sindicou no que respeita, entre o demais, ao cumprimento do dever de fundamentação e à audição da CI prévia a eventual acto de exclusão tendente à apresentação de esclarecimentos justificativos do preço anormalmente baixo, em garantia do contraditório.
Bem como, no que ora interessa, quanto aos juízos do júri de avaliação dos motivos invocados para justificação do preço apresentado, dentro da margem de discricionariedade técnica de que dispõe, no sentido de revelarem ou não o uso de critérios claramente desacertados ou errados ou violadores de princípios de actuação administrativa (v.g. da racionalidade, da proporcionalidade, da justiça, etc.)
O que fez, ciente de que o júri, nessa actuação discricionária (e não arbitrária como é sabido), está sujeito a um controlo jurisdicional que não podendo substituir o juízo ou escolha feito pela Administração (proibição de uma dupla Administração), sob pena de violação do princípio da separação de poderes pode anular a decisão em causa quando violadora dos limites ou vícios imanentes à discricionariedade administrativa supra-referidos.
Não vislumbrando este tribunal razões para divergir da sentença recorrida.
É que, atentando aos motivos de vantagem em relação aos demais concorrentes apresentados pela concorrente adjudicatária (v.g. a aquisição de central de fabrico de misturas betuminosas nova e exclusividade nessa aquisição em relação aos outros concorrentes (cuja marca e modelo identifica) e assim a maior eficiência energética, a menor idade de um equipamento (e menor necessidade de manutenção); a curta distância entre a central de fabrico de misturas betuminosas relativamente ao local de execução dos trabalhos (cerca de 4 Km) e a reduzida distância entre a central de fabrico de misturas betuminosas e o local de transformação dos agregados (cerca de 300 m) conjugados com os motivos gerais apresentados (v.g. equipamentos próprios e específicos para a execução dos trabalhos e já amortizados; oficinas próprias; posse de 3 centrais próprias de fabrico de misturas betuminosas com sistema de controlo de produção em fábrica implementado; inexistência (ou a desprezibilidade) de custos de alojamento por curta distância entre o local dos trabalhos e a sede da empresa; posse de contentores de ferramentaria e escritórios próprios; estaleiros descentralizados, adequados ao armazenamento de materiais e parqueamento de máquinas, próximos dos locais da execução da empreitada; pagamentos a pronto a fornecedores de materiais e descontos excepcionais) não se afere que o juízo do júri de aptidão, adequabilidade, credibilidade e suficiência dos mesmos por consubstanciarem factores com influência nos custos integrantes do preço apresentado, habilitando a CI a apresentar um preço que apesar de mais baixo que o obtido pela média das outras propostas, se configura sério e credível para a boa e pontual execução do contrato, padeça de manifesto erro de apreciação ou de clara violação de princípios jurídicos conformadores.
Ademais os motivos/factores justificativos em causa mostram-se densificados, mormente quanto aos menores custos relativos a materiais, equipamentos, transporte, etc., indicados, em termos comparativos, por apelo a taxas de poupança, para além de alguns deles (os relativos à economia do processo de fabrico e específicas condições de trabalho de que beneficia a CI), se inserirem na enumeração (exemplificativa) das justificações de apresentação de um preço anormalmente baixo expressa no artigo 71.º, n.º 4, do CCP.
Pelo que não ocorre o erro de julgamento imputado neste segmento à decisão recorrida.
Improcedem assim todos fundamentos de impugnação da decisão recorrida.
(…)»
Assim, e na similitude das circunstâncias agora em confronto, nada divergindo quanto ao que em direito está equação, mesmo juízo advém.
*
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.

Porto, 28 de Fevereiro de 2020.


Luís Migueis Garcia
Frederico Branco
Nuno Coutinho