| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A CVM – Atividades Hoteleiras ACE, devidamente identificada nos autos, no âmbito da ação administrativa que intentou contra o Município de C... na qual peticionou, “que seja anulado o ato administrativo correspondente à deliberação n.º 2135/2016, de 06/06/2016, da Câmara Municipal de C..., pela qual foi determinada a cessação do Alvará n.º 3/2004, de 29/10 – Renovação, concedido ao A., ao abrigo dos pontos 8.3, 8.3.1, 8.3.1.1 e 8.3.2 das Condições Gerais do Caderno de Encargos referente ao “Concurso Público destinado à atribuição de licença para utilização e exploração de estabelecimentos de restauração ou afins no Parque VM... – 3.ª Fase”, nos termos e com os fundamentos expressos na informação n.º 19633, de 25/05/2016, da Diretora do Departamento de Administração Geral, tudo com as legais consequências”, veio interpor recurso jurisdicional da Sentença do TAF de Coimbra de 3 de janeiro de 2019 que julgou “procedente a exceção de incompetência absoluta deste tribunal, por preterição do tribunal arbitral voluntário”.
Formulou o aqui Recorrente/CV nas suas alegações do Recurso Jurisdicional, apresentado em 12 de fevereiro de 2019, as seguintes conclusões:
“1. A douta sentença recorrida de fls. deve ser revogada.
2. A convenção de arbitragem, sob qualquer uma das formas em que é admitida, constitui um negócio jurídico próprio e autónomo, que está sujeito a forma escrita, constituindo um acordo assinado pelas partes intervenientes.
3. No caso dos autos, tal convenção não existe, na medida em que nenhum acordo ou convenção de arbitragem foi assinado entre A. e R.
4. O R., regulou os direitos e deveres da A., no âmbito de uma concessão de exploração, por meio de ato administrativo, em alternativa à figura do contrato administrativo.
5. Consequentemente, e debalde existir um procedimento público de seleção prévio à emanação daquele ato administrativo regulador, nenhuma convenção de arbitragem foi formalizada entre as partes.
6. Com o devido respeito, a mera situação de sujeição gerada pela adesão do A. ao ato administrativo titulador da concessão não configura uma “convenção de arbitragem”.
7. Nada impedindo que o R., querendo, submetesse à subscrição pelo A. de uma convenção de arbitragem propriamente dita, o que não fez.
8. A forma escrita da convenção de arbitragem é da maior relevância, para poder sujeitá-la à hermenêutica dos artigos 236º, nº 1 e 238º, nº 1, do Código Civil, verificando-se, dessa forma, se houve, ou não, uma renúncia expressa à jurisdição estadual.
9. Dado que é sabido que é possível haver competências concorrentes entre o foro estadual e o foro arbitral, cabendo a escolha ao demandante.
10. O que, no caso vertente, não é possível fazer.
11. E que é da maior importância para definir o âmbito de aplicação de uma alegada convenção de arbitragem.
12. Tanto mais que, da redação do CPTA em vigor à época (2004), decorria claramente que a lei não queria submeter à arbitrabilidade todos os atos administrativos.
13. Designadamente, os atos inválidos, cf. al. c) do nº 1 do artigo 180º do CPTA (conjugado com o disposto no artigo 140º do CPA, na redação conferida pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 9.11).
14. Com efeito, o ato de atribuição de licença é um ato constitutivo de direitos, pelo que apenas poderia ser revogado com fundamento na sua invalidade.
15. Ora, mesmo que se entenda que existia uma convenção de arbitragem – o que não se concede – não é possível deixar de interpretar a sua latitude e eficácia em face do conspecto vigente à data (2004).
16. Sendo claro que, nessa ocasião, não havia uma arbitrabilidade plena de atos administrativos, o que só veio a ocorrer em 2015.
17. Donde, a concluir-se existir uma “convenção de arbitragem”, sempre a mesma teria de ser o produto de uma vontade hipotético-conjuntural, a qual, sendo reportada à data da sua formação, nunca poderia incluir atos administrativos “extracontratuais”, designadamente, atos como aquele objeto dos presentes autos.
18. Aliás, nesse sentido depõe a fórmula ambígua da alegada “convenção”, a qual nem sequer é clara quanto ao seu objeto.
19. Razão pela qual não poderia o Tribunal recorrido lançar mão da alteração legislativa de 2015 para afirmar que, numa disposição de 2004, já se previa a arbitrabilidade de atos administrativos como o dos autos.
20. O que, claramente, faz tábua rasa de qualquer vontade hipotética, descaracterizando definitivamente a existência de qualquer convenção (que, caso existisse, deveria ser interpretada, o que não foi).
21. Pelo que, também por aqui, se verifica a inexistência de qualquer exceção de preterição de Tribunal Arbitral.
22. Devendo revogar-se a douta sentença de fls., julgando-se improcedente tal exceção, determinando-se o ulterior prosseguimento dos autos, com as legais consequências.
Termos em que, nos mais de Direito que V. Ex.ªs doutamente suprirão, e em conformidade com as conclusões supra alinhadas, se deve dar provimento ao presente recurso ordinário de apelação, e, consequentemente, revogar-se a douta sentença recorrida de fls., substituindo-se a mesma por decisão que julgue totalmente improcedente a exceção de preterição de Tribunal Arbitral invocada pelo R., ordenando-se o ulterior prosseguimento dos autos, tudo com as legais consequências.”* O Recorrido/Município, não veio a apresentar contra-alegações de Recurso.* O Despacho de admissão do Recurso veio a ser proferido em 1 de abril de 2019.* Já neste TCAN, tendo o Ministério Público sido notificado em 8 de abril de 2019, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II - Questões a apreciar
As questões a apreciar resultam da necessidade de verificar, designadamente, a invocada inexistência de convenção de arbitragem, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada, a qual aqui se reproduz:
“1) Em 2004 o R. lançou o procedimento de “Concurso Público destinado à atribuição de licença para utilização e exploração de estabelecimentos de restauração ou afins no Parque VM... – 3.ª Fase”, tendo o A. apresentado proposta (acordo e cfr. processo administrativo).
2) Do ponto 20 do Programa do Concurso, sob a epígrafe “Minuta do alvará de licença, notificação, adjudicação e caução”, consta o seguinte:
“20.1 Ao concorrente cuja proposta haja sido preferida será enviada formalmente uma minuta do Alvará de licença, ficando aquele obrigado a pronunciar-se sobre a mesma no prazo de cinco (5) dias úteis após a sua receção, findo o qual, se o não fizer, se considerará aprovada a mesma minuta.
20.2 As bases do Alvará de licença a celebrar para a Exploração serão estabelecidas atendendo aos elementos incluídos no Processo de Concurso e aos apresentados pelo concorrente preferido desde que aceites pela Entidade Adjudicante.
20.3 Consideram-se integrados no Alvará de licença em tudo quanto por ele não for explícita ou implicitamente contrariado, todos os elementos patentes no concurso e demais elementos definidos no Caderno de Encargos como sendo parte integrante do Alvará de licença”
(cfr. Programa do Concurso constante de doc. de fls. não numeradas do processo administrativo).
3) Da cláusula 10.2 do Caderno de Encargos do concurso, sob a epígrafe “Arbitragem”, consta o seguinte:
“10.2.1. As dúvidas ou divergências que possam surgir na interpretação ou execução do Alvará da Licença serão submetidas à decisão de Tribunal Arbitral, a instituir nos termos da Lei Geral.
10.2.2. O Tribunal Arbitral funcionará na Comarca de Coimbra”
(cfr. Caderno de Encargos constante de doc. de fls. não numeradas do processo administrativo).
4) Na sequência da escolha da proposta apresentada pelo A. no concurso público em apreço e após notificação para o efeito, este pronunciou-se, por carta datada de 26/07/2004, sobre o teor da proposta de alvará relativo à licença para utilização e exploração de estabelecimentos de restauração ou afins no Parque VM..., chamando a atenção do R. para alguns pontos, que não o relativo à arbitragem (cfr. docs. constantes de fls. não numeradas do processo administrativo).
5) Em 29/10/2004 foi emitido o Alvará n.º 03/2004, referente à licença para utilização e exploração de estabelecimentos de restauração ou afins no Parque VM de C… – 3.ª fase, tendo os administradores do A. assinado, na mesma data, a seguinte declaração: “Tomei conhecimento do teor das condições constantes do presente Alvará, que inclui as obrigações a que os signatários ficam sujeitos, nos termos do Caderno de Encargos e da Proposta apresentada” (cfr. doc. constante de fls. não numeradas do processo administrativo e docs. de fls. 66 a 71 do suporte físico do processo).
6) Do ponto IV – Disposições Finais do referido Alvará n.º 03/2004 consta, além do mais, o seguinte: “34. As dúvidas ou divergências que possam surgir na interpretação ou execução do alvará de licença serão submetidas à decisão de Tribunal Arbitral, a instituir nos termos da Lei Geral e que funcionará na Comarca de Coimbra” (cfr. doc. de fls. 67 a 71 do suporte físico do processo). * IV – Do Direito
Desde logo, no que aqui releva, e no que concerne ao discurso fundamentador do decidido em 1ª instância, por forma a melhor percecionar o que aqui está em causa, importa transcrever o seguinte:
“Regra geral, a competência, como medida de jurisdição atribuída a cada tribunal para conhecer de determinada questão a ele submetida, e enquanto pressuposto processual, determina-se pelos termos em que a ação é proposta, ou seja, afere-se pela substância do pedido formulado e pela relação jurídica subjacente ou factos concretizadores da causa de pedir (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 08/05/2015, proc. n.º 00893/15.7BEBRG, publicado em www.dgsi.pt).
Como se sabe, os tribunais podem ser estaduais ou arbitrais. São tribunais estaduais aqueles que se integram na organização judiciária do Estado. Por sua vez, os tribunais arbitrais são tribunais não estaduais, compostos por juízes não profissionais (cfr. art.º 209.º, n.º 2, da CRP).
Os tribunais arbitrais podem ser, ainda, necessários ou voluntários: os tribunais arbitrais necessários são impostos por lei para o julgamento de determinadas questões (cfr. art.os 1082.º e segs. do CPC), enquanto os tribunais arbitrais voluntários são instituídos pela vontade das partes, através de uma convenção de arbitragem (atualmente regulados pela Lei n.º 63/2011, de 14/12, que revogou a anterior Lei n.º 31/86, de 29/08).
Segundo o art.º 1.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 31/86, de 29/08 (ainda em vigor à data da emissão do alvará de licença aqui em causa), “desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros”, sendo que “a convenção de arbitragem pode ter por objeto um litígio atual, ainda que se encontre afeto a tribunal judicial (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória)”.
E, também nos termos do art.º 1.º, n.os 1 e 3, da atual Lei n.º 63/2011, de 14/12, “desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros”, sendo que “a convenção de arbitragem pode ter por objeto um litígio atual, ainda que afeto a um tribunal do Estado (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória)”.
Acrescentava o art.º 2.º, n.os 1, 2 e 3, da Lei n.º 31/86, de 29/08 (correspondente, em grande parte, ao art.º 2.º da Lei n.º 63/2011, de 14/12), que “a convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito”, considerando-se reduzida a escrito “a convenção de arbitragem constante ou de documento assinado pelas partes, ou de troca de cartas, telex, telegramas ou outros meios de telecomunicação de que fique prova escrita, quer esses instrumentos contenham diretamente a convenção, quer deles conste cláusula de remissão para algum documento em que uma convenção esteja contida”. Por outro lado, “a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem”.
Munidos dos considerandos acima expostos, temos que o A. pretende, através da presente ação, a anulação do ato administrativo consubstanciado na deliberação n.º 2135/2016, de 06/06/2016, da Câmara Municipal de C..., pela qual foi determinada a cessação do Alvará n.º 3/2004, de 29/10 – Renovação, relativo à licença para utilização e exploração de estabelecimentos de restauração ou afins no Parque VM..., com fundamento, além do mais, no alegado incumprimento de diversas obrigações assumidas pelo A., enquanto concessionário, durante a vigência da licença.
O ato impugnado encontra-se, portanto, conexionado com a execução da referida licença para utilização e exploração de estabelecimentos de restauração ou afins no Parque VM de C…, a qual foi concedida ao A. na sequência da adjudicação da proposta por este apresentada no âmbito do procedimento de “Concurso Público destinado à atribuição de licença para utilização e exploração de estabelecimentos de restauração ou afins no Parque VM... – 3.ª Fase”, aberto pelo R.
Ora, extrai-se da cláusula 10.2 do Caderno de Encargos do concurso, sob a epígrafe “Arbitragem”, que “as dúvidas ou divergências que possam surgir na interpretação ou execução do Alvará da Licença serão submetidas à decisão de Tribunal Arbitral, a instituir nos termos da Lei Geral”, o qual “funcionará na Comarca de Coimbra”. E, do ponto IV – Disposições Finais do texto do Alvará n.º 03/2004 consta, igualmente, que “as dúvidas ou divergências que possam surgir na interpretação ou execução do alvará de licença serão submetidas à decisão de Tribunal Arbitral, a instituir nos termos da Lei Geral e que funcionará na Comarca de Coimbra” (cfr. pontos 3 e 6 dos factos provados).
As cláusulas/disposições acabadas de referir configuram, com efeito, uma convenção de arbitragem, na modalidade de cláusula compromissória, o que significa a atribuição de competência ao tribunal arbitral (efeito positivo) e a consequente retirada de competência aos tribunais do Estado (efeito negativo) para dirimir, com força de caso julgado, eventuais litígios que no futuro venham a surgir, entre A. e R., a respeito da interpretação ou execução do alvará de licença.
Por conseguinte, resultando claramente do Caderno de Encargos do concurso que precedeu a atribuição da licença e, bem assim, do próprio teor do alvará que titula a referida licença que eventuais litígios ou divergências relativos à interpretação ou execução do alvará seriam dirimidos por recurso a um tribunal arbitral, e não se fazendo qualquer distinção entre execução do alvará e inexecução do mesmo, é forçoso concluir que, nas cláusulas acima enunciadas atributivas de competência ao tribunal arbitral, estão abrangidos todos e quaisquer litígios/divergências entre as partes relativos ao cumprimento ou incumprimento das obrigações para cada uma emergentes da licença em apreço (o que se prende com a execução/inexecução da licença), abarcando, por isso, a questão, aqui discutida, de saber se a decisão do R. de fazer cessar o alvará da licença com base em alegado incumprimento das obrigações do A. é legal ou ilegal (cfr., em situações semelhantes, os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 11/10/2007, proc. n.º 01163/05, e de 11/02/2016, proc. n.º 11777/15, ambos publicados em www.dgsi.pt).
Esta possibilidade de recurso ao tribunal arbitral decorre, aliás, também do art.º 180.º, n.º 1, do CPTA, na sua atual redação, segundo o qual, “sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de: a) questões respeitantes a contratos, incluindo a anulação ou declaração de nulidade de atos administrativos relativos à respetiva execução; (…) c) questões respeitantes à validade de atos administrativos, salvo determinação legal em contrário”.
Ademais, os argumentos avançados pelo A. para afastar a competência do tribunal arbitral não podem proceder.
Em primeiro lugar, não colhe o argumento de que inexiste qualquer convenção de arbitragem entre as partes pelo facto de inexistir, in casu, qualquer contrato administrativo, emergindo antes a relação jurídica entre A. e R. de um ato administrativo (licença), sendo que a convenção de arbitragem é sempre um negócio jurídico bilateral, assente num acordo escrito de vontades, pelo que a disposição inserta no alvará a respeito da arbitragem não pode, pela sua natureza, configurar uma convenção arbitral, na medida em que decorre, exclusivamente, da vontade unilateral do R., manifestada por meio de um ato administrativo (consubstanciando, quando muito, uma auto-vinculação do R. ou uma promessa unilateral de recurso à arbitragem).
Não se ignora que, nos presentes autos, está em causa a vigência, ou cessação, do ato administrativo de licença para utilização e exploração de estabelecimentos de restauração ou afins no Parque VM..., titulado pelo alvará n.º 3/2004.
Não menos certo é que, porém, tal licença foi emitida e concedida ao A. na sequência de um procedimento de concurso público, especificamente lançado pelo R. para esse efeito, no âmbito do qual as partes acordaram e contratualizaram os termos e condições de execução da referida licença.
Com efeito, a previsão da submissão ao tribunal arbitral da resolução dos diferendos relativos à interpretação e/ou execução da licença constava já do Caderno de Encargos do concurso, com cujo teor o A. concordou e ao qual voluntariamente aderiu, ao apresentar a sua proposta, devendo saber, ou não podendo ignorar que, nos termos do Programa do Concurso, considerar-se-iam integrados no alvará de licença, em tudo quanto por ele não fosse explícita ou implicitamente contrariado, todos os elementos patentes no concurso e demais elementos definidos no Caderno de Encargos (incluindo, portanto, a cláusula relativa à arbitragem). E, na sequência da escolha da sua proposta e após notificação para o efeito, o A. teve oportunidade de se pronunciar, por carta datada de 26/07/2004, sobre o teor da proposta de alvará da licença (na qual também se incluía a disposição relativa ao tribunal arbitral), chamando a atenção do R. para alguns pontos, que não o relativo à arbitragem. Acresce que, quando foi emitido o Alvará n.º 03/2004, em 29/10/2004, os administradores do A. assinaram, na mesma data, a seguinte declaração: “Tomei conhecimento do teor das condições constantes do presente Alvará, que inclui as obrigações a que os signatários ficam sujeitos, nos termos do Caderno de Encargos e da Proposta apresentada” (cfr. pontos 2, 4 e 5 dos factos provados).
Por conseguinte, não tem razão o A. quando alega que não estamos perante qualquer convenção de arbitragem, porque a mesma foi unilateralmente imposta. Pelo contrário, resulta da factualidade acima descrita que a cláusula compromissória em apreço decorreu de um acordo escrito de vontades firmado no decurso do procedimento de contratação que antecedeu a concessão da licença, em respeito pelo art.º 2.º, n.os 1, 2 e 3, da Lei n.º 31/86, de 29/08 (bem como pelo art.º 2.º da atual Lei n.º 63/2011, de 14/12).
Pelos mesmos fundamentos, improcede a alegação do A. de que nunca renunciou ao foro da jurisdição estadual, atentos os elementos conformadores do procedimento de concurso público, supra expostos.
Em segundo lugar, quanto à invocada inarbitrabilidade, à luz do CPTA de 2004, dos litígios emergentes da prática de um ato de revogação de licença, sempre se dirá que o ato impugnado não configura, em rigor, um ato de revogação da licença concedida ao A., mas antes um ato que opera a cessação, para o futuro, da mesma licença. E, como vimos, nos termos do atual art.º 180.º do CPTA – com as alterações de 2015, que entraram em vigor ainda antes da prolação do ato impugnado e à luz das quais, por isso, a questão da arbitragem também deve ser apreciada –, o julgamento das questões respeitantes à validade de atos administrativos, salvo determinação legal em contrário, pode ser submetido aos tribunais arbitrais, que são constituídos e funcionam nos termos da lei sobre arbitragem voluntária, com as devidas adaptações (art.º 181.º, n.º 1, do CPTA).
Por fim, relativamente à alegada impossibilidade superveniente de impor ao A. o recurso prévio ao tribunal arbitral, por alteração da sua situação económica e financeira, que o impede de recorrer à arbitragem por não dispor dos meios financeiros para custear a constituição destes tribunais não estaduais, se, de uma banda, o A. não junta quaisquer elementos que permitam minimamente alicerçar e sustentar a invocada situação de insuficiência económica em que alegadamente se encontra no momento atual, terá o mesmo, de outra banda, ao seu dispor, nos termos e condições legalmente fixados, a possibilidade de recorrer ao apoio judiciário, o qual se aplica “em todos os tribunais, qualquer que seja a forma do processo, nos julgados de paz e noutras estruturas de resolução alternativa de litígios” (art.º 17.º, n.º 1, da Lei n.º 34/2004, de 29/07).
Em face do exposto, temos que o presente litígio, na medida em que se prende com a execução/inexecução do alvará de licença atribuído ao A. – pois que está em causa, como se viu, a impugnação do ato que determinou a cessação do aludido alvará com fundamento no incumprimento de determinadas obrigações assumidas pelo A. no âmbito e no decurso da execução da licença –, tem de ser dirimido, em primeira linha, por um tribunal arbitral e não por um tribunal estadual.
A incompetência absoluta do tribunal, em razão da preterição de tribunal arbitral voluntário, constitui uma exceção dilatória, cuja procedência obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa e dá lugar à absolvição da instância, nos termos das disposições conjugadas dos art.os 96.º, alínea b), 97.º, n.º 1, 99.º, n.os 1 e 3, 576.º, n.º 2, 577.º, alínea a), e 578.º do CPC (aplicáveis ex vi art.º 1.º do CPTA) e do art.º 89.º, n.º 4, alínea a), do CPTA.
Por conseguinte, impõe-se a absolvição do R. da presente instância.!
Vejamos:
Há desde logo que não perder de vista a factualidade dada como provada, da qual resulta, incontornável e designadamente que: “Da cláusula 10.2 do Caderno de Encargos do concurso, sob a epígrafe “Arbitragem”, consta o seguinte:
“10.2.1. As dúvidas ou divergências que possam surgir na interpretação ou execução do Alvará da Licença serão submetidas à decisão de Tribunal Arbitral, a instituir nos termos da Lei Geral.
10.2.2. O Tribunal Arbitral funcionará na Comarca de Coimbra” (Facto 3).
Mais se mostra provado que: “Do ponto IV – Disposições Finais do referido Alvará n.º 03/2004 consta, além do mais, o seguinte: “34. As dúvidas ou divergências que possam surgir na interpretação ou execução do alvará de licença serão submetidas à decisão de Tribunal Arbitral, a instituir nos termos da Lei Geral e que funcionará na Comarca de Coimbra” (cfr. doc. de fls. 67 a 71 do suporte físico do processo). (Facto 6).
Estamos pois perante uma “cláusula compromissória” que terá de ser interpretada enquanto disposição contratual que vincula as partes [pacta sunt servanda], e, uma vez obtido o resultado dessa interpretação, aferir se o mesmo é permitido por lei.
Como disposição contratual que é, a interpretação da cláusula compromissória segue o regime dos artigos 236º, nº1, e 238º, nº1, do CC, isto é, «vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder contar razoavelmente com ele», e, na medida em estamos perante negócio formal, «não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do documento».
Resulta desde logo que a «cláusula compromissória» vincula as partes contratantes, por sua livre e declarada vontade, a submeter a tribunal arbitral todas «dúvidas ou divergências que possam surgir na interpretação ou execução do alvará de licença».
Com efeito, apesar de na LAV de 1986, que estava em vigor na altura do início de vigência do CPTA [01.01.2004], se excluir do âmbito da arbitragem voluntária os litígios respeitantes a direitos indisponíveis, e de se entender maioritariamente que tal indisponibilidade integrava o contencioso de legalidade de atos administrativos, certo é que o legislador do CPTA incluiu naquele âmbito, de modo expresso, «…a apreciação de atos administrativos relativos à execução» do contrato.
Isto significa que a arbitragem, em matéria administrativa, viu o seu objeto claramente alargado, pois com a entrada em vigor do artigo 180º do CPTA, passou a ser possível o recurso a um tribunal arbitral nas matérias próprias da jurisdição administrativa que nele são referidas.
Entre elas, a apreciação de atos administrativos que respeitem à execução dos contratos, isto é, todos aqueles atos em que a Administração, embora sendo parte contratante, se prevalece das suas prerrogativas de autoridade para definir de forma unilateral uma situação jurídica.
Desde logo, e em linha com o sumariado recentemente no Acórdão nº 0450/11.7BECTB - 01424/17 de 13-12-2018, do STA os tribunais judiciais só deverão rejeitar a exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral, deduzida por uma das partes, determinando o prosseguimento do processo perante a jurisdição estadual, quando seja manifesto e incontroverso que a convenção arbitral é inválida, ineficaz ou inexequível ou que o litígio, de forma ostensiva, se não situa no respetivo âmbito de aplicação;
Com efeito, é manifesto que com a adesão da Recorrente ao teor da proposta de alvará relativo à licença para utilização e exploração aqui em causa, naturalmente que anuiu ao seu conteúdo, nomeadamente a que as dúvidas ou divergências que pudessem surgir na interpretação ou execução do alvará de licença seriam submetidas à decisão de Tribunal Arbitral.
Por outro lado, é pacífico, quer na doutrina quer na jurisprudência que a interpretação da convenção arbitral, por via de cláusula compromissória, está sujeita às regras da «interpretação do negócio jurídico», as quais se reconduzem à disciplina dos artigos 236º e seguintes do Código Civil.
Com efeito, o sentido normal da declaração negocial é a de que esta vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele, isto é, com esse sentido [artigo 236º, nº1, do CC].
Sendo a convenção de arbitragem um «negócio formal» [artigo 2º, nº1, da LAV/86, e da LAV/2011], não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento [artigo 238º, nº1, do CC].
Assim, deverão ser tidos em conta na interpretação da cláusula compromissória, «todos os coeficientes ou elementos que um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, na posição do declaratário efetivo, teria tomado em conta» [Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 1980, página 421; e, a respeito, M. P. Barroca, Manual de Arbitragem, Almedina, 2010, página 171].
Em consonância com o Acórdão do TCAS nº 01163/05, de 11-10-2007, resultando do teor do alvará de licença que a existência de um litígio ou diferendo relativo à interpretação, integração, execução ou cumprimento do convencionado seriam dirimidos por recurso a um tribunal arbitral e não fazendo essa cláusula, distinção entre execução do contrato e inexecução do contrato, nem, entre cumprimento e incumprimento do mesmo contrato tem de ser interpretada como referindo-se a todos e quaisquer litígios respeitantes ou dele emergentes abarcando a questão aqui controvertida.
Em concreto, estamos perante uma cláusula compromissória, uma vez que a referida convenção tem por objeto litígios eventuais emergentes daquela específica relação jurídica contratual e, em qualquer das suas modalidades a convenção de arbitragem é um negócio jurídico que gera, para ambas as partes, o direito potestativo de submeter à decisão por árbitros um litígio compreendido no seu objeto e que vincula ambas as partes à sujeição correlativa de ver um litígio que caiba no seu objeto ser cometido a árbitros.
Os tribunais arbitrais são tribunais não estaduais, compostos por juízes não profissionais (art. 209, nº 2 da Constituição), podendo ser necessários ou voluntários. Enquanto os primeiros são impostos pela lei para o julgamento de determinadas questões (arts. 1525 a 1528 do CPC), os segundos são instituídos pela vontade das partes, através da supra mencionada convenção de arbitragem.
A convenção de arbitragem subtrai do domínio da função jurisdicional pública qualquer litígio a que ela seja suscetível de ser aplicada pelo que a preterição do tribunal arbitral voluntário, ou violação de convenção de arbitragem, nada tem a ver com a incompetência do tribunal judicial para conhecer do mérito, mas exclusivamente com a própria jurisdição.
Enquanto o poder do tribunal público resulta da soberania, o poder do árbitro resulta da vontade das partes no litígio e justifica-se na autonomia privada; ao admitir a convenção de arbitragem e ao reconhecer-lhe, num primeiro momento, o efeito de subtrair o litígio abrangido por ela da jurisdição pública.
Como decorre, por outro lado, do Acórdão do TCAS nº 11777/15, de 11.02.2016 a convenção de arbitragem na modalidade de cláusula compromissória tem por objeto um ou mais “litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual”; tal significa, conforme citado artº 1º nº 3 LAV/2011, a atribuição de competência ao tribunal arbitral (efeito positivo – artº 1º nº 1 LAV) e consequente retirada de competência aos tribunais do Estado (efeito negativo – artº 5º nº 1 LAV) para dirimir, com força de caso julgado, um litígio já determinado (compromisso) ou eventuais litígios que no futuro venham a surgir (cláusula compromissória).
No Direito português vale hoje o princípio da equiparação da cláusula compromissória ao compromisso arbitral.
Com efeito, a cláusula compromissória produz fundamentalmente os mesmos efeitos que o compromisso arbitral, uma vez que o litígio pode ser imediatamente instaurado perante o tribunal arbitral com base nela.
Para além do efeito positivo, consistente na atribuição de competência ao tribunal arbitral para julgar o litígio ou litígios visados pela convencionada arbitragem, gera a mesma ainda um efeito negativo, que se traduz na incompetência dos tribunais estaduais para conhecerem do litígio ou dos litígios a que a mesma se refere.
Em face de tudo quanto precedentemente se discorreu, é patente que não merece censura a decisão proferida em 1ª instância, cujo teor e sentido decisório se acompanha e ratifica.
No mesmo sentido apontou igualmente o Art.º 1.º, n.ºs 1 e 3, da atual LAV – Lei n.º 63/2011, de 14/12), onde se afirmou que “desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros”, sendo que “a convenção de arbitragem pode ter por objeto um litígio atual, ainda que afeto a um tribunal do Estado (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória)”.
Não é despiciente afirmar que “a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem”, o que na situação em apreciação não deixou de ser cumprido.
As cláusulas/disposições constantes do alvará e precedentemente citadas e transcritas, configuram de modo claro uma convenção de arbitragem, na modalidade de cláusula compromissória.
Resultava pois desde o início do procedimento concursal, de modo lapidar, por via até do Caderno de Encargos, que eventuais litígios ou divergências relativos à interpretação ou execução do alvará seriam dirimidos por recurso a um tribunal arbitral, nomeadamente na situação aqui colocada em concreto, de saber se a decisão de fazer cessar o alvará da licença com base em alegado incumprimento das obrigações do Autor, seria legal ou ilegal.
O argumentário da Recorrente para afastar a intervenção do Tribunal arbitrário em face de tudo quanto precedentemente se expendeu, não procede pois de modo evidente.
Desde logo decai a afirmação de acordo com a qual inexistiria qualquer convenção de arbitragem entre as partes pelo facto de inexistir um qualquer contrato administrativo, sendo que o convencionado resulta da mera adesão ao teor do concursado e em concreto do teor do alvará de licença, documento que resulta claramente de um negócio jurídico bilateral, cujo alvará foi emitido no seguimento de um procedimento de concurso público.
Como reiteradamente se foi afirmando, é incontornável que a previsão da submissão ao tribunal arbitral da resolução dos diferendos relativos à interpretação e/ou execução da licença constava já do Caderno de Encargos do concurso, sendo que, nos termos do Programa do Concurso, considerar-se-iam integrados no alvará de licença, em tudo quanto por ele não fosse explícita ou implicitamente contrariado, todos os elementos patentes no concurso e demais elementos definidos no Caderno de Encargos, designadamente, a cláusula relativa à arbitragem.
Como afirmado na sentença recorrida, não pode ser ignorado que “quando foi emitido o Alvará n.º 03/2004, em 29/10/2004, os administradores do A. assinaram, na mesma data, a seguinte declaração: “Tomei conhecimento do teor das condições constantes do presente Alvará, que inclui as obrigações a que os signatários ficam sujeitos, nos termos do Caderno de Encargos e da Proposta apresentada”
Resulta pois evidente que a controvertida cláusula compromissória, resultou de um acordo de vontades contratualmente firmado, em resultado de um procedimento de contratação.
Improcede assim também a afirmação da Recorrente de acordo com a qual nunca renunciou ao foro da jurisdição estadual, pois que está demonstrado à evidência o contrário, até pela letra do convencionado.
No que respeita já à invocada inarbitrabilidade, à luz do CPTA então aplicável, de 2004, sempre se dirá, tal como discorrido em 1ª instância, que não se vislumbra que o ato objeto de impugnação constitua, em bom rigor, um ato revogatório de licença concedida, sendo antes e tão-só um ato que faz cessar ex nunc a licença.
Finalmente, e no que concerne à alegada impossibilidade da Autora recorrer ao tribunal arbitral em resultado do custo inerente, não dispondo a Recorrente de meios financeiros para suportar a referida operação, sempre teria a mesma de demonstrar tal impossibilidade, sendo que não estaria certamente afastada a possibilidade, se fosse caso disso, de obter apoio judiciário para o efeito.
Com efeito, se é certo que os valores a suportar pelas partes em sede Tribunal Arbitral poderão ser superiores às que resultam do Regulamento das Custas Processuais, tal não obstará a que se possa obter a necessária tutela jurisdicional efetiva.
Na realidade, como se disse, se for caso disso, sempre a parte poderá recorrer ao apoio judiciário.
Efetivamente, o Artº 8º da Lei n.º 34/2004, de 29 de Julho - acesso ao direito e aos tribunais – assegura expressamente que: 1 - Encontra-se em situação de insuficiência económica aquele que, tendo em conta o rendimento, o património e a despesa permanente do seu agregado familiar, não tem condições objetivas para suportar pontualmente os custos de um processo.
2 - O disposto no número anterior aplica-se, com as necessárias adaptações, às pessoas coletivas sem fins lucrativos.
Sempre teria pois a Recorrente que fazer prova de que «não tem condições objetivas para suportar pontualmente os custos de um processo».
Tal como decidido em 1ª instância, a incompetência absoluta do tribunal, em razão da preterição de tribunal arbitral voluntário, constitui uma exceção dilatória, cuja procedência obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa e dá lugar à absolvição da instância, nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 96.º, alínea b), 97.º, n.º 1, 99.º, n.ºs 1 e 3, 576.º, n.º 2, 577.º, alínea a), e 578.º do CPC e do art.º 89.º, n.º 4, alínea a), do CPTA.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pela Recorrente
Porto, 12 de junho de 2019
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Nuno Coutinho
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa |
