Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00199/16.4BEPRT
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:06/03/2016
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Luís Migueis Garcia
Descritores:INTIMAÇÃO PARA PROTECÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS. SUBSIDIARIEDADE
Sumário:I) - O processo de intimação pa­ra protecção de direitos, liber­dades e garan­tias, é meio subsidiário de tutela, a que só cabe lançar mão quando indispensável para assegurar em tempo útil o seu exercício.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:LC... – Estacionamos por si, Ldª
Recorrido 1:ANA – Aeroportos de Portugal, SA
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Impugnação Urgente - Intimação Protecção Direitos, Liberdades e Garantias (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parece no sentido da improcedência do recurso.
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
LC... – Estacionamos por si, Ldª (Avª …) interpôs recurso jurisdicional de decisão proferida pelo TAF do Porto, que ditou indeferimento liminar de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, em processo instaurado contra ANA – Aeroportos de Portugal, SA (Rua…).
Formula a autora/recorrente as seguintes conclusões de recurso:

1. A sentença recorrida viola o art. 109º nº1 e nº2 do CPTA, porquanto existe necessidade de célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à requerida a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar

2. A sentença recorrida viola o art. 110-A do CPTA, por inexistir providência cautelar adequada a evitar a lesão provocada pela ANA/Vinci Group

3. Negando a urgência e a necessidade de decisão definitiva, o tribunal coloca em pleno efeito a vantagem competitiva que a ANA, ilegal e artificialmente, criou a seu favor.

4. O tribunal tornou-se não num defensor de direitos, liberdades e garantias, mas sim num defensor de barreiras à iniciativa económica ilicitamente criadas por monopolistas sem escrúpulos.

5. Negada a intimação, a ANA/Vinci Group consuma definitivamente os danos causados à economia com o seu comportamento monopolista e ilegal, pulverizando a concorrência por meio de um abuso de poder que é obrigação, num Estado De Direito, o tribunal impedir.

6. Apela-se a que o tribunal faça uma análise do sentido económico do direito de exercício de profissão, se coloque nas vestes de gestor da ANA e nas vestes de gestor da recorrente, faça a respectiva introspecção e veja de que forma se defende o interesse público: se deixando imediatamente claro que a intimação é procedente, colocando um ponto final no jogo da ANA, ou permitindo que a ANA, violando o decreto lei da concessão e a CRP, continue a criar barreiras artificiais à entrada (vulgo taxas e taxinhas) cada vez que alguém ameaça os seus monopólios.

Contra-alegou a recorrida, aduzindo em conclusões:

A) Vem o presente recurso interposto da decisão do Tribunal a quo que concedeu à Recorrente um prazo de 10 dias para substituir a intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias apresentada nos autos principais por um pedido cautelar, na medida em que consubstancia uma decisão implícita de rejeição do pedido de intimação;

B) A decisão do Tribunal a quo não poderia ter sido outra, por não estarem manifestamente preenchidos os pressupostos da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias;

C) Aliás, olhando para as conclusões da Recorrente, constata-se que a mesma praticamente se limita a debitar considerações acintosas e sem qualquer fundamento sobre a Recorrida e se abstém do essencial – demonstrar que estariam preenchidos os pressupostos deste meio processual;

D) A Recorrente apresentou, antes de avançar com a presente intimação, uma providência cautelar de suspensão de eficácia do “Tarifário Curbsides Aeroporto do Porto” aprovado no âmbito do Regulamento, com os mesmos fundamentos com que nos presentes autos põe em causa esse mesmo tarifário e as normas do Regulamento ao abrigo das quais o mesmo foi aprovado, providência que corre ainda termos no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto sob o n.º de processo 15/16.7BEPRT, aguardando decisão;

E) Ao intentar uma providência cautelar para o mesmo fim, foi a própria Recorrente que reconheceu que a situação que traz a juízo se compadece com uma definição provisória, não exigindo uma tutela de mérito urgente, como é requisito primeiro da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias;

F) Ao que acresce que é processualmente inconciliável e, como tal, necessariamente inadmissível a atuação de quem lança mão, sucessivamente, em processos distintos, de dois meios processuais mutuamente excludentes como a providência cautelar e a intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, o que consubstanciaria sempre uma exceção dilatória que impediria o conhecimento do mérito da presente intimação;

G) Não basta, para se recorrer ao presente meio processual, invocar-se a necessidade de certeza jurídica sobre os termos em que determinada atividade poderá ser prosseguida se a ação principal for julgada improcedente ou mesmo sobre a possibilidade de, face a uma eventual improcedência da ação principal, se continuar a exercer a atividade, exigindo-se ao invés a demonstração de que a imediata decisão de mérito é indispensável para prevenir prejuízos irreversíveis no decurso do próprio processo cautelar ou a constituição de uma situação de facto consumado no decurso do mesmo que comprometam a utilidade da decisão principal favorável;

H) Ora, no caso vertente, a providência cautelar de suspensão de eficácia das taxas impugnadas, a ser decretada (se estivessem preenchidos os seus pressupostos), seria indiscutivelmente idónea para salvaguardar a utilidade de uma decisão favorável à Recorrente na ação principal, criando as condições para que esta pudesse continuar a exercer a sua atividade sem o pagamento das taxas impugnadas até àquela decisão, não exigindo outrossim, ao contrário do que afirma a Recorrente, que a mesma aprovisionasse eventuais valores de taxas que se vencessem hipoteticamente neste ínterim se a suspensão de eficácia não vigorasse;

I) Não vem sequer demonstrada pela Recorrente qualquer urgência ou perigo para a viabilidade do exercício da sua atividade, pois não vem demonstrado (i) que o serviço de transfer é imprescindível para a viabilidade da atividade da Recorrente nem que (i) tal serviço se torna inviável com a regulamentação posta em crise, o que também deitaria sempre por terra a possibilidade do recurso a este meio processual;

J) Desde logo, só por fantasia a Recorrente pode fazer depender a viabilidade da sua atividade de prestaçao de serviço de estacionamento de um serviço acessório, como é o serviço de transfer para o aeroporto, além de que a Recorrente nem sequer invoca os factos essenciais – por exemplo, a distância dos seus parques de estacionamento ao aeroporto – de que dependeria a análise da verdadeira importância deste serviço;

K) Acresce que os cálculos que a Recorrente apresenta sobre o montante total de taxas que pagaria com o tarifário que pretende revogado padecem de uma multiplicidade de erros grosseiros no que toca à aplicação das regras de contabilização dos factos tributários e ao próprio valor da taxa, por um lado, e de falta de rigor e esclarecimento de aspetos que a Recorrente propositadamente omite, por outro, que viciam totalmente, por manifesto excesso, os cálculos alcançados, tornando-os inidóneos para provar a alegada inviabilidade do serviço de transfer;

L) Finalmente, nem sequer se pode dizer que a presente intimação se suporte num concreto direito, liberdade e garantia, sendo perfeitamente descabido invocar que a regulamentação aprovada afeta o “direito de livre acesso a uma profissão” da Recorrente, uma vez que esse é um direito de cariz pessoal e individual e insuscetível de tutelar de posições jurídicas de empresas;

M) O único direito em que a Recorrente se poderia escorar (e isto apenas para efeitos da análise da admissibilidade deste meio processual) seria o direito de livre iniciativa económica privada, mas esse direito só é reconhecidamente análogo a um direito, liberdade e garantia na dimensão da “liberdade de iniciar empresa e de a gerir sem interferência externa (1) [() Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 289/04, consultável em www.tribunalconstitucional.pt], sendo certo que a regulamentação posta em crise em nada afeta esta dimensão, visto que nem o espaço aeroportuário nem a possibilidade do seu uso irrestrito fazem parte do direito de se “gerir uma empresa sem interferência externa”.

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A Exmª Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
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Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
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Em termos factuais, temos que :
1º) - A recorrente intentou em juízo a presente acção como “intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (art. 109º do CPTA)”, em termos que constam da sua petição inicial, que aqui se têm presentes – cfr. p. i..
2º) - Foi proferida, datada de 25/01/2016, a decisão agora recorrida, com o seguinte teor: – cfr. fls. 58/9 processo físico.
«(…)
Como se decidiu no Acórdão do colendo S.T.A., de 30.10.2008, proc. nº. 878/08, disponível in site: www.dgsi.pt: “O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não de um processo cautelar a que só é legitimo recorrer quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia cuja proteção seja urgente e que esta não seja possível ou não seja suficiente através da propositura de uma ação administrativa especial associada a um pedido de decretamento da correspondente providência cautelar”.
Tal como aí se disse em posição que importa evidenciar: “(…) sem a urgência e sem a indispensabilidade desta decisão, o meio mais adequado para os referidos efeitos será a propositura de uma ação administrativa, comum ou especial, visto ela ser o meio normal de defesa contra os atos administrativos ilegais”.
Assim, de modo a justificar a efetiva necessidade da tutela judicial usada para ver assegurado o seu direito, cabia à Requerente demonstrar que a sua situação carecia de proteção imediata, incompatível com o decurso do prazo procedimental necessário à instrução e decisão do pedido formulado, e por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual.
O que não foi feito.
Na verdade, a requerente limita-se a alegar que não “(...) existe nenhuma providência cautelar alternativa porquanto o requerente não pode correr o risco de operar com uma decisão provisória, sob pena de, sendo vencida a final, ter de restituir à ANA tudo o que devia ter pago, o que é manifestamente impossível”, bem como, “o requerente precisa de saber já se o exercício da sua profissão é economicamente viável (…)”.
Ora, conforme se extrai grandemente do exposto, as eventuais consequências do indeferimento da ação principal critério não são critério para se demonstrar que a situação em análise carece de proteção imediata, incompatível com o decurso do prazo procedimental necessário à instrução e decisão do pedido formulado, e por não ser possível em tempo útil o recurso a um outro meio processual.
Assim sendo, e sopesando que, para assegurar a tutela da pretensão da requerente, é suficiente a interposição da providência cautelar de suspensão de eficácia de norma administrativa, devidamente complementada pelo competente meio processual principal de reação à norma ou normas que a requerente entende ilícita[s], assoma como evidente, não pode dar-se por verificado que a situação em presença reivindique uma urgência tal que seja merecedora de uma tutela que imponha a necessidade da célere emissão de uma decisão de mérito e que o art. 109.º, n.º 1, do CPTA exige.
Ora, quando se verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adoção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar [cfr. art.º 110.º-A do CPTA].
Nestes termos, concede-se um prazo de 10 dias para a requerente substituir a petição formulando pedido cautelar de suspensão de eficácia de norma administrativa [cfr. art.º 112.º n.º 2 alínea a) do CPTA].
(…)».
3º) - A recorrente intentou processo cautelar requerendo “a suspensão dos efeitos do Tarifário Curbsides Aeroporto do Porto”, estabelecido pela recorrida – cfr. doc. junto com a resposta.
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O Direito:
Encontra-se sob escrutínio decisão que indeferiu liminarmente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (art. 109º do CPTA), do mesmo passo que se facultou hipótese de substituição nos termos do art.º 110º-A do CPTA.
Este meio processual pode ser usado quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º (art. 109º, nº 1, do CPTA).
«O processo de intimação pa­ra protecção de direitos, liber­dades e garan­tias é, assim, ins­tituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma vál­vu­la de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do con­tencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias.
(…)
Como salienta José Carlos Vieira de Andrade (obra citada, p. 263), o re­qui­sito da parte final do n.º 1 do artigo 109.º do CPTA é, de certo modo, pleonástico, “pois que se é indispensável uma decisão de mérito urgente para evitar a lesão do direito, então isso exclui automaticamente a admissibilidade de um processo cautelar”; na verdade, apesar de o decretamento provisório da providência também ser urgente e poder ser conseguido no prazo de 48 horas (artigo 131.º do CPTA), a sua utilização “não tem sentido quando a questão de fundo deva ser resolvida imediatamente, porque as providências cautelares, por definição, não podem ser utilizadas para obter resultados definitivos”; concluindo: “em rigor, a expres­são legal quer mostrar o carácter excepcional da intimação, confirmando a remissão para a acção normal (não urgente) daqueles casos em que, estando embora em causa o exercício de um direito, liberdade e garantia, a decisão de fundo não seja urgente – pois que eventuais perigos de lesão, mesmo que de lesões imediatas e irreversíveis, podem ser resolvidos nesses processos normais através de providências cautelares» -Ac. do Trib. Const. nº 5/2006, de 03/01/2006.
A recorrente defende inexistir providência cautelar adequada a evitar lesão.
Isto, perante um arvorado risco de perda de uma acção principal não urgente, mesmo que até com ganho de causa cautelar, importando, então, entrega de “tudo o que devia ter pago”, tendo por base a aplicação do “Regulamento de Funcionamento e Utilização dos parques de Estacionamento e das Zonas dedicadas à largada e tomada de utentes nos Aeroportos da ANA, SA”, ao incidir tarifa/taxa de forma que reputa (o termo é nosso; em sentido amplo) desconforme à legalidade, e com o que de pernicioso lhe trará para a actividade que exerce.
No que foi a “ratio decidendi” – a conformar os limites de análise, independentemente de outras questões que se pudessem ou possam vir a suscitar – o tribunal “a quo” entendeu, ao contrário da recorrente, que a situação não autoriza o uso da intimação, dada a relação de subsidiariedade que esta ocupa (exigindo não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º).
Este é um “pressuposto processual negativo, de cujo não preenchimento depende a admissibilidade do processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” – M. Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 2ª ed.ª, Almedina, 2016, pág. 332.
Sem que o tribunal “a quo”tenha incorrido em erro de julgamento.
A recorrente reivindica a necessidade que tem de “certezas” a curto prazo, evitando esforço maior que prevê não estar ao seu alcance.
Mas não vemos urgência que justifique.
O risco de perda de uma acção, revertendo na entrega de “tudo o que devia ter pago”, tanto ocorre em processo urgente, como em processo não urgente, e, de uma ou outra forma, é sempre risco que se projecta como maior ou menor pela concorrência com que a parte introduz a demanda em juízo; risco de menor hipótese se for consistentemente suportada, risco maior quanto mais se tratar de lide temerária; essa auto-responsabilidade da parte não pode ser alijada, pelo que, se a parte se tem segura das suas causas e pretensões, legítimo será supor que perspectiva menos temerosa terá.
Também não podemos esquecer que “a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser sacrificados” (M. Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 2ª ed.ª, Almedina, 2016, págs. 140/1); daí que a intimação só ocupe um lugar subsidiário, quando não se se configure como adequada tutela o meio não urgente complementado com a via cautelar.
Claro que a falta de uma decisão definitiva sobre o mérito pode importar um “periculum in mora”.
Mas esse, precisamente, é reino da tutela cautelar.
[E «A questão de saber se a adopção ou a recusa da providência envolvem o risco da constituição de uma situação de irreversibilidade fáctica, em virtude dos eventuais efeitos materiais que dela decorrem, já não contende com a fronteira entre processo urgente e tutela cautelar, mas diz apenas respeito à ponderação dos critérios de que depende a atribuição das providências cautelares» (M. Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 2ª ed.ª, Almedina, 2016, pág. 139)]
Aliás, foi até de tutela cautelar que a recorrente lançou mão face aos concretos valores de tarifário fixados!
O que, em coerência lógica, e sob o ponto de vista do que são os efeitos práticos prosseguidos (abstraindo agora de maiores discussões de relação), não deixa de abalar a consistência com que agora tão assertivamente nega possibilidade de uma providência.
É pois de manter o juízo feito, ao mérito do qual se não adequam as críticas feitas sobre o papel do tribunal e consequências, mesmo em equação de que “visto de uma perspectiva retórica, o objecto do processo é o processo do objecto (Boaventura de Sousa Santos, in “O Discurso e o Poder – Ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica” - Separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Teixeira Ribeiro, 1979 -, Coimbra, 1980, pág. 29).
*
Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Sem custas, por isenção objectiva.
Porto, 3 de Junho de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins