| Decisão Texto Integral: | O Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior vem interpor recurso jurisdicional da sentença de 18 de Outubro de 2006, que decidiu pela condenação do Ministério da Educação e do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior a possibilitar à requerente S… a realização de novo exame na disciplina de Química (código 642) no prazo de 15 dias, a contar da data da notificação da sentença e a admitirem a requerente no ingresso do Curso de Medicina, na Faculdade de Medicina, da Universidade de Coimbra, no presente ano lectivo, desde que obtenha média de classificação final igual ou superior à do último candidato admitido a este Curso e Universidade, neste ano lectivo.
Para tanto alega, em conclusão:
“ a) Nem o Decreto-Lei n.º 147-A/2006 de 31 de Julho nem o Despacho do Senhor Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006 de 1 de Agosto de 2006 foram geradores de restrição de direitos, liberdades ou garantias;
b) Assim sendo, não é aplicável in casu a previsão do art.º 18.º n.º3 da C.R.P.
c) Privilegiaram-se os factores de segurança e pressupostos de igualdade jurídica, restabelecendo-se a igualdade de oportunidades entre os candidatos da 1ª fase, desprotegidos dos seus direitos por factores externos, criados pelo próprio Estado e que lhes não eram de forma alguma imputáveis, relativamente aos da 2ª fase, em nada afectando ou minorando os direitos destes últimos.
d) A retroactividade terá o beneplácito constitucional sempre que razões de interesse geral ou de conformação social, como foi o caso, a reclamem.
e) A sentença recorrida deverá ser considerada nula nos termos da alínea d) do n.º 1 do art.º 668.º do C.P.C. por a convolação do procedimento ter acarretado uma diminuição de garantias das entidades demandadas em violação do art.º 199.º do C.P.C. tomando conhecimento de questões de que não podia decidir.
f) A petição da A. não tem um mínimo de correspondência com os requisitos essenciais da Intimação, devendo ser declarada nula a sentença nos termos da alínea d) do art.º 668.º do C.P.C.
g) O n.º 1 do art.º 76º da C.R.P. não consagra direito de estrutura análoga aos direitos, liberdades e garantias, pelo que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento.
h) O Tribunal não podia efectuar um controlo directo da constitucionalidade do Decreto-Lei n.º 147-A/2006 de 31 de Julho, pelo que a sentença é nula por força da alínea d) do n.º 1 do art.º 668º do C.P.C.
i) Houve excesso de pronúncia do tribunal ao condenar as entidades demandadas no que não era peticionado, devendo a sentença ser considerada nula nos termos da alínea e) do n.º 1 do art.º 668.º do C.P.C.
j) A A não se candidatou na 1ª fase ao curso de Medicina da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra pelo que a sentença é nula por força da alínea d) do n.º 1 do art.º 668º do C.P.C.
O Secretário de Estado da Educação também interpõe recurso da referida sentença concluindo da seguinte forma as suas alegações:
“A – O Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias.
B – Nestes termos, não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no artigo 18.º, n.º 3, da CRP.
C – A adopção destas medidas legislativas, veio permitir que fossem assegurados os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica, corolários de um Estado de Direito, visando-se precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) na 1.ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2.ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.
D – Assim sendo, considera-se que também não foram violados os artigos 2.º, 13.º, e 17.º, n.º 1, da CRP.
E – A douta sentença recorrida, ao decidir nos termos do entendimento nela perfilhado, é que ofendeu o estatuído nos artigos 18.º, n.º 3, 2.º, 13.º, e 76.º, n.º 1, da CRP.”
A recorrida conclui as suas alegações da seguinte forma:
“A – Quanto às alegações do recorrente Ministério da Educação
1 - Nos números 1 a 11 das alegações apresentadas pelo recorrente nenhuma crítica é feita ao juízo decisório constante da sentença, apenas ocorrendo uma enumeração descritiva dos motivos de facto e de direito (já conhecidos) que justificaram a decisão.
2 – O plasmado nos números 12 a 14 (no sentido de que inexiste ilegalidade, porquanto os alunos que realizaram o exame de Química na 2.ª fase tinham podido beneficiar do contacto prévio com o tipo de prova a que iriam estar sujeitos) constitui uma perfeita mistificação.
3 – Na verdade, e em primeiro lugar, porque o que motivou a repetição ilícita do exame de Química nada tinha que ver com o conhecimento antecipado ou não do tipo de prova, sendo perfeitamente evidente pela leitura do acto que as razões tinham a ver com a alegada circunstância de o ensino e preparação dos alunos de acordo com programa novo ter sido deficiente e tardio e de as notas terem sido por isso inferiores ao que era habitual – numa palavra, este motivo do acto está antes da questão do conhecimento do tipo de prova, nada tem a ver este ou irreleva-o prejudicialmente, não sendo a este respeito despiciendo relevar que a posição do Ministério da Ciência é concordante com o que vimos de alegar pelo que alegam no n.º 7 das suas alegações.
4 - Depois… no acto (apesar do seu carácter exaustivo e detalhado) nunca se falou ou tentou justificar o mesmo em razão desta circunstância, só podendo entender-se a argumentação como uma tentativa de justificação a posteriori (e como é sabido irrelevante) supostamente tendente a eliminar a ilicitude do acto.
5 – Seguidamente, porque é sabido (todos os alunos o sabem e mesmo quem elabora os exames) que quem escolhe a 2.ª fase já sabe o enunciado da 1.ª fase, mas esse conhecimento não constitui uma certeza relativamente ao tipo de exame que pode ser alterado ou mesmo dificultado no sentido de fazer alguma justiça e finalmente, se, de facto, o conhecimento do modelo de prova (modelo a que, no entendimento do recorrente, se reduz toda uma época de exames nacionais) constituísse uma vantagem tão sólida e óbvia, o que levou cerca de 20.000 alunos a precipitarem-se, livremente, no abismo da 1ª fase?
6 - Acresce que o documento junto como doc. nº 1 (em que se procede a uma suposta comparação das classificações do exame de Química dos alunos que realizaram só a 1ª fase com as dos alunos que realizaram só a 2ª fase que o recorrente Ministério da Educação leva a efeito, com o intuito de corroborar a suposta vantagem da recorrida em ter ido à 2.ª fase) se baseia apenas em meros e simplistas parâmetros descritivos como a média e a percentagem de notas inferiores a 95, sendo assim falacioso e, como tal, não permitindo tirar conclusões fidedignas.
7 - Na realidade e em rigor (e sendo indubitável que, no caso da recorrida, não estão em causa as classificações da ordem dos 95 pontos, mas as notas dos muito bons alunos que disputam as vagas do curso de Medicina), um aluno que, tendo a oportunidade de melhorar a classificação obtida no exame da 1ª fase, sem nada perder, opta por não o fazer, mostra claramente que essa classificação (quer seja elevada, média ou baixa) é suficiente para atingir os seus objectivos, não ambicionando, por isso, melhorar o seu desempenho, sendo que o mesmo não se pode dizer de um aluno que só realizou o exame da 2ª fase - … não foi por falta de ambição nem por se encontrar numa situação suficientemente confortável que fez tal opção, mas pela forma como, antecipada e irreversivelmente, organizou e planeou o seu estudo para a época de exames da 1ª e da 2ª fases.
8 - Se a referida comparação fosse pertinente para justificar possíveis posições vantajosas de uns ou de outros, poder-se-ia igualmente concluir, com base na percentagem de reprovações no conjunto dos alunos internos (1), que os alunos internos que realizaram só a primeira fase se encontravam numa posição mais vantajosa do que os que realizaram só a 2ª fase, uma vez que, segundo os dados fornecidos pelo recorrente Ministério da Educação no documento em apreço, a correspondente percentagem de reprovações foi inferior no primeiro grupo - 7% na 1.ª fase contra 10% na 2.ª fase.
9 - Mas, para além do que se vem de concluir, a verdade é que o caso da recorrida não é, de todo, comparável com os dos alunos “conformados” da 1ª fase, que optaram por não repetir o exame na 2ª fase: ao invés, a sua classificação final do 12.º ano (19 valores), bem como as suas classificações nos exames das restantes disciplinas e, em particular, da disciplina de Biologia, evidenciam um esforço e uma determinação inequívocos em cursar Medicina numa instituição de prestígio, como é o caso da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra - consequentemente, se a aluna recorrida tivesse planeado o seu calendário de exames de modo a realizar o exame de Química na 1ª fase e não tivesse obtido uma classificação confortável para atingir o seu objectivo (como se veio a verificar na 2.ª fase), ela aproveitaria, sem qualquer réstia de dúvida, essa segunda oportunidade para tentar melhorar a sua classificação.
10 - Assim, o seu caso nada tem a ver com o dos alunos que realizaram só o exame da 1.ª fase, nem tão pouco com o dos que repetiram o exame para obter aprovação à disciplina pelo contrário, o seu caso é apenas comparável com o dos alunos que, com classificações semelhantes às suas, souberam aproveitar a oportunidade de melhorar a sua nota nesta disciplina (cuja classificação, como se referiu já, influencia decisivamente o cálculo da nota de candidatura (1)) e, graças a essa melhoria, obter uma nota de candidatura suficientemente elevada para ingressar no curso em causa.
11 - Nesta senda de falta de argumentos e de pura porfia vem o Ministério argumentar, nos números 17.º a 19.º, que o interesse público exigia aquela actuação censurada - concluiremos quanto a esta matéria, como se adivinhará, o seguinte: é evidente que a sentença parte do pressuposto (ou não o discute) de que os alunos que aproveitaram a oportunidade de fazer dois exames e de aproveitar a melhor nota deles, tinham direito a isso, a questão toda é que a aluna em causa também, sob pena de ser violado o princípio da igualdade e, noutra medida, proporcionalidade, deveria ter tido esse direito.
12 - Uma vez mais o Ministério da Educação, nos números 20.º a 24.º, de uma forma absolutamente genérica, vem, servindo-se de um conjunto de acórdãos do digno Tribunal Constitucional, que escassamente cita, referir que o que é proibido são actos materialmente discriminatórios, materialmente infundados e sem qualquer justificação razoável e racional (proibição do arbítrio), sendo que, posteriormente, alega que o acto em causa visou proceder a reposição da igualdade e justiça, concluindo finalmente que o princípio da igualdade não foi violado - ou seja, mais uma vez não critica o juízo decisório que consta da sentença (repetindo-se assim, para além do que se conclui nas conclusões 22. e 23.º das presentes alegações, o que sempre se concluiu: é evidente que a sentença parte do pressuposto (ou não o discute) de que os alunos que aproveitaram a oportunidade de fazer dois exames e de aproveitar a melhor nota deles, tinham direito a isso, a questão toda é que a aluna em causa também, sob pena de ser violado o princípio da igualdade e, noutra medida, proporcionalidade, deveria ter tido esse direito).
13 - Nos números 25.º a 27.º do seu recurso, finalmente ataca (ou melhor tenta atacar) o juízo decisório com fundamento em três factos que alega (os alunos da 2.ª fase, ao contrário dos da primeira, já conheciam o tipo de enunciado; os alunos que fizeram a prova na 1.ª fase, não sabiam que teriam a oportunidade de a repetir; as notas médias e negativas dos exames da segunda fase terem sido, respectivamente, superiores e inferiores às da primeira fase), concluindo que o argumento utilizado pelo Meritíssimo Juiz a quo não terá tido a relevância que este teria pretendido, especificamente quanto às razões de stress adiantadas:
i. quanto à primeira razão já concluímos supra;
ii. quanto à segunda, a mesma é perfeitamente espúria para o que de discute, pelo que, à míngua de não ter sido referida a razão de pertinência desta argumentação no sentido de infirmar o juízo decisório, só se pode concluir que o mesmo se passou com a aluna recorrida que só após a prolação da sentença é que soube que iria fazer outro exame: verdade de facto é só uma e essa é que os alunos que repetiram o exame, repetiram-no, tendo assim duas hipóteses de convocar a melhor nota enquanto que a recorrida não teve essa segunda oportunidade!
iii. quanto à terceira razão, o facto de existirem eventualmente melhores notas e menos negativas na 2.ª fase pode ser explicado por um sem número de razões, que não tolhem, nem um pouco, as razões que o Meritíssimo Juiz, recorrendo à experiência das coisas e à normalidade, teceu (sendo inequívoco que, por regra, quem tem duas hipóteses tem mais hipóteses de obter o que pretende (é a chamada lei das probabilidades…) e, por isso, sobretudo num universo de alunos em que não se coloca a hipótese da nota negativa (recorde-se que estamos a falar de medicina, onde as médias são elevadíssimas e estamos a falar de alunos com hipóteses de entrarem neste curso pois os outros não interessam em termos de legitimidade) e em que são elementos sobretudo de natureza subjectiva que, na maioria dos casos, determinam as décimas a mais que dão a entrada neste curso).
14 - Nos números 28 a 31 o Ministério vem dizer que fez o que devia fazer em ordem a suprir as consequências negativas dos programas novos - o desacerto destas alegações é de tal forma ostensivo que nem sequer se recordou que, na sua tese mistificatória, bastaria que tivesse publicado um enunciado-regra ou tipo 15 dias antes dos exames para que, supostamente, nenhum problema sério pudesse ser razoavelmente suscitado!
15 - Ficando nós a saber que para o Ministério da Educação as situações se resolvem com regras retroactivas…. (cfr. pronúncia do digno Provedor de Justiça junta como doc. n.º 8 ao ri.) e assim se compreendendo a brutal contradição entre o alegado nos arts. 28.º e 30.º das alegações apresentadas.
16- Decisivamente, deve a (mistificadora e falaciosa) argumentação despendida pelo recorrente naufragar.
B – Quanto às alegações do recorrente Ministério da Ciência
17 - Transcrevendo na íntegra toda a sua contestação, eliminando apenas os últimos artigos que dela constavam, vem o recorrente Ministério da Ciência, nos artigos 1.º a 11.º das suas alegações, explanar-se numa realidade errónea, mistificadora e adiantada sem qualquer pudor, aí se dizendo, sem explicação factual circunstanciada e, sobretudo, séria, como se exigiria, que as razões que motivaram o acto só se verificavam na 1.ª fase e não na 2.ª fase.
18 - Isto é falso! Constituindo tal uma falsidade descarada que o Tribunal não pode e não deve deixar passar incólume - os novos programas tanto valiam para os alunos da 1.ª fase, como para os alunos da 2.ª fase!; foram tardiamente aprovados tanto para os alunos da 1.ª fase como para os da 2.ª fase; as dificuldades de adaptação dos manuais e dos próprios docentes às novas exigências foram as mesmas, como é notório e nos escusa explicação; procedimento de exames foi o mesmo para os alunos da 1.ª fase como para os da 2.ª fase, como é notório e de igual modo nos escusa explicação.
19 - É incrível como o Ministério da Ciência se atreve a vir a este Tribunal mistificar.
20 - Ou seja, sendo a situação de facto a mesma e o tratamento diferente, é manifesto o acerto da sentença recorrida ou, pelo menos, o que se refere nesta sede, semelhantes alegações não constituem um ataque (sério) ao juízo decisório.
21 - Nos números 12.º a 17.º das alegações do recorrente diz-se que o DL. n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, não é inconstitucional, na medida em que não possui cariz restritivo de direitos - justifica-se a afirmação alegando-se que este acto normativo se aplicou a relações duradouras por força de considerações de boa fé e igualdade de oportunidades (n.ºs 13.º e 14.º das alegações), adiantando-se ainda que aos interesses dos indivíduos na estabilidade se contrapõe outro que é o da transformação e da adaptação a novas necessidades e concepções sociais mesmo à custa de expectativas fundados no anterior direito.
22 – Mas…ninguém disse o contrário… o que foi dito na sentença recorrida foi que essa aplicação deveria ter abrangido também os alunos da 2.ª fase e, assim, os interesses da recorrida e que a não consideração destes mesmos interesses é que importaria a ilegalidade agravada – ou seja, a aplicação singela das novas regras a meio do jogo apenas a uma parte dos alunos e não a outros criava uma situação de intolerável desigualdade de oportunidades, de violação da confiança e de afronta à proporcionalidade.
23 - Ora, quanto a este aspecto fundamental, nem uma palavra em jeito de censura nas alegações, nem uma só, é tecida, não se atacando, por isso, o juízo decisório contido na sentença recorrida, citando-se a este respeito o Acórdão do digno Tribunal Constitucional n.º 156/95, de 15 de Março de 1995 (apud douto parecer do CC da PGR n.º PGRP00002231, de 27-02-2003) que expressa entendimento idêntico ao que a sentença recorrida perfilhou – cfr. sentença recorrida a fls. 20 e supra transcrita nas alegações.
24 - Nos números 18.º a 19.º das suas alegações, o Ministério da Ciência, relativamente à violação do princípio da igualdade vem repetir, como o seu congénere da Educação, o teor do acórdão do digno Tribunal Constitucional de 11/02/98 publicado em 26/3/98, dizendo que foi por razões de igualdade, face à anormalidade, que assim legislou - como já se concluiu antes a outro respeito: é evidente que a sentença recorrida parte do pressuposto (ou não o discute) de que os alunos que aproveitaram a oportunidade de fazer dois exames e de aproveitar a melhor nota deles, tinham direito a isso, a questão toda é que a aluna em causa também, sob pena de ser violado o princípio da igualdade e, noutra medida, proporcionalidade e confiança, deveria ter tido esse direito.
25 - No que toca às alegações contidas nos números 20.º a 25.º dir-se-á, em primeiro, que é absolutamente evidente, claro e incontroverso que o stress inicial que os alunos da primeira fase tiveram quando realizaram o seu exame é irrelevante, o stress a que o Meritíssimo Juiz a quo se referiu, a tranquilidade a que o mesmo se reportava, era a do segundo exame – ou seja, os alunos que vão, digamos assim, fazer um segundo exame e subir nota estão muito mais tranquilos - sobretudo quando são bons alunos, como é o caso daqueles, em que se insere a recorrida, que com o mínimo de hipóteses pretendem cursar Medicina.
26 - Quanto ao argumento utilizado pelo recorrente em terceiro lugar (o segundo já foi carreado para as conclusões), quando afirma que a aluna, ao ter feito o exame na 2.ª fase, teve mais tempo para estudar, alegue-se que o mesmo é irrelevante, sendo até um argumento fraquíssimo, pois que isso resulta de um planeamento que todos os alunos fazem por pessoalíssimas razões – veja-se, para não nos explanarmos em evidências, que os alunos que fizeram Química na 2.ª fase tiveram à outra disciplina “nuclear”, menos tempo para estudar…esquecendo-se o recorrente, propositada e conscientemente, que a recorrida fez, como decorre de lei, exame a Português, F.P.S.; Matemática; Biologia; Psicologia; Introdução às Tecnologias de Informática e Química.
27 - Sendo que nada se conclui relativamente ao que é dito, em jeito de perda de Norte nos números 24 e 25.º das alegações, na medida em que isso já foi alegado e até por nós rebatido, relembrando-se apenas que este tipo de beneplácitos tem sido uma actuação constante por parte do Ministério da Educação, como bem referiu o digno Provedor de Justiça (cfr. doc. n.º 8 junto com o ri.) - são, aliás e assim, factos desta jaez que levaram o Sr. Presidente da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior (CNAES), em entrevista ao jornal Expresso e confrontado com a decisão recorrida, a comentar que «Previa que isto ia acontecer», acrescentando que «não é a primeira vez que se criam vagas adicionais por erros ou omissões».
28 – Se bem se leu o requerimento de interposição de recurso jurisdicional para este digno Tribunal, interessa concluir, quanto à convolação, que o recorrente Ministério da Ciência não recorreu desta decisão - nesta fase só nos interessa, independentemente do mais que se dirá, alegar que o requerimento de recurso se refere apenas ao conteúdo da douta sentença proferida e a nada mais: não se refere, mormente, à decisão judicial que resolveu convolar o presente processo (despacho convolatório de fls. 156), sendo esta uma questão que obsta a que se conheça de todas as críticas que são dirigidas à convolação do processo, especificamente as que são tecidas nos números 26.º a 44.º das alegações (ambos os números incluídos).
29 - O despacho convolatório, notificado que foi ao recorrente em 22/09/2006 sem que dele tenha sido interposto recurso jurisdicional, encontra-se, independentemente do que se vem de concluir, estabilizado na ordem jurídica e, por conseguinte, ao abrigo de qualquer juízo de censura que neste sentido lhe possa ser tecido, pelo que, se o recorrente discordava da bondade decisória que entretecia o sobredito despacho, revestido que está de força de caso julgado formal, em virtude de entender que o mesmo encerrava a prática de um acto que apenas incumbia à recorrida e não ao Tribunal e, nesta medida, por lei não permitido, contra ele deveria ter reagido, não lhe sendo lícito colocá-lo agora em crise - cfr. arts. 201.º, 672.º e 685.º do CPC.
30 - Refira-se, aliás e a este propósito, que não se compreende a razão pela qual o recorrente esgrime a arguição em apreço, uma vez que jamais suscitou qualquer questão ou teceu algum considerando, muito menos de discórdia, atinente ao despacho convolatório.
31 – É, pois e assim que, interpretando segundo critérios de boa fé o comportamento assumido pelo recorrente ao longo de todo o processo, que sempre se pautou por não contestar a convolação operada, mesmo quando foi expressamente notificado para se pronunciar sobre a mesma, alternativa não resta senão qualificar esse mesmo comportamento como significante de um acatamento do conteúdo do despacho e suas inerentes implicações, razão pela qual também, ao ter aceite (ainda que tacitamente) o conteúdo decisório do despacho convolatório, a possibilidade de recorrer do mesmo se encontra, nos termos e ao abrigo do art. 681.º, n.º 2 do CPC, precludida – vide, a este propósito, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1984, pág. 279 e seguintes.
32 – Sendo ademais perfeitamente admissível que o Tribunal, constatando o uso de uma forma processual inadequada ao pedido formulado, promova a adequação do processado à forma estabelecida na lei, dessa nulidade (erro na forma do processo) podendo o Meritíssimo Juiz conhecer oficiosamente no despacho saneador, se antes a não tiver apreciado ou, «se não houver despacho saneador», «até à sentença final» - (cfr. arts. 7.º e 88.º do CPTA e 199.º, 202.º, 106.º, n.º 2, 265.º e 265.º-A do CPC; José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume 1.º, Coimbra Editora, 1999, pág. 342 e ss., Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime Do Processo Nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição, Almedina, pág. 275, Ana Sofia Firmino, A Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, apud Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo, sob a coordenação de Vasco Pereira da Silva, Lisboa 2005, pág. 440 e seguintes e, na jurisprudência e a título meramente exemplificativo, douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 8 de 2006, proferido no âmbito do processo n.º 4926/2006-8, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Ferreira de Almeida).
33 – Acresce que (para além de, como supra se concluiu, não se poder discutir o acerto do despacho judicial de flls. 156) não se descortinam quais «as garantias» que alegadamente foram diminuídas e quais os motivos concretos pelos quais se entende nesse sentido, pela simples razão de que o recorrente Ministério da Ciência não os alegou e muito menos concretizou, antes se limitando a arguir a invalidade da sentença recorrida pela designação plasmada na lei («diminuição das garantias do réu») - tudo quando é sobre si que impende o ónus legal de alegar os factos integradores da nulidade da sentença que invoca, pelo que, tendo o mesmo sido incumprido, deve o recurso interposto ser julgado deserto ou seja, a alegação feita pelo recorrente equivale a falta de alegação (cfr. art. 690.º do CPC e, na jurisprudência, douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11/02/99, proferido no âmbito do processo n.º 038451, em que foi relator o Ilustre Juiz Conselheiro Macedo de Almeida; douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 07/07/2005, proferido no âmbito do processo n.º 00132/05, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Oliveira de Sousa; douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 27/01/2005, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Fonseca da Paz e douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27/01/94, proferido no âmbito do processo n.º 006603, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Silva Paixão).
34 - Mas, não obstante o que se vem de concluir, a verdade é que as garantias de defesa do recorrente nunca foram sequer, como palmarmente o não foram, beliscadas - dir-se-á que essa é a conclusão se se atender:
i. ao facto de o recorrente jamais ter manifestado qualquer dificuldade imbricada com a forma processual em causa, tendo contestado de fundo e em toda a sua plenitude a argumentação despendida pela recorrida;
ii. depois, pelo facto de, atenta a «nova» forma processual e em cumprimento do princípio do contraditório, lhe ter sido concedida oportunidade para contestar novamente a matéria desenhada pela aluna;
iii. ainda e sobretudo, porque nessa sua contestação o recorrente Ministério da Ciência nunca invocou qualquer excepção derivada da «nova» forma processual, tendo configurado a sua defesa de forma precisamente idêntica à que inicialmente havia deduzido, mas desta feita acrescentando-lhe novos factos em nada relacionados com aquela matéria e que ao tempo não conhecia, invocando até a inutilidade superveniente da lide.
35 - Excepcional argumento este a que a apela o recorrente de que as suas garantias de defesa, face à mesmíssima realidade (o articulado inicial) e relativamente à qual pôde contrariar integralmente e por duas vezes, foram diminuídas…assim se compreendendo a motivação pela qual nem um fundamento alega para suportar a mera reprodução que faz da lei…
36 - Sendo certo que ao Juiz se encontra vedada a possibilidade de se ocupar de questões que as partes não tenham suscitado (não podendo, nesta medida, conhecer de causas de pedir não invocadas ou de excepções inseridas na exclusiva disponibilidade das partes), esta proibição legal já não vale quando a lei o permitir ou quando se impuser o seu conhecimento oficioso, o que é o caso dos presentes autos, uma vez que, como se concluiu já, estando em causa a nulidade decorrente de erro na forma do processo, o Meritíssimo Juiz a quo podia e devia conhecer oficiosamente da mesma, pelo que deve improceder a alegada afronta ao princípio do dispositivo, na sua vertente de conformação objectiva da instância - cfr. art. 660.º do CPC e A. e ob. cit., pág. 6.
37 – A alegação de que os pressupostos constantes do art. 109.º do CPTA se não encontram preenchidos, porque pretende contestar o despacho judicial de fls. 156, ignorando, a vários passos, a estabilização e a força de caso julgado, timbre de indiscutibilidade de toda a decisão judicial transitada em julgado, é perfeitamente espúria e insusceptível de ser ponderada nesta sede.
38 – Essa alegação, aliás, é desenhada de forma genérica e até incongruente, não se indicando os fundamentos pelos quais se entende que a sentença recorrida deve ser considerada nula (com efeito, em vez de indicar de forma clara e concisa as razões pelas quais se entende que o ri. não preenche os requisitos específicos do art. 109.º e em que medida é que a decisão jurisdicional omitiu o seu conhecimento ou foi para além do que devia conhecer, reduz-se a enunciar quais os pressupostos de que depende a aplicação do sobredito meio processual para seguidamente concluir nos mesmos termos em que inicialmente coloca a questão: «A pi. não reúne os requisitos da intimação. Os requisitos da intimação são a, b e c. A pi. não reúne os requisitos da intimação»), pelo que deve o recurso jurisdicional interposto pelo recorrente no que a esta matéria diz respeito (cfr. arts. 32.º a 36.º das doutas alegações) ser rejeitado (cfr. art. 690.º, n.º 4 do CPC).
39 – Pese embora nunca o recorrente tenha colocado em causa que o direito/garantia que a recorrida invoca não possui consagração constitucional ou ainda que o mesmo não possui natureza análoga a um direito fundamental, tendo sempre partido desse pressuposto para daí extrair outras conclusões, a verdade é que não só a decisão judicial justifica clara e expressamente os motivos pelos quais entende nesse sentido, como o seu julgamento é materialmente acertado, assim entendendo também os contenciosos francês e alemão – cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, pág. 122-123; 735, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª Edição, revista e ampliada, 1.º Volume, Coimbra Editora, pág. 149 – 151, 363 – 368, 372-373, vide também a este propósito, Carla Amado Gomes, Intimação para protecção de que direitos, liberdades e garantias?, Cadernos de Justiça Administrativa n.º 50, pág. 41 e seguintes, Ana Sofia Firmino, op. cit.,págs. 368, 375, 409 e António Francisco de Sousa, O Controlo Jurisdicional da Discricionariedade e das Decisões de Valoração e Prognose, pág. 408-410, in O Debate Universitário (Trabalhos Preparatórios), Volume I, Ministério da Justiça, Coimbra Editora, 2003.
40 - Não obstante o recorrente Ministério da Ciência se ter olvidado de atacar judicialmente e de assim se não poder valorar o mesmo, nos termos do art. 684.º, n.º 4 do CPC, o segundo dos sub-requisitos que entretece o primeiro pressuposto de aplicação do art. 109.º, o qual foi objecto de ponderação por parte da sentença recorrida, não só o mesmo se verifica (na verdade, e por um lado, se a recorrida intentasse um processo principal de natureza não urgente, quando no mesmo fosse proferida decisão de mérito transitada em julgado, a pretensão deduzida pela recorrida encontrar-se-ia despida de qualquer utilidade atento o lapso de tempo entretanto decorrido (entendido este conceito de «tempo útil» como correlacionado com o facto de a recorrida não poder voltar a exercer o direito cuja efectividade está comprometida com um resultado equivalente): o mais certo seria ingressar no curso pretendido pela processo de candidaturas normal do que através da peticionada resolução judicial e, por outro lado, mesmo que fosse decretada uma providência cautelar que permitisse a frequência condicionada da recorrida, para além da inerente instabilidade, sempre a decisão final a proferir no processo principal não urgente demoraria demasiado tempo, incompatível com a estabilidade que se impõe na frequência de um curso superior)
41 - como a decisão impugnada não foi tomada de forma descontextualizada, antes tendo, como resulta palmarmente da mesma, ponderado os interesses em causa, de molde a não impor um sacrifício intolerável nem ao interesse público geral, nem aos direitos da mesma natureza das demais pessoas (cfr. sentença a fls. 24, sendo que a criação de vaga adicional não contende pura e simplesmente, como diz expressamente a lei, com terceiros).
42 - A verificação do preenchimento do requisito não ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal, seja comum ou especial, não pode ter lugar, uma vez que foi exactamente com base nele que foi determinada a convolação dos autos corporizada no estabilizado despacho de fls. 156, sendo que, talvez por esta ordem de motivação, o recorrente se tenha olvidado de necessariamente levar este alegado erro de julgamento para as suas conclusões, as quais delimitam o objecto do recurso que, também por este fundamento, não pode ser conhecido – cfr. arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 do CPC.
43 – Porém, a verdade é que ainda que o sobredito despacho não tivesse estabilizado na ordem jurídica, nas dimensões a que nos reportámos, sempre estaria verificado o nexo de subsidiariedade, alicerçado na insuficiência ou impossibilidade, entre a intimação e o decretamento provisório de uma providência cautelar – em suporte do correcto julgamento recorrido, Ana Sofia Firmino, op. cit., pág. 424 e 426-429, em estreita consonância com Isabel Celeste Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e estrutura), pág. 76) e com o douto aresto proferido pelo digno Tribunal Central Administrativo Norte de 26/10/2006, proferido no âmbito do processo n.º 00589/06, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Medeiros de Carvalho.
44 - De resto, e em bom rigor, conclua-se que não se compreende o que pretende o recorrente com a argumentação que tece quanto a esta matéria, porquanto jamais seria absolvido da instância ou veria esta extinta: teria sempre que ser judicialmente confrontado com a desastrosa e prejudicial actuação que encetou – vide douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06/04/2006, proferido no âmbito do processo n.º 035/06, em que foi relator o Ilustre Juiz Conselheiro Madeira dos Santos e, no mesmo sentido, e como se concluiu oportunamente a propósito da admissibilidade da convolação oficiosa, Mário Aroso de Almeida e Ana Sofia Firmino, op. e páginas citadas.
45 - O que a sentença recorrida faz é avaliar se o direito, liberdade ou garantia invocado pela recorrida foi efectivamente lesado pelos despachos administrativos e pela alteração legislativa que esta invoca, visando (o que se alega à inglesa) encontrar um remédio para esta situação de ilegalidade agravada, nunca tendo procedido à declaração de nulidade ou à anulação daqueles nem, bem assim, à declaração de inconstitucionalidade da alteração legislativa e consequente desaplicação daquela norma ao caso concreto, pelo que improcede manifestamente a invalidade assacada - veja-se, aliás e no mesmo sentido, a douta sentença proferida no âmbito do processo 683/06 junta como doc. n.º 2.
46 – Tendo-se, aliás, dúvidas sobre se o Ministério compreende ou não ou ainda se aceita ou não a legalidade e plena existência do meio processual de que tratamos, onde sempre se aplica a essência do direito constitucional que são os direitos fundamentais, querendo assim parecer que aquele Ministério olha para o processo de intimação como algo que, sempre que é utilizado, implica um controlo directo da constitucionalidade e uma violação da proibição de apreciação de actos de natureza política e legislativa.
47 - Sendo que, talvez por isso mesmo, o recorrente tenha desistido de apelar a este argumento, e inerente e suposta nulidade, no recurso jurisdicional que interpôs da sentença proferida no processo n.º 683/06 e que versa sobre uma situação inteiramente idêntica à presente.
48 – Entende o recorrente Ministério da Ciência que o Tribunal se deveria ter ficado por permitir a realização do exame à recorrida, pelo que, não pondo em causa esse julgamento, defende que se condenou bem para além do que havia sido pedido.
49 - Sucede, todavia, que a recorrida, logicamente, não se limitou nunca a pedir a realização de um exame – que efeito útil, que vantagem teria, pergunta-se, prestar prova se, em caso de obter a classificação necessária para o efeito, não poderia fazer uso dela para ingressar no curso pretendido?
50 – É por demais óbvio que se têm que retirar as consequências dessa prestação de prova, como, aliás, a aluna recorrida retirou e levou ao pedido e das duas uma: com essa nota candidatar-se-ia ao curso de medicina na 1.ª fase de candidaturas (momento em que existem diversíssimas vagas, sendo que na 2.ª fase, como se sabe e de facto mais uma vez sucedeu este ano, as vagas neste curso se encontram totalmente preenchidas) ou, com essa nota, naturalmente obediente às classificações legalmente exigidas, ingressaria no curso através de criação de vaga adicional.
51 - E quanto a este último pedido não se alegue que o mesmo não compreendia a realização de um exame e de uma nota satisfatória para o efeito: é que até, como resulta da lei, o ingresso no curso de medicina através de vaga adicional pressupõe, necessariamente, que o interessado, in casu a recorrida, tenha tido nota suficiente para ser colocada no estabelecimento em que não foi colocada ou em que deveria estar colocada (cfr. art. 61.º do Regulamento do Concurso Nacional de Acesso e Ingresso no Ensino Superior Público para a Matrícula e Inscrição no Ano lectivo 200/2007), nota que, naturalmente, se obtém através da realização de um exame, caso contrário estar-se-ia a prever uma forma de ingressar no ensino superior sem mais: sem prestação de provas, sem nota suficiente para frequentar determinado curso, enfim, sem qualquer procedimento concursal para tanto.
52 - Ora, ao determinar-se judicialmente que a recorrida preste prova e, caso obtenha média idêntica ou superior à do último colocado em medicina, ingresse nesse curso em vaga adicional, mais não se faz do que impor-se a conduta peticionada em alternativa (alínea b), conduta essa que a recorrida pediu ao Tribunal para o caso de, entretanto, não ser decretado provisoriamente o peticionado na alínea a) (que pressupunha, naturalmente, a suspensão do procedimento de candidaturas) – e ainda bem que assim o fez, porquanto, à data em que foi proferida douta sentença, e uma vez que se tinha decidido não decretar provisoriamente esse pedido, já o processo de candidaturas tinha decorrido há muito.
53 - Numa palavra, qualquer dos pedidos que a recorrida formulou satisfazia a sua pretensão – asserção que resulta, desde logo, da própria definição de pedidos alternativos, nos quais existe a possibilidade de se escolher um deles, dada a equivalência das prestações pretendidas - , pedidos esses cuja efectivação dependiam ambos, e como se viu, da realização de exame e consequente classificação satisfatória a fim de frequentar o curso pretendido.
54– Existindo assim uma adequação perfeita entre o pedido e a sentença e jamais uma condenação ultra petitum, diremos apenas, para terminar, que não só o novo Juiz do contencioso administrativo assume um amplo poder de decisão (vide Vieira de Andrade, A Tutela Cautelar, in CJA n.º 34, pág. 50, Ana Sofia Firmino, op. cit., pág. 446 e José Pacheco de Amorim, in O Debate Universitário, Trabalhos Preparatórios, pág. 480-481) como a condenação nas condutas em apreço era inclusivamente prevista por parte do recorrente ("Previa que isto ia acontecer", declarou ao EXPRESSO Virgílio Meira Soares, presidente da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior (CNAES), acrescentando que "não é a primeira vez que se criam vagas adicionais por erros ou omissões”).
55 - Sendo facto assente que a recorrida não se candidatou ao curso de Medicina na Faculdade de Medicina na Universidade de Coimbra, nunca tendo referido isto mesmo, desconhece-se, porque não alegado, qual a relevância lógica ou jurídica que possui este argumento:
i. é que, como o recorrente sabe perfeitamente, a aluna recorrida não se candidatou ao curso de Medicina da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, na medida em que, regulamentarmente, estava impedida de o fazer (este estabelecimento de ensino exige, para a candidatura, uma classificação mínima de 14 valores às disciplinas de Biologia e Química, específicas para este curso: cfr. Regulamento de Acesso e de Ingresso no Ensino Superior Público para o ano lectivo de 2006/2007);
ii. sendo que, se assim tivesse agido, teria perdido uma hipótese de candidatura a outro curso, diminuindo as possibilidades de ingresso no ensino superior.
iii. para além do mais, de que adiantaria ainda assim à recorrida candidatar-se a esse curso se, atenta a média com que ficou e não obstante ser muito elevada, sabia de antemão que não iria ser colocada? Devia tê-lo feito para vincar ad absurdum que queria Medicina?
56 - É ainda que, se o recorrente pretende colocar a dúvida sobre esta pretensão – que jamais colocou ao longo de todo o processo em que muito interviu - deveria atentar no que se alegou e provou documentalmente: a recorrida inscreveu-se em Ciências Farmacêuticas sob reserva facto que, entre o mais, atesta indubitavelmente que jamais, por jamais, a mesma se conformou com o seu não ingresso em medicina.
57 - E, sobretudo, deveria impugnar a matéria de facto dada como provada pelo digno Tribunal recorrido (cfr. pontos 1 e 6 da Matéria Assente), indicando quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os específicos meios probatórios que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados que impunham decisão diversa da proferida.
58 - Motivo pelo qual deve o recurso jurisdicional interposto quanto a esta matéria ser rejeitado - cfr. art. 690.º-A do CPC.
59 - Sendo inequívoco que um Juiz do foro administrativo pode condenar a Administração a admitir um aluno numa escola ou universidade - cfr., a título meramente exemplificativo, Mário Aroso de Almeida, op. cit., pág. 289.
60 – Relativamente ao desrespeito pelo âmbito subjectivo, desconhece-se de igual modo, porque não indicado, qual o vício de que enferma a sentença recorrida e, bem assim, a razão pela qual não foi esta motivação levada às conclusões.
61 - Nestes moldes, deve o recurso jurisdicional interposto quanto a esta matéria ser rejeitado, nos termos e ao abrigo do estatuído no art. 690.º do CPC.
62 – Recurso que, de resto, sempre improcederia: na realidade, não só as decisões dos Tribunais, órgão de soberania independente com competência para administrar a justiça em nome de todos nós, são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas, prevalecendo, como bem refere a douta sentença recorrida, sobre as de quaisquer outras autoridades (cfr. arts. 202.º, 203.º e 205.º da CRP), como vigora no contencioso administrativo o princípio da plena jurisdição dos Tribunais administrativos, dotados que estão de todos os poderes necessários ao cabal desempenho do exercício da função judicial, assistindo-lhes o poder de promoverem a execução forçada das suas decisões (cfr. arts. 1.º e 3.º do CPTA), podendo requerer a colaboração de terceiros para o efeito (art. 167.º, n.º 3 do CPTA).”
O MP apôs o seu visto.
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Cumpre decidir, sem vistos.
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FACTOS (com interesse para a causa e fixados em 1ª instância)
1. A requerente S… terminou o ensino secundário e realizou os exames de âmbito nacional nas disciplinas terminais do 12º-. Ano de escolaridade (equivalentes a provas de ingresso para acesso ao ensino superior público) tendo decidido repartir a realização desses exames finais pelas duas fases, de molde a garantir mais tempo para estudo nas disciplinas conducentes ao ingresso no curso de Medicina.
2. De acordo com essa sua programação, realizou a prova de Biologia na 1ª-. fase, onde obteve a classificação de 18 valores e a prova de Química na 2ª-. fase, obtendo a classificação de 12,9 valores, o que lhe permitiu a candidatura ao ensino superior na 1º-. fase de candidaturas.
3. Em 13 de Julho de 2006, o Secretário de Estado da Educação (SEE) proferiu o “DESPACHO INTERNO Nº-. 2-SEE/2006”, que constitui fls. 118 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
4. Na sequência desse despacho do SEE, a Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior tomou a deliberação nº-. 6/2006, de 14 de Julho de 2006, que constitui fls. 119 e 120 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
5. Publicado no DR nº-. 146 – Suplemento -, o Dec. Lei 147-A/2006, de 31 de Julho, o Secretário de Estado da Educação, proferiu o Despacho n.º 16 078-A/2006, que refere:
“Considerando o meu despacho interno n.º 2-SEE/2006, de 13 de Julho;
Considerando que os exames de Química (código 642) e de Física (código 615), integrados na 1.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do presente ano lectivo, se referem a disciplinas com programas novos que introduziram rupturas com a experiência anterior;
Considerando que tais programas foram tardiamente aprovados, implicando dificuldades significativas na adaptação dos manuais escolares e dos próprios docentes às novas exigências;
Considerando que aquelas duas disciplinas, sendo anuais, foram sujeitas a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar de experiência anterior e para o qual não foi assegurada adequada preparação;
Considerando que os resultados nos exames de Química (código 642) e Física (código 615) apresentaram valores médios muito inferiores aos verificados em anos anteriores nas mesmas disciplinas;
Considerando que tais resultados, ao contrário do que habitualmente sucede, implicariam este ano excluir liminarmente 80% dos alunos de Química e 67% dos alunos de Física da possibilidade de concorrerem a cursos do ensino superior em que os exames dessas disciplinas constituem provas de ingresso;
Considerando que, não tendo sido apurados erros técnicos ou científicos nas provas, nem irregularidades no procedimento respectivo, há fortes motivos para atribuir ao excepcional conjunto de circunstâncias acima descrito a principal responsabilidade pelos resultados anormalmente baixos que se verificaram este ano naquelas disciplinas;
Considerando, assim, que os resultados verificados no processo de avaliação comprovam que as referidas circunstâncias excepcionais implicaram, efectivamente, um grave prejuízo para os alunos, com reflexo nas condições de sucesso das suas candidaturas ao ensino superior;
Considerando, em particular, que o circunstancialismo excepcional causador desta situação não é, de modo algum, da responsabilidade dos alunos que se apresentaram a exame;
Considerando, ainda, a anormal discrepância entre aqueles resultados e o quadro de resultados obtidos nos exames de Química (código 142) e Física (código 115) pelos alunos abrangidos pelos programas curriculares antigos;
Considerando, consequentemente, que os alunos que fizeram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) foram colocados, por razões que lhes não são imputáveis, numa situação de objectiva e manifesta desvantagem, que ofende gravemente o princípio da igualdade das candidaturas no concurso de acesso e ingresso no ensino superior;
Considerando, por outro lado, que a situação verificada nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) não é igual à que se verificou em qualquer das outras disciplinas;
Considerando, em particular, que nas únicas outras duas disciplinas anuais que tiveram exames inicialmente não previstos, Biologia e Geologia, os resultados se mostraram em linha com o histórico, revelando que aí as dificuldades de adaptação aos programas novos e respectivos exames não tiveram nem intensidade, nem consequências semelhantes;
Em face de toda a situação excepcional descrita;
Considerando que se verificou no processo de avaliação referente aos exames de Química (código 642) e Física (código 615) um conjunto de circunstâncias excepcionais susceptíveis de prejudicar gravemente estes candidatos ao ensino superior e de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas;
Considerando que, para minimizar os prejuízos injustamente causados a estes candidatos e para salvaguardar o princípio da igualdade entre candidaturas, importa permitir, excepcionalmente, que os candidatos que na 1.ª fase dos exames nacionais realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) possam, já na 1.ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior, utilizar a classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2.ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo;
Considerando, finalmente, que, para efeitos da 1.ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior deste ano, está assegurado, pelo disposto no artigo 5.º da deliberação n.º 7/2006, da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior, de 26 de Julho, que relevando tais classificações da 2.ª fase dos exames nacionais para a classificação final do ensino secundário, relevam também, na mesma fase do concurso, como classificação das provas de ingresso previstas:
Ao abrigo da alínea c) do n.º 2 do artigo 42.º do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, e da alínea b) do n.º 1.1 do despacho n.º 11 529/2005 (2.ª série), de 29 de Abril, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 99, de 23 de Maio de 2005, determina-se o seguinte:
No presente ano, em razão de circunstâncias que gravemente prejudicaram os candidatos e puseram em causa o princípio da igualdade entre candidaturas na 1.ª fase dos concursos a que se refere o capítulo V do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.os 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, é permitida, excepcionalmente, aos candidatos que na 1.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2.ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo”.
6. Tendo a requerente apresentado candidatura “sob reserva” ao Concurso Nacional de Acesso 2006 ao Ensino Superior – 1ª-. fase -, nos termos de fls. 363 e 364 dos autos, foi colocada na Universidade de Coimbra – Faculdade de Farmácia -, Curso de Ciências Farmacêuticas (cfr. fls. 302 dos autos).
Acrescentam-se os seguintes factos à matéria de facto supra fixada:
- A aluna em causa fez o exame e obteve a classificação de 19,8 valores.
- a média do exame de química da 1ª fase foi de 6,9 valores e a média da 2ª fase foi de 8,8 valores. (www.dgidc.min-edu.pt/jneweb/estat/ES 1(2)fase.pdf aqui dado por rep.).
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QUESTÕES QUE IMPORTA DECIDIR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.os 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA , sem esquecer que , nos termos do disposto no art. 149º do CPTA , ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide sempre do objecto da causa de facto e de direito.
Pelo que são as seguintes as questões a decidir:
_ NULIDADE DE SENTENÇA nos termos da alínea d) do nº1 do art. 668º do CPC com os seguintes fundamentos:
_ por a convolação do procedimento ter acarretado uma diminuição de garantias das entidades demandadas em violação do Art.º 199.º do C.P.C. tomando conhecimento de questões de que não podia decidir.
_ por a petição da A. não ter um mínimo de correspondência com os requisitos essenciais da Intimação.
_ por o tribunal não poder efectuar um controlo directo da constitucionalidade do Decreto-Lei n.º 147-A/2006 de 31 de Julho
_ por a A não se ter candidatado na 1ª fase ao curso de Medicina da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra pelo que a sentença é nula por força da alínea d) do n.º 1 do Art.º 668.º do C.P.C. . _ NULIDADE por excesso de pronúncia do Tribunal nos termos da alínea e) do n.º 1 do Art.º 668.º do C.P.C. ao condenar as entidades demandadas no que não era peticionado.
_ VIOLAÇÃO dos arts º 18.º n.º3 da C.R.P. e 76.º nº1 da C.R.P.
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O DIREITO
NULIDADE DE SENTENÇA nos termos da alínea d) do nº1 do art. 668º do CPC.
Nos termos do art. 668º nº 1 al. d) do CPC é nula a sentença:
“... d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Esta nulidade prevista na alínea d) do art. 668º do CPC invocada pelo recorrente está intimamente ligada com o art. 660ºnº2 do CPC que dispõe que “ o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cujas decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.E, qual o sentido da palavra “ questões”? Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há distinguir “ questões “ de “ razões “ (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou acórdão.
Efectivamente, quando as partes põem ao Tribunal determinada questão, socorrem-se de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; ora o que releva é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos os razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.
De qualquer forma é certo que ao Juiz se encontra vedada a possibilidade de se ocupar de questões que as partes não tenham suscitado, não podendo, nesta medida, conhecer de causas de pedir não invocadas ou de excepções inseridas na exclusiva disponibilidade das partes.
Porém, em conformidade com o preceituado no art. 660.º do CPC, esta proibição legal já não vale quando a lei o permitir ou quando se impuser o seu conhecimento oficioso, o que é o caso dos presentes autos, uma vez que, estando em causa a nulidade decorrente de erro na forma do processo, o Meritíssimo Juiz a quo podia e devia conhecer oficiosamente da mesma.
Alega o recorrente Ministério da Ciência que a sentença recorrida é nula nos termos desta alínea d) do art. 668º do CPC ao convolar o procedimento com uma diminuição de garantias das entidades demandadas em violação do Art.º 199.º do C.P.C. tomando conhecimento de questões de que não podia decidir.
Na verdade, a seu ver, não tendo o tribunal notificado a A. para proceder à adaptação da p.i. que era de uma Providência Cautelar para uma Intimação de Direitos, Liberdades e Garantias, não o podia fazer oficiosamente.
Pelo que, a referida convolação do procedimento resultou numa diminuição de garantias das entidades demandadas, contrariando o Art.º 199.º do C.P.C. sendo nula ao decidir e tomar conhecimento de questões de que não podia decidir.
Em 1º lugar cumpre referir que não foi interposto recurso do despacho convolatório de fls 156, pelo que o mesmo se consolidou na ordem jurídica.
O recorrente Ministério da Ciência não contestou a convolação nem mesmo quando foi expressamente notificado para se pronunciar sobre a mesma.
E, teria que o ter feito no prazo de quinze dias conforme resulta do art. 147º do CPTA que é aqui aplicável e não os arts.142 º nº5 do CPTA e 738º nº1 al. c) do CPC.
De qualquer forma e mesmo que se entendesse que podia ter sido sindicado no recurso da sentença final o despacho de convolação tal não aconteceu no caso sub judice, já que como decorre das conclusões das alegações vem imputada a nulidade da sentença com este fundamento e não a sindicância concreta daquele despacho convolatório.
Pelo que, ao ter aceite ainda que tacitamente o conteúdo do despacho convolatório, encontra-se precludida a possibilidade de recorrer nos termos e ao abrigo do art. 681.º, n.º 2 do CPC – vide, a este propósito, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1984, pág. 279 e seguintes.
Por outro lado é admissível a convolação oficiosa nesta situação, o que, manifestamente resulta do CPTA e nomeadamente da possibilidade concedida pelo art. 121º do mesmo, entre outros.
Aliás, em situação mais duvidosa escreveu Mário Aroso de Almeida in O Novo Regime Do Processo Nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição, Almedina, pág. 275:
«A nosso ver, quando tenha sido chamado a proferir uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, o juiz considere que não estão preenchidos os pressupostos de que depende a utilização dessa via principal, por ser “suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no art. 131.º”, ele deve proceder à convolação oficiosa do processo de intimação num processo cautelar, para o efeito de proceder, tão depressa quanto possível, a esse decretamento provisório».
Acresce ainda que não se consegue descobrir que garantias é que foram diminuídas e quais os motivos concretos pelos quais se entende nesse sentido, já que o Ministério da Ciência nada alegou nem concretizou nesse sentido, limitando-se a arguir a invalidade da sentença com o pretexto diminuição das garantias do réu” sendo que impende sobre ele o ónus legal de alegar os factos integradores da nulidade da sentença que invoca.
O que sempre poderia ser equiparado a falta de alegação nos termos do art.
art. 690.º do CPC (ver entre outros o Acórdão do STA de 11/02/99, processo n.º 038451 e Acórdão do TCAN de 07/07/2005, processo n.º 00132/05).
Invoca, também, o recorrente Ministério da Ciência que a sentença é de igual modo nula, em virtude de o requerimento inicial configurado pela recorrida não preencher os requisitos constantes da intimação prevista no art. 109.º do CPTA.
Na verdade, a seu ver, não estão preenchidos os requisitos da convolação como sejam o da pretensão se fundar na lesão efectiva ou ameaça de lesão de um direito, liberdade ou garantia, devidamente individualizado pelo requerente na p.i., o pedido consistir na condenação da Administração Pública na adopção de uma conduta positiva ou numa abstenção e o acesso à intimação pressupor a necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo.
Em 1º lugar o facto de o recorrente alegar que os pressupostos constantes do sobredito preceito normativo se não encontram preenchidos, mais não é do que contestar o despacho judicial que ordenou oficiosamente a convolação para aquele preciso meio e relativamente ao qual não foi objecto de recurso jurisdicional ou de qualquer expressa ou implícita discordância, como supra se referiu.
Por outro lado, a sua discordância quanto à existência de requisitos apenas poderia conduzir a um erro de julgamento e não à nulidade da sentença com esse fundamento já que não se alegam factos quer para a omissão de pronúncia quer para o seu excesso.
Tanto mais que a sentença recorrida enuncia, expressa e claramente, as razões pelas quais entende estarem reunidos os requisitos de que depende a aplicação da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.
Alega ainda que a sentença é nula já que o tribunal não pode efectuar um controlo directo da constitucionalidade do Decreto-Lei n.º 147-A/2006 de 31 de Julho.
Na verdade, a seu ver, o Tribunal não apreciou a constitucionalidade do acto legislativo a propósito da sua execução por acto administrativo no sentido de determinar a sua desaplicação ao caso concreto, antes se arrogando o poder de efectuar um controlo directo da constitucionalidade do Decreto-Lei n.º 147-A/2006 de 31 de Julho, o que está excluído da jurisdição administrativa nos termos da alínea a) do n.º 2 do Art.º 4.º do ETAF.
Ora, a sentença recorrida não declarou a inconstitucionalidade da alteração legislativa nem desaplicou o seu art. 42.º ao caso da recorrida, apenas avaliou se o direito, liberdade ou garantia invocado pela recorrida foi efectivamente lesado pelos despachos administrativos e pela alteração legislativa invocada, nunca tendo procedido à declaração de nulidade ou à anulação daqueles nem à declaração de inconstitucionalidade da alteração legislativa e consequente desaplicação daquela norma ao caso concreto.
Aliás, num processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, a única coisa que está em causa é aferir se estamos perante uma situação de lesão ou de ameaça de lesão do direito/garantia à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino, concretamente no ensino superior e, em caso afirmativo, condenar os recorrentes a adoptar ou abster-se de uma determinada conduta.
Em suma, o tribunal a quo não declarou qualquer norma inconstitucional nem anula ou declara nulo o despacho de 1/08, pelo que os mesmos se mantêm na ordem jurídica, limitando-se a constatar que a sua aplicação (da norma e do despacho) lesou a recorrida.
Alega o recorrente que a sentença é nula já a A. nem sequer se candidatou na 1ª fase à Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, pelo que não podia o Tribunal, sem a devida prova, conceder-lhe a admissão a um curso ao qual nem sequer se candidatara.
Em primeiro lugar não se vê como tal situação pode conduzir à nulidade da sentença, quando muito poderia conduzir a erro de julgamento, o que não foi suscitado.
De qualquer forma, a aluna recorrida não se candidatou ao curso de Medicina da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, na medida em que, regulamentarmente, estava impedida de o fazer - este estabelecimento de ensino exige, para a candidatura, uma classificação mínima de 14 valores às disciplinas de Biologia e Química, específicas para este curso - cfr. Regulamento de Acesso e de Ingresso no Ensino Superior Público para o ano lectivo de 2006/2007- e a aluna apenas obteve 12,9 valores.
Sendo que, se assim tivesse agido, teria perdido uma hipótese de candidatura a outro curso, diminuindo as possibilidades de ingresso no ensino superior.
Para além de que resulta dos autos que a recorrida se inscreveu em Ciências Farmacêuticas sob reserva, o que significa que de forma alguma se conformou com a situação de não ter tido uma segunda hipótese para obter nota para ingresso no curso que pretendia.
Não padece, pois, a sentença de qualquer nulidade nos termos supra referidos.
NULIDADE por excesso de pronúncia do Tribunal nos termos da alínea e) do n.º 1 do Art.º 668.º do C.P.C.
Alega o M. da Ciência e Tecnologia que a sentença recorrida ao condenar as entidades demandadas no que não era peticionado é nula nos termos da al. e) do nº 1 do art. 668º do CPC.
Na verdade, a seu ver, a requerente pedia, em primeiro lugar, que lhe fosse possibilitada a “realização de um novo exame”, podendo escolher a melhor das duas classificações obtidas na disciplina de Química para concorrer à primeira fase do acesso ao ensino superior relativo ao ano de 2006-2007.
E, em alternativa, a criação provisória de uma vaga adicional para que cursasse Medicina enquanto a acção principal estivesse em tramitação.
E, o Tribunal decidiu desde logo determinar a possibilidade de a requerente realizar um novo exame, mas excedendo o peticionado, na medida em que decidiu admitir a requerente no ingresso do Curso de Medicina, na Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, no presente ano lectivo, desde que obtenha média de classificação final igual ou superior ao último candidato admitido a este curso e Universidade neste ano lectivo.
Ora, em obediência ao princípio do dispositivo, não podia, a seu ver, o Tribunal condenar em quantidade superior ou em objecto distinto do pedido.
Ora, não é assim.
A recorrida fez dois pedidos em alternativa:
_ em 1º lugar a possibilidade de realizar um novo exame, à semelhança dos demais colegas, podendo escolher, como estes, a melhor das duas classificações a Química para concorrer à 1.ª fase de candidaturas de acesso ao ensino superior
_ em alternativa, a criação de uma vaga adicional para frequentar o curso de Medicina na Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra.
Ora, esta alternativa é uma alternativa à possibilidade de concorrer à 1ª fase de candidaturas de acesso à faculdade e não pretende prescindir da realização de qualquer exame, já que o objecto da causa é precisamente a desigualdade de hipóteses que têm uns candidatos com escolha da melhor nota entre dois exames enquanto outros só têm um exame.
Tal parece-nos óbvio de todo o contexto quer da petição e do pedido.
Na verdade, e como resulta da lei, o ingresso no curso de medicina através de vaga adicional pressupõe, necessariamente, que o interessado tenha tido nota suficiente para ser colocada no estabelecimento em que não foi colocada ou em que deveria estar colocada – cfr. art. 61.º do Regulamento do Concurso Nacional de Acesso e Ingresso no Ensino Superior Público para a Matrícula e Inscrição no ano lectivo 2006/2007.
Aliás, pretender-se que a aqui recorrida visava pedir em alternativa a criação de vaga adicional sem qualquer realização de um exame é fazer uma interpretação do pedido sem qualquer apoio no documento em causa.
Na verdade, ambos os pedidos pressupunham a realização de um exame como resulta de uma interpretação de boa-fé.
Assim, ao determinar-se judicialmente que a recorrida preste prova e, caso obtenha média idêntica ou superior à do último colocado em medicina, ingresse nesse curso em vaga adicional, o juiz a quo interpretou de forma correcta o pedido formulado em alternativa.
E, bem andou o juiz a quo ao não ter decretado provisoriamente o peticionado na alínea a) (que pressupunha, naturalmente, a suspensão do procedimento de candidaturas) já que à data em que foi proferida a sentença já havia terminado o processo de candidaturas.
De qualquer forma, o novo juiz do contencioso administrativo assume um amplo poder de decisão (tal como é, por exemplo, evidenciado pelo facto de o CPTA permitir que o Tribunal adopte uma providência que não lhe tenha sido requerida, em cumulação ou até em substituição daquela que foi requerida, quando a medida seja a adequada para evitar a lesão do requerente – podendo até, de molde a afeiçoar o conteúdo da providência, sujeitá-la a termo ou condição - e seja menos gravosa para os demais interesses públicos e privados, consistindo como que numa derrogação expressa do princípio do pedido) a que não escapa a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.
Pelo que, o Tribunal a quo ao determinar que a recorrida prestasse prova e, caso obtivesse nota idêntica ou superior à do último colocado, cursasse o curso que pretendia em vaga adicional, optou pelo pedido que a recorrente fez em alternativa e não condenou para além do que havia sido pedido, como pretende o recorrente Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior.
VIOLAÇÃO dos arts 18.º n.º 3 e 76.º da C.R.P.
Vem interposto recurso jurisdicional da sentença de 18 de Outubro de 2006, proferida nos autos da intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra sob o n.º 678/06.1 BECBR em que o Tribunal “a quo” condenou as entidades demandadas a possibilitar à demandante Susana Rosa Lopes a realização de novo exame na disciplina de Química (código 642) no prazo de 15 dias, a contar da data da notificação da sentença e a admitirem a requerente no ingresso do Curso de Medicina, na Faculdade de Medicina, da Universidade de Coimbra, no presente ano lectivo, desde que obtenha média de classificação final igual ou superior à do último candidato admitido a este Curso e Universidade, neste ano lectivo, julgando violadora do principio da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior público e do principio da confiança, a alteração legislativa introduzida ao art.º 42.º n.º 2 al. c) do Decreto-Lei n.º 296-A/98 de 25/9, pelo Decreto-Lei n.º 147-A/2006 de 31 de Julho bem como, em sua consequência, o despacho do Secretário de Estado da Educação n.º 16078-a/2006 de 1 de Agosto de 2006, por consubstanciar a retroactividade legislativa interditada pelo Art.º 18.º n.º 3 da C.R.P. e porem em causa os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídicas, bem como o principio da igualdade e em especial de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades cfr. Art.ºs 2.º,13.º e 76.º n.º 1 da C.R.P.
Como consta dos autos a aluna já fez o exame determinado pela sentença recorrida, que lhe permite frequentar a Universidade de Coimbra, Faculdade de Medicina, como pretendia.
É o seguinte o teor da sentença recorrida:
“ 3 . Quanto ao mérito dos autos :
Dispõe o artº-. 109º-. do CPTA, inserido na SECÇÃO II, com a epígrafe “Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias”, com o título “Pressupostos” :
1 - A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º
2 - …
3 - Quando, nas circunstâncias enunciadas no n.º 1, o interessado pretenda a emissão de um acto administrativo estritamente vinculado, designadamente de execução de um acto administrativo já praticado, o tribunal emite sentença que produza os efeitos do acto devido.”
E, o artº-. 110º-., nos seus ns. 4 e 5, do mesmo CPTA, preceitua : 4 - Na decisão, o juiz determina o comportamento concreto a que o destinatário é intimado e, sendo caso disso, o prazo para o cumprimento e o responsável pelo mesmo.
5 - O incumprimento da intimação sujeita o particular ou o titular do órgão ao pagamento de sanção pecuniária compulsória, a fixar pelo juiz na decisão de intimação ou em despacho posterior, segundo o disposto no artigo 169.º, sem prejuízo do apuramento da responsabilidade civil, disciplinar e criminal a que haja lugar”.
***
Como se refere no douto Ac. do STA, de 18/11/2004, in Proc. nº-. 0978/04, “O meio processual de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias previsto nos artigos 109º a 111º do C.P.T.A. corresponde à concretização do ditame veiculado no nº 5, do art. 20º da C.R.P.
Se olharmos ao figurino delineado no preceito constitucional vemos que em causa não está a criação de um qualquer meio cautelar, uma vez que o que se pretende é a efectivação de um direito a processos céleres e prioritários, de forma a obter uma eficaz e atempada protecção jurisdicional contra ameaças ou atentados aos direitos, liberdades e garantias pessoais dos particulares.
Estamos, por isso, em presença de um direito constitucional de amparo a efectivar através das vias judiciais normais.
Pretendeu-se consagrar uma tutela jurisdicional reforçada, deste modo vincando a posição do cidadão como sujeito de direitos e liberdades, dando a tais direitos, liberdades e garantias um estatuto de “prefered position”.
Podemos, assim, encarar o regime acolhido nos já referidos artigos 109° a 111° do CPTA, como uma clara manifestação da incidência e projecção de uma parcela nuclear do Direito Constitucional sobre institutos de Direito Processual Administrativo, assumindo-se, por isso, o Contencioso Administrativo como um dos elementos de garantia dos direitos fundamentais”.
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Como decorre da análise do normativo legal transcrito, os pressupostos do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias --- que não é um procedimento cautelar, mas antes e apenas um processo principal, em ordem a obter-se uma sentença de condenação que imponha à Administração a adopção de uma conduta, que tanto pode consistir num facere como num non facere ---- são os seguintes:
- a necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia;
- que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal, seja comum ou especial. *
Assim, o processo de intimação caracteriza-se pela preferência, sumariedade e urgência, visando a obtenção de uma protecção rápida e contundente ao exercício de um direito, liberdade ou garantia pessoal, frente a qualquer tipo de ameaças, restrições, lesões ou violações, provenientes, designadamente, da actuação ou omissão da Administração, a que o legislador não introduziu qualquer restrição.
Cfr., neste sentido, Ac. do TCA-Sul, de 2/6/2005 e de 18/5/2006, in Proc. nº-. 0773/05 e 01560/06, respectivamente e do TCA – Norte, de 26/1/2006, in Proc. nº-. 01157/05. *
Assim entendido o normativo em causa, como emanação do princípio da tutela efectiva e célere, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias abrange na sua previsão ou âmbito não apenas os direitos, liberdades e garantias pessoais, como estabelece o artº-. 20º-., nº-. 5 da CRP, mas também os direitos, liberdades e garantias do Título II, da Parte I da CRP, incluindo os de natureza análoga (artº-. 17º-. da CRP). *
No caso sub judice, afastada que foi a tramitação dos autos como processo cautelar, de decretamento provisório, nos termos do artº-. 131º-. do CPTA, pelas razões constantes do despacho de fls. 165 e vº-. e que aqui se reafirmam, em prol do direito da tutela efectiva a que os cidadãos têm direito, elemento norteador da reforma do contencioso administrativo, em vigor, desde Janeiro de 2004, em resposta aos ditames constitucionais, porventura olvidados desde há algum tempo a esta parte, temos de considerar que se mostra preenchido o segundo dos requisitos acima elencados, pelo que nos teremos, em termos de mérito propriamente dito, de nos cingir essencialmente à verificação do primeiro daqueles requisitos.
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Assim, quanto aos enunciados requisitos, é manifesto (facto/conclusão que nem sequer é contraditada nos autos) que o direito de que a requerente se arroga nestes autos é um dos direitos que se integram no acervo constitucional dos direitos previstos na Parte I, Direitos e Deveres Fundamentais, no Título III, Direitos e Deveres Económicos, Sociais e Culturais, Capítulo III, Direitos e Deveres Culturais, artº-.76º- - Universidade e Ensino Superior, sendo que, no nº-.1 do artº-. 76º-. se dispõe que “O regime de acesso à Universidade e às demais instituições do ensino superior garante a igualdade de oportunidades e a democratização do sistema de ensino, devendo ter em conta as necessidades em quadros qualificados e a elevação do nível educativo, cultural e científico do país”.
Sendo o acesso ao ensino superior, em igualdade de circunstâncias, um dos vectores dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, atenta a matéria dos autos, impõe-se que a requerente possa obter uma decisão de mérito do Tribunal (que não simplesmente perfunctória ou cautelar), tão célere quanto possível que lhe permita consolidar, na sua esfera jurídica, o direito de que se arroga.
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Essa decisão de mérito célere, no âmbito dos direitos, liberdades e garantias --- pressuposto da intimação prevista no artº-. 109º- do CPTA --- só poderia ser obtida com este meio processual, porquanto a decisão de mérito, final, de uma qualquer acção normal (v.g. acção administrativa especial) sempre se delongaria demasiado no tempo (cerca de 2, 3 ou mesmo 4 anos, até que transitasse em julgado) que destituiria, irrazoavelmente, o direito da requerente do seu núcleo essencial, ou seja, frequentar, com o mínimo de confiança atenta a incerteza quanto à decisão final do processo judicial, o curso de medicina (ou então o curso de Farmácia).
Ou seja, mesmo com o recurso a uma providência cautelar, porque sempre dependente de uma acção principal, sempre a decisão final do processo demoraria demasiado tempo, incompatível com a estabilidade que se impõe na frequência de um curso superior.
Deste modo, os desideratos que a requerente se propõe obter, apenas poderão ser almejados com uma acção principal (que não qualquer acção cautelar e necessária acção principal, esta de carácter não urgente) de natureza urgente, onde possa obter uma decisão final célere, como seja, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, nos termos do artº-. 109º- do CPTA
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Tendo concluído que se mostram verificados os requisitos processuais acima referidos, entendemos que a presente lide não pode deixar de ser decidida, sem que se analisem os vícios / ilegalidades que são imputados aos actos questionados nos autos, pois que só fará sentido, em termos finais, determinar um determinado comportamento concreto à administração, se concluirmos que a prática administrativa postergou ou violou direitos, in casu, da requerente.
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Aqui chegados, cumpre analisar os seguintes actos :
--- a) - despacho do Secretário de Estado da Educação, de 13 de Julho de 2006, o “DESPACHO INTERNO Nº-. 2-SEE/2006”, que constitui fls. 118 dos autos;
--- b) a deliberação da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior tomou a deliberação nº-. 6/2006, de 14 de Julho de 2006, que constitui fls. 119 e 120 dos autos;
--- c) despacho do Secretário de Estado da Educação, n.º 16 078-A/2006, de 1 de Agosto de 2006; e ainda,
--- d) a alteração legislativa, introduzida ao artº-. 42º-., nº-. 2, al. c) do Dec. Lei 296-A/98, de 25/9, pelo Dec. Lei nº-. 147-A/2006, de 31 de Julho.
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Quanto ao despacho do Secretário de Estado da Educação, de 13 de Julho de 2006, o “DESPACHO INTERNO Nº-. 2-SEE/2006 e quanto à deliberação da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior tomou a deliberação nº-. 6/2006, de 14 de Julho de 2006, é nosso entendimento que um e outra foram ultrapassados pela publicação do Dec. Lei 147-A/2006 e pelo posterior despacho do Secretário de Estado da Educação, n.º 16 078-A/2006, de 1 de Agosto de 2006.
Na verdade, as alegadas ilegalidades / vícios que a requerente lhe aponta foram, de certa maneira, postergados, sanados, com a prolação dos dois posteriores actos, pois que ainda que o despacho de 13/7/2006 se mostre, no mínimo, carecido de devida e profícua fundamentação, o certo é que o Despacho de 1/8/2006, sanou essa (e outras) das ilegalidades que porventura contivesse.
O mesmo se diga da deliberação da CNAES, de 14/7/2006, cujo conteúdo prático se esvaziou com a prolação, quer do acto normativo de 31/7, quer com o despacho consequente de 1/8.
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Deste modo, entendemos que carece de qualquer relevância apreciar as alegadas ilegalidades imputadas pela requerente a esses actos administrativos, atento o seu esvaziamento de conteúdo e de alcance prático derivado da prolação dos posteriores actos.
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Quanto à alteração legislativa, introduzida ao artº-. 42º-., nº-. 2, al. c) do Dec. Lei 296-A/98, de 25/9, pelo Dec. Lei nº-. 147-A/2006, de 31 de Julho:
O artº-. 42º-., com a epígrafe “Melhoria da classificação final do ensino secundário” do Dec. Lei 296-A/98, de 25/9, alterado pelo Dec. Lei 158/2004, de 30/6, referia que:
1 - ….
2 - Em cada ano lectivo, a classificação final do ensino secundário utilizada na primeira fase dos concursos a que se refere o capítulo V só pode integrar melhorias de classificação resultantes de exames realizados:
a) Em anos lectivos anteriores;
b) Na primeira fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo;
c) Na segunda fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo, quando o estudante não tenha realizado o mesmo exame na primeira fase.
*
Com a alteração introduzida pelo Dec. Lei 147-A/2006, a alínea c) do referido nº-. 2 do artº-. 42º-. passou a ter a seguinte redacção :
“Na 2.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo, quando o estudante não tenha realizado o mesmo exame na 1.ª fase ou quando tal seja permitido, por despacho fundamentado do membro do Governo com a tutela sobre o ensino secundário, em razão de circunstâncias excepcionais verificadas no processo de avaliação e susceptíveis de prejudicar gravemente os candidatos ou de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas.»
Mais se estipulou, no seu artº-. 2º-., quanto à vigência da alteração introduzida que “ O presente decreto-lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, produzindo efeitos a partir do início do período de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006-2007”.
*
A alteração transcrita teve por fundamento, como se infere do Preâmbulo que do Decreto Lei consta que “O disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 42.º do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 158/2004, de 30 de Junho, permite que, em certas condições, a classificação final do ensino secundário utilizada na 1.ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior possa integrar melhorias de classificação obtidas na 2.ª fase dos exames nacionais. Justifica-se, todavia, que essa possibilidade se aplique também em certas circunstâncias excepcionais verificadas no processo de avaliação e que sejam fundamentadamente reconhecidas como susceptíveis de prejudicar gravemente os candidatos ou de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas”.
***
Se bem que não questionemos a bondade da alteração legislativa, em termos de se pôr em causa o princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos ao ensino superior, quanto ao acesso nos anos subsequentes ao ensino superior, ou seja, de futuro --- questão que não entendemos pertinente e necessária para a decisão dos autos, sendo que entendemos que a presente decisão mais não tem senão que justificar, de forma sucinta (mas minimamente fundamentada), a decisão final quanto à situação fáctica colocada pela requerente à jurisdição do Tribunal --- importa avaliar da sua repercussão nas candidaturas deste ano, ano lectivo de 2006/2007, em especial, na situação fáctica da requerente, pois que a alteração produzida não se limitou a legislar para futuro, como determinou (no seu artº-. 2º-., no que concerne à sua “vigência“, que produzisse “… efeitos a partir do início do período de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007.”
Neste enfoque da problemática, é para nós manifesto que a alteração introduzida, na data em que o foi (com efeitos retroactivos), prejudicou [ou, pelo menos, poderá, hipoteticamente (ad demonstrandum), ter prejudicado] os candidatos que, por estratégia pessoal de estudo, de preparação para os exames nacionais (como foi o caso da requerente), com vista a atingir determinados patamares de notação que lhe permitisse aspirar a determinado curso superior (no caso da requerente, ao Curso de Medicina – cfr. ponto 1 da matéria dada como provada), optaram por realizar o exame de Química apenas na 2ª-. fase.
Esse prejuízo concreto deriva do facto de, tendo antecipadamente decidido fazer os exames “nucleares” para a entrada no curso de medicina, um na 1ª-. Fase (Biologia) e outro (Química) na 2ª-. fase, não lhe ser permitido, como aconteceu, por via da alteração legislativa e subsequente despacho de 1/8/2006, aos candidatos que efectivaram o exame de Química na 1ª-. fase, podendo repeti-lo, com a possibilidade de escolherem a melhor nota obtida e candidatarem-se à 1ª- fase de acesso ao ensino superior, repetir também o exame de Química, com opção pela melhor nota obtida e possibilidade de candidatar-se à 1ª.-. fase de candidaturas.
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Ora a norma em causa acaba por restringir um direito fundamental, de natureza análoga (como é o caso do direito questionado nos autos – artº-. 17º- da CRP) na medida em que, possibilitando diferentes critérios de avaliação, altera lesivamente para terceiros, restringindo o acesso ao ensino superior, em igualdade de oportunidades para todos os candidatos.
Assim, além de violar o princípio da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior público, a alteração legislativa afrontou o princípio da confiança, por alterar as regras do procedimento concursal no decurso do mesmo, o que consubstancia retroactividade legislativa interditada pelo artº- 18º- 3 da CRP, segundo o qual “As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” – sublinhado meu.
Alterando os pressupostos, com efeito retroactivo, de acesso ao ensino superior, previamente definidos e idênticos para todos os candidatos, permitindo que apenas uns possam ter mais amplas possibilidades de valorizar a sua candidatura, restringe-se o direito de aceder ao ensino superior em igualdade de oportunidades.
Poder-se-á, assim, concluir que a alteração legislativa, pela sua vigência retroactiva, pôs em causa os princípios da protecção da confiança, da segurança jurídica, corolários do estado de Direito Democrático, bem como do princípio da igualdade e, em especial, de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades - arts. 2º- , 13º-. e 76º-., nº-.1, todos da CRP, respectivamente.
Se a requerente tivesse sabido antecipadamente (aquando da sua inscrição nos exames finais) desta possibilidade, teria optado por realizar o exame de Química [disciplina específica (logo com maior ponderação para a média final) para o curso de Medicina] na 1ª-. fase de exames, podendo repetir a mesma na 2ª-. fase, com a possibilidade de melhorar a nota obtida, tendo, assim, uma segunda oportunidade à semelhança dos candidatos alvo da lei em causa (e despacho que a positivou), acrescendo que, como refere a requerente, que, perante uma segunda hipótese de exame, com vista a obter uma nota mais elevada, os alunos se sentirão psicologicamente mais à vontade, com maior tranquilidade o que, como é óbvio, pode potencializar a obtenção de nota superior, dada a ausência do stress habitual em exames únicos.
Estes factos, por si, podem distorcer, de forma irrazoável a igualdade de oportunidades entre os candidatos, assim, se violando o princípio da igualdade, podendo outros candidatos ter ocupado, com a repetição do exame, o lugar que a requerente poderia obter, caso lhe fosse permitido, em igualdade de circunstâncias, repetir o exame.
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Quanto ao despacho do Secretário de Estado da Educação, n.º 16 078-A/2006, de 1 de Agosto de 2006:
Quanto ao facto deste despacho remeter para o anterior despacho e para a deliberação da CNAES, apenas entendemos relevar a sua referência em termos de analepse, fazendo um exercício dos antecedentes “históricos” do processo que conduziu àquelas decisões, pois que, quer um, quer outra, não tiveram qualquer relevância prática na repetição do exame de Química, antes se podem considerar “actos preparatórios” (mas, mesmo assim dispensáveis, porque não essenciais ao percurso procedimental) da publicação legislativa e despacho de 1/8/2006.
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As razões que acima elencámos para a “crítica” à alteração legislativa publicada no DR de 31/7, valem aqui, mutatis mutandis, para este acto administrativo, acrescendo que sempre teria de se considerar, como refere a requerente, na sua petição, com ela concordando, que o despacho em causa viola o princípio da proporcionalidade, pois que se optou por um meio que não teve em consideração os interesses da requerente (e, obviamente, de todos os demais candidatos envolvidos no presente procedimento).
Na verdade, com base na mesma argumentação, sempre se poderia ter assegurado que todos os candidatos pudessem beneficiar da possibilidade de realizar melhorias de classificação e utilizá-las para efeitos de ingresso no ensino superior.
Não terá sido o facto do Ministério da Educação ter olvidado procedimentos anteriores que evitassem a média tão baixa nos exames de Química que originou toda esta problemática ?!
Bastaria que, antecipadamente, atentos os condicionalismos que estiveram na base das decisões administrativas aqui questionadas, se tivesse possibilitado a todos os interessados as regras a que o “jogo” obedeceria, para que as questões que ora se colocam inexistissem ….
Ora, foi esta tomada de posição “excepcional”, tomada quando o processo já decorria, que não teve em vista os direitos de todos os candidatos, sendo certo que, perante os factos verificados, sempre se poderia, evitar a celeuma criada.
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Atentas as conclusões anteriores, importa agora avaliar dos mecanismos possíveis, dentro do princípio da tutela efectiva a que os cidadãos têm direito (princípio constitucionalmente garantido e que a reforma do contencioso administrativo, de forma tão vincada, quis positivar), para, sem prejuízo de maior para o interesse público que, obviamente, não ignoramos se poder ressarcir a requerente (salientando que, apesar de publicados os anúncios previstos no artº-. 117º- do CPTA, ninguém mais veio aos autos assegurar os direitos similares aos da requerente, nem, ao invés, os eventualmente prejudicados, pelo que temos de apenas e só encontrar a solução que pondere os interesses em causa – o público e o da requerente).
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Nesta perspectiva, entendemos que a solução que melhor satisfaz os interesses em causa resulta da possibilidade da requerente poder efectuar, num curto prazo, uma segunda prova de Química (Código 642) e, com o resultado obtido, se mais favorável que o anteriormente obtido (12,9 valores), possibilitar-se-lhe a admissão ao curso de Medicina, na Universidade de Coimbra, desde que a nota final de candidatura (média final de todas as notas) seja igual ou superior ao último dos candidatos admitidos a esta Universidade e Curso, criando-se para o efeito, uma vaga adicional.
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Embora se possa questionar o facto de nem todas as entidades cuja intervenção se impõe estejam nos autos (v.g. Universidade de Coimbra), o certo é que a execução da decisão dos autos implicará, de acordo com o artº-. 205º-., nº-.2 da CRP, que todas as entidades correlacionadas, ainda que de forma indirecta, com a matéria em causa e suas implicações, nomeadamente, a nível de admissão no Curso de Medicina, na Universidade de Coimbra, tenham de agir em conformidade com a decisão judicial, contribuindo, no âmbito das suas competências, para a integral satisfações dos direitos ou interesses reconhecidos, não se olvidando a sanção prevista no nº-. 5 do artº-. 110º- do CPTA, acima transcrita.
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Entendeu, pois, a sentença recorrida, que o Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho (que veio alterar a alínea c), n.º 2, do artigo 42.º, do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro), ao determinar no seu artigo 2.º (referente à sua vigência) que produzisse efeitos a partir do início de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007, veio alterar as regras do procedimento concursal no decurso do mesmo, pelo que consubstancia retroactividade legislativa interditada pelo artigo 18.º, n.º 3, da CRP, que pôs em causa os princípios da protecção da confiança, da segurança jurídica, corolários do estado de Direito Democrático, bem como do princípio da igualdade e, em especial, de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades - arts. 2º, 13º e 76º, nº1, todos da CRP, respectivamente.
Alegam os recorrentes que a sentença não consegue preencher os requisitos da intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias já que não justifica que a garantia cultural estabelecida no n.º 1 do art.º 76.º da Constituição possui uma estrutura análoga à dos direitos, liberdades e garantias.
E que, de qualquer forma, se verificaram objectiva e concretamente circunstâncias excepcionalmente gravosas para os alunos que fizeram os exames de Química (Código 642) e Física (Código 615) e que os colocaram na situação de objectiva e manifesta desvantagem gravemente ofensiva do principio da igualdade de candidaturas no concurso de acesso e ingresso ao ensino superior do presente ano, que justificavam o despacho em causa.
Circunstâncias essas que decorreram do facto de se terem tratado de disciplinas com novos programas, tardiamente aprovados, implicando significativas dificuldades na adaptação dos manuais escolares e dos próprios docentes às novas exigências, sendo disciplinas anuais, sujeitas a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar da experiência anterior e para a qual não foi assegurada preparação.
Sendo que, não só os candidatos da 1ª fase não sabiam quando realizaram os exames da 1ª fase que iriam ter uma segunda oportunidade, e, consequentemente, sofreram esse stress inicial, como os que apenas se candidataram à 2ª fase beneficiaram do facto de nessa 2ª fase já terem disponível, ao invés dos da 1ª fase, o modelo ou arquétipo da 1ª prova ocorrida na 1ª fase , como tiveram mais tempo para estudarem.
E que, já havendo a possibilidade de realizar melhoria na 2.ª fase, conforme decorre da alínea d) do ponto 12 do Despacho n.º 3971/2006, de 20 de Fevereiro, este diploma apenas veio permitir, excepcionalmente, a utilização de tal resultado na 1.ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior.
Pelo que, que não existiu qualquer restrição de direitos, liberdades e garantias.
Na verdade a simples possibilidade de poderem realizar novo exame constituiu para estes alunos, e só por si, uma oportunidade de atenuar a situação de desvantagem em que se encontravam, sendo esse o objectivo almejado pelos diplomas em análise. Por outro lado, na 2.ª fase, todos os examinandos que à mesma se apresentaram, já puderam beneficiar do contacto prévio com o tipo de prova a que iriam ser sujeitos. É que todos eles haviam tido acesso ao enunciado do exame da 1.ª fase, o qual passou a constituir, objectivamente, um paradigma, ou modelo, do qual puderam extrair dados, orientações e outras achegas, que, por certo, grandemente os beneficiaram na respectiva preparação para o exame a que se apresentaram.
Ora, desse contributo – dado pelo conhecimento do exame da 1.ª fase – não puderam beneficiar os alunos que a esta se apresentaram, uma vez que foram os primeiros a quem se deparou o tipo de exame em causa. Tal já não se verificou relativamente aos que se prepararam para o exame na 2.ª fase, que com serenidade puderam avaliar devidamente o enunciado da 1.ª prova, e, assim, não serem surpreendidos por um exame, que para os alunos da 1.ª fase foi, em termos estatísticos, devastador.
E tal é facilmente detectável na comparação das médias e notas negativas dos alunos que só fizeram exame na 1.ª fase, com as médias e notas negativas dos alunos que só fizeram exame na 2.ª fase.
Pelo que, não se diga que o Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho (que veio alterar a alínea c), n.º 2, do artigo 42.º, do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro), ao determinar no seu artigo 2.º (referente à sua vigência) que produzisse efeitos a partir do início de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007, veio alterar as regras do procedimento concursal no decurso do mesmo, pelo que consubstancia retroactividade legislativa interditada pelo artigo18.º, n.º 3, da CRP.
Quid juris?
Em 1º lugar, cumpre aferir se estamos ou não perante um direito análogo a um direito fundamental.
Nos termos do art. 18º nº3 da CRP «As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais»
E, nos termos do art. 17º da CRP:
“O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga.”
Por sua vez dispõe o n.º 1 do art. 76.º da CRP que: “O regime de acesso à Universidade e às demais instituições do ensino superior garante a igualdade de oportunidades e a democratização do sistema de ensino, devendo ter em conta as necessidades em quadros qualificados e a elevação ao nível educativo, cultural e científico do país”.
Assim, o acesso ao ensino superior, em igualdade de circunstâncias, é um dos vectores dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.
Os direitos fundamentais de natureza análoga são concretizações dependentes de outros importantes princípios jurídicos, sendo a igualdade de acesso ao ensino superior espelho do princípio da igualdade.
Neste sentido referem Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª Edição, revista e ampliada, 1.º Volume, Coimbra Editora, pág. 149 – 151 que “a garantia de igualdade de oportunidades inerente ao regime de acesso ao ensino superior constitui uma emanação forte do princípio da igualdade, «cuja função de protecção anda associada ao princípio da igualdade como «direito subjectivo público», direito subjectivo público esse que «constitui inequivocamente uma imposição de igualdade de oportunidades», onde se constata a existência de «específicos direitos fundamentais de igualdade», como seja o direito de igualdade no acesso à função pública, na escolha da profissão ou no acesso a cargos públicos».
Referem também estes autores in ob. cit., pág. 363 – 368, 372-373 que o art. 74.º, n.º 1 da CRP consagra o direito ao ensino que significa, constitucionalmente, o direito de acesso à escola e que mais não é do que «um direito negativo, um direito de liberdade semelhante aos “direitos, liberdades e garantias”, pelo que lhe é aplicável o respectivo regime específico», defendendo, a propósito do art. 76.º, n.º 1, que o acesso ao ensino superior encontra-se «intimamente conexionado com a liberdade de escolha de profissão (art. 47.º), pois a qualificação académica universitária é hoje condição (prática e jurídica) de acesso a muitas profissões. Por isso, há-de considerar-se inconstitucional, por atentatório da liberdade de profissão, um regime de contingentação desproporcionado ou arbitrário, que provoque gritantes desigualdades ou que limite … o acesso ao ensino superior».
A este propósito sublinha Carla Amado Gomes in Cadernos de Justiça Administrativa n.º 50, págs. 41 e seguintes que:
“…por haver direitos com uma dimensão pessoal no capítulo dos direitos económicos, sociais e culturais, análogos aos direitos liberdades e garantias, que o julgador não pode, sem cometer uma arbitrariedade, excluir (vide, por exemplo o direito de propriedade). Por outras palavras, se a própria Constituição aceita que, no seu seio, podem existir (dimensões) de direitos, liberdades e garantias, que beneficiam do regime destes (no que aqui importa, análogos aos direitos, liberdades e garantias pessoais) então a interpretação do STA terá de ser conforme a este “ alargamento”.
No mesmo sentido Ana Sofia Firmino ( in “ A Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, apud Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo, sob a coordenação de Vasco Pereira da Silva, Lisboa 2005, pág. 409 e seguintes) quando” tentando responder à questão de saber se, em face da cláusula aberta do art. 17.º da CRP, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias também poderá funcionar quando estiverem em causa direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos fundamentais refere:
«Parece-nos evidente que deverão ser abrangidos pela intimação os direitos fundamentais de natureza análoga a direitos fundamentais. A separação dos direitos fundamentais em dois títulos não se apresenta, como sabemos radical. Deparamo-nos também com direitos reconduzíveis a direitos, liberdades e garantias no Título III da Parte I, bem como noutros títulos e partes da Constituição. Porque assim acontece, e porque a direitos de estrutura análoga deve caber um regime idêntico e análogo, a Constituição tomou a opção fundamental, no art. 17.º, de estatuir que o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplicaria aos direitos enunciados no Título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga. Ora, se a Constituição optou por aplicar aos direitos análogos um regime idêntico ao aplicável aos direitos, liberdades e garantias enunciados no Título II é porque entende que ambos comungam de uma mesma natureza que justifica uma protecção acrescida do Estado. Neste contexto, na medida em que a criação da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias reflecte também ela uma especial preocupação com a tutela célere de certos direitos que, pela sua natureza, espelham de forma mais sensível a posição do cidadão face ao Estado, não podem restar dúvidas de que tal meio processual também se deverá aplicar aos direitos de natureza análoga. Se a natureza dos direitos é análoga, justifica-se plenamente que um meio processual como a intimação se aplique aos direitos, liberdades e garantias de natureza análoga que se encontrem fora do Título II».
Pelo que, não se diga, que este art. 76º, por estar inserido no Título III da parte I da Constituição não é uma concretização do direito fundamental de igualdade previsto no art. 13º da CRP.
Neste sentido ver os acórdãos do Tribunal Constitucional 683/99, 584/2000 e 1/99, entre outros.
Assim, e como refere a decisão recorrida, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias deve ser entendida como «emanação do princípio da tutela efectiva e célere, abrangendo na sua previsão ou âmbito, não apenas os direitos, liberdades e garantias pessoais, como estabelece o art. 20.º, n.º 5 da CRP, mas também os direitos, liberdades e garantias do Título II da Parte I, incluindo os de natureza análoga»
Em suma, os artigos 2º e 76º da CRP são dotados de aplicabilidade directa, não obstante caber ao legislador ordinário a tarefa de assegurar a sua efectividade e concordância com os direitos constitucionalmente protegidos sendo que as leis que os restrinjam têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do seu conteúdo essencial.
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Vejamos então se foram violados através do referido diploma em causa o princípio da igualdade e da confiança constitucionalmente previstos e aqui directamente aplicáveis, como vimos.
Na criação do direito o princípio da igualdade dirige-se directamente ao órgão que legisla a fim de que este, vinculadamente, trate de igual forma os que se acham em situações semelhantes.
Como se diz nos Pareceres da Procuradoria Geral da República, V. 1º, pág. 184 . “ A semelhança das situações da vida nunca pode ser total: o que importa é distinguir quais os elementos de semelhança que têm de registar-se_ para além dos inevitáveis elementos diferenciadores _ para que duas situações devam dizer-se semelhantes em termos de merecerem o mesmo tratamento jurídico.”
E, no Parecer 160/79, Gomes Canotilho e Vital Moreira referem: “ o princípio da igualdade contém uma directiva essencial dirigida ao próprio legislador: tratar por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual. A qualificação das várias situações como iguais ou desiguais depende do carácter idêntico ou distinto dos seus elementos essenciais. Do que se trata, desde logo, é de uma proibição de arbítrio legislativo, ou seja, de uma inequívoca falta objectiva de apoio material constitucional para a diferenciação ou não diferenciação efectuada pela medida legislativa.
Porém, a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação do legislador, pois o legislador é fundamentalmente livre na determinação dos elementos de comparação que considera decisivos para operar a diferenciação, exigindo-se apenas que esses elementos possam servir de base a critérios de diferenciação objectivamente adequados à prossecução da finalidade proposta. A demonstração de que também outros critérios poderiam ter sido escolhidos para melhor se conseguir a finalidade tida em vista pelo legislador não é suficiente para se produzir uma violação do princípio da igualdade).
De tudo quanto ficou dito há, pois, que reter a ideia de que só há que tratar por igual o que na sua essência for igual. A não discriminação não significa nem pressupõe igualdade jurídica em todas as relações.”
Em suma, da doutrina e jurisprudência (nomeadamente os Ac. do Tribunal Constitucional 358/86 processo 15/86, de 16/12 in DR, II série, nº 85, de 11/4/87 e Ac. 142/85, processo 75/83 de 30/7, in DR, II série, 206 de 7/9/85.) resulta a opinião generalizada de que:
_não é exigível uma parificação absoluta no tratamento das situações, mas apenas “ o tratamento igual de situações iguais entre si e um tratamento desigual de situações desiguais”, de forma que a “ disciplina jurídica prescrita seja igual quando uniformes as condições objectivas das hipóteses ou previsões reguladas e desigual quando falte tal uniformidade.”
_ as diferenciações de tratamento de situações aparentemente iguais hão-de justificar-se sempre, e no mínimo, por um qualquer fundamento ou razão de ser que não se apresente arbitrária ou desrazoável.
Isto é, a margem de livre apreciação do legislador não pode corresponder a “impulsos momentâneos ou caprichosos, sem sentido e consequência “.
Pelo que, em cada caso concreto, há que examinar se a “discriminação ou desigualdade “ é arbitrária ou desrazoável, se tem o sentido de um privilégio injustificado ou se comporta uma justificação objectiva, razoável, não arbitrária.
Bossuyt para a aferição concreta da verificação ou não de discriminação salienta a importância de distinguir:
“a) O motivo, sobre o qual se funda a distinção;
b) O direito, em relação ao qual se pratica a distinção;
c) A arbitrariedade, que distingue precisamente uma discriminação de uma distinção.”
Assim, os motivos deveriam ter carácter objectivo e razoável quando perspectivados em função de certo direito, o que implica uma análise casuística da razoabilidade.
E, a arbitrariedade revela, precisamente, o carácter não pertinente do motivo, tendo sempre presente que o legislador conserva um determinado grau de liberdade.
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Temos, pois, agora que aferir se o decreto-lei e o despacho em causa foram discriminatórios e em caso afirmativo se existiam motivos justificativos para tal discriminação, isto é, se o mesmo se justificava por a situação dos alunos da 1ª fase e da 2ª fase ser substancialmente diversa.
Claro que a possibilidade de realizar melhoria na 2.ª fase já existia, conforme decorre da alínea d) do ponto 12 do Despacho n.º 3 971/2006, de 20 de Fevereiro.
Mas, essa melhoria não podia ser contabilizada para acesso ao ensino superior apenas podendo contar para média de escola.
E, o referido despacho, ao permitir excepcionalmente, a utilização de tal resultado na 1.ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior, provocou uma completa alteração das regras de concurso.
Na verdade os candidatos à primeira fase acabam por beneficiar de possibilidades de acesso acrescidas em função da escolha da melhor entre duas notas aumentando a probabilidade de entrada no curso que pretendem, desaparecendo a lógica instituída e com que os candidatos podiam contar.
É que os exames de acesso ao ensino superior não são apenas exames de aproveitamento ou não aproveitamento, são exames que graduam os candidatos e que, em função de mais ou menos uma centésima, lhes permitem aceder às vagas existentes para cada curso.
Pelo que, as notas não têm só um valor absoluto, mas também um valor relativo em comparação com as notas dos restantes candidatos.
E, não há dúvida, a nosso ver, que permitir a uns alunos a realização de duas hipóteses de obtenção da melhor nota, é manifestamente violador da igualdade de oportunidades de acesso à universidade.
É que, segundo a lei das probabilidades quem tem duas hipóteses tem mais possibilidades de obter o que pretende, relevante principalmente num universo de alunos em que não se coloca a hipótese da nota negativa mas médias elevadíssimas em que são elementos sobretudo de natureza subjectiva que, na maioria dos casos, determinam as centésimas a mais que permitem a entrada no curso que pretendem.
Pelo que, apenas há que aferir se está em causa um motivo para a diferenciação com carácter razoável e objectivo em função do direito em causa.
Vejamos, pois, se no caso sub judice, o Ministério da Educação, tinha qualquer motivo justificativo adequado para o despacho e diploma em causa ou seja, se existiam quaisquer especificidades que no circunstancialismo em causa impunham razões para uma diferenciação entre os estudantes que escolheram a 1ª fase para a realização dos seus exames e aqueles que escolheram a 2ª fase.
Pretendem os recorrente que se verificaram objectiva e concretamente circunstâncias excepcionalmente gravosas para os alunos que fizeram os exames de Química (Código 642) e Física (Código 615) e que os colocaram na situação de objectiva e manifesta desvantagem, gravemente ofensiva do principio da igualdade de candidaturas no concurso de acesso e ingresso ao ensino superior do presente ano.
Circunstâncias essas que decorreram do facto de se terem tratado de disciplinas com novos programas, tardiamente aprovados, implicando significativas dificuldades na adaptação dos manuais escolares e dos próprios docentes às novas exigências, sendo disciplinas anuais, sujeitas a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar da experiência anterior e para a qual não foi assegurada preparação.
Para além disso acrescentam para justificar a medida tomada que:
_ os alunos da 2.ª fase, ao contrário dos da primeira, já conheciam o tipo de enunciado;
_ os alunos que fizeram a prova na 1.ª fase, não sabiam que teriam a oportunidade de a repetir;
_ as notas médias e negativas dos exames da segunda fase terem sido, respectivamente, superiores e inferiores às da primeira fase.
Mas não é assim.
Senão vejamos.
Não existe, a nosso ver, no caso concreto, qualquer justificação válida para tal discriminação.
É que, em abstracto, qualquer aluno que opta pela 1ª fase sabe sempre que quem vai à 2ª fase já tem acesso ao exame feito na 1ª fase, sendo essa mais valia sempre inerente a quem opta por esta segunda fase.
Mas, e como refere a recorrida particular, há vários exames a realizar, e cada aluno estabelece o seu programa de exames, e faz opções entre as várias disciplinas e essas opções são sempre da sua responsabilidade.
Quem opta pela 1ª chamada a Química, por certo terá optado pela 2ª fase a outras disciplinas, é uma questão de calendário para cada aluno, que faz as suas opções e corre o risco de, relativamente a cada opção que faz, ter mais sorte ou menos sorte conforme a facilidade do exame em causa.
Mas tal é apenas uma responsabilidade sua, estando todos os estudantes em igualdade de circunstâncias e de responsabilidade nas opções que tomam.
É um dos inconvenientes da obrigatoriedade da decisão, das constantes opções que a vida exige, às quais é sempre inerente uma margem de sorte ou de azar.
Mas, completamente diferente, e ao revês de qualquer justificação válida, coerente ou consistente, é alterar as regras normais do sistema com que todos os alunos contam e responsavelmente se determinaram, e criar uma situação de desigualdade, permitindo a uns uma opção entre a melhor nota de dois exames e a outros apenas uma opção, a nota do único exame que lhes foi permitido fazer.
Quanto ao facto de se tratar de disciplinas com programas novos que introduziram rupturas com a experiência anterior, nos programas tardiamente aprovados e nas consequentes dificuldades da adaptação dos manuais escolares e dos docentes, todos os alunos o sabiam!
Na verdade os novos programas tanto valiam para os alunos da 1.ª fase, como para os alunos da 2.ª fase!
Foram tardiamente aprovados tanto para os alunos da 1.ª fase como para os da 2.ª fase e as dificuldades de adaptação dos manuais e dos próprios docentes às novas exigências foram as mesmas para uns e para outros.
O procedimento de exames foi o mesmo para os alunos da 1.ª fase como para os da 2.ª fase.
E quanto ao facto de os alunos da 2ª fase terem tido acesso ao enunciado do exame da 1.ª fase, o qual passou a constituir, objectivamente, um paradigma, ou modelo, do qual puderam extrair dados, orientações e outras achegas, tal e como vimos é um facto inquestionável a priori e sempre que existem duas fases!
Sendo que esse conhecimento não constitui uma certeza relativamente ao tipo de exame que vai ser feito e que pode até nem ter nada a ver com o modelo da 1ª fase.
De qualquer forma sempre em qualquer circunstância os alunos de uma 1ª fase não podem beneficiar da existência de uma prova!
E, no caso sub judice, mesmo sabendo que estavam em causa programas novos tardiamente aprovados, mesmo assim, e tendo consciência de todos esses riscos os alunos que foram à 1ª fase quiseram correr esse risco sendo que podiam ter optado por ir à 2ª fase!
Mas não quiseram ver o tipo de exame, não quiseram ter mais tempo para estudar quiseram fazer o exame na 1ª fase e têm que assumir as responsabilidades das suas opções tendo em conta os inconvenientes que conheciam e que puderam ponderar aquando da sua decisão.
Não se venha, também, com o argumento de que houve notas muito baixas nos referidos exames da 1ª chamada de Física e de Química.
E, também não se diga que os resultados obtidos na 1.ª fase dos exames nacionais de 2006 implicariam a exclusão liminar de 80% dos alunos de Química e 67% dos alunos de Física.
E que as notas médias das classificações destes últimos foram muito superiores e a percentagem de notas negativas destes mesmos alunos muito inferiores, em relação aos alunos que fizeram apenas os exames na 1.ª fase.
É que, tal facto, só por si não significa nada já que existem muitos imponderáveis.
Quem, no caso concreto optou pela 1ª chamada em maioria? Os melhores ou os piores alunos?
E essa minoria de melhores alunos que foram à 1ª chamada não podiam ter sido beneficiados por isso!
E, será que as notas da 2ª chamada foram assim tão diferentes das da 1ª?
Era razoável que os alunos não contassem com aquele tipo de exame?
E porquê? Desajustamento dos programas à prova? Excessiva dificuldade?
E qual a interferência dos critérios de correcção?
E qual a média das notas na referida 2ª chamada?
E qual a média dos exames dos alunos que só foram à 2ª fase?
Conforme resulta de consulta ao site www.dgidc.min-edu.pt/jneweb/estat/ES 1(2)fase.pdf a média dos exames de Química código 642 ( programa novo) na 1ª fase foi de 6,9 para um total de 19374 provas realizadas correspondentes a 26% de reprovações enquanto que a média dos exames de Química ( programa novo) da 2ª fase foi de 8,8 para 20.218 provas realizadas a que corresponde 18% de reprovações.
E, não nos podemos esquecer que 12.857 alunos foram repetir as provas da 2º fase! (fls 514 dos autos).
Pelo que, atendendo a que na 2ª fase mais de metade das provas correspondiam a melhorias de nota, e mesmo assim a média apenas foi de apenas 8,8 valores, não podemos tirar grandes conclusões relativamente a diferenças de médias entre a 1º fase e a 2º fase.
E analisando o quadro das médias relativas a outras disciplinas vemos por exemplo que a média da 2ªfase de Física (programa novo) foi de 7,3 (sem grande diferença com a 1ª fase) a que correspondeu uma reprovação de 25% , que na 1º fase a média de Matemática foi de 5,9 % a que correspondeu 40% de reprovações enquanto a média de Matemática ( programa novo) também da 1ª fase foi de 7,3% a que correspondeu 29% de reprovações!
Pelo que, não se nos afigura qualquer discrepância diferente da que ocorre com outras disciplinas e que tem ocorrido noutros anos.
E, mesmo que as provas da 1ª fase tivessem um maior grau de exigência, é um risco, inerente à escolha, que de forma alguma justifica a reacção do Ministério, porque provas de dificuldade acrescida acontecem sempre pontualmente, todos os anos, com esta ou aquela disciplina, e apenas devem servir para evitar erros futuros, nunca tendo até ao presente merecido reacção idêntica.
De qualquer forma e se houve erro por parte do Ministério em todo o procedimento (o que não foi assumido como tal) sempre poderia ter dado a todos os estudantes a oportunidade de realizarem duas provas de exame, só dando disso conhecimento aos que se apresentaram à 2ª fase em momento ulterior ao da realização da prova, para que a igualdade de condições com os que se apresentaram à 1ª fase se mantivesse.
A este propósito transcreve-se do Acórdão nº 1/97 proc. nº 845/96 Plenário relatado pela Consª Maria Fernanda Palma a propósito da solicitação do Presidente da República da apreciação da constitucionalidade das normas constantes do Decreto nº 58/VII, aprovado em 31 de Outubro de 1996 pela Assembleia da República e subordinado ao título "Criação de Vagas Adicionais no Acesso ao Ensino Superior":
“(…) A questão da eventual inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto nº 58/VII por violação do princípio da igualdade
13. As alterações introduzidas pelo artigo 1º do decreto da Assembleia da República nos critérios de acesso ao ensino superior (definidos anteriormente pelo Decreto-Lei nº 28-B/96) para os candidatos que realizaram os exames de Setembro poderão produzir discriminações - positivas e negativas - inaceitáveis em face do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição?
A objecção à constitucionalidade salienta, em primeiro lugar, a falta de fundamentação razoável para que os candidatos que fizeram os exames da época de Setembro sejam beneficiários de um critério de acesso não condicionado pelo número de vagas, mas só pela classificação, diferentemente dos que apenas realizaram as suas provas em Julho. Em segundo lugar, invoca uma discriminação negativa dos candidatos que somente foram opositores à primeira fase e não vieram a ser colocados no curso e estabelecimento de ensino da sua primeira opção.
É verdade, porém, que a classificação que assegura, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 58/VII, o direito de ingresso no ensino superior aos candidatos à 2ª fase relativamente a cada par curso/estabelecimento de ensino é necessariamente superior à do último candidato colocado no mesmo par curso/estabelecimento de ensino na primeira fase. Não se registaria, por isso, um manifesto privilégio dos candidatos à segunda fase, ponderando apenas o factor classificação.
E, aliás, o problema nem sequer se colocaria se não estivesse em causa uma situação de retroactividade inautêntica ou retrospectividade. Com efeito, uma vez que todos os candidatos puderam ser opositores à segunda fase, eles estariam numa óbvia posição de paridade desde que as regras de colocação houvessem sido previamente definidas. A circunstância de as regras de colocação na segunda fase terem sido determinadas já depois de os candidatos terem realizado as respectivas provas e, sobretudo, terem manifestado as suas preferências por cursos e estabelecimentos de ensino é que gera, potencialmente, um tratamento discriminatório dos candidatos que não concorreram à segunda fase e até mesmo daqueles que, tendo-o feito, não escolheram os cursos e estabelecimentos de ensino que, em absoluto, preferiam, por saberem que não tinham sobrado vagas da primeira fase.
Estes candidatos foram, na realidade, surpreendidos por uma mudança de regras superveniente. O tratamento discriminatório não resulta apenas de um favorecimento dos opositores à segunda fase (ou, de entre eles, dos que se candidataram a cursos e estabelecimentos sobrelotados, por ter sido essa a sua primeira candidatura ou por terem investido na possibilidade remota de surgimento de novas vagas por desistência de candidatos colocados na primeira fase). Esse tratamento discriminatório resulta, outrossim, de um prejuízo dos outros candidatos (não opositores à segunda fase ou opositores à segunda fase que não escolheram os cursos e estabelecimentos de ensino da sua absoluta preferência).
Assim configurado, este é um problema constitucional de violação da segurança jurídica e da igualdade, conjugadamente, abrangendo uma dimensão de discriminação negativa de uns e o reflexo favorecimento de outros. Na realidade, não é possível deixar de considerar que, para os candidatos não colocados na primeira fase no curso e estabelecimento de ensino da sua primeira opção, o leque de perspectivas de colocação no curso e estabelecimento de ensino da sua preferência seria diferente se o concurso da segunda fase não fosse restrito às vagas sobrantes.
Com efeito, perante cursos e estabelecimentos de ensino em que as vagas sobrantes são inexistentes ou exíguas, a realização do exame da segunda fase para melhoria de nota e a candidatura a tais cursos e estabelecimentos de ensino (jogando fora uma das seis opções) não é uma aposta natural e exigível aos candidatos. E, por outro lado, os candidatos à segunda fase acabam por beneficiar de possibilidades de acesso acrescidas em função do aumento das vagas, desaparecendo a lógica instituída e com que os candidatos podiam contar - a do carácter mais vantajoso de uma candidatura à primeira fase em conexão com os riscos de uma candidatura circunscrita à segunda fase.
14. Mas não será justificável a discriminação positiva dos candidatos à segunda fase, anteriormente sublinhada?
A resposta tem de ser negativa, porquanto a razão invocada - compensar as deficiências dos exames da primeira fase - não se verifica adequadamente. Na realidade, uma compensação efectiva exigiria uma regulamentação prévia à realização dos exames da segunda fase. Só assim os candidatos atingidos pelos problemas da primeira fase poderiam equacionar devidamente o seu interesse em concorrer à segunda fase e obter, por essa via, a reparação de prejuízos sofridos anteriormente. Além disso, não se compreende como poderá funcionar como compensação de anteriores prejuízos um sistema que também abrange os candidatos que apenas foram opositores à segunda fase e ainda aqueles que, tendo concorrido à primeira fase, não foram vítimas das deficiências das provas ou beneficiaram da segunda chamada.
O sistema delineado pelo Decreto nº 58/VII da Assembleia da República institui, deste modo, um favorecimento dos candidatos à segunda fase carecido de razoabilidade e adequação ao fim de compensação de prejuízos, ao abranger candidatos que não sofreram qualquer prejuízo anterior e, sobretudo, ao ser editado num momento em que os efectivamente prejudicados - ou,
pelo menos, parte deles - não puderam já aproveitar as novas possibilidades oferecidas.
15. A discriminação negativa dos candidatos à primeira fase que não foram opositores da segunda fase do concurso nacional será uma discriminação lesiva da igualdade?
Poder-se-á pensar que neste caso, como em outros que foram anteriormente objecto de apreciação pelo Tribunal Constitucional, o princípio da igualdade não será violado quando apenas um grupo de sujeitos é abrangido por um benefício enquanto outra categoria não o é. O benefício de uns (se não justificado) não seria verdadeiramente o prejuízo de outros, mas corresponderia somente a um não benefício (cf., nesse sentido, os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 609/94, D.R., II Série, de 4 de Janeiro de 1995, 563/96, D.R., I Série-A, de 16 de Maio de 1996, e 713/96, D.R., II Série, de 9 de Julho de 1996).
Todavia, as normas em apreço não geram exclusivamente um não benefício de um grupo de indivíduos, mas redundam numa efectiva diminuição das possibilidades de acesso ao ensino superior daqueles que, segundo as suas expectativas razoáveis, não teriam nada a ganhar com a candidatura à segunda fase.
O facto de os estudantes que se candidataram à primeira fase (e não foram colocados no curso e estabelecimento da sua primeira opção) não poderem prever as possibilidades de colocação em cursos e estabelecimentos de ensino sem vagas ou com um número exíguo de vagas sobrantes, qualquer que fosse a classificação obtida na segunda fase - possibilidades que, todavia, passaram a existir retroactivamente, no sistema do Decreto nº 58/VII -, corresponde a uma comparativa subtracção de possibilidades de acesso a um grupo de candidatos, precisamente aqueles que se justificaria beneficiar. E isto acontece numa matéria em que a Constituição exige do Estado uma promoção da igualdade (condições de acesso ao ensino superior - artigo 76º, nº 1) e não lhe atribui apenas um papel de guardião da igualdade formal, numa matéria, em suma, em que estão em causa projectos de vida dos jovens portugueses.
16. Em face do anteriormente exposto, conclui-se que as normas em apreço contradizem o princípio da igualdade, consagrado, genericamente, no artigo 13º e, no que se refere à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, no artigo 76º, nº 1, da Constituição.
Esta conclusão radica no pressuposto de que aquelas normas criaram retroactivamente um quadro legal que, se fosse conhecido anteriormente, teria modificado a representação das possibilidades de acesso ao ensino superior pelos candidatos à primeira fase. Deste modo, a violação da igualdade é determinada por uma violação da segurança jurídica, que a modificação retroactiva das regras de avaliação dos resultados de um concurso público implica.
(…) Poder-se-á ainda considerar que as normas agora fiscalizadas também atingem, em si mesmo, o princípio da confiança emanado do artigo 2º da Constituição?
A uma resposta afirmativa opor-se-á o entendimento de que não merecem protecção expectativas meramente negativas, isto é, no caso concreto, as expectativas dos candidatos à primeira fase (que não realizaram os exames da segunda fase) de que não teriam acesso ao ensino superior os candidatos à segunda fase que, pelo sistema retroactivo das vagas adicionais, o viriam a ter.
Porém, se é verdade que uma tal protecção de expectativas não decorre do princípio do Estado de direito democrático, não será de modo algum correcto afirmar-se que não há nenhumas outras expectativas afectadas pelas alterações das condições de acesso instituídas pelas normas do Decreto nº 58/VII. São ainda postas em causa as expectativas que se referem ao conhecimento prévio das regras de um concurso público e à manutenção de tais regras até à produção de todos os efeitos legais desse concurso. Não são as expectativas negativas, relativamente a benefícios alheios, ou positivas, relativamente a benefícios próprios com que não se poderia contar, mas as expectativas associadas à manutenção do quadro legal em que se opera um concurso público até ao seu
termo, que decorrem da própria segurança jurídica característica do Estado de direito democrático.
18. Deslocada a questão da violação da confiança para a referida dimensão da segurança jurídica, não tem qualquer cabimento a objecção de que não terá de se verificar qualquer tutela da confiança, porque já se prefigurava a alteração legislativa antes da realização dos exames da segunda época, em virtude das recomendações feitas ao Governo pela Assembleia da República.
A confiança em que um concurso realizado segundo um determinado quadro legal obedecerá, até ao apuramento dos candidatos, a esse quadro não é uma mera expectativa, abalável por factos sociológicos ou políticos, mas corresponde a uma dimensão concreta do direito à segurança jurídica. Não seria, assim, exigível a ninguém que não confiasse na manutenção do quadro legal e que esperasse uma alteração retroactiva das regras, critérios e finalidades do concurso nacional de acesso ao ensino superior.
19. A questão da violação do princípio da confiança é, deste modo, transposta para a dimensão da segurança jurídica derivada do Estado de direito democrático (artigo 2º da Constituição), devendo entender-se, nesses termos, que as normas questionadas do Decreto nº 58/VII violam o artigo 2º da Constituição.”
E como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional 156/95 de 15/3, quando através de lei nova, vão ocorrer implicações nas relações e situações jurídicas já antecedentemente constituídas, tal alteração é inadmissível, intolerável, arbitrária, quando demasiado onerosa e inconsistente, e quando os cidadãos e a comunidade não poderiam contar com ela,” expectantes que estavam, razoável e fundadamente, na manutenção do ordenamento jurídico, que regia a constituição daquelas relações e situações. Nesses casos, impor-se-á que actue o sub-princípio da protecção e segurança jurídica que esta implicado pelo principio da Estado de direito democrático, por forma a que a nova lei não vá, de forma acentuadamente arbitrária ou intolerável, desrespeitar os mínimos de certeza e segurança que todos tem de respeitar.”
Poder-se-á, assim, concluir que a alteração legislativa, pela sua vigência retroactiva, pôs em causa os princípios da protecção da confiança, da segurança jurídica, corolários do Estado de Direito Democrático, bem como o princípio da igualdade e, em especial, de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades – arts. 2.º, 13.º e 76.º, n.º 1, todos da CRP, respectivamente.
Na verdade, se tivesse sido permitido a todos os alunos que foram apenas à 2ª fase a repetição do exame em igualdade de circunstâncias com os da 1ª fase, a graduação final dos candidatos aos diversos cursos e o lugar que a aqui recorrida nela ocuparia, certamente que seriam diferentes.
Pelo que, sendo a situação de facto a mesma e o tratamento diferente, é manifesto o acerto da sentença recorrida.
Não se vê, pois, de que circunstâncias especiais é que foram vítimas estes alunos da 1ª fase que motivou a desigualdade constante do diploma e despacho aqui em causa.
São, pois, violadoras dos parâmetros constitucionais as alterações introduzidas pelos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei n.º 147-A/2006 de 31 de Julho e Despacho n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto face à retroactividade por eles gerada em situação de restrição de direitos e violação do princípio da igualdade, entendido este como um limite objectivo da discricionariedade legislativa e lesão de modo injustificado e arbitrário da certeza e consequente confiança dos candidatos à 2ª fase, na ordem jurídica.
Em suma, nenhum dos argumentos invocados justifica uma diferença de tratamento para os alunos de Física e Química, conforme optaram pela 1ª ou 2ª fase destas disciplinas.
Nada há, pois, a censurar à sentença recorrida que, por isso, é de manter.
*
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento aos recursos e manter a sentença recorrida.
Sem custas.( art. 73º-C nº2 al.c) do CCJ).
R. e N.
Porto, 25/01/2007
Ass) Ana Paula Portela
Ass) José Luís Paulo Escudeiro
Ass) Carlos Luís Medeiros Carvalho |
