| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A…, devidamente identificado a fls. 02, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Aveiro, datada de 26.04.2010, que indeferiu a providência cautelar por si deduzida contra a ORDEM DOS ADVOGADOS, também devidamente identificada nos autos, e na qual peticionava a suspensão de eficácia do acto administrativo punitivo (pena disciplinar de expulsão) proferido pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados em 11 de Setembro de 2009 e que lhe foi comunicado após 08 de Outubro do mesmo ano.
Formula, nas respectivas alegações [cfr. fls. 177 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], as seguintes conclusões que se reproduzem: “...
I) Como refere a sentença, o julgador foi recolher indícios ao processo administrativo existente na acção administrativa especial. Nesse percurso, pode igualmente constatar que não foi apenas uma questão que o recorrente fundamentava o seu pedido. Havia outras: a aplicação da lei no tempo, estar alguns procedimentos prescritos; aplicarem penas cumulativas omissas na nota de culpa e terem sido preteridas inalienáveis garantias de defesa do arguido. Logo aí, se poderia apreciar a existência do «fumus non malus iuris», isto é, … manifesta a aparência de bem direito.
II) Não compete ao julgador cautelar, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto suspendendo se verificam ou não; antes se tem de apreciar se os mesmos são ostensivos, evidentes, sob pena de o processo cautelar se transmutar no processo principal;
III) A sentença nada refere acerca das nulidades arguidas pelo recorrente, e que, objectivamente são do conhecimento oficioso;
IV) Os factos alegados pelo recorrente no que tange aos danos irreparáveis, ou seja, foram invocados com a sustentabilidade de poderem ser provados através da inquirição das testemunhas aí arroladas e que será um assunto nuclear da referida providência, quando em causa está uma pena de expulsão, e que, por isso evidência a razão de ser da providência (periculum in mora) cuja apreciação acabou por sair indevidamente prejudicada.
V) A notificação da decisão do Plenário do Conselho de Superior da requerida foi realizada na pessoa de Maria Dulce Correia Pinto Dias Noites, testemunha arrolada nos autos para prova;
VI) O recorrente tomou conhecimento do teor da notificação do acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados em 09 de Janeiro de 2010;
VII) E, por isso recorrente intentou, dentro do prazo de três meses a competente acção administrativa especial, cfr. o artigo 58.º, n.º 1 e alínea b) do n.º 2 do CPTA …”.
Pugna pela revogação da decisão judicial e decretação da pretensão cautelar formulada.
O ente requerido, aqui ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 208 e segs.), concluindo nos seguintes termos:
“…
a) Ao contrário do defendido pelo Recorrente, não se verifica - tal como bem concluiu a douta sentença recorrida - a aparência do bom direito (probabilidade da existência do direito invocado consubstanciado na probabilidade séria da ilegalidade do acto) e cujos ónus de alegação e prova competiam ao recorrente, pelo que, bem andou aquela em negar provimento à providência cautelar requerida.
b) Desde logo, porquanto o Recorrente não propôs a competente acção principal, da qual os presentes autos dependem, no prazo legal de 3 meses, em contravenção face ao disposto nos artigos 123.º, n.º 1, alínea a) e 58.º, n.º 2, alínea b) do CPTA, uma vez que os vícios imputados pelo Recorrente ao acto suspendendo, tal como avança da douta sentença recorrida, não eram geradores da sua nulidade, mas tão só da sua eventual anulabilidade.
c) O que significa que o Recorrente dispunha do prazo de 3 meses, a contar da data em que foi notificado do Acórdão proferido pelo Conselho Superior reunido em sessão plenária, de 11/09/09, para, querendo, impugná-lo judicialmente. Sucede que, a douta petição inicial que ora se contesta apenas deu entrada em juízo a 09/04/2010.
d) Ora, o acto impugnado foi notificado ao Recorrente, por carta registada com A/R, em 08/10/2009 (cfr. fls. 457 do processo instrutor junto aos autos de providência cautelar), tendo o Recorrente confessadamente admitido que a data da recepção da mesma ocorreu em 22/12/09. Certo é que, contrariamente ao entendimento por si propugnado, não é susceptível de aplicação ao caso em apreço a dilação contida no art. 252.º-A do CPC (aplicável somente à contagem do prazo para apresentação de defesa e não para a instauração de acções judiciais).
e) Pelo que, atenta a data em que o Recorrente foi notificado do acórdão impugnado, por um lado, e a inexistência de qualquer causa de suspensão do prazo para impugnação do mesmo (cfr. art. 59.º, n.º 4 do CPTA) por outro, fácil se torna concluir que o prazo de impugnação de 3 meses previsto no art. 58.º, n.º 2, alínea b) do CPTA foi claramente ultrapassado.
f) De todo o modo e sem conceder, sempre se dirá que não se mostravam indiciariamente verificados os vícios assacados pelo Recorrente ao acto suspendendo, não se mostrando, também por esta via, demonstrada a provável existência de êxito da acção principal.
g) Relativamente à alegada «nulidade insuprível», porquanto não foi notificado do acórdão proferido pelo Conselho de Deontologia do Porto, em 23/11/07, mas tão só do acórdão posteriormente emitido pela 3.ª secção do Conselho Superior da Requerida que ratificou aquele outro, ao abrigo do disposto no art. 135.º, n.º 2 do EOA, sempre se dirá que, de acordo com a doutrina mais avisada, o acto de ratificação consubstancia um verdadeiro «acto integrativo», pois que visa completar um acto anterior, conferindo-lhe uma eficácia ou uma estabilidade de que antes aquele não era dotado.
h) Fazendo a devida transposição de tal considerando teórico para o caso sub judice, tal significa que somente com a prolacção, pela 3.ª secção do Conselho Superior da Requerida, do acórdão que ratificou a pena de expulsão aplicada por acórdão do Conselho de Deontologia do Porto, emitido em 23/11/07, ganhou este último a eficácia de que se mostrava desprovido. Daí que, mostrando-se o acórdão proferido pelo Conselho de Deontologia do Porto, de 23/11/07 despido do requisito da eficácia, não se mostrava necessário proceder à sua notificação ao Recorrente, notificação essa que apenas se mostrou necessária com a prolacção, pela 3.ª secção do Conselho Superior da Requerida, do acórdão ratificativo e que foi efectuada por ofício datado de 10/09/08 (cfr. fls. 343 do processo instrutor).
i) No que respeita à alegada prescrição do processo disciplinar n.º 159/2002, atentos os factos imputados ao Recorrente, não poderá deixar de concluir pelo carácter permanente da infracção disciplinar cometida e, consequentemente, pela não verificação da prescrição do processo disciplinar.
j) Tão pouco assiste razão ao Recorrente quando defende a prescrição do procedimento disciplinar n.º 433/2005, fundando-se no argumento de que os factos pelos quais foi condenado se consumaram no início do ano de 2000, pois que dos factos imputados ao Recorrente resulta evidente que o comportamento ilícito se perpetuou ao longo de vários anos, indiciam a prática de infracção disciplinar de natureza continuada.
k) Não se suscitam dúvidas na doutrina que, ainda que se entenda constituírem os diversos factos, crime continuado ou permanente, «aplica-se a lei nova, ainda que mais severa, desde que a execução ou o último acto tenham cessado no domínio da lei nova» (Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado, 2007, 18.ª Edição, pág. 67).
l) Ora, à data em que o Recorrente apresentou contestação à acção de reivindicação apresentada pelo participante e por ele próprio elaborada, já se encontrava em vigor a Lei n.º 80/2001, de 20 de Julho, pelo que, não poderão deixar de se ter como susceptíveis de aplicação os normativos contidos neste diploma legal, nomeadamente o que respeita aos prazos de prescrição e respectiva contagem.
m) Tão pouco se mostra violado o direito de defesa e exercício do contraditório por parte do Recorrente.
n) Relativamente às testemunhas C... e M..., indeferiu o Exmo. Sr. Relator, no uso do poder discricionário que lhe era conferido pelo artigo 127.º, n.º 2 do EOA então em vigor (e a que corresponde o actual 152.º, n.º 2 do EOA aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26/01), a requerida inquirição, uma vez que as mesmas já haviam sido inquiridas no âmbito da instrução e não demonstraram possuir qualquer conhecimento directo dos factos (cfr. fls. 169 do processo instrutor).
o) Já no que toca às testemunhas M... e M..., pese embora devidamente notificadas por carta registada, certo é que não compareceram à inquirição designada para o dia 10/04/07, falta essa que procuraram justificar por faxes datados de 04/04/07 e 10/04/07, alegando problemas de saúde (cfr. fls. 176 e 179 do processo disciplinar n.º 159/2002).
p) Mas mais. Tal como rectamente aduz o acto suspendendo, sempre poderia o Recorrente, na audiência pública de julgamento e ao abrigo do disposto no art. 131.º, n.º 5 do EOA, suprir a não audição das ditas testemunhas, procedendo ao respectivo arrolamento. Sucede, porém, que o Recorrente não compareceu na data indicada para a realização da audiência de julgamento, inviabilizando, por culpa sua, a possibilidade de «lançar mão» do mecanismo previsto no art. 131.º, n.º 5 do EOA.
q) Finalmente, ao contrário do alegado pelo Recorrente o acórdão impugnado procedeu a uma correcta ponderação e avaliação de toda a prova documental e testemunhal produzida no âmbito do processo disciplinar n.º 80/2005.
r) Conforme adiante (e bem) a douta sentença recorrida uma vez que se mostra inverificado o requisito da manifesta procedência da acção principal e, por outro, não ocorrendo o requisito do fumus boni iuris, torna-se inútil a apreciação dos demais requisitos previstos nas segunda parte da alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, atenta a natureza cumulativa dos referidos requisitos.
s) No entanto, caso assim não se entenda (o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio e sem conceder), sempre se dirá que não se mostra verificado o requisito do periculum in mora, ao contrário do pretendido pelo Recorrente.
t) Ora, o Recorrente não alegou quaisquer factos susceptíveis de integrarem uma situação de receio, fundado, de facto consumado ou de prejuízos económicos e profissionais de difícil reparação que, num juízo de causalidade adequada advenham da não concessão da providência cautelar requerida.
u) Certo é que foi o próprio Recorrente que afirmou no artigo 53.º da petição inicial que «neste momento vê-se confrontado com prejuízos agravados e por isso foi solicitado apoio judiciário», donde parece resultar que o Recorrente já se encontrará numa situação de insuficiência económica, mostrando-se, assim, já consumados os prejuízos que o Recorrente pretende evitar com a presente Providência Cautelar.
v) A que acresce que o Recorrente já se encontra com a sua inscrição como advogado suspensa, por via da prolacção do acórdão proferido pelo Conselho Superior da Requerida que lhe aplicou a pena disciplinar de dois anos de suspensão e cuja suspensão de eficácia foi negada por força da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, no âmbito do processo cautelar n.º 951/08.4BEVIS-B (cfr. cópia de sentença junta aos autos, por requerimento de 21/04/2010).
x) De acordo com o disposto no artigo 120.º, n.ºs 2 e 3 do CPTA, nos casos em que deva ser ponderado o periculum in mora, o tribunal deverá proceder à ponderação dos interesses públicos e privados em causa, a fim de determinar se a providência requerida deve ou não ser deferida nos termos expostos pelo Recorrente.
z) Ora, no presente caso o interesse privado é a possibilidade de o Recorrente continuar a exercer - ou melhor dizendo reiniciar - a sua actividade profissional.
aa) Os interesses públicos em causa traduzem-se não só nos fins, na imagem e no prestígio da Ordem dos Advogados e da Advocacia, mas também na realização da própria justiça, a qual, por seu turno, exige uma actuação dos profissionais do foro que respeite elevados padrões éticos de respeitabilidade e honorabilidade.
bb) É reveladora da superioridade dos interesses públicos em causa a deliberação do Conselho Superior e que foi adoptada tendo em conta a advertência feita por esse Tribunal para efeitos do disposto no art. 128.º do CPTA, aí se podendo ler o seguinte: «os factos apurados em sede do processo disciplinar instaurado e já concluído contra o Recorrente Dr. A… e que apontam indiscutivelmente para a violação gravosa de deveres deontológicos cuja observância é essência para manter a dignidade de toda uma classe profissional e a necessária respeitabilidade que a mesma tem que ter perante os agentes da justiça e a comunidade em geral» (cfr. doc. n.º 2 que ora se junta e cujo teor se dá por reproduzido).
cc) É, pois, manifesto que o interesse privado do Recorrente jamais poderá sobrepor-se ao interesse público prosseguido pela entidade requerida, nomeadamente o de assegurar que todos os profissionais nela inscritos adoptem e pratiquem comportamentos e acções impolutas, e o de não deixar incólume todos aqueles que o não façam.
dd) Por tudo o exposto, é forçoso concluir pela não verificação dos requisitos elencados nos artigos 120.º e 129.º do CPTA, devendo a presente providência cautelar ser indeferida …”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA apresentou parecer (cfr. fls. 292/293), concluindo no sentido da improcedência do recurso, parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 294 e segs.).
O recorrente veio a fls. 299 e segs. dos autos impugnar o efeito fixado ao recurso jurisdicional admitido pelo despacho de fls. 274, sustentando que, no caso, o mesmo deveria ser suspensivo e não devolutivo, questão que veio a ser decidida por despacho do Relator inserto a fls. 313/317 que não mereceu qualquer impugnação pelas partes.
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Para além da questão/impugnação do efeito fixado ao presente recurso jurisdicional cumpre apreciar e decidir das questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, 146.º e 147.º do CPTA 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
E em sede das questões suscitadas pelo recorrente relativamente à decisão cautelar as mesmas resumem-se em determinar se na situação vertente aquela decisão ao indeferir a providência cautelar nos termos em que o fez violou ou não o disposto nos arts. 58.º e 120.º, n.º 1, al. b) e 2 do CPTA, e 252.º-A do CPC [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Em 05.09.2008, por acórdão proferido pela 3.ª secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados foi ratificada a pena disciplinar de expulsão aplicada por acórdão do Conselho de Deontologia do Porto, datado de 23.11.2007 - cfr. fls. 294 e ss., 343 do PA (volume 4 - Recurso - Processo n.º 30/2009-CS/R - Recurso da Deliberação do Conselho de Deontologia do Porto).
II) Os referidos Acórdãos bem como do Relatório Final exarado pelo Relator no processo identificado como Proc. Disc. n.º 159/2002 e apensos foram notificados ao Requerente por ofício proveniente da Ordem dos Advogados - Conselho de Deontologia do Porto, datado de 10.09.2009, sob o assunto Proc. Disc. n.º 159/2002 e apensos, mais o notificando do prazo de interposição de recurso - cfr. fls. 343 do PA.
III) Do acórdão proferido pela 3.ª secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados em 05.09.2008, que ratificou a pena de expulsão aplicada por acórdão do Conselho de Deontologia do Porto, datado de 23.11.2007, interpôs o Requerente recurso para o Pleno do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, o qual foi recebido - cfr. fls. 366 e ss., 378 e ss. do PA.
IV) Pelo Plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, reunido em 11.09.2009 foi decidido aprovar o parecer do Relator do processo disciplinar em causa a fls. 447 e ss. do PA, e consequentemente negar provimento ao recurso interposto pelo Requerente e confirmar o acórdão recorrido que ratificou a pena de expulsão aplicada ao Requerente - cfr. fls. 456 do PA.
V) O referido acórdão proferido pelo Plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, reunido em 11.09.2009 e o parecer do Relator foram notificados ao Requerente por ofício proveniente da Ordem dos Advogados - Conselho Superior n.º 999/09, datado de 08.10.2009 - cfr. fls. 457 do PA.
VI) No dia 22.01.2010, o Requerente instaura a presente providência, visando a suspensão do acórdão proferido pelo Plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, reunido em 11.09.2009, como preliminar à respectiva acção administrativa especial.
VII) A entidade requerida remeteu ao processo, juntamente com a contestação Deliberação emitida pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados, mediante a qual e de acordo com os fundamentos nela expostos se deliberou que o “… diferimento da execução do acto em causa seria gravemente prejudicial para o interesse público, devendo a sua execução prosseguir como até agora …”.
VIII) Por carta registada no dia 09.04.2010, o Requerente instaura a acção administrativa especial de que depende a presente providência, visando a anulação do Acórdão proferido pelo Plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, reunido em 11.09.2009 que aplicou a pena disciplinar de expulsão ao Requerente (Processo n.º 430/10.0BEAVR).∞ Nos termos do art. 712.º do CPC e por resultar de documento que não foi contraditado e que veio a ser junto na sequência do ordenado a fls. 313 e segs. adita-se a seguinte factualidade que se mostra necessária à apreciação das questões suscitadas nos mesmos:
IX) O A/R respeitante ao ofício relativo à notificação dirigida ao recorrente do acórdão referido em V) foi recepcionado por terceiro [M....] em 22.10.2009 (cfr. doc. inserto a fls. 321 dos presentes autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido).«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto de recurso jurisdicional “sub judice” supra enunciado.
*
3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Aveiro em apreciação da pretensão cautelar deduzida pelo recorrente contra a “ORDEM DOS ADVOGADOS” na qual o mesmo peticionava a suspensão de eficácia da deliberação disciplinar punitiva [aplicação da pena de expulsão] concluiu que, por um lado, não estava preenchida a previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, e, por outro lado, que no caso de igual modo não se verificava o requisito da al. b) do mesmo normativo, porquanto, “in casu”, resultava demonstrado o preenchimento de circunstância que obstava ao conhecimento de mérito da causa [excepção de caducidade do direito de acção], termos em que resultava inútil entrar na análise dos outros requisitos enunciados naquele preceito. * 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Não pondo em causa o juízo feito na decisão judicial recorrida quanto ao não preenchimento da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA argumenta o recorrente, no entanto, que tal decisão, no segmento em que analisou dos requisitos previstos na al. b) do mesmo normativo, fez errado julgamento de direito já que, no caso, estavam e estão reunidos os requisitos ali enunciados, pelo que, ao assim não haver concluído, incorreu em violação não apenas daquele normativo mas também do disposto nos arts. 58.º do CPTA e 252.º-A do CPC. π 3.2.3. DO EFEITO FIXADO AO RECURSO JURISDICIONAL [despacho de fls. 274/275 e requerimento impugnatório de fls. 299 e segs. - registo n.º 17503]
Na sequência do já decidido sobre a questão em epígrafe no despacho do Relator de fls. 313/317 dos presentes autos e que não mereceu qualquer impugnação pelas partes tem-se o seu conhecimento como precludido. * 3.2.4. DO MÉRITO DO RECURSO
Sustenta o requerente, aqui ora recorrente, que o decidido pelo TAF de Aveiro fez errado juízo e aplicação do art. 120.º, n.º 1, al. b) “in fine” do CPTA enquanto conjugado com os arts. 58.º do mesmo Código e 252.º-A do CPC, visto se haver como incorrecto o julgamento feito quanto aos requisitos ali enunciados [ser «… manifesta … a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …», «fumus non malus iuris“ e «periculum in mora»].
Assistir-lhe-á razão?
Avançando nosso juízo temos que a decisão judicial recorrida não se nos afigura padecer das ilegalidades que se lhe mostram apontadas, não tendo incorrido em erro de julgamento.
Motivemos, então, este nosso entendimento.
Assente que a adopção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, como nos parece claramente ser aceite pelo recorrente em sede de alegações quando não impugna a decisão nesse segmento, prevêem-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Face ao dissídio ora objecto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção na análise e enquadramento da previsão da parte final da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, no tipo de juízo ou de pronúncia que tal requisito/condição positiva de decretamento exige ou reclama da parte do julgador cautelar.
Ponderemos, sendo que para a análise da bondade da decisão judicial na parte em questão importa efectuar uma prévia incursão no quadro legal e no seu enquadramento jurídico.
Desde logo, decorre do art. 58.º do CPTA que a “… impugnação de actos nulos ou inexistentes não está sujeita a prazo ...” (n.º 1), definindo-se no número seguinte e salvo disposição em contrário como prazos para impugnação de actos anuláveis os de “… a) Um ano, se promovida pelo Ministério Público; b) Três meses, nos restantes casos ...” e que na contagem destes prazos a mesma é feita nos termos “previstos no Código de Processo Civil“ (n.º 3), prevendo-se no seu n.º 4 uma válvula de segurança do sistema de impugnação fundado no mero desvalor da anulabilidade.
Resulta, por sua vez, do art. 59.º do mesmo Código que o “prazo para a impugnação pelos destinatários a quem o acto administrativo deva ser notificado só corre a partir da data da notificação, ainda que o acto tenha sido objecto de publicação obrigatória” (n.º 1), nada impedindo “a impugnação, se a execução do acto for desencadeada sem que a notificação tenha tido lugar” (n.º 2), sendo que o “prazo para a impugnação por quaisquer outros interessados dos actos que não tenham de ser obrigatoriamente publicados começa a correr a partir do seguinte facto que primeiro se verifique: a) Notificação; b) Publicação; c) Conhecimento do acto ou da sua execução” (n.º 3).
Deriva, ainda, do art. 123.º do CPTA, sob a epígrafe de “caducidade das providências”, que as “… providências cautelares caducam nos seguintes casos: a) Se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência cautelar se destinou …” (n.º 1), sendo que quando “… a tutela dos interesses a que a providência cautelar se destina seja assegurada, por via contenciosa não sujeita a prazo, deve o requerente, para efeitos da alínea a) do número anterior, usar essa via no prazo de três meses contado desde o trânsito em julgado da decisão …” (n.º 2).
Por outro lado, decorre do n.º 1 do art. 389.º do CPC que o “… procedimento cautelar extingue-se e, quando decretada, a providência caduca: a) Se o requerente não propuser a acção da qual a providência depende dentro de 30 dias, contados da data em que lhe tiver sido notificada a decisão que a tenha ordenado, sem prejuízo do disposto no número 2; … e) Se o direito que o requerente pretende acautelar se tiver extinguido …”.
Reproduzidos os principais normativos a atender passemos, agora, ao enquadramento da questão, sendo que a mesma se tem revelado controvertida na doutrina e na jurisprudência e sobre a mesma também este Tribunal já teve oportunidade de se pronunciar no seu acórdão de 22.11.2007 (Proc. n.º 375/07.0BEVIS - ainda inédito).
Não nos é desconhecida a jurisprudência firmada no acórdão do STA de 15.09.2004 (Proc. n.º 0620/04 in: «www.dgsi.pt/jsta») e nos acórdãos do TCA Sul de 06.10.2005 (Proc. n.º 01042/05), de 14.12.2005 (Proc. n.º 01136/05), de 09.03.2006 (Proc. n.º 01307/05) (todos in: «www.dgsi.pt/jtca») segundo a qual o prazo regra de 03 meses, previsto no art. 58.º, n.º 2, al. b) do CPTA para a impugnação de actos anuláveis, é o prazo único para requerer providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos independentemente do tipo de ilegalidades a estes imputados.
Em sentido inverso vieram a ser proferidos, entre outros, os acórdãos do TCA Sul de 30.03.2006 (Proc. n.º 01465/06), de 18.01.2007 (Proc. n.º 02024/06), de 25.01.2007 (Proc. n.º 02199/06), de 28.03.2007 (Proc. n.º 02323/07) e de 17.05.2007 (Proc. n.º 02462/07) (todos in: «www.dgsi.pt/jtca»), neles se sustentando, sumariamente, que “… as providências cautelares relativas a actos nulos, tal como as respectivas acções, não estão sujeitas a prazo ...”, porque “… os actos nulos podem ser impugnados a todo o tempo - art. 134.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo -, não existe qualquer prazo expresso para intentar as providências cautelares nesta hipótese e, pelo contrário, podem ser intentadas já depois de interposta a acção principal - art. 114.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos …”.
A doutrina produzida nesta sede veio sustentar, igualmente, a possibilidade de dedução de providência cautelar de suspensão de eficácia para além do prazo previsto no art. 58.º, n.º 2 e 3 do CPTA [relativos aos actos administrativos arguidos de anulabilidade] quando sejam invocadas ilegalidades geradoras de nulidade ou inexistência, sendo que tal suspensão de eficácia só deverá ser recusada se for manifesta a improcedência das causas de nulidade ou de inexistência invocadas (cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 727 e 728; Ana Gouveia Martins em “Tutela cautelar: prazos, caducidade e repetição da providência” in: CJA n.º 75, págs. 28 e segs.).
Não podemos esquecer que entre o procedimento cautelar e o meio contencioso principal existe uma relação de instrumentalidade e de dependência do primeiro relativamente ao segundo.
Na verdade, sendo o direito processual instrumental em relação ao direito material e o direito de acção o meio por intermédio do qual se faz valer o direito material afirmado pelo A. (cfr. art. 20.º da CRP), o procedimento cautelar, enquanto meio no qual se pretende provisoriamente acautelar o direito afirmado, caracteriza-se por uma instrumentalidade, a «garantia da garantia» na expressão feliz de Calamandrei ou, como ensinava J. Alberto dos Reis, é um tipo de tutela jurisdicional que visa apontar os meios para que a tutela jurisdicional final realize os seus fins.
As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma acção já pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da pronúncia jurisdicional definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal.
Como aludimos supra a questão em discussão nesta sede de recurso jurisdicional não é nova neste TCA Norte tendo o mesmo tido oportunidade de sobre a mesma se pronunciar no seu acórdão de 22.11.2007 (Proc. n.º 375/07.0BEVIS).
Pode ler-se na fundamentação expendida no citado acórdão, por nós também relatado, na parte que aqui releva o seguinte:
“… De harmonia com o que se dispõe na al. a) do n.º 1 do art. 114.º do CPTA as providências cautelares podem ser apresentadas previamente, juntamente ou na pendência do processo principal.
A lei, todavia, não indica de forma especificada nenhum prazo para a apresentação desse pedido cautelar, o que exige que o intérprete analise as normas legais atinentes a essa matéria tendo em vista encontrar a melhor e a mais adequada solução.
Assim, no que toca aos actos anuláveis e quando o meio principal a utilizar seja a acção administrativa especial, essa solução apresenta-se sem dificuldades, porquanto a mesma surge claramente, ainda que de modo indirecto, do disposto nos arts. 58.º, 113.º e 123.º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Na verdade, resulta da conjugação destas normas que tal pedido terá de ser interposto dentro do prazo previsto para a interposição daquele meio contencioso principal, salvo se se tratar de providência deduzida na pendência daquele processo.
E isto porque, fora daquelas situações de dedução na pendência na acção principal, se o interessado optar por apresentar o pedido cautelar juntamente com a acção administrativa especial o prazo a observar - atenta a natureza acessória e instrumental daquele pedido - terá de ser o previsto para a apresentação da acção, mas se se inclinar pela apresentação prévia desse pedido está obrigado a apresentá-lo também dentro do prazo previsto para a interposição da acção, uma vez que o pedido cautelar caducará com o termo do prazo concedido ao interessado para dedução do meio contencioso adequado de impugnação de actos anuláveis, sem a respectiva interposição.
Caso estejamos perante a dedução de meio contencioso em que se invoque(m) ilegalidade(s) gerador(as) de nulidade ou de inexistência do acto o pedido cautelar pode ser apresentado conjuntamente com a acção administrativa e se a apresentação desta pode ser feita a todo o tempo aquele pedido também poderá ser feito a todo o tempo, desde que o mesmo acompanhe a apresentação daquela acção administrativa.
Também tal pedido cautelar pode ser apresentado previamente à instauração da acção administrativa especial e pode-o ser a todo o tempo, mas, então, uma vez instaurada a providência e esta decidida favoravelmente com trânsito em julgado o mesmo terá de instaurar a acção administrativa no prazo de três meses contados desde o trânsito em julgado da decisão cautelar [cfr. art. 123.º, n.º 2 do CPTA] sob pena de caducidade, já que se assim não for o requerente, obtido o deferimento da sua providência, poderia manter-se indefinidamente inactivo e, desta forma, alcançar por meios ínvios, certamente não desejados pelo legislador, a paralisação definitiva dos efeitos do acto.
Não basta, pois, que o requerente tenha interposto o meio contencioso principal, visto ainda ser necessário que esse meio venha a ser interposto no prazo legalmente estabelecido naquele normativo para lograr assegurar e beneficiar do deferimento da tutela cautelar.
Atente-se, ainda, que o A. de acção administrativa não sujeita a prazo, mormente, uma acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo fundada em ilegalidade geradora do desvalor da nulidade, pode na pendência daquela acção deduzir também meio contencioso cautelar com vista a assegurar, em termos preventivos, aquela tutela e, reunidos os requisitos legais, obter a procedência da sua pretensão cautelar.
O regime enunciado no art. 123.º do CPTA constitui, como aludimos, uma decorrência dessa instrumentalidade das providências cautelares em relação ao processo principal, inferindo-se do seu teor a clara dependência entre as providências decretadas e as vicissitudes relativas a este processo.
Este preceito disciplina as várias ocorrências das quais pode resultar a caducidade das providências cautelares decretadas na acção administrativa principal instaurada [cfr. n.º 1 e suas várias alíneas] ou a instaurar [cfr. seu n.º 2], pressupondo-se neste normativo que tenha já havido decretamento/deferimento de providência cautelar cuja caducidade vem, entretanto, a produzir-se por verificação de alguma das situações ali elencadas.
Por outro lado, do regime do preceito em análise não se extrai qualquer regra para as situações em que, na pendência de meio contencioso cautelar e sem que no mesmo tivesse sido emitida qualquer decisão judicial, venha a ocorrer caducidade do direito que se pretendia vir a tutelar na acção principal e que o meio cautelar era dependente.
De facto, como acabámos de referir o art. 123.º do CPTA mostra-se gizado no pressuposto de que tenha sido decretada providência cautelar, decretamento esse que vem, todavia, a caducar preenchidas que se mostrem as condições enumeradas nos n.ºs 1 e 2, sendo que naquela outra situação, ora acabada de enunciar no parágrafo antecedente, o preceito não responde, nem prevê, impondo-se o recurso à regra decorrente do art. 389.º do CPC e que conduz à extinção da instância cautelar por inutilidade superveniente da lide por força do art. 287.º, al. e) do mesmo Código “ex vi” art. 01.º do CPTA (M. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 726/727, nota 1).
Não fará sentido que o tribunal prossiga os autos cautelares para prolacção de uma decisão de mérito em termos cautelares, quando, na hipótese de ela vir a ser favorável à requerente, haveria que a declarar logo caduca, precisamente por então não existir obstáculo algum a que operasse a caducidade da providência. Trata-se manifestamente de situação geradora de inutilidade superveniente da lide [cfr. Acs. do STA de 09.08.2006 - Proc. n.º 0528/06, de 03.10.2006 - Proc. n.º 0598/06, de 12.12.2006 (Pleno) - Proc. n.º 0528/06, de 06.02.2007 (Pleno) - Proc. n.º 0598/06 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. deste TCAN de 14.04.2005 - Proc. n.º 01214/04.0BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»; na vigência do anterior contencioso vide também neste sentido Acs. do STA de 09.07.1996 - Proc. n.º 40484 in: «www.dgsi.pt/jsta», de 04.03.1997 - Proc. n.º 41769 in: Ap. DR de 25/02/1999, págs. 1739 e segs.].
Como afirma A. Santos Abrantes Geraldes «… Embora fundados nos mesmos pressupostos, reflectem uma clara distinção que o legislador pretendeu fazer. Com efeito, enquanto a primeira se dirige à instância procedimental, como relação jurídico-processual integrada por um complexo de actos interligados entre si e obedecendo a uma determinada ordem sequencial, já a segunda respeita à medida concretamente decretada no âmbito do procedimento, como forma de tutela imediata do direito substantivo emergente da relação jurídica invocada …». Esta consagração expressa da extinção do procedimento cautelar tem, refere aquele Autor, contudo somente «… o sentido útil de expressar a evidência de que, mesmo que a providência não tenha sido decretada, a ocorrência da causa de caducidade, inviabilizando o seu futuro decretamento, designadamente em recurso pendente da decisão que a haja recusado, torna inútil o procedimento cautelar ainda em curso, o qual, por isso, sempre se extinguiria nos termos do art. 287.º …» (in: “Temas da Reforma do Processo Civil”, Vol. III, Almedina, 2000, pág. 270) …”.
Frise-se, por outro lado, que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente, a qual deverá ser feita em sede própria, ou seja, nos autos principais como se referiu antecedentemente, ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova e pertinente enquadramento será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
Do ora acabado de expor deriva que se não é em sede cautelar que cumpre conhecer em e com profundidade dos fundamentos de ilegalidade invocados ou a invocar em sede de acção administrativa principal, então, o julgador cautelar ao analisar da verificação do requisito/condição positiva do «fumus boni iuris» previsto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não poderá, sob pena de total subversão das regras do contencioso, fazer um juízo de procedência ou de improcedência de determinado(s) fundamento(s) de ilegalidade (s) para daí concluir pelo não preenchimento do aludido requisito/condição, seja em termos de não ser “… manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo …”, seja em sede inexistência de “… circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …”.
É que no juízo previsto no normativo ora em análise o julgador não o poderá misturar com um juízo feito a título principal, visto tratar-se dum juízo perfunctório, sumário, tal como é reclamado pelo legislador em termos cautelares, constituindo um juízo que é formulado sob reserva de se poder chegar a uma conclusão diversa em sede do processo principal.
Daí que na e para a verificação do aludido segmento o julgador cautelar não poderá efectuar um juízo de rigor ou de certeza em moldes e com exigências similares aqueles que norteiam o juízo que iria ou terá de ser feito na acção principal.
Como impressivamente se sustentou no acórdão do STA de 13.05.2009 (Proc. n.º 0156/09 in: «www.dgsi.pt/jsta») importa “… realçar que, …, o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art. 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».
Isto e desde logo porque, como resulta do regime legal aplicável, a providência caracteriza-se essencialmente por ser instrumental (em relação ao processo principal) e pelo facto de a decisão nela proferida ter natureza meramente provisória, como resulta nomeadamente dos arts. 123.º e 124.º do CPTA.
Pelo que no processo cautelar, para adopção da medida requerida, não é exigível um juízo de certeza, bastando apenas a existência de uma aparência do direito, ou uma apreciação sumária da questão, não só no que respeita à verificação dos pressupostos de que depende a adopção da providência, como ainda no que respeita à apreciação do requisito negativo, ou das circunstâncias que obstam ao conhecimento de mérito da providência.
… Como se entendeu no ac. deste STA de 22.01.09, rec. 28/09, «a apreciação do fumus boni iuris em processo cautelar é limitada à verificação da existência do direito invocado pelo requerente pela aparência, sem aprofundamento da questão jurídica».
Ou, como se considerou ainda no acórdão de 07.01.09, Proc. 1098/08, «a decisão jurisdicional a adoptar na providência cautelar é limitada à finalidade auxiliar de emprestar efeito útil à decisão a emitir no processo principal, limitada temporalmente e tomada em condições de urgência, sem a segurança e ponderação que são próprias da decisão da causa e, no que respeita ao direito … consiste numa apreciação tão sumária que fica pela aparência de o direito invocado existir, em virtude de não ostentar traços que desde logo o excluam» …”.
Também no acórdão do mesmo Supremo de 28.10.2009 (Proc. n.º 0826/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»), reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, sustentou-se que face “… ao art. 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (neste sentido ver: Ac. do STA de 14/7/2008 - Proc. n.º 0381/08).
A verificação destes requisitos tem que ser cumulativa (Ac. do STA de 25/7/2007 - Proc. n.º 0462/07).
O primeiro requisito é o do fumus boni juris.
Sobre este assunto escreve Miguel Prata Roque que «… a consagração expressa do fumus boni juris como critério principal de decretação de providências cautelares administrativas constitui uma machadada final no dogma da presunção de legalidade da actividade administrativa. Deste modo, é afastada a presunção de que a execução de quaisquer actos ou operações materiais pela Administração se encontra a coberto do interesse público. A principal consequência da sumariedade da tutela cautelar traduz-se numa atenuação do grau de prova necessário para justificar a decretação de uma providência. Será assim suficiente a mera justificação ou demonstração de uma verosimilhança entre os factos alegados pelo requerente e a verdade fáctica» (Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo, pág. 573 e ss.).
A expressão latina fumus boni juris significa a probabilidade da existência de um direito.
Segundo José Alberto dos Reis «o tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito (fumus boni iuris)» (A Figura do Processo Cautelar, fls. 72).
Isabel Fonseca sobre este requisito refere que «a condição do fumus boni iuris, que de um modo geral está sempre prevista como condição de decretação da tutela cautelar nos diversos sistemas de direito comparado, afere-se pela provável existência do direito ameaçado ou pela apreciação das probabilidades de êxito da pretensão do requerente na causa principal» (O Debate Universitário, pág. 343).
O fumus boni juris tem uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento.
Sobre esta temática escrevem Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha que «tanto a alínea b) como a alínea c) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, fazem depender a atribuição de providências cautelares da formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito que o requerente tem no processo principal. Se este é, pois, um critério comum à atribuição, tanto de providências conservatórias, como de providências antecipatórias, a verdade, porém, é que a formulação utilizada, quanto a este ponto, em cada uma das alíneas é diferenciada, de onde resulta que a atribuição de providências conservatórias, por um lado, e de providências antecipatórias, pelo outro, obedece, neste particular, a regimes distintos. Com efeito, a alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa. Pelo contrário, de acordo com a alínea c) (do art. 120.º n.º 1), tem de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal.
Também em processo civil se reconhece que, embora em sede cautelar seja acrescido, por força da sumariedade dos juízos que nela são formulados, o risco da tomada de decisões injustas, esse risco é exponencialmente agravado no domínio da tutela antecipatória, em que se trata de fazer aceder o interessado a uma nova situação de vantagem. Consagra-se, por isso, o critério do fumus boni iuris (ou da aparência do bom direito), sendo, pois, no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares» (Comentário ao CPTA, págs. 706 e 707).
No sentido de que no pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo a figura do fumus boni iuris tem de ser apreciada na sua vertente negativa entendem Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: Um Olhar Sobre a Reforma da Justiça Cautelar Administrativa, in Cadernos da Justiça Administrativa n.º 39, págs. 3 e segs., Fernanda Maçãs, O Debate Universitário, fls. 461 e ss. e Miguel Prata Roque, in Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, pág. 579).
O STA tem seguido também constantemente esta posição da vertente negativa do instituto do fumus boni iuris. Assim, escreveu-se no acórdão de 1/2/2007 que «o fumus boni iuris tem de dar-se como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente» (rec. n.º 27/07; no mesmo sentido: Acs. de 22/6/2004 - rec. n.º 493-A/04, de 7/6/2006 - rec. n.º 359/06, de 14/6/2007 - rec. n.º 420/07, de 3/4/2008 - rec. n.º 18/08, de 12/11/2008 - rec. n.º 969/2008 e do TP de 6/2/2007 - rec. n.º 783/06).
Para a verificação deste requisito alega o requerente que o acto punitivo de que foi alvo sofre de vários vícios (de incompetência, de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito) geradores, pelo menos, de anulabilidade de tal acto …”.
E no acórdão do Pleno do STA de 06.02.2007 (Proc. n.º 0783/06 in: «www.dgsi.pt/jsta») havia-se afirmado a propósito da caracterização da análise do «fumus boni iuris» enunciado na al. b), do n.º 1 que “… o tribunal vai averiguar, tão só, se não é manifesta a improcedência e se não existem circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito. Não fazia parte e portanto não podia ser incluído no juízo sobre o «fumus», mais do que essa verificação, não podendo o tribunal, designadamente, proceder a uma graduação da probabilidade de sucesso da pretensão do requerente.
Daí que seja irrelevante invocar um elevado grau de probabilidade de sucesso, como seja irrelevante saber quais os vícios imputados ao acto e a sua natureza (nulidade ou anulabilidade). É, de resto, por tal questão não ser decidida que, advém a fase de ponderação de interesses (prevista no art. 120.º, 2 do CPTA. Se a pretensão for manifestamente ilegal a providência é rejeitada - art. 116.º, 2, d) do CPTA - e se for manifestamente procedente é, desde logo, decretada, nos termos do art. 120.º, 1, a) do CPTA). Não podendo saber-se, desde logo, qual é a boa solução da causa, os danos provocados pela fatalidade da espera da decisão final, vão ser suportados por quem sofrer menos É também a incerteza sobre a ilegalidade do acto que justifica uma graduação do «fumus» diferente nas providências antecipatórias e nas providências conservatórias (…).
Sendo assim, para a ponderação dos interesses sacrificados com a demora da decisão da causa principal, deixa de ser relevante apreciar qualquer vício do acto administrativo em causa, bem como o grau de probabilidade da procedência de tais vícios …”.
Munidos de todas as considerações supra tecidas e do entendimento ora acabado de expor, que aqui igualmente se secunda, constata-se que na situação em presença a Mm.ª Juiz “a quo”, no juízo cautelar efectuado, não ultrapassou tal como aludimos supra aquilo que constituem os seus limites nesta sede cautelar, não enfermando de qualquer erro de julgamento.
Desde logo, não se descortina qualquer pertinência ou fundamento válido na crítica feita à decisão judicial recorrida sob as conclusões II) e IV), porquanto tal decisão, por um lado, não realizou qualquer análise das ilegalidades invocadas em termos que se possam reconduzir a pronúncia similar àquela que teria de ter lugar na acção principal, sendo que não o fez nem quando aferiu do preenchimento da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, nem em sede da al. b) do mesmo normativo pois neste âmbito limitou-se a afastar o requisito do «fumus boni iuris» em virtude de ser «manifesta … a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» (cfr. págs. 12/13 e 15/16 daquela decisão judicial). E, por outro lado, face ao carácter cumulativo dos requisitos enunciados na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não abordou ou sequer entrou na análise do requisito do «periculum in mora», actividade essa claramente desnecessária e inútil, pelo que irreleva e improcede a argumentação quanto a uma pretensa ausência de produção probatória indicada e tendente à prova daquele requisito.
De igual modo temos como improcedente, face àquilo que indiciariamente se mostra como provado nos autos [cfr. n.ºs VI), VIII) e IX)], que o recorrente haja sido apenas notificado da decisão disciplinar suspendenda após 22.12.2009 como vem alegar agora em sede de alegações de recurso jurisdicional [conclusões VI e VI)] porquanto segundo se mostra provado tal notificação ocorreu em 22.10.2009 como se infere do A/R junto aos autos e se mostra mais conforme com o que foi alegado pelo próprio recorrente no art. 09.º do seu requerimento inicial.
Por fim, têm-se igualmente como improcedentes os demais fundamentos impugnatórios enunciados em termos conclusivos pelo recorrente já que a fundamentação expendida na decisão judicial recorrida merece a nossa concordância.
Na verdade, a pretensão cautelar de suspensão de eficácia deveria ser, como o foi, recusada na situação vertente porquanto as ilegalidades invocadas pelo recorrente [omissão de notificação do relatório e acórdão do Conselho de Deontologia do Porto – arts. 05.º a 10.º; violação dos princípios da legalidade e da aplicação da lei no tempo quanto aos sucessivos Estatutos da OA - arts. 11.º a 16.º; prescrição do procedimento disciplinar - arts. 17.º a 21.º e 38.º a 45.º; várias ilegalidades processuais ocorridas no processo disciplinar (falta de pronúncia do instrutor sobre questões suscitadas, omissão de notificações e de inquirições de testemunhas arroladas com alegada preterição das respectivas garantias de defesa) - arts. 18.º a 34.º; erro sobre os pressupostos de facto por errónea apreciação da prova - arts. 35.º a 37.º], enquanto concretizadoras do requisito do «fumus boni iuris», não se apresentam como conducentes a gerar a nulidade ou a inexistência da deliberação disciplinar suspendenda, mas apenas como susceptíveis de conduzir à sua anulabilidade e, por efeito disso, a intempestividade da acção administrativa especial principal competente revela-se manifesta por verificação daquela circunstância que obsta ao conhecimento do mérito.
Atente-se que do facto do recorrente invocar que o desvalor que deriva das ilegalidades por si enunciadas ser a nulidade tal não limita ou condiciona os poderes do aplicador do direito em termos de enquadramento, apreciação e julgamento da pretensão cautelar à luz do quadro normativo pertinente, na certeza de que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 661.º do CPC).
Note-se que nem mesmo a pretensa preterição das garantias de defesa invocada se pelo recorrente e que reputa violadora de comandos constitucionais e ordinários no caso se revela como minimamente geradora de nulidade para efeitos do seu enquadramento na previsão do art. 133.º do CPA.
No quadro factual expendido nos autos e à luz do art. 133.º do CPA na sua concatenação com o demais ordenamento jurídico inexiste normativo que expressamente as comine com o desvalor da nulidade.
Não se descortina que ilegalidades como a da violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto, da prescrição do procedimento, de omissões de notificação e de inquirição de testemunhas ou da falta de pronúncia do instrutor sobre questões suscitadas e bem assim da violação dos princípios da legalidade e da aplicação da lei no tempo quanto aos sucessivos Estatutos da OA sejam geradores de nulidade, porquanto tais ilegalidades a verificarem-se produzem apenas a mera anulação do acto administrativo que delas padeça. Note-se que a violação de princípios fundamentais gera, por regra, o desvalor da anulabilidade e só excepcionalmente e relativamente a determinados princípios fundamentais se pode configurar desvalor diverso. Tal como sustentam Mário Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim a propósito da violação dos princípios fundamentais a regra é naturalmente a da anulabilidade admitindo apenas o desvalor da nulidade “… em casos excepcionais …” e sobretudo para princípios como “… os da universalidade, da igualdade, da irretroactividade em matéria de direitos, liberdades e garantias …”, sendo que quanto a estes devem ter um “… tratamento, ao nível das sanções jurídicas, de verdadeiro direito fundamental, pelo que a violação deve dar lugar, …, à nulidade do acto administrativo que o ofenda chocante e gravemente, isto é, …, que o ofenda no seu conteúdo essencial. Deve, assim, distinguir-se estes casos daqueles outros em que a ofensa é juridicamente menos dramática …” (in: “Código Procedimento Administrativo”, 2ª edição, actualizada, revista e aumentada, pág. 647).
Por conseguinte, pronunciando-se e considerando todos os fundamentos de ilegalidade temos que a decisão judicial recorrida ao indeferir a pretensão cautelar por verificação de excepção que obsta ao conhecimento de mérito [caducidade do direito de acção] mercê de haver entendido que o desvalor decorrente das ilegalidades assacadas ao acto suspendendo era apenas a mera anulabilidade, terá de manter-se.
Daí que na improcedência das conclusões da alegação do recorrente e do presente recurso jurisdicional, se impõe confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.
Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo requerente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do requerente cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA], tudo sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia (cfr. fls. ).
Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 23 de Setembro de 2010
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
