| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Instituto Português do Desporto e Juventude IP, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual intentado contra si pela ASIS Lda., inconformado com a Sentença proferida no TAF do Porto em 11/01/2018 que julgou a presente ação parcialmente procedente, e anulou o despacho do Presidente do IPDJ de exclusão da Proposta da A. e adjudicação à QG, mais condenando o Instituto a reiniciar o Procedimento Pré-contratual, veio em 08/02/2018 interpor Recurso Jurisdicional, no qual concluiu:
“a) Nos presentes autos, estavam fundamentalmente em causa duas questões: i) a de saber se a A. podia invocar a ilegalidade do objeto do procedimento numa situação em que não tinha procedido à impugnação direta do Caderno de Encargos do mesmo e ii) se foi conforme com a lei a opção da entidade adjudicante de escolher o produto com o part number Q…13 como produto a adquirir;
b) A Mma. Juíza a quo, invocando a versão do CPTA e a jurisprudência anteriores à revisão de 2015, concluiu que a falta de impugnação das normas do procedimento pré-contratual não preclude a faculdade dos interessados de impugnarem o ato final de adjudicação que lhes dê execução;
c) Tal não é assim, dado que o artigo 103.º do CPTA/2015 aponta claramente para a autonomização do pedido de declaração de ilegalidade das normas conformadoras do procedimento, colocando sobre os concorrentes ou potenciais concorrentes um ónus específico de procederem à sua impugnação direta;
d) Se se admitisse que os concorrentes suscitassem a ilegalidade das peças procedimentais num âmbito de um processo impugnatório já após o decurso do procedimento, tal equivaleria, na prática, a frustrar o prazo de caducidade que decorre do artigo 103.º, n.º 3, do CPTA/2015;
e) Existe uma razão de ser quanto à fixação daquele prazo de caducidade para a impugnação das normas do procedimento e que se prende com a necessidade de estabilizar o quadro jurídico das regras que enforma o procedimento pré-contratual;
f) O ato de adjudicação impugnado no âmbito dos presentes autos jamais poderia ser anulado com fundamento na alegada invalidade da definição do objeto do procedimento constante do artigo 2.º do Caderno de Encargos, por falta da sua direta e tempestiva impugnação pelo A;
g) Errou também a sentença recorrida ao julgar que a entidade adjudicante não podia livremente escolher o produto com o part number Q…13 como produto a adquirir;
h) De entre essas dezenas de produtos constantes do Lote 36, o IPDJ tinha total liberdade para escolher o produto que melhor servia as suas necessidades, tendo a sua escolha recaído sobre o produto com o part number Q…13;
i) Tal definição do objeto do procedimento – com recurso à escolha de um dos produtos selecionados no âmbito do Lote 36 do Acordo Quadro n.º 31 da ESPAP – deve considerar-se incluída na sua esfera de decisão técnica discricionária em relação à qual não compete aos tribunais se imiscuir.
Nestes termos, e nos mais de direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida, com todas as legais consequências.”* A ASIS Lda. veio em 05/03/2018 apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, no qual concluiu:
“a) Não assiste, como já não assistia qualquer razão factual ou legal ao recorrente Réu.
b) Como se pode facilmente verificar pela Douta Sentença, em que se constata a consulta exaustiva do PA e de todo o procedimento e adjudicações ao abrigo do Acordo Quadro, como é óbvio, a ASIS podia e devia propor, como de facto concretizou, o produto que lhe foi adjudicado no Lote 36, sendo que como já explicado, a menção a “Q…13” foi apenas por pensar que o R. estava a conferir uma ref.ª ao produto para identificar o mesmo, podendo até, caso dúvidas existissem pelo R., solicitar um esclarecimento sobre a proposta da ASIS, o que não aconteceu.
c) Pelo que jamais o Júri e o órgão competente R. Deveriam ter concedido razão à contrainteressada e excluir a proposta da ASIS, propondo a adjudicação à contrainteressada QG, já que o caderno de encargos refere expressamente no art.º 2.º “Objeto” que pretendem os produtos do Lote 36.
E nem poderia ser de forma distinta!
d) O produto proposto pela ASIS era de facto o produto que comercializa e do qual é cocontratante nos termos do relatório final de avaliação de propostas da ESPAP para celebração do Acordo quadro n.º 31 - Licenciamento de Software - Lote 36- Bussiness Process Manegemant
(https://www.espap.pt/Documents/servicos/compras/AQ_LS2013_RelatFINAL.pdf, pág. n.º 1115), inexistindo qualquer falsa declaração da ASIS, até porque foi convidada a apresentar proposta exatamente para o lote 36 do AQ, mas apenas podendo fornecer os seus produtos e não os de outros cocontratantes (foram todos convidados) no âmbito do Lote 36 do AQ.
E reitera-se,
e) O Réu recorrente não pode legalmente adquirir um produto com referência a um fornecedor específico, neste caso a empresa QG SA., sendo que tal facto violaria e viola, não só o princípio da concorrência, como os termos do Acordo Quadro e o n.º 1 do art.º 259.º do CCP, ou seja, a decisão pela escolha de um específico fornecedor do Lote 36 é ilegal e nula por vício de violação de lei e do contrato do Acordo Quadro.
f) Até porque no âmbito de todos os cocontratantes do AQ, sendo todos convidados para apresentar proposta ao mencionado Lote 36 e sendo critério de adjudicação o do mais baixo preço, sem outros requisitos, o facto é que cada um dos cocontratantes só poderia responder com o produto em que foi selecionado no Lote 36, o que a ASIS fez, nos exatos termos do AQ e do caderno de encargos do procedimento em análise, pelo que a sua proposta é válida, deveria ter sido admitida e serem-lhe adjudicados os serviços, por praticar o mais baixo preço, não sendo de aceitar outra qualquer solução num procedimento ao abrigo do ACORDO QUADRO (AQ) N.º 31 – LICENCIAMENTO DE SOFTWARE – LOTE 36 - BUSINESS PROCESS MANAGEMENT.
g) Pelo que, sempre teria que ser anulado o ato de adjudicação e substituído por outro que admitisse a proposta da aqui autora ASIS e adjudique a esta os serviços objeto do procedimento com a REF.ª DAP 2017.001313 - AQUISIÇÃO DE LICENCIAMENTO PARA PLATAFORMA DE CONTRAORDENAÇÕES, AO ABRIGO DO ACORDO QUADRO (AQ) N.º 31 – LICENCIAMENTO DE SOFTWARE – LOTE 36 - BUSINESS PROCESS MANAGEMENT, até porque a não ser assim, sempre qualquer entidade adjudicante poderia escolher um exato produto dentro de um lote ao abrigo do Acordo Quadro, de nada servindo este e os termos dos contratos outorgados ao abrigo do mesmo, o que claramente é ilegal e violador dos princípios da livre concorrência, da transparência e da igualdade, sendo ilegal a exclusão da proposta da ASIS e em consequência a não adjudicação da sua proposta, claramente é válida.
h) Como bem refere a Douta Sentença recorrida e cita-se:
“É certo que dentro do lote 36 os adjudicatários foram agrupados em fornecedores de “produtos idênticos” – entendidos como aqueles que detivessem a mesma designação comercial e, sendo caso disso, ao part number -, de tal forma que podiam existir até cinco adjudicatários para um produto idêntico. Mas naquele AQ nem a designação comercial, nem o part number eram especificações técnicas do tipo de produto/serviço a propor no lote, servindo apenas para efeitos de ordenação da adjudicação. Mas, não obstante as distintas designações comerciais e part numbers, todos os produtos admitidos no lote 36 cumprem com as especificações técnicas do AQ e podem nessa medida ser reputados como equivalentes para as necessidades de “software de desenvolvimento - Business Process Management” das entidades adjudicantes vinculadas ao AQ.”
“A Entidade Demandada no art. 2.º do CE fixou, pois, uma especificação técnica que faz referência a um determinado modelo e ao faze-lo afastou do procedimento todos os demais cocontratantes do AQ cujos produtos obedeciam às especificações técnicas daquele AQ (retenha-se, aliás, que vários cocontratantes do AQ expressaram a sua não participação no procedimento exatamente por não fornecerem o produto com aquele part number). E nessa medida favoreceu de forma ostensiva o concorrente QG, o único cocontratante do AQ que podia fornecer o produto com o part number Q…13.
Importa, pois, reconhecer que o art. 2.º do CE incumpre as regras básicas da contratação, designadamente as da concorrência e igualdade entre os candidatos, violando o disposto no art. 21.º, n.º 1 do CE do AQ e no 49.º n.º 12 do CCP que proíbe a inclusão no Caderno de Encargos de especificações técnicas que, pela sua natureza, possam ter efeito discriminatório, prejudicando a concorrência.
A cláusula 2.ª do CE favorece um determinado produto – com a designação “Gestão de Processos e o part number Q…13 -, apenas fornecido pelo contrainteressado, impedindo assim a efetiva promoção da concorrência e é, consequentemente, por violação dos princípios da concorrência, da igualdade, e dos art. 21.º, n.º 1 do CE do AQ e 49.º n.º 12 do CCP, ilegal.
E esta ilegalidade do Caderno de Encargos naturalmente que se repercute no ato de 21.4.2017 do Presidente do IPDJ que excluiu a proposta da A., exatamente por a A. não ser fornecedor no âmbito do AQ do produto com o part number Q…13 exigido por aquele art2.º do CE, e consequentemente adjudicou à QG.”
i) É certo que o que a A. requereu foi que, estando assim demonstrada a ilegalidade do ato de adjudicação e de exclusão da proposta da ASIS, esta só pode ser admitida e classificada em 1.º lugar na ordenação de propostas, devendo o relatório final ser corrigido e alterado, bem como reiterar todas as conclusões do relatório preliminar, até pelo facto de a exclusão da proposta da ASIS ser ilegal por violação dos princípios da livre concorrência, da transparência e da igualdade, bem como sofre de vício de violação de lei por incumprimento do n.º 1 do art.º 259.º do CCP e dos termos do Acordo quadro n.º 31 - Licenciamento de Software - Lote 36- Bussiness Process Manegemant, tornando o ato de adjudicação à QG e o procedimento nulos, tudo nos termos e pelos fundamentos supra descritos.
j) Bem como,
Pelo supra exposto e não restando dúvidas quanto à ilegalidade dos atos de adjudicação e de eventual outorga do contrato e consequente anulação dos mesmos, considerando que nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art.º 283.º do CCP:
“1 - Os contratos são nulos se a nulidade do ato procedimental em tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo.
2 - Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração.”
Assim sendo nulo, é legítimo e o CCP prevê que, aceite a admissão da proposta da aqui autora, seja a mesma sujeita ao legal ato de adjudicação pela entidade adjudicante, já que, considerado o princípio de aproveitamento dos atos e da economia processual, a procedência do pedido da Autora na presente ação implica a restituição da situação em que ficaria no caso de a sua proposta ter sido admitida e ordenada em 1.º lugar, havendo lugar a um dever de adjudicação, nos termos do art.º 76.º do CCP, deve este Douto Tribunal condenar a Ré revogar o ato de adjudicação e praticar um novo ato que decida em conformidade com a lei aplicável.
k) E é evidente que o Réu recorrente não podia, nem tinha a liberdade de escolher uma “De entre essas dezenas de produtos constantes do Lote 36”, nem a sua escolha podia recair sobre o produto com o part number Q…13, que apenas a adjudicatária fornecia, não sendo tal escolha, nem válida, nem legítima, por claramente ilegal!!
l) É certo que a Douta Sentença entendeu de forma algo distinta, já que decide nos termos seguintes:
“DECISÃO
Nestes termos, e pelas razões aduzidas, julga-se parcialmente a presente ação e, em consequência,
a. Anula-se o despacho de 21.4.2017 do Presidente do IPDJ de exclusão da proposta da A. e adjudicação à QG;
b. Condena-se a Entidade Demandada a reiniciar o procedimento pré-contratual ao abrigo do art. 259.º n.º 1 do CCP, eliminando no art. 2.º do CE a referência à especificação técnica correspondente ao part number “Q…13”, enviando convites a todos os cocontrantes do lote 36 do Acordo Quadro e, se a tal nada obstar, prosseguir com o procedimento até à adjudicação e celebração do contrato.”
Decisão com a qual a A. recorrida não concordou plenamente, mas que aceitou por entender que poderia ser sim a melhor forma de cumprir os princípios gerais de direito.
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com Douto suprimento de V.Exa, se reitera o requerido:
1 - Deve a presente ação ser julgada procedente por provada e deve a adjudicação e respetivo ato que suporta a mesma serem revogados por nulidade dos mesmos, sendo admitida a proposta da ASIS, aqui autora.
2 - Deve ser considerado nulo o contrato eventualmente outorgado ao abrigo da adjudicação nula, caso entretanto tenha sido outorgado, por se constatar estarem a ser violadas normas e princípios gerais, não só aplicáveis à contratação pública, como ao direito vigente, nomeadamente o art.º 70.º e seguintes do CCP, o que gera a invalidade dos atos praticados e por inerência a nulidade da adjudicação e do contrato.
3 - Mais deve a demandada ser condenada a praticar o ato legalmente devido e aceite, adjudicando à aqui Autora os serviços objeto do procedimento e ordenando a mesma em conformidade, bem como na mesma sequência, outorgando o competente contrato.
m) É por demais evidente que a falta de impugnação das normas do procedimento pré-contratual, no prazo referido no art. 100.º, não preclude a faculdade dos interessados de impugnarem o ato final de adjudicação, ou qualquer ato posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na sua ilegalidade, desde que nele se repercutam (artigo 101.º, n.º 1, e 51.º, n.º 3, do CPTA) (neste sentido Ac. do STA de 20.11.2012, P. 0750/12).” O que é o caso concreto.
Nestes termos e em todos os em direito aplicáveis, deve o recurso ser julgado totalmente improcedente, com todas as legais consequências.
Sendo que apenas com a total procedência da ação se fará a almejada e habitual Justiça.”* Em 8 de março de 2018 é proferido Despacho de admissão do Recurso (Cfr. fls. 188 Procº físico).* O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 16 de março de 2018, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.* II - Questões a apreciar
Importa predominantemente verificar os erros de julgamento invocados, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“1. Por deliberação de 1.10.2013 a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP, abriu procedimento para a celebração de acordo quadro de licenciamento de software e serviços conexos (doravante Concurso AQ). – cfr. pasta 00 do pa constante do CD apenso aos autos.
2. Do Programa de Concurso do AQ consta, no que aos autos releva,
Artigo 1.º Tipo de procedimento, designação e objeto
1. O presente procedimento segue a tramitação do concurso público, nos termos do artigo 130.º a 154.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), sendo designado por “Acordo quadro para licenciamento de software e serviços conexos".
2. O presente procedimento tem como objeto a seleção de cocontratantes para a aquisição e, opcionalmente, aluguer operacional de licenças de software e dos respetivos serviços conexos de instalação, migração tecnológica e de assistência pós-venda, em todo o território nacional.
3. O procedimento referido no número anterior compreende os seguintes grupos de lotes:
[…]
d) Grupo 4 – Software de Desenvolvimento
[…]
iv) Lote 36 – Business Process Management
[…]
Artigo 7.º Regras para apresentação das propostas
[…]
2. Os concorrentes podem apresentar vários produtos para cada lote desde que os mesmos cumpram com as especificações técnicas exigidas no lote respetivo.
[…]
Artigo 14.º Análise das propostas e critério de adjudicação
[…]
3. Serão adjudicadas, por lote, as 5 melhores propostas de preço para produtos idênticos, entendendo-se estes como produtos com designação comercial e part number idênticos, apenas quando exista part number do fabricante, e que cumpram com as especificações técnicas do respetivo lote.
4. A agrupação dos produtos será efetuada de acordo com a designação comercial do produto e, caso exista, part number do fabricante.
[…]
8. As melhores propostas de preço são as que apresentem melhor pontuação final, entendendo-se como tal as que apresentem o valor mais baixo, de acordo com as seguintes fórmulas:
a) Software de desktop:
Pontuação da proposta = 0,80 x Plic + 0,15 x PPósVenda + 0,05 x PInst
Onde:
PLic é o Preço da licença por utilizador (média aritmética das licenças concorrenciais e nominativas);
PPósVenda é o Preço Anual do Serviço de Assistência Pós-Venda (por unidade de licenciamento, modalidade 24h x 7d);
PInst é o preço da instalação
b) Software de servidor:
Pontuação da proposta = 0,5 * Pontuação1 + 0,5 * Pontuação2
A Pontuação1 corresponde à pontuação das propostas para as licenças de servidor que exigem licenças por utilizador e resulta da fórmula seguinte:
Pontuação1 = 0,60 x PUtiliz + 0,10 X PMáq + 0,15 x PPósVenda + 0,15 x PInst
Onde:
PUtiliz é o preço da licença por utilizador, consistindo este no cálculo da média das licenças concorrenciais e nominativas;
PMáq corresponde ao cálculo da média aritmética dos preços por máquina física, por CPU físico, por core físico, por máquina virtual, por CPU virtual e por core virtual
PPósVenda é o preço anual do Serviço de Assistência Pós-Venda (por unidade de licenciamento, modalidade 24h x 7d
PInst é o preço da instalação
A Pontuação2 corresponde à pontuação das propostas para as licenças de servidor que NÃO exigem licenças por utilizador.
Pontuação2 = 0,70 x PMáq + 0,15 x PPósVenda + 0,15 x PInst
Onde:
PMáq corresponde ao cálculo da média aritmética dos preços por máquina física, por CPU físico, por core físico, por máquina virtual, por CPU virtual e por core virtual
PPósVenda é o preço anual do Serviço de Assistência Pós-Venda (por unidade de licenciamento, modalidade 24h x 7d
PInst é o preço da instalação
9. Em caso de empate na pontuação final das propostas deverá ser adotado como critério de desempate o menor valor apresentado para o preço com maior ponderação, nos termos do número anterior, e, subsistindo o empate, o menor valor apresentado para o preço com a segunda maior ponderação e assim sucessivamente.”
- pasta 01 do CD apenso aos autos.
3. Do Caderno de Encargos do Concurso AQ consta, no que aos autos releva,
“Artigo 2.º Identificação e objeto do acordo quadro
1. O acordo quadro tem por objeto o licenciamento de software, em modalidade de aquisição perpétua, subscrição ou aluguer operacional, bem como, independentemente da modalidade, dos respetivos serviços conexos de instalação, migração tecnológica e assistência pós-venda, em todo o território nacional.
2. Os lotes do acordo quadro estão organizados nos seguintes grupos de bens e serviços:
[…]
d) Grupo 4 – Software de Desenvolvimento:
[…]
Lote 36 – Business Process Management
[…]
4. As especificações técnicas para cada lote constam do anexo A o qual é parte integrante do presente acordo quadro.
5. O presente acordo quadro disciplina as relações contratuais futuras a estabelecer entre os cocontratantes e a ESPAP, UMC, entidades adquirentes vinculadas e voluntárias.
[…]
Artigo 5.º Obrigações dos cocontratantes
Para além das previstas no CCP, constituem obrigações dos cocontratantes:
a) Apresentar proposta a todos os convites lançados ao abrigo do presente acordo quadro, desde que as soluções tecnológicas que possam oferecer cumpram com as especificações técnicas exigidas e estejam em condições de prestar os serviços nos prazos exigidos;
b) Fornecer os bens e prestar os serviços conforme as condições definidas no presente acordo quadro e demais documentos contratuais, salvo se forem propostas e adjudicadas condições mais vantajosas para as entidades adquirentes, caso em que estas prevalecem sobre aquelas;
[…]
e) Prestar de forma correta e fidedigna as informações referentes às propostas, não apresentando propostas condicionadas ou que possam ter custos indiretos, passados ou futuros relacionados com a solução tecnológica proposta que não se encontrem previstos nos procedimentos pré-contratuais, designadamente taxas de reativação ou custos associados a reinstatement ou renewal fees;
[…]
Artigo 21.º Aquisição ao abrigo do acordo quadro
1. Nos procedimentos ao abrigo do acordo quadro as entidades adquirentes devem convidar os cocontratantes do lote do acordo quadro ao abrigo do qual será lançado o procedimento, nos termos do artigo 259.º do CCP.
[…]
8. Nos procedimentos ao abrigo do acordo quadro as entidades adquirentes devem prever as especificações técnicas dos bens e serviços a adquirir por referência às constantes no presente acordo quadro ou outras especificações técnicas relevantes em virtude das particularidades da necessidade aquisitiva e, em todo o caso, cumprindo com o disposto no artigo 49.º do CCP.
9. Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respetivos bens ou serviços com as especificações técnicas fixadas nos termos do número anterior desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações.
[…]
Artigo 26.º Bens e serviços do acordo quadro
1. Os bens e serviços a adquirir no âmbito do presente acordo quadro encontram-se organizados nos grupos e lotes definidos no artigo 2.º.
2. Os cocontratantes devem cumprir as condições e especificações técnicas mínimas constantes do presente acordo quadro.
[…]
Artigo 27.º Especificações técnicas
1. O cocontratante obriga-se a assegurar o cumprimento das especificações técnicas constantes do Anexo A ao presente acordo quadro.
[…]
Anexo A do Caderno de Encargos
[…]
| Lotes | Especificações técnicas dos programas a incluir por lote |
Lote 36 –
Business
Process
Management | • Process orchestration engine
• BPMN all versions support
• Model-driven composition environment for designing processes and their supporting
activities and process artifacts
• Content interaction management to support the progression of work
• Human interaction management
• Integration and connectivity capabilities
• Active analytics
• On-demand analytics to provide decision support or decision automation using
predictive analytics or optimization technology
• Business rule management
• Management and administration
• Process component registry/repository for process component leverage and reuse
• Social media support
• Mobile device support
• Audio and Video Support
• Role-based user access, user experience and interaction pattern support
• Extensible API |
- pasta 01 do p.a. constante do CD apenso aos autos.
4. Para o Lote 36 apresentaram proposta vários concorrentes, entre os quais, a A. e a contrainteressada. – pa constante do CD apenso aos autos.
5. Da proposta da ASIS consta, além do mais,
1 Proposta técnica
| 1 Proposta técnica | Produto 1 |
| 1.1 Designação Comercial do Produto | GSP/GSE/MDD |
| 1.2 Part Number (1) | n/a |
| 1.3 Marca | ASIS |
| 1.4 Versão | 3.3.2.9 |
| 1.5 Edição | n/a |
| 1.6 Idioma | Português |
| 1.7 Indicação do tipo de licença: Proprietária/ Livre (Open Source) | Proprietária |
| 2 Principais Funcionalidades |  |
| 2.1 Funcionalidade 1 | A implementação dos modelos de negócio tem como base um motor BPMN (que suporta as várias versões), com ferramentas gráficas de construção de workflow com recurso a templating e artefactos, gestão de regras de negócio centralizada e orientada a componentes. |
| 2.2 Funcionalidade 2 | Ferramentas de gestão de conteúdo rico e inteligente, com possibilidade de elaboração de conteúdo em equipa, em tempo real contextualizado, no modelo de negócio e no tipo de conteúdo.
Permite a troca de informação entre os utilizadores de forma ágil com o objetivo de otimizar tempo e recursos. Permite a publicação de conteúdo para o exterior, incluindo redes sociais. |
| 2.3 Funcionalidade 3 | Componentes de integração com outros sistemas através das possibilidades de conexão oferecidas pelo motor de processos, no âmbito do negócio, e pela API para relacionamento com sistemas aplicacionais distintos. |
| 2.4 Funcionalidade 4 | Conjunto de ferramentas que analisam e oferecem todo um rol de relatórios, dashboards e análises em tempo real com a possibilidade de "jogar" com os dados de inputs para obtenção de análises e previsões para apoiar a tomada de decisão. |
| 2.5 Funcionalidade 5 | O sistema permite o upload, armazenamento e a visualização de conteúdo multimédia como vídeo e áudio. Os sistemas podem integrar ferramentas para transcrição e legendagem destes conteúdos. |
| 2.6 Funcionalidade 6 | O sistema é fortemente parametrizável para uma melhor responder às necessidades das organizações e dos utilizadores. A parametrização é transversal e abrange praticamente todos os módulos, desde as permissões e perfis de utilização até à modelagem dos processos de negócio e articulação aplicacional. |
| 2.7 Funcionalidade 7 | O sistema disponibiliza um conjunto de peças para gestão e controlo do progresso verificado no trabalho em curso, pendente e em cumprimento de prazos. Existem ferramentas para controlo dos circuitos percorridos pelos documentos e processos que mapeados com os workflows, permitem obter índices de produtividade, eficácia e eficiência dos processos de negócio. |
| 2.8 Funcionalidade 8 | O sistema regista e analisa os padrões de uso dos utilizadores do sistema, com o objetivo de melhorar a experiência e usabilidade entre o sistema e o utilizador final, otimizando algumas tarefas e recomendando outras com base análise feita. |
| 2.9 Funcionalidade 9 | O sistema disponibiliza as suas funcionalidades nos mais diversos dispositivos, sistemas operativos e browsers: desktop, smartphones e tablets. |
| 2.10 Funcionalidade 10 | O sistema integra um vasto conjunto de ferramentas de backoffice que permitem gerir e administrar toda a informação de base do sistema, os utilizadores, perfis, permissões e todas as peças aplicacionais. |
| 2.11 Funcionalidade 11 | |
| 3 Requisitos mínimos do hardware | |
| 3.1 CPU | 1 CPU Dual Core |
| 3.2 RAM | 2GB |
| 3.3 Espaço no disco rígido | 1TB
1TB |
| 3.4 Largura de banda | 1mb/s |
| 3.5 Outros requisitos | RAID5 |
| 4 Formas de integração com outros produtos (se aplicável) | |
| 4.1 Produto | Qualquer produto |
| 4.1.1 Forma de integração | EAI – Enterprise Application Integration que recorre a webservices, views, mapeamentos ou API´s para integrar com diversos contextos aplicacionais |
- p.a. constante do CD apenso aos autos.
6. Da proposta da contrainteressada consta, além do mais,
| 1 Proposta técnica | Produto 1 |
| 1.1 Designação Comercial do Produto | Gestão de Processos |
| 1.2 Part Number (1) | Q…13 |
| 1.3 Marca | QG |
| 1.4 Versão | 252.22 |
| 1.5 Edição | Standard |
| 1.6 Idioma | Português |
| 1.7 Indicação do tipo de licença: Proprietária/ Livre (Open Source) | Proprietária |
| 2 Princípios Funcionalidades | |
| 2.1 Funcionalidade 1 | Registo de entradas e saídas de documentos processuais |
| 2.2 Funcionalidade 2 | Gestão das diferentes fases dos processos |
| 2.3 Funcionalidade 3 | Garantia do cumprimento de requisitos processuais |
| 2.4 Funcionalidade 4 | Acompanhamento dos encaminhamentos de documentos processuais |
| 2.5 Funcionalidade 5 | Controlo de prazos |
| 2.6 Funcionalidade 6 | Controlo de perfis de acesso e intervenientes nos processos |
| 2.7 Funcionalidade 7 | Consulta e impressão de diversos tipos de listagens e estatísticas |
| 2.8 Funcionalidade 8 | Carimbo digital de documentos |
| 2.9 Funcionalidade 9 | Assinatura eletrónica de documentos e despachos |
| 2.10 Funcionalidade 10 | Classificação de documentos (MEF) e indexação temática |
| 2.11 Funcionalidade 11 | Integração com Microsoft Outlook para registo e expedição centralizada de e-mails |
| 3 Requisitos mínimos de hardware | |
| 3.1 CPU | Intel Xeon with Intel EM64T support |
| 3.2 RAM | 8192 MB |
| 3.3 Espaço no disco rígido | 500 GB |
| 3.4 Largura de banda | 1 GB/s |
| 3.5 Outros requisitos | |
| 4 Formas de integração com outros produtos (se aplicável) | |
| 4.1 Produto | Sharepoint |
| 4.1.1 Forma de integração | Web Services |
| Outros |
| Web Services |
2 Principais Funcionalidades
- p.a. constante do CD apenso aos autos.
7. Do relatório final do Concurso AQ, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, consta, além do mais,
“7 Ordenação por lote
| Conc. # | Denominação
Concorrente | Produto | Designação Comercial do Produto | Part Number | Pontuação | Ordenação |
| 47 | QG – | 1 | Gestão de Processos | Q…13 | 30.525,00 | 1 |
| 115 | ASIS –, Lda. | 1 | GSPO/GSE/MDD | | 116.7000,00 | 1 |
- pasta 09 do p.a. constante do CD apenso aos autos.
8. Por deliberação do Conselho Diretivo da ESPAP foi aprovado o relatório final e a adjudicação aos concorrentes selecionados. – pasta 10 do CD apenso aos autos.
9. Foi celebrado entre a ESPAP e a A. o contrato para o Acordo Quadro de Licenciamento de Software e Serviços Conexos do qual consta,
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão do Tribunal a quo – Artº 663º nº 6 CPC)
[…]
- cfr. pasta 12 do CD apenso aos autos.
10. Foi celebrado entre a ESPAP e a contrainteressada o contrato para o Acordo Quadro de Licenciamento de Software e Serviços Conexos do qual consta, (Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão do Tribunal a quo – Artº 663º nº 6 CPC)
- pasta 12 do CD apenso aos autos.
11. Por despacho de 30.1.2017 do Presidente do Conselho Diretivo do IPDJ foi aprovada e autorizada a realização de procedimento de ajuste direto para a Aquisição de Licenciamento para a Plataforma de contraordenações ao abrigo do Lote 36 – Business Process Management do Acordo Quadro n.º 31 LS (2015). – pa constante do CD apenso aos autos.
12. O despacho foi aposto sob pareceres e informação n.º INf_SC-DIET_0024/2016 com o seguinte teor,
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão do Tribunal a quo – Artº 663º nº 6 CPC)
-pa constante do CD apenso aos autos.
13. Consta do convite do procedimento de ajuste direito consta,
“II – DECISÃO DE CONTRATAR
A decisão/ deliberação de contratar foi adotada por despacho do Exmo. Senhor Presidente do Conselho Diretivo do IPDJ, I.P., em 30/01/2017, nos termos als c), d) e e), do n.º 2 da Deliberação n.º 1664/2016, de 29 de julho, publicada no DR IIS n.º 209, de 31/10/2016.
III – PROCEDIMENTO DE AQUISIÇÃO
O presente convite é efetuado ao abrigo do “Acordo Quadro e SPAP n.º 31 - Licenciamento de Software” nos termos do artigo 259.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aplicando-se-lhe, em tudo o que não estiver especialmente regulado, as disposições do caderno de encargos do Acordo
Quadro referido.
[…]
X - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
1. A adjudicação será efetuada segundo o critério do mais baixo preço.
2. Em caso de empate entre duas ou mais propostas apresentadas a adjudicação será feita de acordo com os seguintes critérios:
a) Um menor número de dias de entrega dos bens (licenças de software) e ou serviços;
b) Um prazo de pagamento mais dilatado.
[…]
XII - EXCLUSÃO DE PROPOSTAS
1. As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, nos termos do art.º 70.º do CCP, sendo excluídas as propostas cuja análise revele que:
a) Não apresentem algum dos atributos, nos termos do disposto do n.º 1 do art.º 7.º do PC e na alínea b) do no 1 do artigo 57.º do CCP;
b) Apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no CE ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do art.º 49.º do CCP;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) O preço contratual seja superior ao preço base;
e) Um preço total anormalmente baixo - 50 % ou mais inferior ao preço base, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados;
g) Sejam apresentadas por concorrentes que se encontrem em alguma das situações previstas no art.º
55.º do CCP;
h) Não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do art.º 57.º ou n.ºs 1 e 2 do art.º 58.º, ambos do CCP;
i) Apresentem documentos falsos ou falsas declarações;
j) Violem as normas legais consagradas no CCP;
[…]”
- pa constante do CD apenso aos autos.
14. Consta do Caderno de Encargos,
“Artigo 2.º - Objeto
O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar que tem por objeto a aquisição de licenciamento para a plataforma de contraordenações, o ajuste da mesma ao diagrama de fluxos de informação e formação para os utilizadores, ao abrigo do Acordo Quadro n.º 31 – Licenciamento de Software – Lote 36 - Business Process Management, celebrado pela ESPAP, de acordo com o descriminado na tabela infra:
Referencia | QTD | Descrição |
| Q…13 | 1 | Licenciamento - 1 servidor (sem limite de utilizadores) - Gestão de Processos |
| 1 | Otimização |
| 1 | Integrações |
| 1 | Instalações |
| 1 | Suporte – Formação |
| 1 | Continuidade do produto (até 135 horas) |
| 1 | Assistência Técnica Horário Normal (ate 72 horas) |
Artigo 3.º - Especificações técnicas da plataforma
No âmbito do presente procedimento, o fornecimento / instalação das licenças de software, ajuste da plataforma ao diagrama de fluxos de informação e formação (Anexo I ao CE) e de acordo com as especificações técnicas nos art.ºs 23.º a 33.ºdo presente Caderno de Encargos.
[…]
PARTE II - ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS
Artigo 23.º - Enquadramento
1. O Departamento Jurídico e de Auditoria é responsável pela prestação de apoio e assessoria jurídicas, pela coordenação e pelo desenvolvimento e aperfeiçoamento do quadro legal que incida direta e indiretamente no desporto e na juventude, bem como realizar auditorias internas.
2. Ao Departamento Jurídico e de Auditoria, abreviadamente designado por DJA, compete:
a) Prestar assessoria ao Conselho Diretivo;
b) Colaborar na elaboração de diplomas legais;
c) Intervir nos processos judiciais em que o IPDJ, I. P., seja parte;
d) Informar, dar parecer e prestar assessoria nos procedimentos administrativos;
e) Assegurar a organização sistemática de legislação, jurisprudência e doutrina, nacional e estrangeira, de interesse para a atividade do IPDJ, I. P.;
f) Acompanhar os processos de infração e de pré-contencioso instaurados contra o Estado Português, em matérias que envolvam as áreas do desporto e da juventude;
g) Promover a realização de auditorias internas regulares às unidades orgânicas do IPDJ, I. P.;
h) Colaborar e acompanhar as ações externas de controlo efetuadas aos serviços do IPDJ, I. P.;
i) Verificar a conformidade dos estatutos e regulamentos das federações desportivas dotadas do estatuto de utilidade pública desportiva;
j) Assegurar as demais funções que lhe sejam cometidas pelo Conselho Diretivo.
3. Assim, e considerando as várias competências, verificou-se a necessidade de construir uma plataforma que gere os vários estados dos processos jurídicos.
4. A mesma tem especial importância na área das contraordenações uma vez que ira disponibilizar a geração de referências multibanco para o pagamento de coimas e a sua integração com o sistema financeiro.
5. Possibilitará igualmente disponibilizar estatísticas dos vários processos nela contidos.
6. Será uma ferramenta oportuna uma vez que a mesma estará interligada com os restantes sistemas de informação do IPDJ.
Artigo 24.º - Âmbito
O âmbito deste procedimento é a aquisição de licenciamento para a plataforma de contraordenações, ajuste da mesma ao diagrama de fluxos de informação e formação dos utilizadores.
Artigo 25.º - Licenciamento
Licenciamento (tarifa plana) único (sem limite de utilizadores)
Artigo 26.º - Serviços
-se que para além do licenciamento que, o adjudicatário se responsabilize também pelos serviços abaixo descritos.
- Parametrização da plataforma de forma a garantir / responder / respeitar o mapa de fluxos de informação constante no anexo I.
- Parametrização / informação à cerca da janela de backup a definir para garantir cópias de segurança.
- Integrações com outras plataformas
- Formação
- Manutenção Evolutiva do Sistema
Artigo 27.º - Garantias
A Plataforma a fornecer deverá estar coberta por uma garantia de 1 (um) ano contra erros de conceção com o seguinte SLA:
- Aceitação do pedido de intervenção por canal telefónico, mail ou Internet entre as e as 9h e as 18h em qualquer dia útil;
- Intervenção e resolução da avaria deve ser feita no local ou remotamente desde que seja possível até ao final do próximo dia útil.
- Durante toda a vigência do período de garantia, o IPDJ ou quem este designar deverá ter acesso direto e autónomo à plataforma sempre que necessário e aos relatórios de atualizações da própria plataforma.
[…]”
- pa constante do CD apenso aos autos.
15. Foram enviados convites aos cocontratantes do Lote 36 do Acordo Quadro. – fls. 87 do pa.
16. A A. apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e da qual consta,
“[…]
1.1. SOLUÇÃO PROPOSTA
A construção da solução proposta tem como base o fornecimento das aplicações GSP/GSE/MDD (solução de Business Process Management integrada no Lote 36, em apreço). Estas aplicações, que constituem já produtos finais, foram desenhadas e implementadas pela equipa técnica da ASIS, de acordo com as mais recentes tecnologias de engenharia de software, continuando a sua adaptação às novas funções exigidas pelo mercado e pelas tecnologias emergentes.
[…]
2.3. Quadro de preços
| Item | Qtd | Descrição | Preço unitário | Preço total |
| 1 | 1 | Licenciamento de Plataforma de
Contraordenações - 1 servidor (sem limite de utilizadores - Gestão de Processos - Q…13 | 15.000,00 | 15.000,00 |
| […] | […] | | | |
| Total 36.370,00 |
[…]
2.3. Quadro financeiro resumo
| Item | Qtd | Descrição | Preço total |
| 1 | 1 | Licenciamento de Plataforma de Contraordenações - 1 servidor (sem limite de utilizadores - Gestão de Processos - Q…13 | 36.370,00 |
| Total 36.370,00 |
O valor global da presente proposta é de Euros 36.370,00 (Trinta e Seis Mil e Trezentos e Setenta Euros).
À quantia supra, acrescerá o IVA à taxa legal em vigor de 23% e correspondente a Euros 8.365,10 (Oito Mil, Trezentos e Sessenta e Cinco Euros e Dez Cêntimos).
O valor total com IVA é de Euros 44.735,10 (Quarenta e Quatro Mil, Setecentos e Trinta e Cinco Euros e Dez Cêntimos).
[…]”
- pa constante do CD apenso aos autos.
17. A contrainteressada apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e da qual consta,
1. Solução Proposta
A presente proposta contempla a disponibilização de uma licença do produto “Gestão de Processos” e os respetivos serviços de implementação no Instituto Português do Desporto e da Juventude, IP (adiante designado por IPDJ). Este produto encontra-se representado no Acordo Quadro de Licenciamento de Software e Serviços Conexos da ESPAP, designadamente com os seguintes dados:
Designação Lote Partnumber Licenciamento
Gestão de Processos 36 Q…13 Por servidor, sem limite de utilizadores
[…]
3. Condições financeiras
3.1. Preço total
O preço global desta proposta é de €51.648,00 (cinquenta e um mil seiscentos e quarenta e oito euros), excluindo o IVA. A este valor acresce IVA à taxa legal em vigor de 23%. O montante de IVA assim calculado é de €11.702,40 (onze mil setecentos e dois euros e quarenta cêntimos) calculado sobre a base tributável de €50.880,00 (cinquenta mil oitocentos e oitenta euros).
O total do fornecimento incluindo IVA é de €62.582,40 (sessenta e dois mil quinhentos e oitenta e dois euros e quarenta cêntimos).
3.2. Detalhe do Preço
| Item | Valor |
| Licenciamento – 1 servidor (sem limite de utilizadores) - Gestão de Processos – Q…13 | 25 000,00 € |
| Otimização | 7 000,00 € |
| Integrações | 7 680,00 € |
| Instalação | 1 264,00 € |
| Suporte - Formação | 768,00 € |
| Total | 41 712,00 € |
Ao valor apresentado acresce IVA à taxa legal em vigor, excerto sobre serviços de formação, isentos ao abrigo do art.º 9.º do CIVA.
Relativamente ao contrato de manutenção e assistência técnica propomos o seguinte investimento:
| Item | Valor |
| Continuidade do Produto (até 135 horas) | 6.480,00 € |
| Assistência Técnica Horário Normal (até 72 horas) | 3.456,00 € |
| Total | 9.936,00 € |
[…]”
- pa constante do CD apenso aos autos.
18. Em 24.2.2017 o júri elaborou relatório preliminar do qual consta,
[…]
III – ANÁLISE FORMAL DAS PROPOSTAS
Verificadas as propostas apresentadas nos termos do n.º 2 do art.º 70.º, art.º 122.º, do n.º 2 do art.º 146.º. por remissão do art.º 253.º, todos do CCP, conjugada com o ponto XII do Convite, não há lugar à exclusão das propostas apresentadas, por cumprirem todos os dados exigidos quer no caderno de Encargos quer no Convite.
IV – CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
[…]
2 - De acordo com o previsto no n.º 2 do art.º 146.º do CCP e tendo em consideração o critério de adjudicação adotado, o júri propõe a seguinte ordenação:
1.º ASIS 36.370,00€
2.º QG - 51.648,00€
[…]
- pa constante do CD apenso aos autos.
19. A QG pronunciou-se em sede de audiência prévia,
“[…]
Da exclusão da proposta do concorrente ASIS, Lda.
1. O júri propõe, em sede de relatório preliminar, a adjudicação ao concorrente ASIS, Lda.. No entanto, a proposta apresentada pelo concorrente ASIS não reúne todos os pressupostos legais exigido pelo presente procedimento, devendo a mesma ser excluída. Vejamos:
2. O presente procedimento é inequivocamente decorrente do Acordo Quadro eSPAP n.º31 – Licenciamento de Software, tal como estipulado pelo ponto III do Convite. Adicionalmente, as peças do procedimento determinam que o convite é dirigido aos cocontratantes do lote 36 – Business Process Management – do Acordo Quadro supracitado, conforme se pode constatar na página 3 do Convite.
3. Recordamos que o Relatório Final do Acordo Quadro de Licenciamento de Software da eSPAP, datado de 12 de janeiro de 2015, disponibilizado a todos os cocontratantes, enumera os concorrentes e respetivos produtos aprovados a constar de cada um dos lotes do mesmo. Na página 1111 e seguintes, o júri do Acordo Quadro dá a conhecer todos os concorrentes, produtos e partnumbers aprovados ao abrigo do Lote 36 – Business Process Management.
4. Do documento citado no ponto anterior fazem parte os dois concorrentes cujas propostas foram analisadas no presente procedimento. O concorrente QG S.A., com o produto “Gestão de Processos” – Partnumber Q…13 e o concorrente ASIS com o produto
GSP/GSE/MDD, cujo partnumber é omisso.
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão do Tribunal a quo – Artº 663º nº 6 CPC)
Relatório Final do Acordo Quadro da eSPAP - Produtos aprovados no Lote 36, p.1115
5. Ao analisar o Caderno de Encargos do presente procedimento lançado pelo IPDJ, I.P., constata-se que a página 6 do Caderno de Encargos dá a conhecer a referência da licença a fornecer: “Q…13” (…)
“Licenciamento – 1 servidor (sem limite de utilizadores) – Gestão de Processos”.
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão do Tribunal a quo – Artº 663º nº 6 CPC)
Caderno de Encargos do Presente Procedimento
Esta é efetivamente a solução proposta pela QG em sede de Acordo Quadro e agora proposta ao presente procedimento.
6. A proposta do concorrente ASIS é ambígua relativamente à solução proposta, propondo dois licenciamentos distintos, tendo ambos o mesmo resultado prático: a violação do artigo XII do convite e consequente exclusão da sua proposta do presente concurso.
O primeiro licenciamento proposto surge na pág. 7 da proposta do concorrente. Passamos a citar: “A construção da solução proposta tem como base o fornecimento das aplicações GSP/GSE/MDD (solução de Business Process Management integrada no Lote 36, em apreço)”.
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão do Tribunal a quo – Artº 663º nº 6 CPC)
Proposta da concorrente ASIS – pág.7
Conforme exposto, apesar de este produto estar em consonância com o produto proposto e aprovado no Relatório Final do Acordo Quando da eSPAP, não corresponde à necessidade definida pelo IPDJ nas peças do procedimento.
7. No entanto, da análise da proposta do concorrente ASIS emerge um segundo licenciamento diverso do primeiro, propondo no seu quadro de preços (p.12) “Licenciamento de Plataforma de Contraordenações
- 1 servidor (sem limite de utilizadores - Gestão de Processos - Q…13”. Embora este produto corresponda efetivamente à necessidade levantada pelo IPDJ, I.P. no Caderno de Encargos do presente procedimento, o mesmo, segundo o nosso melhor conhecimento, não consta dos produtos que a ASIS pode comercializar ao abrigo do Acordo Quadro da eSPAP, visto que não consta dos produtos por si propostos e aprovados no Relatório Final transmitido a todos os cocontratantes no dia 12 de janeiro de 2015.
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão do Tribunal a quo – Artº 663º nº 6 CPC)
Proposta da concorrente ASIS – pág.12-13
8. Em resumo, a proposta da concorrente ASIS não é clara relativamente ao licenciamento proposto, perspetivando-se duas soluções alternativas, algo que não é admitido nas regras do presente procedimento e que é, per si, motivo suficiente de exclusão. Concomitantemente, não poderia a ASIS propor nenhuma das soluções, visto que:
a solução GSP/GSE/MDD não é objeto do presente procedimento;
a solução Q…13 não faz parte das soluções propostas e aprovadas pela eSPAP aquando do Acordo
Quadro de Licenciamento de Software e Serviços Conexos do qual decorre o presente procedimento.
Conclusão:
Em face do exposto, vem a QG pelo presente solicitar ao júri:
A exclusão do concorrente cuja proposta não cumpre os requisitos legais de admissão ao presente procedimento, quer por violação do disposto nas peças do mesmo, quer do CCP;
A reordenação das propostas concorrentes à luz do critério de adjudicação e consequente proposição de adjudicação ao único concorrente cuja proposta está em condições legais de ser admitida nos termos do presente procedimento
Espera deferimento
- pa constante do CD apenso aos autos.
20. Em 29.3.2017 o júri elaborou o primeiro relatório final nos seguintes termos,
“ […]
Da apreciação da reclamação:
3 - Face ao conteúdo das alegações do concorrente importa previamente enunciar as disposições legais e condições definidas no Convite e no Caderno de Encargos e a proposta da ASIS Lda.
4 - Nestes termos, temos que:
5 - O Código dos Contrato Públicos determina no seu artigo, 70.º sob epigrafe”Análise das propostas”
1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições…”
6 - Por sua vez o ponto XI do convite refere no n.º 1, que as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, nos termos do artigo 70º do CCP, ….”
7 - E o Caderno de Encargos, no artigo 2º, sob epígrafe “Objeto“ enuncia que a aquisição de licenciamento para plataforma de contraordenações, o ajuste da mesma ao diagrama de fluxos de informação e formação para os utilizadores, ao abrigo do Acordo Quadro n.º 31 Licenciamento de Software – Lote 36 – Business Process Management, celebrado pela esPAP de acordo com o descriminado na tabela Infra: com o descriminado na tabela infra:
| Referencia | QTD | Descrição |
| Q…13 | 1 | Licenciamento - 1 servidor (sem limite de utilizadores) - Gestão de Processos |
| 1 | Otimização |
| 1 | Integrações |
| 1 | Instalações |
| 1 | Suporte – Formação |
| 1 | Continuidade do produto (até 135 horas) |
| 1 | Assistência Técnica Horário Normal (ate 72 horas) |
8- Ora, atento os enunciados supra descritos, o Júri aferiu, ainda, junto do Relatório Final de avaliação de propostas da esPAP para celebração do Acordo quadro n.º 31 - Licenciamento de Software - Lote 36-Bussiness Process Manegement
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão do Tribunal a quo – Artº 663º nº 6 CPC)
1.º Relatório Final - Procedimento DAP 2017.0013 Pág. 4 / 6
(…)
que a Empresa ASIS Lda. -se encontra qualificada no Acordo Quadro da esPAP detendo o Lote 36 –(Business Process Management) todavia não possui, de facto, o produto com o part number Q…13, especificado no Convite e no Caderno de Encargos do presente procedimento
9 - Porém, na proposta apresentada pelo concorrente retira-se do enunciado nos quadros 2.3 e 2.4 , relativamente, à descrição do produto, cito: “ licenciamento de plataforma de Contraordenações – 1 servidor (sem limite de utilizadores – Gestão de Processos- Q…13), que o mesmo é possuidor do mesmo.
10 - O que se conclui poder, eventualmente, ter-se tratado de um lapsus calami (erro de escrita) do concorrente, aquando da apresentação da proposta ou em última análise, de uma falsa declaração.
11 - Relembra-se, que apesar do júri poder considerar que existiu somente um erro de escrita, este foi de, tal modo, determinante na condução de apreciação da proposta que a sua reparação não pode deixar de afetar o resultado do presente procedimento conduzindo à exclusão da proposta nos termos do artigo 70º do CCP, dado a referida empresa ASIS Lda., - não deter o produto part number Q…13.
12 - A inexistência do produto com a referência part number Q…13, por parte do concorrente ASIS Lda. - não permite que a sua retificação, nos termos do art. 249.° do Código Civil, possa ser aceite.
13 - E, não se diga que o Júri poderia ter convidado a concorrente a suprir a mencionada irregularidade e isto porque muito embora seja certo que nos termos do nº 1 do artigo 72.º do CCP, o júri “pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessárias
1.º Relatório Final - Procedimento DAP 2017.0013 Pág. 5 / 6 para efeito de análise das mesmas” também o é que esses pedidos não se destinam a suprir erros que determinam a invalidade substancial da proposta e que conduzem à sua exclusão nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 146.º do CCP, mas tão só, a tornar mais claros os atributos da proposta ou os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato.
14 - Acresce que, o Caderno de Encargos constitui, sempre parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e retificações a ele respeitantes, cfr. art.º 96º nº 2 als. b), c) e e), CCP.
15 - O que significa que os termos ou condições enunciadas no Caderno de encargos são relevantes não só do ponto de vista adjudicatório, mas também ponto de vista do interesse público presente no objeto do contrato.
16 - Na doutrina, e na jurisprudência, existe unanimidade no sentido de que a inobservância de um requisito das peças procedimentais é cominada com a exclusão da proposta, mediante uma decisão vinculada do Júri do Concurso, a que este não se pode subtrair, uma vez que deve obediência ao definido na lei e no Caderno de encargos.
17 - De salientar que o entendimento do concorrente ASIS. – que em sede de apreciação da reclamação da QG observa que o procedimento em apreço se limita ao Lote 36 sem atender ao produto que se específica dentro do Lote (part number Q…13) não pode ser acolhida uma vez que as propostas têm que respeitar o produto descrito nas peças do procedimento.
18 - Sendo assim, conclui-se que a admissão da proposta da Empresa ASIS Lda. e consequente ordenação em primeiro lugar foi perfeitamente inválida (pese embora induzida por erro, eventualmente, de escrita do concorrente) uma vez que o Concorrente não possui o produto com a referência - Q…13 e deste modo a proposta deve ser excluída nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, ou seja por não cumprir um dos requisitos exigidos nas peças do procedimento.
III – CONCLUSÕES
Face ao que foi referido anteriormente o júri deliberou alterar o teor e as conclusões do relatório preliminar, propondo a exclusão da proposta apresentada pela ASIS Lda., e propor a adjudicação da proposta apresentada pela QG - Consultores de Gestão S.A. alteração da ordenação das propostas, expressa no n.º 2 do ponto IV do relatório preliminar, para a adiante indicada:
| CONCORRENTES | Preço |
| QG | 51.648,00€ |
V - NOTIFICAÇÃO AOS CONCORRENTES E AUDIÊNCIA PRÉVIA
Atendendo ao exposto, nos termos conjugados dos artigos 123.º e 470.º, n.ºs 1 do CCP e com o disposto do art.º 87.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015 de 07 de janeiro, irá proceder-se à audiência prévia escrita dos concorrentes, sendo concedido para o efeito um prazo de 5 (cinco) dias úteis.
- pa constante do CD apenso aos autos.
21. A ASIS pronunciou-se ao primeiro relatório final,
“[…]1 – Salvo o devido e maior respeito, não assiste qualquer razão ao Júri nem à concorrente QG SA., já que o produto proposto pela ASIS é de facto o produto que comercializa nos termos do relatório final de avaliação de propostas da ESPAP para celebração do Acordo quadro n.º 31 - Licenciamento de Software - Lote 36 - Business Process Management
(https://www.espap.pt/Documents/servicos/compras/AQ_LS2013_RelatFINAL.pdf, pág. n.º 1115), nem existe sequer qualquer falsa declaração da ASIS.
2 – Acontece que a ASIS, porque adjudicatária e cocontratante do Acordo Quadro, conjuntamente com os restantes cocontratantes no lote 36, foi convidada a apresentar proposta no presente procedimento ao abrigo do referido Acordo Quadro (AQ) n.º 31 – Licenciamento de Software – Lote 36 - Business Process Management, e, muito naturalmente, até por obrigação legal de o fazer já que tal obrigação consta do contrato, respondeu com a sua proposta, como habitualmente, até pelo legítimo direito de o fazer.
3 - Acontece que, apesar de a entidade adjudicante parecer ter convidado todos os adjudicatários do lote 36, a forma como o fez, ou seja, escolhendo um produto específico - que até podia ser um lapso, mas parece verificar-se não ser - só comercializado por um dos concorrentes signatários do Acordo Quadro, inibiria sempre qualquer dos outros cocontratantes do mesmo Acordo Quadro de responder com os seus produtos também listados no lote 36, o que é ilegal, já que qualquer um dos cocontratantes deve e pode responder com os respetivos produtos em cada lote.
4 – O que de facto aconteceu, fruto do relatório final do AQ conter uma inúmera lista de referências em cada lote, não havendo sequer possibilidade humana de reter na memória todas as referências ali mencionadas, foi que ao ler “Referência Q…13” no quadro da página 3 do caderno de encargos do procedimento em análise, a ASIS assumiu legitimamente tratar-se da referência atribuída pela entidade adjudicante Instituto Português do Desporto e Juventude I.P., até por não lhe parecer “normal”, nem a tal ser obrigada, ou sequer legalmente admissível que, estando selecionados no mencionado Lote 36 - Business Process Management, adjudicatários cocontratantes, seja permitido à entidade adjudicante definir que o produto que pretende adquirir é de um de fornecedor específico, neste caso da empresa QG SA., sendo que tal facto violaria e viola, não só o princípio da concorrência, como os termos do Acordo Quadro e o n.º 1 do art.º 259.º do CCP, ou seja, a decisão pela escolha de um específico fornecedor do Lote 36 é ilegal e nula por vício de violação de lei e do contrato.
5 – É ainda falso que a proposta da ASIS seja “ambígua relativamente à solução proposta, propondo dois licenciamentos distintos, tendo ambos o mesmo resultado prático: violação do artigo XI do convite e consequentemente exclusão da sua proposta do presente concurso”, já que a ASIS responde com o exato produto de que é cocontratante no Lote 36 do AQ e correspondendo na sua proposta às exatas especificações do caderno de encargos do procedimento com a Ref.ª “DAP 2017.0013. Por outro lado, a proposta da ASIS em parte alguma apresenta duas soluções/licenciamentos distintos o que apresenta é:
▪ um quadro de preços detalhado, cujo detalhe resulta da transcrição dos dados constantes no mapa de quantidades disponibilizado pela entidade adjudicante (cf. n/ proposta pág. 12);
▪ um quadro financeiro resumo que, por se tratar de um resumo, apenas refere de forma curta o objeto do procedimento em apreço e o valor total da solução proposta (cf. n/ proposta pág. 13).
Daqui resulta que, em parte alguma, é proposto mais do que um licenciamento. O licenciamento proposto está em linha com o produto qualificado no âmbito do referido AQ e isso mesmo é expresso na n/ proposta e mais concretamente no ponto “1.1. Solução proposta” (cf. n/ proposta pág. 7) e no cronograma de implementação da solução (cf. n/ proposta pág. 15).
Acrescentamos ainda que a solução apresentada e qualificada no respetivo lote, responde cabalmente às necessidades e requisitos expressos pela entidade nas peças procedimentais.
6 – Ou seja, a ASIS foi classificada em 1.º lugar em sede de relatório preliminar e é assim que deve continuar, sendo-lhe adjudicado o produto objeto do presente procedimento, até porque responde nos exatos termos requeridos pela entidade adjudicante e no âmbito do Acordo Quadro, já que a não ser assim, sempre qualquer entidade adjudicante poderia escolher um exato produto dentro de um lote, de nada servindo o Acordo Quadro e os termos dos contratos outorgados ao abrigo do mesmo, o que claramente é ilegal e violador dos princípios da livre concorrência, da transparência e da igualdade, sendo ilegal a exclusão da proposta da ASIS e em consequência a não adjudicação da sua proposta claramente válida.
Em conclusão:
A proposta da ASIS deve ser admitida e classificada em 1.º lugar na ordenação de propostas, devendo o relatório final ser corrigido e alterado, bem como reiterar todas as conclusões do relatório preliminar.
A exclusão da proposta da ASIS, a concretizar-se, é ilegal por violação dos princípios da livre concorrência, da transparência e da igualdade, bem como sofre de vício de violação de lei por incumprimento do n.º 1 do art.º 259.º do CCP e dos termos do Acordo quadro n.º 31 - Licenciamento de Software - Lote 36 - Business Process Management, tornando o ato de adjudicação à QG e o procedimento nulos, tudo nos termos e pelos fundamentos supra descritos.
Deve ser adjudicada a proposta da ASIS, pelos mesmos motivos de facto e de direito supramencionados, nomeadamente os descritos nas alíneas a) e b) anteriores, sob pena de nulidade total e absoluta do procedimento e da adjudicação, se de forma distinta.
Espera deferimento,
- pa constante do CD apenso aos autos.
22. Em 21.4.2017 o júri elaborou o segundo relatório final nos seguintes termos
II – AUDIÊNCIA PRÉVIA E ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS:
Em cumprimento do disposto no n.º. 2 e 3 do artigo 148.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º18/2008, de 29 de janeiro, destinada à elaboração do 2º relatório final, no âmbito do procedimento acima referenciado, com o objetivo de ponderar as observações dos concorrentes após a 2.ª audiência prévia, confirmar a ordenação final da proposta, constante do 1º relatório final e finalmente propor a adjudicação e as formalidades legais dela decorrentes.
2 - Em cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 148.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual, o Júri enviou a todos os concorrentes o 1º relatório final, tendo fixado o prazo de 5 dias úteis para se pronunciarem por escrito ao abrigo do direito de 2ª audiência prévia.
3 - Ora, o resultado deste procedimento foi o seguinte: o concorrente – ASIS Lda. - apresentou as alegações que se anexam (vide anexo I) e que genericamente se traduzem no seguinte, em síntese:
“… a exclusão da proposta da ASIS, a concretizar-se, é ilegal por violação dos princípios da livre concorrência, da transparência e da igualdade, bem como sofre de vício de violação de lei por incumprimento do nº 1 do artigo 259º do CCP e dos termos do Acordo quadro nº31 – Licenciamento de 2.º Relatório Final - Procedimento DAP 2017.0013 Pág. 3 / 5 Software – Lote 36 – Business Process Management, tornando o ato de adjudicação à QG e o procedimento nulos…”
4 - Da análise e ponderação da reclamação apresentada pelo concorrente “ASIS Lda.”, o júri entendeu esclarecer o seguinte:
5 - A figura do ACORDO-QUADRO, prevista no art.º 251º do CCP, é um acordo celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos.
6 - Trata-se, assim, de um acordo conforme expresso na (Diretiva 2014/24/UE art.º 33, que revogou a Diretiva 2004/18/CE) sobre contratos futuros, de um instrumento jurídico flexível e prático, de origem no Direito da U.E. sob a égide dos princípios da concorrência e igualdade entre operadores económicos.
A substância das cláusulas do acordo-quadro deve ser respeitada pelos ditos contratos futuros.
7 - O Acordo Quadro é, para o nosso Código dos Contratos Públicos, um verdadeiro contrato (cf. o art.º 251.º).
8 - Assim, antes de mais, cabe lembrar que esta questão se encontra relacionada com a necessidade de cumprir a obrigatoriedade da contratação centralizada e com a proibição da contratação direta objeto da mesma.
9 - Ora, à contratação, in casu, foram especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência. Mas também se lhe aplicaram os princípios e regras gerais da atividade administrativa consagrados na CRP e no CPA, em suma: comandos jurídicos gerais otimizáveis na sua aplicação, que podem ser afastados (ou restringidos) pelo método jurídico da ponderação através da regra interpretativa da proporcionalidade (sub-regra da adequação ou da idoneidade da medida em causa para o objetivo em causa; sub-regra da estrita necessidade da medida em causa para o objetivo em causa; e sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito ou da justa medida).
10 - Recorda-se que o “princípio da concorrência ou da proteção da concorrência se concretiza na objetividade dos critérios de decisão, na proposta única, na livre associação dos concorrentes, na comparabilidade das propostas, na intangibilidade das propostas, na estabilidade objetiva e subjetiva das regras procedimentais, na estabilidade objetiva e subjetiva dos contratos públicos, e na estabilidade do contrato e dos cocontratantes é, atualmente, a verdadeira trave mestra da contratação pública, tornando os princípios e regras gerais como seus corolários ou instrumentos, ou se se quiser, “contaminando-os”, exigindo ao intérprete que proceda à densificação de tais princípios numa perspetiva concorrencial ou segundo a lógica e os objetivos da contratação pública” (RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Os Princípios Gerais da Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública,
2.º Relatório Final - Procedimento DAP 2017.0013 Pág. 4 / 5
Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, 2008, p. 67; MARIO/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros…, 2011, pp. 184-185).
11 - E, o princípio da transparência concretiza-se no dever de publicitar na intenção de contratar, as condições do contrato a celebrar e as regras do procedimento, na definição clara dos critérios decisórios, na existência de meios destinados a controlar a tramitação procedimental e nas exigências de audiência prévia e fundamentação constituindo uma garantia preventiva da imparcialidade. De notar que os órgãos da administração devem atuar por forma a darem de si mesma uma imagem de objetividade, isenção e equidistância dos interesses em presença, de modo a projetar para o exterior um sentimento de confiança (v. Ac do Pleno do STA de 10-01-2003, processo n.º 048035).
12 - Em suma, a adjudicação do presente procedimento à QG, contrariamente ao alegado, pelo concorrente não viola as disposições do acordo quadro, pelo que, não pode a situação sub judice subsumir-se à violação de tal norma legal, nem está em causa a violação do contrato do acordo quadro, pelo contrario, estão em conexo com ele.
13 - Por isso, é de recusar que a contratação prevista no procedimento em apreço traduza uma qualquer derrogação do princípio da concorrência e dos demais invocados pela reclamante, tão caro aos procedimentos pré-contratuais.
14 - Na verdade, a adjudicação à QG adapta-se ao objeto contratual do procedimento, designadamente, da realidade concreta da entidade adjudicante e das suas necessidades, sendo de refutar a interpretação realizada pela reclamante.
15 - Pelo que, em face de todo o exposto, será de denegar razão à reclamante , não se visionando as ilegalidades apontadas no procedimento, ou seja não foram ofendidas regras jurídicas, nem comandos jurídicos gerais otimizáveis na sua aplicação, foram sim respeitadas as regras do contrato do acordo quadro nº31 da EsPaP, o qual de forma pré-determinada e precisa, exaustiva e, em princípio, definitiva, vinculou a sua celebração não podendo resultar alterações substanciais das condições consagradas neste último, a celebrar pelo Instituto Português do Desporto e Juventude, I.P. (art.º 257º-2 CCP).
16 - Mais se afirma que o Júri limitou a sua apreciação e análise ao enunciado e determinado no Lote 36 do Acordo Quadro n.º 31 da ESPaP, correspondendo a proposta do Concorrente QG inscrito no referido Lote, às exatas especificações do artigo 2º Caderno de Encargos do Procedimento, com referência DAP.2017.0013.
III – CONCLUSÕES
Face ao que foi referido anteriormente o júri deliberou não alterar o teor e as conclusões do 1º relatório final.
V - ADJUDICAÇÃO E FORMALIDADES COMPLEMENTARES
1 – Proposta de Adjudicação
Face ao referido anteriormente, o júri delibera propor que a adjudicação à empresa QG S.A, é efetuada pelo montante de 63.350,40€ (sessenta e três mil trezentos e cinquenta euros e quarenta cêntimos) com IVA Incluído. […]”
- pa constante do CD apenso aos autos.
23. Em 21.4.2017 o Presidente do IPDJ apos despacho de “Aprovo” sob o segundo relatório final. – pasta 07 – 03 do CD apenso aos autos.*** IV – Do Direito
Decidiu-se na Sentença Recorrida, julgar parcialmente procedente o Recurso, mais se determinando:
a. A anulação do despacho de 21.4.2017 do Presidente do IPDJ de exclusão da proposta da Autora e adjudicação à QG;
b. A condenação da Entidade Demandada a reiniciar o procedimento pré-contratual ao abrigo do art. 259.º n.º 1 do CCP, eliminando no art. 2.º do CE a referência à especificação técnica correspondente ao part number “Q…13”, enviando convites a todos os cocontrantes do lote 36 do Acordo Quadro.
Importa desde logo ponderar e decidir o suscitado no Recurso, afirmando-se desde já que se confirmará a decisão do tribunal a quo.
Desde logo, no que aqui releva, e no que ao direito concerne, discorreu-se com lapidar clareza em 1ª instância, o seguinte:
“IV.1. Da invalidade do art. 2.º do Caderno de Encargos
A A., no essencial, pugna pela inadmissibilidade da definição, pela entidade contratante, do objeto do contrato com estipulação do produto/serviço por referência ao product number que, inserido no mesmo lote do Acordo Quadro no âmbito do qual foram admitidos vários cocontratantes, apenas é fornecido por um deles, por violação do princípio da concorrência e da igualdade, dos termos do Acordo-Quadro e o art. 259.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos. Vejamos.
As especificações técnicas correspondem às prescrições técnicas que definem as características exigidas ao material, produto ou serviço/fornecimento que permitem caraterizá-los de modo a que correspondam à utilização a que a entidade adjudicante os destina (Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, p. 362 e ss.), podendo corresponder, entre o mais, ao nome, referencia, numero ou terminologia do produto ou serviço em causa, níveis de qualidade e desempenho, dimensões, métodos de produção, embalagem.
É sabido que as especificações técnicas não podem constituir formas encobertas de discriminação, sendo nesta matéria a promoção da concorrência um objetivo comunitário estabelecido, além do mais, na Diretiva 2004/18/CE, cujo considerando prevê que “As especificações técnicas definidas pelos adquirentes públicos devem permitir a abertura dos contratos públicos à concorrência. Para o efeito, deve possibilitar-se a apresentação de propostas que reflitam diversidade nas soluções técnicas. Neste sentido, as especificações técnicas devem poder ser estabelecidas em termos de desempenho e de exigências funcionais e, em caso de referência à norma europeia - ou, na ausência desta, a norma nacional – as propostas baseadas em soluções equivalentes deverão ser consideradas em soluções equivalentes e também ser consideradas pelas entidades adjudicantes” e no seu art. 23.º n.º 2 que “as especificações técnicas devem permitir o acesso dos proponentes em condições de igualdade e não criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência”.
Neste contexto, prescreve o artigo 49.º, n.º 12 do Código dos Contratos Públicos, que “É proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinada, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos ou a uma dada origem de produção que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens”. E o número 4 do mesmo normativo admite que “Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respetivos bens ou serviços com as especificações técnicas de referência, fixadas de acordo com o disposto nas alíneas a) ou b) do n.º 2, desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações.”
Assim, no artigo 49.º n.º 12 do Código dos Contratos Públicos estabelecem-se restrições à inclusão no Caderno de Encargos de especificações técnicas, proibindo as que, pela sua natureza, possam ter efeito discriminatório, prejudicando a concorrência. Ou seja, “os Estados Comunitários não podem incluir no Caderno de Encargos especificações técnicas mais redutoras da concorrência que as resultantes daquele preceito, designadamente com a menção de produtos de determinada origem ou qualquer procedimento de que resulte favorecimento ou afastamento de determinados produtos ou potenciais concorrentes (cfr. Jorge Andrade da Silva, “Código dos Contratos Públicos”, Comentado e Anotado, Almedina, 2009, p.189).
A figura do Acordo Quadro, prevista nos arts. 251.º ss do CCP, consiste num acordo celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos.
O acordo-quadro múltiplo corresponde ao que é celebrado entre vários operadores económicos, quando neles não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspetos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (art. 252.º, n.º 1 al. b) do CCP).
O objeto dos contratos a celebrar está, assim, pré-determinado no acordo-quadro de forma precisa, exaustiva e, em princípio, definitiva: da celebração de contratos ao abrigo de acordos-quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos (art. 257.º, n.º 2 do CCP). A substância das cláusulas do acordo-quadro deve ser respeitada pelos ditos contratos futuros.
(...)
Nos termos do art. 259.º do CCP, n.º 1 para a formação de contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro celebrados na modalidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 252.º, a entidade adjudicante deve dirigir aos cocontratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objeto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas:
a) Aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou
b) Aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo.
Considerando o exposto, o concurso do Acordo Quadro tinha por objeto a seleção de cocontratantes para a aquisição e, opcionalmente, aluguer operacional de licenças de software e dos respetivos serviços conexos de instalação, migração tecnológica e de assistência pós-venda, em todo o território nacional, compreendendo no grupo 4 (software de desenvolvimento) o lote 36 referente a Business Process Management (artigo 1.º do Programa de Concurso e 2.º do Caderno de Encargos), cujas especificações técnicas dos programas ficaram consagradas no Anexo A,
(…)
Cada um dos concorrentes podia apresentar mais do que um produto para cada lote e a adjudicação seria feita às cinco melhores propostas de preço para produtos idênticos, entendendo-se estes como produtos com designação comercial e part number idênticos, apenas quando exista part number do fabricante, e que cumpram com as especificações técnicas do respetivo lote (art. 14.º n.º 3 do Programa de Concurso).
A respeito das aquisições realizadas ao abrigo do Acordo Quadro, no art. 21.º do Caderno de Encargos previu-se que as entidades adquirentes devem convidar a apresentar proposta os cocontratantes do lote do acordo quadro ao abrigo do qual será lançado o procedimento (n.º 1) e que,
“8. Nos procedimentos ao abrigo do acordo quadro as entidades adquirentes devem prever as especificações técnicas dos bens e serviços a adquirir por referência às constantes no presente acordo quadro ou outras especificações técnicas relevantes em virtude das particularidades da necessidade aquisitiva e, em todo o caso, cumprindo com o disposto no artigo 49.º do CCP.
9. Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respetivos bens ou serviços com as especificações técnicas fixadas nos termos do número anterior desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações.”
Em conformidade com o exposto, constata-se que no âmbito do Acordo Quadro, no lote 36, foi adjudicado, a titulo de exemplo,
(...)
•O produto com a designação comercial Gestão de Processo, com o part number Q…13, apenas foi proposto pela QG e foi-lhe adjudicado.
Resulta do probatório que a Entidade Demandada, enquanto entidade compradora vinculada ao Sistema Nacional de Compras Públicas (art. 3.º, n.º 2 do DL 37/2007 e art. 5.º, n.º 5 do Regulamento do SNCP), atenta a necessidade de criar uma plataforma de gestão de contraordenações, procedeu ao lançamento de um procedimento nos termos do art. 259.º do CCP dirigindo convite a todos os cocontratantes do lote 36 do grupo 4 (software de desenvolvimento – Business Process Management), independentemente do grupo de produtos idênticos em que estes foram integrados.
Constata-se, contudo, que em sede de definição do objeto do procedimento, mais concretamente no art. 2.º do Caderno de Encargos, estabeleceu que o contrato a celebrar “tem por objeto a aquisição de licenciamento para a plataforma de contraordenações, o ajuste da mesma ao diagrama de fluxos de informação e formação para os utilizadores, ao abrigo do Acordo Quadro n.º 31 – Licenciamento de Software – Lote 36 - Business Process Management, celebrado pela ESPAP, de acordo com o descriminado na tabela infra:
Referencia QTD Descrição
Q…13 (...)
Daqui resulta que a Entidade Demandada estabeleceu que o objeto do contrato a celebrar correspondia ao produto/serviço previsto no lote 36 do Acordo Quadro cujas especificações técnicas haviam sido definidas no Anexo A, mas delimitando-o, todavia, a um produto com um concreto part number de entre todos os produtos que cumpriam com as especificações técnicas previstas no Acordo Quadro. Ou seja, em sede de objeto do contrato introduziu uma especificação técnica fixando-a por referência a um modelo determinado e que, no caso, era fornecido apenas por um dos adjudicatários do lote 36.
Como resultava do art. 21.º, n.º 1 do CE do AQ nos procedimentos ao abrigo do acordo quadro as entidades adquirentes “devem prever as especificações técnicas dos bens e serviços a adquirir por referência às constantes no presente acordo quadro ou outras especificações técnicas relevantes em virtude das particularidades da necessidade aquisitiva e, em todo o caso, cumprindo com o disposto no artigo 49.º do CCP”.
A introdução no Caderno de Encargos, do procedimento pré-contratual em causa nos autos, da especificação técnica do part number do software foi além das constantes no Anexo A do acordo quadro e embora neste se admitam “outras especificações técnicas relevantes em virtude das particularidades da necessidade aquisitiva” é sempre essencial que estas cumpram o disposto artigo 49.º do CCP.
(...)
Efetivamente, o artigo 49.º n.º 1 do CCP determina que “As especificações técnicas, como tal definidas no anexo VI da Diretiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, e no anexo XXI da Diretiva n.º 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, devem constar do caderno de encargos e são fixadas por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência”.
Ora, não emana, seja da decisão de contratar, seja das peças do procedimento, alguma particularidade de relevo que justifique a referência ao part number, isto é, a especificidade da necessidade aquisitiva da Entidade Demandada que permita compreender a razão pela qual, não obstante todos os produtos propostos pelos cocontratantes do lote 36 cumprirem as especificações técnicas do AQ, apenas software com o part number Q…13 permitia a criação da plataforma de gestão de contraordenações pretendida pela entidade adjudicante.
É certo que dentro do lote 36 os adjudicatários foram agrupados em fornecedores de “produtos idênticos” – entendidos como aqueles que detivessem a mesma designação comercial e, sendo caso disso, ao part number -, de tal forma que podiam existir até cinco adjudicatários para um produto idêntico. Mas naquele AQ nem a designação comercial, nem o part number eram especificações técnicas do tipo de produto/serviço a propor no lote, servindo apenas para efeitos de ordenação da adjudicação. Mas, não obstante as distintas designações comerciais e part numbers, todos os produtos admitidos no lote 36 cumprem com as especificações técnicas do AQ e podem nessa medida ser reputados como equivalentes para as necessidades de “software de desenvolvimento - Business Process Management” das entidades adjudicantes vinculadas ao AQ.
A Entidade Demandada no art. 2.º do CE fixou, pois, uma especificação técnica que faz referência a um determinado modelo e ao faze-lo afastou do procedimento todos os demais cocontratantes do AQ cujos produtos obedeciam às especificações técnicas daquele AQ (retenha-se, aliás, que vários cocontratantes do AQ expressaram a sua não participação no procedimento exatamente por não fornecerem o produto com aquele part number). E nessa medida favoreceu de forma ostensiva o concorrente QG, o único cocontratante do AQ que podia fornecer o produto com o part number Q…13.
Importa, pois, reconhecer que o art. 2.º do CE incumpre as regras básicas da contratação, designadamente as da concorrência e igualdade entre os candidatos, violando o disposto no art. 21.º, n.º 1 do CE do AQ e no 49.º n.º 12 do CCP que proíbe a inclusão no Caderno de Encargos de especificações técnicas que, pela sua natureza, possam ter efeito discriminatório, prejudicando a concorrência.
A cláusula 2.ª do CE favorece um determinado produto – com a designação “Gestão de Processos e o part number Q…13 -, apenas fornecido pelo contrainteressado, impedindo assim a efetiva promoção da concorrência e é, consequentemente, por violação dos princípios da concorrência, da igualdade, e dos art. 21.º, n.º 1 do CE do AQ e 49.º n.º 12 do CCP, ilegal.
E esta ilegalidade do Caderno de Encargos naturalmente que se repercute no ato de 21.4.2017 do Presidente do IPDJ que excluiu a proposta da A., exatamente por a A. não ser fornecedor no âmbito do AQ do produto com o part number Q…13 exigido por aquele art . 2.º do CE, e consequentemente adjudicou à QG.
Procede, pois, quanto a este fundamento a presente ação.
(...)”
Vem desde logo a Recorrente, suscitar, em termos de erro julgamento, o facto do tribunal a quo ter supostamente invocado e aplicado a versão do CPTA e a jurisprudência anteriores à revisão de 2015, o que terá determinado que tivesse sido entendido que a falta de impugnação das normas do procedimento pré-contratuais não precludiria a faculdade dos interessados impugnarem o ato final de adjudicação.
Mais se entende no Recurso que a sentença recorrida terá ainda errado ao considerar que a entidade adjudicante não podia livremente escolher o produto com o part number Q…13 como produto a adquirir.
Vejamos:
Do erro de julgamento
Entende a Recorrente que foi na sentença Recorrida adotado o CPTA e a jurisprudência anteriores à revisão de 2015, ao concluir que a falta de impugnação das normas do procedimento pré-contratual não preclude a faculdade dos interessados de impugnarem o ato final de adjudicação que lhes dê execução.
Entende o Recorrente que assim não será, na medida em que o novel Artº 103.º do CPTA apontará para a autonomização do pedido de declaração de ilegalidade das normas conformadoras do procedimento, colocando sobre os concorrentes ou potenciais concorrentes um ónus específico de procederem à sua impugnação direta;
Não se vislumbra que assim seja, desde logo atento o estatuído nos n.ºs 3 e 4 do artigo 103.º do CPTA, onde, com lapidar clareza, se refere:
“3 - O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação.
4 - O disposto no presente artigo não prejudica a possibilidade da impugnação, nos termos gerais, dos regulamentos que tenham por objeto conformar mais do que um procedimento de formação de contratos.”
É assim claro que o referido pedido pode ser deduzido durante a pendência do procedimento, mas não necessariamente, o que significa que nada obsta a que seja apresentado apenas em momento ulterior, sem que tal facto diminua a legitimidade de quem possa apresentar a pretensão impugnatória.
Em qualquer caso, a Recorrida requer na sua petição singelamente e como a própria enuncia em sede de contra-alegações:
“a. A nulidade da adjudicação de 21.4.2017 praticado pelo Presidente do Conselho Diretivo do IPDJ no âmbito do procedimento de ajuste diretivo DAP 2017-001313 – Aquisição de licenciamento para plataforma de contraordenações ao abrigo do acordo-quadro (AQ) n.º 31 – Licenciamento de softwares – Lote 36 – Business Process Management, e do ato que suporta a mesma, admitindo a proposta da A.;
b. A nulidade do contrato que entretanto tenha sido outorgado;
c. A condenação da entidade demandada a praticar o ato devido, adjudicando à A. os serviços prestados e outorgando o competente contrato.”
O expendido na decisão recorrida é particularmente claro ao se afirmar logo ao delimitar a matéria a decidir, o seguinte:
“Atente-se que, nos termos do disposto no art. 5.º, n.º 3 do CPC, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, daí que o juiz pode, perscrutada a causa de pedir, entender que os vícios imputados ao ato devem ser juridicamente qualificados de forma distinta da alegada pelas partes.
Mais se note que vigorando, entre nós, o princípio da substanciação não basta a mera enunciação de vícios a imputar aos atos, antes se exigindo a consubstanciação da correspondente matéria factual.
Acrescente-se a Entidade Demandada veio sustentar que o ato de adjudicação não poderia ser reputado inválido com fundamento na invalidade da norma em que o mesmo assentou, no caso o art. 2.º do Caderno de Encargos, por ultrapassado o prazo de reação contra as peças do procedimento.”
Em qualquer caso, é pacífico, mormente para a jurisprudência do STA, que a falta de impugnação das normas do procedimento pré-contratual, não preclude a faculdade dos interessados de impugnarem o ato final de adjudicação, ou qualquer ato posterior que, pela primeira vez, lhes dê execução, com fundamento na sua ilegalidade, desde que nele se repercutam, (Cfr. Ac. do STA de 20.11.2012, P. 0750/12), valendo este entendimento, quer para a versão original do CPTA, quer para a atual.
Efetivamente, havendo já um ato potencialmente impugnável, o legislador afasta quaisquer efeitos preclusivos da falta de impugnação do mesmo.
Assim, devem afastar-se os efeitos preclusivos se um ato normativo não encerra já um ato administrativo. A realidade que leva o legislador a afastar os efeitos preclusivos é a de que a impugnabilidade imediata dos atos procedimentais, ou normativos, não afasta a impugnabilidade dos atos finais.
Ou seja, a ideia do legislador é a de que os atos anteriores a uma decisão final, mesmo que sejam impugnáveis por força das regras sobre a impugnabilidade dos atos, podem ser, em regra, duplamente impugnados.
Aliás, esta questão está ultrapassada face ao novo artigo 103° do CPTA, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, aplicável aos processos administrativos instaurados após 1 de Dezembro de 2015.
O legislador de 2015 mais não fez do que acolher no artigo 103° do CPTA aquilo que, há muito, vinha sendo afirmado pela nossa jurisprudência.
Com efeito, e como resulta do Acórdão do STA nº 0328/17, de 12/07/2017, há muito que os nossos tribunais superiores vinham decidindo no sentido de que o não exercício da faculdade de impugnação dos documentos conformadores do procedimento pré-contratual não precludia a possibilidade da impugnação do ato final do procedimento, com fundamento na ilegalidade dos mesmos (Vejam-se, nomeadamente, os Acórdãos do STA de 04/11/2010, processo 0795/10, de 20/12/2011, processo 0800/11, de 20/11/2012, processo 0750/12, de 05/02/2013, processo 0925/12 e de 23/05/2013, processo 0301/13, do TCAS de 21/04/2014, processo 13034/16, de 03/05/2012, processo 08655/12, de 27/10/2011, processo 07952/11, e de 17/02/2011, processo 06985/10, e do TCAN de 22/01/2016, processo 02322/14.4BEPRT-A e de 30/11/2012, processo 00028/12.8BEMDL.
Não se vislumbra pois a verificação do suscitado erro de julgamento já que à aqui Recorrida sempre poderia ser assegurada a possibilidade de suscitar a ilegalidade que veio a ser fixada pela decisão judicial recorrida.
Por outro lado, e no que concerne já à escolha do produto com o part number Q…13 como produto a adquirir, como fico dito na decisão recorrida, “(...) as especificações técnicas não podem constituir formas encobertas de discriminação, sendo nesta matéria a promoção da concorrência um objetivo comunitário estabelecido, além do mais, na Diretiva 2004/18/CE, cujo considerando prevê que “As especificações técnicas definidas pelos adquirentes públicos devem permitir a abertura dos contratos públicos à concorrência.”
Em face dos elementos de prova disponíveis, sempre teria o procedimento concursal de sucumbir, na medida em que se mostra inaceitável que o mesmo tenda a considerar ilegitimamente que o único produto adequado é aquele que foi apresentado pelo concorrente a quem o concursado foi adjudicado.
Não é pois aceitável que qualquer entidade adjudicante, limite ou mesmo inviabilize a concorrência, excluindo as candidaturas que apresentem produtos que singelamente não correspondam exatamente ao produto que escolheu, por circunscrito a uma referência concreta.
A circunstância da entidade adjudicatária entender, por via das peças do procedimento de ajuste direto ao abrigo de um Acordo Quadro, que o produto que pretende, apenas lhe pode ser fornecido por um fornecedor em concreto, por ser o único que o detém, em função da referência indicada, por ser a única coincidente com a designação ou marca desse concorrente, permitindo-se excluir todas as restantes propostas, não é aceitável, como resulta explicitado na decisão recorrida.
Não ocorreu pois também aqui erro de julgamento em decorrência do entendimento adotado pelo Tribunal a quo, ao considerar a entidade Recorrente não podia limitar a escolha concursada ao produto referenciado com o part number Q…13, por detido apenas por uma entidade, com o que meramente se ficcionava um procedimento concursal.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pelo Recorrente
Porto, 19 de abril de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |