| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I — RELATÓRIO
Recorrente: Ministério da Administração Interna – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras
Recorrido: VF
Vem interposto recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que concluiu pela invalidade do acto impugnado, de recusa de admissão de pedido de protecção internacional.* Conclusões da alegação do Recorrente, que delimitam o objecto do recurso:
“1.ª- Em suma, o procedimento do recorrente mostra-se irrepreensível, conforme aliás se elucidou e comprovou em sede de contestação, razão pela qual, também nas presentes alegações se dá como reproduzido tudo quanto na mesma foi vertido.
2.ª- A decisão do recorrente acata as normas legais vigentes em matéria de proteção internacional, dando-lhe integral cumprimento, designadamente, no que respeita à notificação dos actos praticados pelo mesmo.
3.ª- Por outro lado, mesmo assim não ocorresse, outrossim tal preterição, jamais cominaria na posição adotada no veredito a quo – Anulação dos actos do recorrente, face ao estatuído no citado art. 163.º n.º 5 do CPA. Aliás, nem sequer a eficácia do acto é questionável.
4.ª- Ao invés, o Tribunal a quo ao não corroborar do entendimento vertido pelo recorrente labou em erro, porquanto o estatuído no CPA, in casu, não é aplicável, pelo que a ilegalidade da douta Sentença é uma realidade.
5.ª - O ora Recorrente não pode destarte concordar com a douta Sentença, a qual procedeu num incorreto enquadramento e interpretação da lei.
6.ª - Neste contexto, o recorrente não pode deixar de invocar a ilegalidade da mesma e, consequentemente de impetrar a sua revogação, mantendo assim tudo quanto verteu para o processo em causa, onde logra provar que respeitou integralmente os princípios, normas e trâmites legalmente previstos.
Nestes termos e nos demais de direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso proceder, e revogar-se a douta sentença recorrida, por manifesta ilegalidade.”.* O Recorrido não contra-alegou.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA.* Questões dirimendas: Averiguar se a sentença sob recurso padece do imputado erro de julgamento de direito.
II — FACTOS
Consta da sentença recorrida:
«A) O Requerente formulou junto da Entidade Requerente um pedido de protecção internacional em 30/07/2018 – cf- PA.
B) O Requerente constituiu mandatário através de outorga de procuração forense – por acordo.
C) A procuração forense foi apresentada no Gabinete do SEF aquando do pedido de consulta do processo, tendo sido solicitada a sua junção ao processo de protecção internacional, além de ter sido enviada para UHSA, onde se encontrava detido o Requerente – por acordo; cf. de fls. 27 e 27-v dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
D) No âmbito do pedido de protecção internacional – sob o n.º 704J/18, o Requerente prestou declarações, tendo assinado autos de declarações – cf. PA.
E) Sustentado na Informação 1149/GAR/18, foi proferido despacho em 13/8/2018, recusando a admissão do pedido de protecção internacional, nos termos do disposto nas alíneas d), e) e h) do n.º 1 do artigo 19.º e n.º 5 do artigo 33.º-A, ambos, da Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 26/2014, de 5 de Maio, bem como não foi admitido o pedido de residência por protecção subsidiária, por se ter entendido que não se enquadrava no disposto no artigo 7.º da citada Lei – cf. PA.
F) O Mandatário do Requerente não foi notificado pela Entidade Requerida de qualquer acto praticado no processo de protecção internacional – cf. PA.”.* III — DIREITO
A questão que se levanta é a de saber se, tendo o requerente de asilo constituído mandatário, que em sua representação formulou tal pedido, a falta de notificação ao mandatário constituído das diligências e actos no atinente procedimento, designadamente para estar presente na data em que o requerente de asilo iria prestar declarações, constitui fundamento de anulação do acto de indeferimento de concessão de asilo e protecção subsidiária, dado tal omissão contrariar, designadamente, o disposto no artigo 111º do CPA, conjugado com o artigo 49º, nº 7, da Lei do Asilo.
A esta questão respondeu já a jurisprudência, designadamente, pelo acórdão do TCA Sul, de 02-08-2016, processo nº 13516/16, o qual, de resto, serviu de fundamento à posição adoptada na sentença sob recurso, com o seguinte discurso fundamentador:
«O recorrente, nas conclusões 1ª a 8ª argumenta que a decisão recorrida violou os artigos 16º e 24º da Lei do Asilo, bem como os artigos 67º e 111º do (novo) CPA dado o SEF o ter ouvido sem que os respectivos serviços tivessem notificados os seus mandatários, devidamente constituídos nos autos, pelo que o acto impugnado seria, tal como sustentado, na p.i., nulo ou, se assim não fosse entendido, anulável.
Preceituam as normas invocadas pelo recorrente, transcrevendo-se, primeiramente os invocados preceitos da Lei do Asilo:
“Artigo 16.º
Declarações
1 - Antes de proferida qualquer decisão sobre o pedido de proteção internacional, é assegurado ao requerente o direito de prestar declarações na língua da sua preferência ou noutro idioma que possa compreender e através do qual comunique claramente, em condições que garantam a devida confidencialidade e que lhe permitam expor as circunstâncias que fundamentam a respetiva pretensão.
2 - A prestação de declarações assume carácter individual, exceto se a presença dos membros da família for considerada necessária para uma apreciação adequada da situação.
3 - Para os efeitos dos números anteriores, logo que receba o pedido de proteção internacional, o SEF notifica de imediato o requerente para prestar declarações no prazo de dois a cinco dias.
4 - (Revogado.)
5 - A prestação de declarações só pode ser dispensada:
a) Se já existirem condições para decidir favoravelmente sobre o estatuto de refugiado com base nos elementos de prova disponíveis;
b) Se o requerente for considerado inapto ou incapaz para o efeito devido a circunstâncias duradouras, alheias à sua vontade;
c) (Revogada.)
6 - Quando não houver lugar à prestação de declarações nos termos do número anterior, o SEF providencia para que o requerente ou a pessoa a cargo comuniquem, por qualquer meio, outras informações.
Artigo 24.º
Apreciação do pedido e decisão
1 - O SEF comunica a apresentação do pedido de protecção internacional a que se refere o artigo anterior ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização não governamental que actue em seu nome, que podem entrevistar o requerente se o desejarem.
2 - O requerente é informado por escrito, numa língua que compreenda ou seja razoável presumir que compreenda, dos seus direitos e obrigações e presta declarações que valem, para todos os efeitos, como audiência prévia do interessado.
3 - À prestação de declarações referida no número anterior é aplicável o disposto no artigo 16.º
4 - O director nacional do SEF profere decisão fundamentada sobre os pedidos no prazo máximo de sete dias.
5 - A decisão prevista no número anterior é notificada, por escrito, ao requerente com informação dos direitos de impugnação jurisdicional que lhe assistem, numa língua que compreenda ou seja razoável presumir que compreenda, e é comunicada ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização não governamental que atue em seu nome, desde que o requerente tenha dado o seu consentimento.”
Por sua vez, prescrevem os preceitos do CPA, cuja violação foi igualmente invocada:
“Artigo 67º
Capacidade procedimental dos particulares
1 – Os particulares têm o direito de intervir pessoalmente no procedimento administrativo ou de nele se fazer representar através de mandatário.
2 – A capacidade de intervenção no procedimento, salvo disposição especial, tem por base e por medida a capacidade de exercício de direitos segundo a lei civil, a qual é também aplicável ao suprimento da incapacidade.”
Artigo 111º
Destinatários das notificações
1 – As notificações são efectuadas na pessoa do interessado, salvo quando este tenha constituído mandatário no procedimento, caso em que devem ser efectuadas a este.
2 – Para efeitos do disposto no número anterior, devem os interessados ou os mandatários, quando constituídos, comunicar ao responsável pelo procedimento quaisquer alterações dos respectivos domicílios que venham a ocorrer na pendência do procedimento.”
Conforme consta da matéria de facto dado como assente – cfr. itens 4 e 5 – o ora recorrente, em 25 de Janeiro de 2016, pese embora ter recusado assinar a notificação, foi notificado da recusa de entrada em território nacional por ausência de visto válido, tendo, em 27 de Janeiro de 2016, através do seu advogado, pedido a concessão de asilo ao Estado Português, considerando este Tribunal que a circunstância de o pedido de asilo ter sido formulado pelo Advogado do recorrente é determinante para a sorte do recurso.
Com efeito, tendo o pedido de asilo sido formulado pelo Advogado do recorrente, em seu nome, deve entender-se que a não notificação do Mandatário para, querendo, estar presente na altura da apresentação é causa invalidante do acto, por violação do artigo 111º do CPA, supra transcrito, conjugado com o artigo 49º nº 7 da Lei do Asilo dado que, não obstante esta norma prever que “na prestação de declarações a que se refere o artigo 16.º, os requerentes de asilo ou de protecção subsidiária podem fazer-se acompanhar de advogado, sem prejuízo de a respectiva ausência não obstar à realização desse ato processual”, dever entender-se que a ausência do Advogado apenas legitima a realização do acto em apreço quando, estando o declarante representado por Advogado, que requereu em sua representação a concessão de asilo, foi notificado, o Mandatário, para, querendo, estar presente, não tendo assim sucedido mostra-se violado o artigo 111º do CPA, nos termos invocados, violação geradora não de nulidade do acto, conforme sustentado pelo recorrente mas sim de mera anulabilidade por se entender que, não obstante a preterição da referida notificação, não se verifica uma ofensa do conteúdo essencial do direito fundamental de defesa do recorrente, dado tratar-se de formalidade na qual o recorrente prestou declarações no âmbito de procedimento aberto na sequência de pedido de asilo por si formulado - não constituindo a mesma omissão uma preterição total – como exige a alínea l) do nº 2 do artigo 161º do NCPA do procedimento legalmente exigido.
A conclusão a que se chegou acarreta a desnecessidade de apreciar os demais fundamentos de recurso, dado que a invalidade do acto, supra detectada, apenas é susceptível de ser sanada se for efectuada a notificação omitida, tendo em vista que o recorrente preste novas declarações.».
Não se vislumbram motivos para divergir daquela posição.
Não é de somenos — bem pelo contrário, é fundamental — o papel do Advogado na função social de colaborador na administração da justiça (artigo 208º da CRP), como garante da liberdade e direitos dos cidadãos, os quais têm, pelo seu lado, o direito ao acompanhamento por advogado perante qualquer autoridade.
E esse acompanhamento, no caso presente e no âmbito da legislação aplicável — Lei nº 27/2008, de 30 de Junho, e Código do Procedimento Administrativo — não é meramente nominal, mas sim efectivo.
Desde logo, o interessado goza do benefício de protecção jurídica, devendo ser-lhe nomeado defensor para as diligências urgentes, podendo igualmente solicitar a nomeação célere de mandatário forense (nº 2 do artigo 25º da Lei nº 27/2008).
Ao requerente de asilo é garantido o direito de ser informado quanto à decisão sobre a admissibilidade do pedido e respectivo teor, ainda que por intermédio de mandatário judicial, caso se tenha feito assistir por advogado, como garante a alínea b) do nº 1 do artigo 49º da Lei nº 27/2008.
Sem olvidar que os advogados ou outros consultores que representem o requerente de asilo ou de protecção subsidiária têm acesso às informações constantes do seu processo, nos termos previstos no nº 5 do mesmo artigo 49º, e bem assim (nº 6 do mesmo artigo) o direito de acesso a zonas vedadas, como locais de detenção ou de trânsito, para poder prestar àquele o devido aconselhamento, podendo as visitas ser limitadas desde que a limitação de acesso esteja prevista por lei e seja absolutamente necessária para a segurança, a ordem pública, gestão administrativa da zona ou para garantir uma apreciação eficaz do pedido e tal limitação não restrinja gravemente ou impossibilite esse acesso do advogado ou outros consultores que representem o requerente.
Diz ainda o artigo 49º daquela Lei nº 27/2008, pelo seu nº 7, que os requerentes de asilo ou de protecção subsidiária podem fazer-se acompanhar, na prestação de declarações a que se refere o artigo 16.º, de advogado ou outro consultor, bem como de representantes do ACNUR ou do Conselho Português para os Refugiados, sem prejuízo da respectiva ausência não obstar à realização desse acto processual.
De resto, a capacidade procedimental dos particulares é garantida pela Constituição (artigo 268º) e pela lei (artigo 67º do CPA), tendo estes o direito de intervir pessoalmente no procedimento administrativo ou de nele se fazer representar através de mandatário.
Para tanto, sob pena de transformar tais normas jurídicas em letra morta, não podem os advogados ou outros consultores que representem o requerente de asilo ou de protecção subsidiária ficar à margem do conhecimento dos actos, decisões, diligências, adoptadas nos atinentes procedimentos, designadamente por falta de notificação dos e para os mesmos.
Neste quadro, a necessidade de notificação de tais actos aos advogados ou outros consultores que representem o requerente de asilo ou de protecção subsidiária apresenta-se como de razão jus-lógica imperativa, desde logo.
Mas o legislador foi mais longe.
No cumprimento do preceito constitucional ínsito (actualmente) no nº 5 do artigo 267º, na esteira do disposto no nº 3 do artigo 268º da Constituição de 1976, segundo o qual «o processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito», veio a aprovar o Código do Procedimento Administrativo.
As suas disposições respeitantes aos princípios gerais, ao procedimento e à actividade administrativa são aplicáveis à conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adoptada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo (nº 1 do artigo 2º), sendo as disposições daquele Código, designadamente as garantias nele reconhecidas aos particulares, aplicáveis subsidiariamente aos procedimentos administrativos especiais (nº 5 do artigo 2º), sendo estes, tal como esclarecem Mário Esteves de Oliveira/Pedro Costa Gonçalves/João Pacheco Amorim, Código do Procedimento Administrativo Comentado, Coimbra, 2.ª edição, págs. 78-79, “todos aqueles cuja tramitação esteja estabelecida na lei, mais ou menos minuciosamente, para a prática de certa categoria de actos, regulamentos ou contratos administrativos”.
No procedimento em causa, não pode, pois, ignorar-se o disposto no artigo 111º do CPA.
Dispõe o seu nº 1: «As notificações são efectuadas na pessoa do interessado, salvo quando este tenha constituído mandatário no procedimento, caso em que devem ser efectuadas a este.».
Sem prejuízo das notificações que, nos termos da Lei nº 27/2008 devam ser efectuadas pessoalmente ao interessado, certo é que o seu mandatário deve, por dever legal de notificação, ser igualmente notificado, não sendo questão meramente formal, mas assente outrossim no imperativo de viabilização do exercício de um efectivo patrocínio.
Com improcedência dos fundamentos do recurso nesta questão, é de manter a decisão sob recurso quanto a este aspecto.
Quanto ao estatuído no nº 5 do artigo 163º do CPA, com pretensão operante da não produção do efeito cominatório, no caso, a anulabilidade do acto impugnado, vejamos.
Dispõe aquele nº 5 do artigo 163º:
«5 - Não se produz o efeito anulatório quando:
a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;
b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;
c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.».
Consubstanciam estas normas uma positivação do princípio do aproveitamento do acto administrativo obviando à produção do efeito anulatório do acto, na esteira, aliás, de uma reiterada jurisprudência administrativa que o afirmava, v.g., entre outros, acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 22-05-2007, processo nº 0161/07: «não se justifica a anulação de um acto, (…), quando a existência desse vício não se veio a traduzir numa lesão em concreto para o interessado cuja protecção a norma visa, designadamente, no caso de um vício procedimental, quando a sua ocorrência não teve qualquer reflexo no procedimento administrativo».
Com a positivação operada no nº 5 do artigo 163º do CPA, passa-se da faculdade de anulação ou não anulação do acto administrativo para uma imperatividade de não anulação sempre que, no caso concreto, se verifiquem os pressupostos que a lei prevê, uma vez que, nesse caso, não se produz o efeito anulatório.
Importa, pois, questionar o âmbito de aplicação da norma, relativamente aos pressupostos previstos nas alíneas a) a c) do nº 5 daquele artigo 163º, e nesta matéria, também a genésica jurisprudência, maxime do Supremo Tribunal Administrativo, se mostra preciosa no necessário esclarecimento, v.g., entre outros, o acórdão de 23-05-2006, processo nº 01618/02: « ... só se admite que o tribunal administrativo deixe de decretar a anulação do acto que não deu prévio cumprimento ao dever de audiência, aproveitando-o, quando ele, de tão impregnado de vinculação legal, não consente nenhuma outra solução (de facto e de direito) a não ser a que foi consagrada, isto é, quando esta se imponha com carácter de absoluta inevitabilidade: um tipo legal que deixe margem de discricionariedade, dificuldades na interpretação da lei ou na fixação dos pressupostos de facto, tudo são circunstâncias que comprometem o aproveitamento do acto pelo tribunal.”.
Portanto, quanto aos actos administrativos vinculados, se o conteúdo do acto é determinado pelo próprio regime legal aplicável a uma situação de facto de verificação directa e objectiva cai-se no âmbito do pressuposto da alínea a) do nº 5 daquele artigo 163º.
Esse não é o caso presente, uma vez que na fixação dos pressupostos de facto há uma larga margem de apreciação subjectiva pela Administração.
De nada vale a argumentação da existência de apenas uma solução como legalmente possível se a montante, quanto aos pressupostos de facto, se verifica a existência de um procedimento que se inicia com pedido de asilo e de pedido subsequente, o que pressupõe a análise e apreciação da concreta situação, mormente o conteúdo das declarações do requerente, e bem assim a restante informação coligida ou disponível e que encerra todo o cenário factual sujeito à apreciação subjectiva da Administração, ordenada ao deferimento ou ao indeferimento dos atinentes pedidos.
Quanto à alínea b) daquele nº 5 do artigo 163º, não se vislumbra no presente caso — nem o Recorrente explica em termos atendíveis — que haja sido alcançado por outra via o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida, no caso, a notificação do advogado constituído, nos termos que já acima nos referimos largamente. Neste caso, a degradação dessa formalidade, aliás preterida ao longo do procedimento administrativo em causa, não pode ser afirmada pelo vazio que a sua preterição implica quanto ao insubstituível, logo, insubstituído, fim visado pelas normas que a impunham.
Finalmente, quanto à alínea c) daquele nº 5 do artigo 163º do CPA, referido aos actos praticados no exercício de poderes discricionários, a norma aponta a irrelevância da ilegalidade do erro da Administração, material ou formal, desde que se comprove que, mesmo sem o vício, o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo.
Relembra-se que, não sendo — e não tendo sido, no caso — dispensada a prestação de declarações pelo requerente de protecção internacional, aqui Recorrido, antes de proferida qualquer decisão sobre o pedido é assegurado ao requerente o direito de prestar declarações na língua da sua preferência ou noutro idioma que possa compreender e através do qual comunique claramente, em condições que garantam a devida confidencialidade e que lhe permitam expor as circunstâncias que fundamentam a respetiva pretensão (nº 1 do artigo 16º da Lei nº 27/2008), sendo fundamental — recordando aqui o que acima se disse quanto à intervenção de advogado — que o advogado constituído seja notificado para os actos a praticar nesse procedimento, o que, além do mais, se prevê, quanto a esse particular passo procedimental, no artigo 7º do artigo 49º da Lei nº 27/2008.
Todavia, o Recorrente, que pretende a não produção do efeito anulatório do acto impugnado, tendo o respectivo ónus probatório, deveria ter demonstrado ou comprovado — sem margem para dúvidas — que, mesmo sem o vício, o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo, não numa mera posição subjectiva alapada nesse sentido decisório, mas com a evidência dos fundamentos jurídicos, de facto e de direito, comprovativos de que, sem margem para dúvidas, sempre teria praticado o acto em causa com o conteúdo que lhe foi dado no caso concreto.
Assim, é de concluir que não se mostra verificado nenhum dos pressupostos de que dependeria a não produção do efeito anulatório do acto impugnado.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.
Permanece a decisão recorrida, acrescida dos fundamentos ora expendidos.*** IV — DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Sem custas, em face do caráter gratuito do processo (artigo 84º da Lei nº 27/2008, de 30 de Junho).
Notifique e D.N..
Porto, 25 de Janeiro de 2019
Ass. Hélder Vieira
Ass. Helena Canelas
Ass. Isabel Costa |
