| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
EP Lda. vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, datada de 12 de Outubro de 2017, e que julgou improcedente a providência cautelar intentada contra o Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas - IFAP IP, e onde era solicitado que:
“…deve a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo ser julgada procedente, por provada, determinando-se a suspensão da eficácia do acto suspendendo supra melhor identificado”.
Em alegações o recorrente EP Lda. concluiu assim:
A) Vem o recurso interposto da sentença proferida nos presentes autos que julga “improcedente a presente ação cautelar”;
B) Acontece, porém, que a requerente não se pode conformar com a referida decisão, visto que a mesma padece de vários erros de julgamento;
C) Quanto ao primeiro erro de julgamento da matéria de facto, resulta do facto 10) que o projeto apresentado pela requerente no âmbito da Ação 3.1.2 – Criação e Desenvolvimento de Microempresas – Aviso n.º 3, promovido pelo PRODER, teve como objetivo a aquisição do «equipamento necessário ao funcionamento de uma queijaria, de forma a criar e oferecer novos produtos (queijos) para a região”, pretendendo “atingir uma capacidade de produção mensal máxima de 2000 queijos»;
D) Acontece, porém, que tal não corresponde à realidade na medida em que, conforme decorre do alegado no artigo 18.º do requerimento inicial, e não foi impugnado pelo IFAP, o projeto teve como objetivo construir uma cozinha que permitisse a confeção e o consequente funcionamento de, pelo menos, 500 (quinhentas) refeições diárias (embora tenha capacidade para 2000 refeições diárias);
E) Assim, o facto 10) deverá ser eliminado dos factos dados como provados, devendo acrescentar-se um novo facto que reproduza o alegado no artigo 18.º do requerimento inicial;
F) Em relação ao segundo erro de julgamento da matéria de facto, registe-se que a requerente alegou vários factos com interesse para a decisão da causa que deveriam de ter sido considerados pelo tribunal e que não constam, nem dos factos provados, nem dos factos não provados;
G) Nomeadamente, a respeito do preenchimento do requisito do perículum in mora, a requerente alegou (e são relevantes para a correta decisão da causa) que (i) iniciou a sua atividade em abril de 2011 (artigo 52.º do requerimento inicial), (ii) que procedeu, nos anos de 2013 a 2015, a diversos investimentos em equipamentos (artigos 53.º a 57.º do requerimento inicial) e (iii) que previa para os anos seguintes um “investimento zero” de forma a garantir a recuperação do esforço realizado na aquisição de diversos equipamentos (artigo 58.ºdo requerimento inicial);
H) Por outro lado, de modo a percecionar a capacidade económico-financeira da requerente (determinante também para o preenchimento do periculum in mora e, consequente, para a correta decisão da causa), a requerente alegou e demonstrou (iv) que as contas correntes a pagar são referentes a inventários, fornecedores de FSE e Estado (artigo 63.º do requerimento inicial), (v) que a requerente não tem débitos a pessoal e ao Estado (artigo 64.º do requerimento inicial), e (vi) que os créditos são negociados com os fornecedores de forma a garantir a satisfação de ambas as partes (artigo 65.º do requerimento inicial), verificando-se que a requerente gere a sua dívida junto dos fornecedores de modo a conseguir pagar o mais tarde possível, mas no limite de não perder os ditos fornecedores (artigo 66.º do requerimento inicial), sendo esta a única forma de gestão possível neste momento (artigo 67.º do requerimento inicial);
I) A requerente alegou ainda, e não foi considerado, (vii) que não consegue financiar-se no exterior (artigo 73.º do requerimento inicial);
J) Numa outra perspetiva, e considerando os factos relevantes para a apreciação do requisito do fumus boni iuris, a requerente alegou (e demonstrou) que nunca atingiu as 10 UTA’s (artigo 95.º do requerimento inicial);
K) Ora, os factos acabados de enunciados são, todos eles, independentemente de provados ou não provados, relevantes para a boa decisão da providência cautelar requerida, pelo que o tribunal, na seleção dos factos relevantes e irrelevantes, ao não considerar os factos alegados nos artigos 55.º a 83.º e 95.º a 97.º do requerimento inicial, incorreu em erro no julgamento da matéria de facto, o que determina a invalidade da decisão proferida;
L) A respeito do primeiro erro de julgamento da matéria de direito, note-se que a requerente alegou vários factos que considera relevantes para a apreciação da causa e que não foram selecionados enquanto tal pelo tribunal a quo;
M) A não seleção dos referidos factos motivaram a não produção de qualquer prova testemunhal nos presentes autos;
N) A requerente considera que constam do processo elementos probatórios suficientes para que o tribunal considerasse que os requisitos que permitem o decretamento da providência cautelar requerida estão, todos eles, preenchidos;
O) No entanto, assim não entendendo, cabia ao tribunal a quo ter considerado como relevantes os factos alegados acerca do preenchimento dos referidos requisitos e, entendendo os mesmos como não provados, determinar a produção da prova requerida pela requerente (nomeadamente, prova testemunhal);
P) De facto, a não produção da prova testemunhal no caso sub iudice, porque influiu na boa decisão da causa, determina a invalidade da sentença recorrida por erro de julgamento da matéria de direito, na medida em que consubstancia a violação do disposto nos artigos 90.º e 118.º do CPTA, 607.º, n.os 3 e 4, do CPC (ex vi artigo 1.º do CPTA) e 20.º, n.º 1, da CRP, o que acarreta a revogação da sentença e a baixa dos autos para que, no seguimento da correta seleção da matéria de facto relevante, seja produzida prova sobre os factos controvertidos alegados nos respetivos articulados e que sejam considerados pelo tribunal ainda como controvertidos;
Q) A respeito do segundo erro de julgamento da matéria de direito, o mesmo resulta do facto de o tribunal a quo ter julgado a providência cautelar requerida improcedente por entender que o requisito do periculum in mora não se encontra preenchido;
R) Decorre da sentença proferida que “o facto de a requerente apresentar resultados negativos nos exercícios de 2013, 2014 e 2015 não é em si mesmo uma constatação que permita concluir a existência de periculum in mora, até porque, globalmente considerado, o ativo é significativamente superior ao passivo nos 3 exercícios referidos”;
S) No entanto, do facto de o ativo ser superior ao passivo não pode resultar, sem mais, que o requisito do periculum in mora não esteja preenchido, como o tribunal a quo pretende fazer crer (até porque a requerente pode ter um ativo elevado e um passivo reduzido sem que com isso signifique que tenha liquidez, sendo este aspeto que assume efetiva relevância no caso sub iudice);
T) Ora, resulta dos autos que o ativo corrente da requerente (inferior ao passivo corrente) foi insuficiente para liquidar o passivo corrente, o que demonstra a falta de liquidez de que esta vem padecendo ao longo dos últimos anos devidos aos avultados investimentos que tem feito;
U) Esta falta de liquidez decorre, tanto dos balanços juntos aos autos pela requerente, como de vários factos alegados por esta no requerimento inicial e que, erroneamente, não foram considerados como relevantes para a boa decisão da causa, como sejam, (i) que as contas correntes a pagar são referentes a inventários, fornecedores de FSE e Estado (artigo 63.º do requerimento inicial), (ii) que a requerente não tem débitos a pessoal e ao Estado (artigo 64.º do requerimento inicial), e (iii) que os créditos são negociados com os fornecedores de forma a garantir a satisfação de ambas as partes (artigo 65.º do requerimento inicial), verificando-se que a requerente gere a sua dívida junto dos fornecedores de modo a conseguir pagar o mais tarde possível, mas no limite de não perder os ditos fornecedores (artigo 66.º do requerimento inicial), sendo esta a única forma de gestão possível neste momento (artigo 67.º do requerimento inicial);
V) De modo a fazer face à referida falta de liquidez e por forma a proceder ao pagamento da quantia reclamada pelo IFAP, a requerente poderia, em abstrato e em teoria, ponderar duas hipóteses: ou recorrer à banca; ou alienar bens que constam do seu ativo não corrente;
W) Em relação ao recurso à banca, a requerente, nos últimos anos, com vista precisamente a fazer face às suas dificuldades de liquidez, tentou por diversas vezes obter crédito junto da banca, o que foi sistematicamente recusado (desde logo porque os bancos não aceitam o património da requerida como garantia por ser composto apenas por bens móveis);
X) Quanto à hipótese de alienar bens que constam do seu ativo não corrente, registe-se que o ativo não corrente da requerente é composto por 2 viaturas, equipamentos industriais para uma cozinha de catering, equipamentos industriais para unidade de produção de queijos, compotas, bolachas e doçaria de conservação, assim como equipamentos de administrativos,
Y) Ou seja, à exceção das matérias-primas e subsidiárias, assim como dos produtos acabados e mercadorias, que a 31.12.2015, assumia um valor de € 26.257,72, estão em causa bens que são essenciais para o exercício da atividade da requerente, pelo que esta não se pode desfazer dos mesmos, sob pena de não poder continuar a exercer a sua atividade (comprometendo, assim, as receitas que tanta falta lhe fazem);
Z) Acresce que, no caso de venda dos referidos bens (e sem prejuízo do que se disse no ponto anterior), o valor realizável não corresponderá ao valor contabilístico, na medida em que estão em causa equipamentos que, ou são muito específicos e, consequentemente, têm pouca procura, ou são de uso corrente, e existem em quantidade no mercado, levando a que o valor realizável seja significativamente inferior ao valor contabilísticos;
AA) Assim, a alienação de parte do ativo não corrente, ainda que fosse suficiente para liquidar a dívida ao IFAP, determinaria o fim da atividade da requerente, o que, como é evidente, também provocaria uma situação de facto consumado ou, pelo menos, motivaria, como é evidente, prejuízos de difícil reparação (na medida em que a atividade da requerente consubstancia a sua única fonte de receitas…);
BB) Deste modo, é manifesto que que o tribunal a quo não andou bem ao ter concluído, sem fundamentar, que não se pode afirmar que a atividade da requerente ficaria comprometida se tivesse de ser chamada a efetuar o pagamento dos montantes que a entidade requerida reclama, demonstrando-se, em face do supra exposto, que o requisito do periculum in mora, no caso em apreço, está manifestamente preenchido;
CC) Na realidade, a devolução, à recorrente, dos montantes que entretanto entregasse ao IFAP, na sequência da sentença favorável no processo principal, não significaria, certamente, uma reparação natural dos prejuízos materiais causados;
DD) É o próprio tribunal de que se recorre que reconhece que a requerente não tem liquidez, considerando, no entanto, que tal situação não consubstancia uma situação de periculum in mora;
EE) O tribunal entende que o perigo não é “efetivo, atual e irreparável” ainda que, contraditoriamente, origine a impossibilidade de a requerente cumprir com os seus compromissos e afete a atividade da requerente de modo irremediável;
FF) Na verdade, a requerente não consegue perceber como é que o risco não é “efetivo, atual e irreparável” quando se reconhece que os prejuízos a causar à requerente poderão traduzir-se na “impossibilidade de cumprir os seus compromissos com os clientes” e que tal incumprimento afetaria a atividade da requerente “de modo irremediável”;
GG) Se o perigo de afetar a atividade da requerente de modo irremediável não consubstancia uma situação de facto consumado e um prejuízo de difícil reparação, então a requerente não consegue vislumbrar em que situações é que tal pode acontecer;
HH) Note-se que, estando em causa uma providência cautelar, nem se exige que estejamos perante um risco efetivo, atual e irreparável, bastando-se o legislador com um risco fundado, de probabilidade ou verosimilhança – cfr., neste sentido, acórdão do TCA Sul, de 07.04.2016, processo n.º 13092/16, in www.dgsi.pt;
II) Ora, do supra exposto resulta que o tribunal a quo disponha de elementos factuais mais do que suficientes para concluir pela necessidade da tutela cautelar que deveria de ter sido decretada, desde logo por se verificar, entre outros, o fundado receio de produção de prejuízos, pelo menos, de difícil reparação;
JJ) Por outro lado, registe-se que, para além dos custos que implicaria prestar uma garantia, que a requerente não consegue suportar, não é a mera possibilidade de os ditos prejuízos poderem ser evitados em sede de execução fiscal, mediante prestação de garantia, que serve para afastar o deferimento da providência de suspensão da eficácia do ato que determina a ordem de restituição de verbas;
KK) Na verdade, recorde-se que a providência de suspensão da eficácia do ato requerida visa, não apenas suspender a devolução da quantia pretendida pelo IFAP, como pretende suspender os efeitos do ato de resolução do contrato de financiamento;
LL) Nesta medida, conforme resulta do acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 21.10.2011, processo n.º 00972/11.0BEBRG-A (in processo www.dgsi.pt), numa situação em tudo similar à dos autos, “pretender travar, pois, o periculum in mora, mediante o recurso às garantias possibilitadas em sede de execução fiscal, é adulterar o real objeto da pretensão cautelar, que se traduz em suspender a eficácia da decisão substantiva” que, no caso, resolve o contrato de financiamento, “da qual a reposição das verbas é consequente”;
MM) Assim, o referido travão, ao supor a definitividade do ato de resolução do contrato de financiamento mostra-se insuscetível de responder à pretensão cautelar;
NN) Deste modo, como é evidente, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento da matéria de direito ao ter considerado como não verificado o requisito do perículum in mora, impondo-se, assim, a revogação da referida decisão, a qual deverá ser substituída por outra que, não apenas considere como preenchido o mencionado requisito, como todos os restantes que determinam a procedência da presente providência, nos termos que melhor resultam do requerimento inicial (salvo se o tribunal considerar que existem factos relevantes para a decisão que devam ser objeto de prova, constatando-se que, neste caso, os autos deverão ser remetidos para o tribunal de 1.ª instância).
O recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
A) Vem o presente recurso interposto pela recorrente da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel Funchal, a qual julgou improcedente a providência cautelar.
B) Desde logo, no âmbito do presente recurso a Recorrente alega erro de julgamento da matéria de facto quanto ao facto 10), cuja eliminação requer e aditamento do artigo 18.° do requerimento inicial, porque, alegadamente, não impugnado pelo IFAP.
C) Ora sucede que o artigo 18° ao contrário do alegado pela recorrente foi impugnado pelo IFAP no artigo 13° da contestação, razão pela qual bem andou o Tribunal a quo ao não o reproduzir como facto provado, sendo certo que tal facto carece de prova documental para poder ser considerado provado e a mesma não foi produzida pela ora recorrente.
D) Acresce que o facto 10) resulta do teor do Doc. 18 junto com o requerimento inicial, sendo, como tal, o facto cujo aditamento a recorrente pretende contrário ao teor do referido documento e do próprio projeto, junto a fls. 1 a 215 e 298 da Pasta I do Processo Administrativo (PA), e em especial fls. 9 e ss. relativamente à caracterização do pedido de apoio, razão pela qual não se verifica o alegado erro de julgamento, além de nem sequer vir alegada qual a relevância deste facto para a decisão da causa no âmbito do procedimento cautelar.
E) Relativamente ao segundo erro de julgamento da matéria de facto, a recorrente alega vários factos que considera com interesse para a decisão da causa que deveriam ter sido considerados pelo tribunal e que não constam, nem dos factos provados, nem dos factos não provados, a saber, artigos 52° a 83° e 95° a 97° do requerimento inicial, sendo que se o tribunal a quo entendesse os mesmos como não provados, deveria ter determinado a produção da prova testemunhal, concluindo que a «não produção da prova testemunhal no caso sub judice, porque influiu na boa decisão da causa, determina a invalidade da sentença recorrida por erro de julgamento da matéria de direito, na medida em que consubstancia a violação do disposto nos artigos 90.° e 118.° do CPTA, 607.°, n° 3 e 4, do CPC (ex vi artigo 1° do CPTA) e 20.°, n° 1, da CRP, o que acarreta a revogação da sentença e a baixa dos autos para que, no seguimento da correta seleção da matéria de facto relevante, seja produzida prova sobre os factos controvertidos alegados nos respetivos articulados e que sejam considerados pelo tribunal ainda como controvertidos».
F. Ora, não assiste razão à recorrente, porque decorre da própria sentença que o Tribunal a quo julgou, face à alegação e aos factos dados como provados, considerou a prova junta como suficiente para verificar que o requisito do periculum in mora não estava preenchido, a qual não poderia ser substituída por prova testemunhal.
G. O que é um facto é que a prova documental junta aos autos prova que «a situação da autora, não tendo sido sequer extraída certidão para execução e não estando em causa uma situação de iminente insolvência, já que como resulta dos autos, não obstante o resultado líquidos dos exercícios ser negativo, o ativo tem superado o passivo. Da não suspensão do ato suspendendo não resulta a insolvência da requerente nem a extinção de postos de trabalho criados nem na impossibilidade de a requerente continuar com a sua atividade, pagando os impostos devidos.
Na verdade, o ato suspendendo não coloca a requerente em imediata situação de carência financeira.
E mesmo que na pendência da ação principal a requerente verifique que a entidade requerida iniciou os procedimentos conducentes à execução fiscal, existem múltiplos mecanismos previstos no CPPT, bem como no próprio CPTA (veja-se, por exemplo, artigo 50.°, n.º 2) para impedir a execução de atos materiais que afetem a atividade da requerente.».
H. De facto, como resulta do entendimento do Tribunal, no presente processo, verifica-se que a ora recorrente apenas alega um hipotético receio da constituição de uma situação de facto consumado e da produção de prejuízos de difícil reparação, sem no entanto, provar essa situação, razão pela qual, quanto a nós, bem andou o Tribunal a quo ao considerar que «não estava preenchido o primeiro pressuposto legal. Ora, não se encontrando verificado um dos pressupostos legais conducentes ao decretamento da providência, é de indeferir o decretamento pretendido, posto que os requisitos legais são cumulativos — cfr. acórdão do STA de 30.05.2007, Proc. 049/07.».
I. Face ao exposto, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que «não estava preenchido o primeiro pressuposto legal. Ora, não se encontrando verificado um dos pressupostos legais conducentes ao decretamento da providência, é de indeferir o decretamento pretendido, posto que os requisitos legais são cumulativos — cfr. acórdão do STA de 30.05.2007, Proc. 049/07.», negando provimento à providência requerida, por não estar sequer indiciariamente provado o periculum in mora, conforme aliás tem sido jurisprudência uniforme.
J. Ora, em nosso entender, a recorrente no presente recurso nada alega quanto à provável ilegalidade do ato cuja suspensão solicitou, ou seja, a própria recorrente admite a verificação de um dos requisitos da providência cautelar, pelo que, no nosso entender, verificando-se que um dos requisitos da concessão da providência requerida não está demonstrado, tal é suficiente para manter-se a sentença ora recorrida, porquanto os requisitos são cumulativos.
K. De facto, na decisão cautelar, o juiz deve desde logo ponderar se, no caso concreto, se verificam os requisitos de aplicação do artigo 120° do CPTA, nos termos da qual se exige, para a concessão das providências requeridas, a existência de probabilidade de procedência da pretensão principal, evidência esta que, num processo cautelar, não pode deixar de se apresentar de forma objetivamente notória, irrefutável e incontestável face aos elementos iá constantes dos autos, e no caso presente, em que é requerida a suspensão de eficácia, do próprio ato suspendendo.
L. Efetivamente é necessário, por um lado, que do texto do ato em causa resulte evidente a sua ilegalidade, e que por outro se possa afirmar, de forma objetiva e sem margem para dúvidas, que os vícios apontados ao ato se verificam e conduzirão, inevitavelmente, à total procedência da ação principal, em que se pede a invalidação do ato suspendendo, o que não é manifestamente o caso dos autos, porque a ora recorrente não logra sequer demonstrar a provável ilegalidade do ato por si impugnado.
M. Nestes termos, também não é possível afirmar que o resultado do julgamento será necessariamente favorável à ora recorrente, com o grau de probabilidade que nos termos do artigo 120.° do CPTA se exige, pelo que bem andou o douto Tribunal a quo ao julgar ser inaplicável, neste caso sub judice, o citado preceito legal.
N. Assim, no nosso entender, verificando-se que um dos requisitos da concessão da providência requerida não está demonstrado, designadamente, referente ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e do alegado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, tal é suficiente para manter-se a sentença ora recorrida, porquanto os requisitos são cumulativos.
O. Deste modo, a matéria de facto dada por assente nos presentes autos impunha uma sentença no sentido da proferida, não padecendo a decisão sobre a matéria de facto, nem a sentença recorrida de qualquer nulidade decisória, a qual, inclusive, nem sequer vem identificada pela recorrente.
O Ministério Público notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso
As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
- se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido, designadamente, que não se encontra preenchido o requisito referente ao periculum in mora para que se possa decretar a presente providência cautelar.
2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
1) A requerente é uma sociedade por quotas que tem o seguinte objeto social a «actividade de preparação de refeições ou de pratos cozinhados entregues e/ou serviços no local determinado pelo cliente para um evento especifico. Actividades de fornecimento e, eventualmente, de preparação de refeições e bebidas a grupos bem definidos de pessoas (seleccionadas na base da ocupação profissional), geralmente a preços reduzidos. Inclui, nomeadamente, cantinas (de empresas, de estabelecimentos públicos e escolares) e messes militares. Compreende o fornecimento de refeições com base num contrato determinado período de tempo (para empresas de transportes e outras). Normalmente as refeições são preparadas numa cozinha central»;
Doc. 2 junto com a p.i.
2) A requerente tem 3 sócias, por quem o capital social está dividido em partes iguais;
Doc. 2 junto com o r.i.
3) Essas 3 sócias são pessoas coletivas, sem fins lucrativos, de cariz social, sendo o Centro Social e Paroquial de Frazão, com o NIPC 504233203, o Centro Social e Paroquial de Ferreira, com o NIPC 504256947, e o Centro Social e Paroquial de Arreigada, com o NIPC 504928880;
Docs. 2 a 5 juntos com o r.i.
4) Todos estes Centros assumem, juridicamente, a forma de pessoa jurídica canónica de natureza pública, tendo também o estatuto de IPSS’s;
Docs. 3 a 5 juntos com o r.i.
5) A requerente, como forma de distinguir e valorizar os seus produtos, registou e é titular da marca “PP”;
Docs. 6 a 14 juntos com o r.i.
6) A referida marca tem sido alvo de reconhecimento e divulgação pela comunicação social;
Docs. 6 a 14 juntos com o r.i.
7) A requerente tem, atualmente, 13 trabalhadores diretos;
Doc. 15 junto com o r.i.
8) A 25.01.2011 foi publicitado aviso de abertura de concurso para apresentação de candidaturas ao programa de Ação 3.1.2 - Criação e Desenvolvimento de Microempresas - Aviso n.º 3, promovido pelo Programa de Desenvolvimento Rural (PRODER);
Doc. 15 junto com o r.i.
9) A requerente apresentou candidatura, juntando à mesma certificado, emitido pelo IAPMEI, de onde resulta que requerente preenche os requisitos de “Pequena Empresa”;
Docs.17 e 18 juntos com o r.i.
10) O projeto teve como objetivo a aquisição do «equipamento necessário ao funcionamento de uma queijaria, de forma a criar e oferecer novos produtos (queijos) para a região», pretendendo «atingir uma capacidade de produção mensal máxima de 2000 queijos»;
Doc. 18 junto com o r.i.
11) Por ofício de 28.12.2011, a requerente foi notificada de que o mencionado pedido de apoio fora considerado, pela Ader-Sousa - Associação de Desenvolvimento Rural das Terras do Sousa, para financiamento com dotação financeira;
Doc. 19 junto com o r.i.
12) O referido ofício refere, entre o mais, que «Verificou-se o cumprimento dos critérios de elegibilidade do beneficiário e de operação previstos nos Artigos 7° e 8º do Regulamento de Aplicação, aprovado pela Portaria n. ° 520/2009, de 14 de Maio, alterada pela Portaria 95/2009 de 14 de Agosto, pela Portaria 814/2010, de 27 de Agosto e pela Declaração de Rectificação n. ° 32-A/2010 de 26 de Outubro;
Doc. 19 junto com o r.i.
13) O apoio concedido assumiu o montante de € 98 294,26;
Doc. 20 junto com o r.i.
14) Na fundamentação dos critérios de seleção, pode ler-se que «O beneficiário do presente Pedido de Apoio constitui a microempresa há menos de um ano. Desta forma, atribui-se a este parâmetro a pontuação de 20 pontos», tendo sido proferida com base nesta informação a decisão da Direção de Projetos, de 31.10.2011 de aprovar o pedido de ajudas, concedendo ao requerente «um subsídio no montante de 98.294,26 euros»;
Docs. 19, 20 e 21 juntos com o r.i.
15) A 23.03.2012 foi celebrado entre a requerente e entidade requerida contrato de financiamento;
Doc. 20 junto com o r.i.
16) De acordo com a cláusula 2.ª do contrato celebrado, o investimento total da operação seria € 167 163,11, o investimento elegível seria de € 163 823,76, o montante do subsídio seria de € 98 294,26 e a participação do beneficiário seria de € 68 868,85;
Doc. 20 junto com o r.i.
17) A 15.03.2016, a entidade requerida remeteu à requerente notificação dando conta que «após ação de verificação realizada em sede de controlo de qualidade, constatou-se que a empresa beneficiária não detém estatuto de microempresa (cfr. definida no n.º 3 do art. 2º do Anexo da Recomendação n. ° 2003/361/CE da Comissão de 6 de maio), o que implica a não elegibilidade da candidatura e inacessibilidade do pedido de apoio (PA) por violação do disposto na alínea b) do art. 5º da Portaria n.º 520/2009 de 14 de maio e, constitui assim uma situação de incumprimento da legislação aplicável ao regulamento específico da aplicação da medida 3.1 – “Diversificação da economia e criação de emprego”, do Eixo 3 - “Qualidade de vida nas zonas rurais e diversificação da economia rural”, integrada no Programa de Desenvolvimento Rural do Continente (PRODER), que se enquadra no Reg. (CE) n° 1698/2005 de 20 de setembro, sendo regido a nível nacional pela supracitada Portaria»;
Doc. 23 junto com o r.i.
18) Resulta, ainda, da notificação que «atento à v/ empresa constituída em 14/04/2011 e data de formalização / análise da candidatura, revela-se a respetiva certificação «PME» do IAPMEI que lhe fora atribuída uma dimensão de “pequena”, sem quaisquer considerações ocorridas sobre a mesma. Não obstante, analisadas as declarações de remuneração dessa empresa e das três entidades participantes do seu capital (i.e., Centros Sociais e Paroquiais de Frazão, Ferreira e Arreigada) sobre o ano 2012 (1º ano completo), constatou-se que o valor efetivo/consolidado de postos de trabalho (PT) existentes, corresponde a 10,33 UTA (unidade de trabalho-ano), sendo que integrando os dados do PA declarados e previstos por essa empresa para criação de 5 PT, aquele valor ascende a 15,33 UTA. Nesse sentido, porquanto não possui menos de 10 postos de trabalho efetivo, não cabe aqui a figura de microempresa [cfr. definida na Recomendação n.º 2003/361/CE da Comissão de 6 de maio] e, por conseguinte, a operação e respetivo PA não detém enquadramento legal no âmbito do regulamento específico de aplicação desta medida / ação, cuja situação contraria o disposto regulamentarmente no supracitado diploma legal e, implica a inelegibilidade total das despesas da operação em apreço.»;
Doc. 23 junto com o r.i.
19) Concluído a entidade requerida que, no seu entender, estavam reunidos os requisitos para determinar a resolução unilateral do Contrato de Financiamento n.º 02018339/0, com a devolução integral da importância recebida a título de apoio, no montante de € 97 004,49, e para determinar o cancelamento de toda a operação, e notificando a requerente para exercer o direito de audiência prévia;
Doc. 23 junto com o r.i.
20) A requerente exerceu o direito de audiência prévia por escrito;
Doc. 24 junto com o r.i.
21) A entidade requerida manteve a posição que havia anunciado no projeto de decisão, tendo decidido que «face à situação de incumprimento que lhe é imputável, ao abrigo dos n.ºs 1 e 2 do artigo 11° do Decreto-Lei n.º 37-A/2008, de 5 de março, na sua atual redação e, bem assim, do disposto contratualmente nas cláusulas E.1, F.1 e F.2 do ponto n. ° 3, determina-se a resolução unilateral do contrato de Financiamento n.º 02018339/0 e cancelamento da operação, com a devolução integral da importância recebida a título de apoio, no valor a seguir indicado.»;
Doc. 22 junto com o r.i.
22) Da referida decisão resulta, entre o mais, o seguinte:
Doc. 22 junto com o r.i.
3. Em resposta ao oficio supra a 01/04/2015 foi rececionada a v/ carta (dada aqui por integralmente reproduzida) da qual se relevam as declarações e/ou alegações seguintes:
(…)
4. Em suma veio arguir ser detida por três sócios que revestem a natureza de Instituições Particulares de Solidariedade Social (IPSS) e, para efeitos de avaliação do enquadramento legal da EP na medida / acção em apreço, apenas podem ser considerados os dados isolados desta entidade para aferição da v/ dimensão, dado que as IPSS não revestem a natureza de empresa na aceção da recomendação da comissão das PME.
Apreciando as alegações aduzidas / documentos remetidos e bem assim julgados improcedentes os v/ argumentos, renova-se a manutenção de não enquadramento legal da candidatura na medida / ação uma vez não cumprida a condição de acesso («microempresa») porquanto se confirma que essa entidade não respeita a PME, cuja situação consubstancia o pedido da restituição da verba indevidamente recebida, cumprindo aclara o seguinte:
4.1 Ao beneficiar de incentivos financeiros ao investimento o promotor tem que respeitar o ordenamento regulamentar e jurídico aplicável, sendo efetivo pagamento das ajudas um ato condicionado à verificação das suas condições se elegibilidade e, conforme contratualmente estatuído na cláusula C.1 do ponto n.º 3 (“Condições Gerais”), o IFAP, a Autoridade de Gestão e demais competentes entidades nacionais e comunitárias podem a todo o tempo. Pela forma que tiverem poe conveniente, fiscalizar a execução do projeto, a efetiva aplicação dos apoios, a manutenção pelo benificiário dos requisitos da sua concessão, assim como, o respeito dos compromissos assumidos”.
4.2 Contrariamente ao invocado em conformidade com a Recomendação da Comissão, releva-se que a Igreja Católica ou ooutras eentidades canónicas são equiparadas, para efeitos do n.º 4 do artigo 3.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 372/2007, a coletividade ou organismos públicos, pelo que as IPSS que exercem uma atividade económica são necessária e objetivamente empresas nos termos do artigo 1º do referido anexo e, por conseguinte, as IPSSS que exercem uma atividade económica aplicam-se igualmente as mesmas regras que recaem sobre quaisquer outras empresas no âmbito da definição de micro, pequena e média empresa e portanto da Certificação PME.
Para o efeito, nomeadamente, às IPSS cujo capital ou direitos de voto sejam detidos em 25% ou mais direta ou integralmente, por coletividades ou organismos ou pela Igreja Católica ou outras entidades canónicas (não incluidos no n.º 2 do artigo 3º do anexo ao decreto-Lei n.º 372/2007) aplica-se o n.º 4 do artigo 3º do referido anexo, concluindo-se deste modo que estas IPSS em apreço respeitam a empresas que não são PME.
Todavia, em caso do v/ adequado preenchimento dos dados da certificação PME com a caracterização correta da natureza das detentoras do capital ao invés de Associação (civil) a cerificação PME resulta na clasificação «Não PME», correspondente à v/ situação real, conforme atestou o IAPMEI a este instituto.
4.3 Por conseguinte confirmada a manutenção de não enquadramento da candidatura nos termos supra expostos e igualmente a inacessibilidade ao pedido de apoio por violação do disposto na alínea b) do art. 5º da Portaria n.º 520/2009 de 14 de maio, não se vislumbra relevar/integrar a demonstração de resultados de não detenção de PT consolidados permanecendo a situação irregular do projeto e desconformidade imputadas [não cumpre condição de acesso («microempresa») e sem enquadramento na ação»] contrariando o estatuido contratualmente nas alíneas B.1 e B.3 do ponto n.º 3 (“condições Gerais”) do contrato.
4.4 Nesse sentido, inexistindo elementos passiveis de refutar a desconformidade em causa sendo que a irregularidade apontada decorre da valoração objetiva das condições verificadas e subsunção destes ao disposto na regulamentação aplicável, não se verificam as condições de atribuição das ajudas cuja questão fundamental de não enquadramento da candidatura medida/ação se mant´m e lhe é imputável, configurando o não cumprimento de compromissos assumidos e obrigações da v/ responsabilidade, a ausência de requisitos de elegibilidade, com exclusão do investimento e anulação da operação nos termos da regulamentação aplicável ao contrato-programa cuja situação consubstancia a recisão contratual com restitução integral da verba paga / indevidamente recebida não sendo suscetivel de ser aceite a v/ pretenção da resulução do contrato de verbas.
(…)
23) A requerente apresentou reclamação a 13.02.2014;
Doc. 25 junto com o r.i.
24) A ação principal foi apresentada a 05.06.2017 via email;
Fls. 1 e ss. do processo 432/17.5BEMDL
25) A requerente apresentou em 2013 resultado líquido do período de € - 198,14, em 2014 € - 20 973,96 e em 2015 € - 38 722,76, passivos de € 145 882,98 em 2013, de € 193 060,70 em 2014 e € 268 648,42 em 2015 e ativos de € 325 701,68 em 2013, € 347 204,63 em 2014 e 364 175,15 em 2015.
Doc. 27 junto com o r.i. e docs. 1 a 9 juntos com o requerimento de 04.07.2017
3 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
Refere o actual artigo 120º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências….”
Ou seja, para que possa ser adoptada uma providência cautelar, além da ponderação de interesses que sempre terá de se efectuar, torna-se necessário que se verifiquem dois requisitos, o requisito da perigosidade, ou do denominado periculum in mora, e o requisito da juridicidade material ou do fumus boni iuris. E isto tanto para as providências antecipatórias como conservatórias, uma vez que deixou de haver diferença na análise dos critérios legais de admissão das diversas providências cautelares.
Estes dois requisitos são cumulativos como se verifica pela utilização do vocábulo “e”. Assim, quando um requisito soçobra fica irremediavelmente perdida a possibilidade do deferimento da providência solicitada.
Dito de outro modo, para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e só depois se passa para a fase seguinte, a ponderação de interesses, constante do n.º 2 do referido artigo 120º.
I- Antes de analisarmos se no caso dos autos se encontram preenchidos os requisitos para que se possa vir a decretar a providência cautelar verificamos que a requerente vem recorrer quanto à matéria de facto.
a) Na suas conclusões C) a E) vem sustentar que a decisão recorrida deu como provado no ponto 10 que o projecto apresentado pela recorrente no âmbito da acção 3.1.2 – Criação e Desenvolvimento de Microempresas - Aviso n.º 3 tinha como objectivo a aquisição do «equipamento necessário ao funcionamento de uma queijaria, de forma a criar e oferecer novos produtos (queijos) para a região», pretendendo «atingir uma capacidade de produção mensal máxima de 2000 queijos»;
Esta questão não corresponderá à realidade uma vez que como alega no artigo 18º do seu ri o projecto teve como objectivo construir uma cozinha.
A recorrente vem sustentar esta alegação apenas no facto de referir tal conclusão no artigo 18º do seu ri e este não ter sido impugnado. No entanto a decisão recorrida fundamenta este facto no documento n.º 18 junto com a pi. Na verdade, consultando o documento em causa denominado “ Formulário do Pedido de Apoio”, conclui-se que a decisão recorrida mais não faz que transcrever o que consta do mesmo, quer quanto aos objectivos gerais, quer quanto aos específicos (ver fls. 143).
Neste sentido e não suportando a recorrente a sua discordância em qualquer documento junto aos autos, indefere-se este pedido de alteração da matéria de facto. De referir que, no que se refere à presente providência cautelar, não se considera tal alteração significativa para a análise dos requisitos da providência.
b) Nas suas conclusões F) a I) vem a recorrente invocar um sem número de factos que teria alegado e que seriam importantes para a análise do periculum in mora. Começa por mencionar que alegou que a sua actividade se iniciou em 2011. Não se vê que a data do início de actividade tenha qualquer relevância para a análise do periculum in mora. Aliás nem a recorrente vem referir como pode esta data de início das suas funções ser relevante para a análise a efectuar.
O mesmo se diga quando refere que procedeu nos anos de 2013 a 2015 a diversos investimentos e que previa nos anos seguintes um “ investimento zero”. Os investimentos realizados entre 2013 e 2015 não são relevantes para a análise do periculum in mora. Foram investimentos realizados, mas o que importa na análise a efectuar é saber se a reposição do montante solicitado pela entidade requerida é passível de colocar a requerente numa situação de prejuízos de difícil reparação. Os investimentos feitos, não são considerados relevantes para este efeito. Por outro lado a previsão que fazia para os anos seguintes de ter “ um investimento zero” é meramente especulativa e não “ um facto” relevante a dar-se como provado.
Improcedem assim estas alegações
c) Na sua conclusão H) vem sustentar que alegou nos artigos 63º a 67º do requerimento inicial que as contas correntes a pagar são referentes a inventários, fornecedores de FSE e Estado, que não tem débitos a pessoal e ao Estado. Estas questões não se vêm como podem ser relevantes para análise do periculum in mora. Ou seja, mesmo que fossem dadas como provadas, o resultado para a análise deste requisito seria o mesmo. Por outro lado a questão colocada pela recorrente de que os créditos são negociados com os fornecedores de forma a garantir a satisfação de ambas as partes e que gere a sua dívida de modo a conseguir pagar o mais tarde possível, mas no limite para não perder os fornecedores, sendo esta a única aforma de gestão possível neste momento, trata-se de matéria conclusiva, baseada na forma de gestão da recorrente. Estamos perante opiniões e/ou conclusões mas não perante factos relevantes para o conhecimento do periculum in mora.
O mesmo se passa quanto ao artigo 73º quando refere que não consegue financiar-se no exterior. Trata-se de matéria conclusiva.
d) Na sua conclusão J) vem sustentar que demostrou que nunca atingiu as 10 UTA´s. Esta é uma questão que analisaremos quanto ao fumus boni iuris.
Indefere-se, assim, as alterações quanto à matéria de facto.
II- Nas suas restantes conclusões vem a recorrente insurgir-se contra o facto de não se ter feito prova e se o Tribunal considerava que a prova era insuficiente deveria ter procedido à realização da mesma. Por outro lado considera que se verifica o requisito do denominado periculum in mora.
No que se refere a este requisito refere Mário Aroso de Almeida, ainda que antes das alterações verificadas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, mas cujos princípios são os mesmos (in, O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos, pág. 260), que “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua aquele Ilustre mestre a referir que a providência deve também ser concedida, sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in A justiça Administrativa, 2015, pág. 293 que: “O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar” compreensível” ou “justificada a cautela que é solicitada”,
A presente providência cautelar foi indeferida porque se concluiu que não se verificava o periculum in mora
Refere-se na decisão recorrida:
Portanto, o facto de a requerente apresentar resultados negativos nos exercícios de 2013, 2014 e 2015 não é em si mesmo uma constatação que permita concluir a existência de periculum in mora, até porque, globalmente considerado, o ativo é significativamente superior ao passivo nos 3 exercícios referidos.
É certo que a situação da requerente exige um controlo de custos ou aumento de receitas, mas não pode afirmar-se que a sua atividade ficasse inexoravelmente comprometida se tivesse que ser chamada a efetuar o pagamento dos montantes que a entidade requerida reclama.
Em segundo lugar, a falta de liquidez da requerente face aos já referidos resultados não consubstancia uma situação de periculum in mora.
Conforme se percebe da própria alegação constante do r.i. o periculum in mora só ocorre no caso ou circunstância de a requerente ter que efetuar o pagamento do montante dos incentivos que recebeu da entidade requerida e que esta pretende que sejam devolvidos, no montante global de € 97 004,49.
Ora, numa análise perfunctória, não tendo a requerente verbas para efetuar tal pagamento, o pagamento não será efetuado, pelo que não restará à entidade requerida outra opção a não ser extrair certidão para remeter à Administração Fiscal para cobrança coerciva.
Esta é no fundo uma possibilidade real que poderá originar danos avultados, o que sempre dependerá do património da requerente.
Mas ainda assim, no caso de existir património cuja execução (penhora e venda) possa originar os prejuízos invocados (impossibilidade de cumprir os seus compromissos com os clientes, o que afetaria a sua atividade de modo irremediável), ainda assim não pode afirmar-se que existe um perigo efetivo, atual e irreparável.
É que o próprio processo de execução fiscal prevê mecanismos específicos para salvaguardar essas circunstâncias: é que na pendência da ação principal, e no caso de ser extraída certidão de dívida pela entidade requerida e instaurado o processo de execução fiscal, a requerente pode obstar aos efeitos que vêm alegados mediante prestação de garantia, ou, no caso de impossibilidade, solicitando a sua dispensa, nos termos previstos nos artigos 169.º e ss. do CPPT (Código do Procedimento e Processo Tributário).
Repare-se que os prejuízos invocados, ainda que a título indiciário, só se produziriam não perante a nota de liquidação recebida pela requerente (a decisão suspendenda), mas por via da instauração e tramitação de processo de execução fiscal, circunstância que, de acordo com o que consta dos autos, ainda não se verificou, e que de qualquer modo, o ordenamento jurídico permite tutelar especificamente através de meios instituídos para o efeito nos artigos 169.º e ss. do CPPT.
E a propósito de situação idêntica à dos autos pode ver-se o acórdão do TCA Sul de 11.12.2008, Proc. 04514/08.
Em conclusão, a situação da autora, não tendo sido sequer extraída certidão para execução e não estando em causa uma situação de iminente insolvência, já que como resulta dos autos, não obstante o resultado líquidos dos exercícios ser negativo, o ativo tem superado o passivo. Da não suspensão do ato suspendendo não resulta a insolvência da requerente nem a extinção de postos de trabalho criados nem na impossibilidade de a requerente continuar com a sua atividade, pagando os impostos devidos.
Na verdade, o ato suspendendo não coloca a requerente em imediata situação de carência financeira.
E mesmo que na pendência da ação principal a requerente verifique que a entidade requerida iniciou os procedimentos conducentes à execução fiscal, existem múltiplos mecanismos previstos no CPPT, bem como no próprio CPTA (veja-se, por exemplo, artigo 50.º, n.º 2) para impedir a execução de atos materiais que afetem a atividade da requerente.
A situação em apreço é, portanto, muito diferente da situação apreciada no TAF de Mirandela, cuja decisão foi junta aos autos como doc. 28 junto com o r.i. Aí a requerente não havia ainda recebido todo o montante de ajudas necessário a concluir o projeto, o que a impedia de iniciar a própria atividade nos moldes projetados, podendo, na pendência da ação principal produzir-se a consumação de prejuízos pelo facto de ocorrer degradação do edificado.
Deste modo, não se verifica que esteja preenchido o primeiro pressuposto legal.
Ora, não se encontrando verificado um dos pressupostos legais conducentes ao decretamento da providência, é de indeferir o decretamento pretendido, posto que os requisitos legais são cumulativos – cfr. acórdão do STA de 30.05.2007, Proc. 049/07.
Diga-se, desde já que não se concorda com esta decisão do Tribunal a quo.
Como verificamos da análise da decisão recorrida esta concorda que nos anos de 2013 a 2015 a recorrente apresentou resultados líquidos negativos. Refere no entanto que ocorre um aumento dos activos o que equilibra os resultados líquidos negativos.
Por seu lado, refere a decisão recorrida que não tendo a recorrente verbas para o pagamento do montante a repor, essa reposição iria para processo de execução fiscal onde estarão disponíveis vários mecanismos de oposição à execução.
O requisito referente ao periculum in mora verifica-se não só quando esteja em causa o fundado receio de se poder a verificar um facto consumado, mas também quando estejam em causa prejuízos de difícil reparação. No caso dos autos a própria decisão recorrida chegou à conclusão que a recorrente não dispunha de meios financeiros para poder repor o dinheiro que vem agora ser solicitado. Se não tem liquidez suficiente para essa reposição, não há dúvidas que essa obrigatoriedade lhe vem acarretar prejuízos de difícil reparação.
Esperar que possa ser intentado um processo de execução fiscal para depois utilizar os meios graciosos e contenciosos ao seu dispor para se opor a essa execução já é, só por si, criar dificuldades e prejuízos que se pretendem obstar com o decretamento das providências cautelares. Não é sustentável que uma das soluções encontradas para se concluir que não ocorrem prejuízos de difícil reparação seja o facto de no processo de execução fiscal o executado poder utilizar os mecanismos graciosos e contenciosos ao seu dispor. É um recurso excessivo para o que está em causa. É o estarmos a perverter o objectivo pretendido com as providências cautelares.
Ver neste sentido Acórdão deste Tribunal, invocado também pela recorrente, processo n.º 00972/11.0BEBRG-A, de 21-10-201, quando refere:
III. Apurada circunstância apta a gerar fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente cautelar defende na acção principal, não é a mera possibilidade de tais prejuízos poderem ser evitados em sede de execução fiscal, mediante prestação de garantia, que serve para arredar o deferimento da suspensão de eficácia do acto que alicerça uma ordem de restituição de verbas
No caso dos autos está provado que a recorrente teve prejuízos negativos nos anos de 2013 a 2015. Encontra-se ainda provado que não tem liquidez suficiente, pelos resultados negativos apresentados, questão aliás referida na decisão recorrida, para proceder ao reembolso total do montante exigido pela entidade requerida. Ora, tais factos são só por si idóneos a poder concluir-se que ocorrem prejuízos de difícil reparação, caso não seja decretada a providência cautelar.
Na verdade não é pelo facto de o activo ser superior ao passivo que se tem de concluir que não se verifica uma situação de poder criar prejuízos de difícil reparação. Estando nós no âmbito de uma providência cautelar será manifestamente desproporcionado, nesta fase, ter que proceder à alienação de activos da empresa para proceder ao reembolso em causa quando o que se pretende acautelar com as providências cautelar é precisamente não criar situações de facto consumado.
Verifica-se assim requisito referente ao periculum in mora, pelo que procedem estas conclusões da recorrente devendo revogar-se a decisão recorrida.
Tendo nós concluído que procede o denominado periculum in mora, temos agora, nos termos do artigo 149º n.º 3 do CPTA, conhecer do requisito referente ao fumus boni iuris, não conhecido na decisão recorrida.
Na sua conclusão NN) vem a recorrente sustentar que todos os outros requisitos se encontram preenchidos como melhor resulta do requerimento inicial.
Vejamos então.
III -No que se refere ao fumus boni iuris passou a ser exigido a formulação de um juízo de probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha ser jugada procedente.
Como refere, José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, 2015, 14ª edição, pág. 294, “ O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
De notar, como já referimos, que estamos no âmbito de uma providência cautelar onde o fumus boni iuris ou a aparência do bom direito tem de ser analisado perfunctoriamente sob pena de passarmos a antecipar a decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas deverá ser tomada quando da análise do processo principal.
Como refere Mário Aroso de Almeida, in, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª edição, pág. 45: “ A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal”.
Ver neste sentido Acórdão STA proc. 0515/17, de 29-06-2017, quando refere:
I- Não faz parte do âmbito de conhecimento do requisito do “fumus boni iure” em processo cautelar, nos termos do art. 120º do CPTA, o conhecimento das ilegalidades assacadas ao acto na acção principal mas antes a aferição, e sem necessidade de grandes averiguações, se se afigure ao primeiro olhar, ser a acção de provável procedência.
Apesar do anteriormente referido, o recorrente, no seu longo requerimento inicial, vem, nos artigos 91º a 251º, invocar vários vícios ao acto suspendendo, com uma profundidade e desenvolvimento não consentâneos com um processo cautelar
No que se refere aos vícios de forma por falta de audiência prévia e falta de fundamento, como a sua procedência sempre poderá acarretar para a entidade requerida a eventual renovação do acto, não se pode concluir que seja provável que em termos de acto devido, ocorra uma probabilidade tão forte que seja de considerar como estando verificado este requisito.
No entanto aliado à falta de fundamentação invocada pela recorrente vem sustentar que não seja verdade que nos anos de 2011 e 2012 tenha chegado aos 10 UTA´s.
É de referir, nesta fase, que a questão essencial e pela qual a entidade requerida veio a determinar a rescisão unilateral do contrato prende-se com o facto de a recorrente não poder ser considerada microempresa. E isto porque se constatou que o valor efectivo /consolidado de postos de trabalho existentes corresponde a 10,33 UTA (unidade trabalho-ano), sendo que integrando os dados do PA declarados e previstos por essa empresa para criação de 5 postos de trabalho, aquele valor ascende a 15,33UTA.
Apesar da audiência prévia, a entidade recorrida não veio justificar de forma cabal de que forma chegou à conclusão de que estávamos perante 10,33 UTA.
E esta é uma questão essencial.
Em primeiro lugar é de referir, e nesta questão a recorrente terá razão, a sua situação relativamente a poder considerar-se como microempresa tem que ser aferida à data da candidatura e não no final do projecto. É que o projecto a que concorreu é para isso mesmo, para a sua empresa se poder desenvolver. Quando da sua candidatura é que teria de preencher os requisitos para poder ser considerada microempresa.
Por seu lado, vem a recorrente sustentar, no artigo 229 do seu requerimento inicial que, de acordo com o documento que junta com o n.º 31 no ano de 2011 (ano da candidatura) registou 9,46 UTA e no ano de 2012 registou 8,97 UTA.
A entidade renutrida na sua contestação não veio a demonstrar que tais conclusões estejam erradas. Por seu lado, se vem sustentar que na data da candidatura a recorrente tinha 10,33 UTA, a prova de tal facto compete a si e não à recorrente, questão que não se encontra perfeitamente demostrada. Com base no documento apresentado pela recorrente os dados que refere estão correctos.
De notar ainda que a recorrente, com data de 25 de Julho de 2013, mas com data de efeito de 15-04-2011 vem a demonstrar, em certificado emitido pelo IAPMEI, que satisfaz os requisitos de Microempresa. A entidade requerida não vem colocar em crise este documento.
Tem atenção o exposto, tendo por base apenas uma análise perfunctória da situação conclui-se que é provável que a acção possa vir a ser considerada procedente pelo que se tem de concluir pela verificação do requisito referente ao fumus boni iuris.
Ultrapassada a questão da verificação dos requisitos referidos no artigo 120º, torna-se necessário proceder à ponderação dos interesses em presença assinalada no nº 2 do mesmo artigo. Segundo refere Vieira de Andrade na obra citada (pág. 298) “Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das alternativas, e não se concede a providência, mesmo que se verifiquem os requisitos, quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da não concessão. Naturalmente, os interesses do requerido correspondem ao interesse público. E, por isso, podíamos ser tentados a ver aqui um resquício da ideia antiga da exclusão da providência em caso de prejuízo grave para o interesse público e, portanto, de uma tendência para a sistemática prevalência do interesse público sobre o interesse particular. …Mas, em rigor, não é isso que deve retirar-se do regime legal: a lei não pode ser interpretada como um reconhecimento implícito ou um pretexto para a prevalência sistemática do interesse público sobre o particular….Na realidade o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração a medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou ilimitada) da providência cautelar.
No caso concreto vem o recorrente sustentar que o interesse público, porque estão em causa ajudas comunitárias, deve prevalecer sobre o interesse particular.
Como refere o ilustre Autor mencionado anteriormente, não está em causa, quando analisamos os interesses em jogo, a ponderação ou não do interesse público com o interesse privado, mas sim a ponderação dos danos que possam resultar para qualquer das partes. Se os danos ou prejuízos forem de valor significativo para alguma dos lados, então tem de se avaliar se deve ou não deferir a providência.
No caso em apreço, o recorrido vem invocar danos que possam ser resultado de eventual má aplicação dos dinheiros públicos, nomeadamente nas represálias que Portugal possa vir a sofrer pelo facto de o recorrido não ter diligenciado pelo recebimento das quantias indevidamente recebidas. No entanto, é de referir que não é esta questão que está em causa. Se no processo principal se verificar que o recorrente recebeu indevidamente dinheiros públicos, através das ajudas comunitárias, terá de os repor. Nesta fase estamos a analisar provisoriamente a situação. Na verdade não se vê que danos possam resultar para o interesse público se a situação se mantiver como está até à decisão do processo principal. Porque é disso que se trata, manter o status quo. Não haverá reembolso do montante do dinheiro já atribuído até ocorrer decisão final. No entanto, se o requerente, ora recorrente, não vier a obter ganho no processo então terá que reembolsar o dinheiro. Mas tendo este já sido atribuído não se vê que prejuízos possam ocorrer para o erário público por se ter de esperar pela decisão final para então poderem ser resolvida a questão em litigio. No entanto, o reembolso do dinheiro, nesta fase, como já vimos, acarretará danos de difícil reparação para o recorrente, que tem uma intervenção social importante na zona em que se encontra implantado.
Por todo o exposto conclui-se pela revogação da decisão recorrida, e apreciando a presente providência cautelar julga-se procedente a mesma.* 3 – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em julgar procedente o presente recurso, revogar-se a decisão recorrida, e julgar-se procedente a presente providência cautelar
Custas pelo recorrido nas duas instâncias.
Notifique.
Porto, 2 de Fevereiro de 2018
Ass. Joaquim Cruzeiro
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco |
