| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
Por sentença datada de 28/11/2024 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra proferida na ação administrativa comum em que é autora a [SCom01...], S.A., (devidamente identificada nos autos) e Réu o MUNICÍPIO ... – no qual aquela peticionou a condenação deste a pagar-lhe indemnização a título de responsabilidade pré-contratual por referência a procedimento de conceção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ..., em ..., correspondente ao valor atualizado à data do encerramento da discussão em 1ª instância do incidente de liquidação posterior (artº 471º.1-b), 2ª parte, e 2), das prestações dos serviços e dos custos alegadamente prestados, com acréscimo dos juros de mora a partir da data sentença proferida nesse incidente de liquidação da 1ª instância – foi a ação julgada procedente, com condenação do Réu MUNICÍPIO ... no pagamento à autora [SCom01...], S.A., de uma indemnização pelos danos patrimoniais sofridos, acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos desde a data de citação do Réu até integral pagamento, no montante que vier a ser liquidado no incidente de liquidação.
Dela interpôs o MUNICÍPIO ..., Réu na ação, o presente recurso de apelação, pugnando pela sua revogação, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
1. Afigura-se incorrecta a decisão tomada pelo Tribunal a quo quanto à matéria de facto, desde logo quanto à matéria que se entendeu levar aos factos não provados.
2. Considera-se na sentença recorrida não ter ficado provado que “[d]o Caderno de Encargos resulta a obrigação de apresentação de estudo do subsolo, ou identificação de quaisquer condicionantes à concepção do projecto, ou consulta de qualquer entidade externa aquando da elaboração da proposta inicial ao concurso em causa nos presentes autos”, quando a verdade é que o que se extrai dos pontos 4, 15.2.2, 15..2.6 do Programa de Concurso e artigo 17.º, n.ºs 6, 6.1., 6.2 e 21.º do Caderno de Encargos, é que os concorrentes tinham de instruir as suas propostas com estimativa do custo da totalidade dos trabalhos, no que se incluía o desvio de ocupações existentes no subsolo, uma vez que seria um encargo do adjudicatário o desvio de todas as ocupações aí existentes, bem como a protecção e preservação de estruturas [existentes no subsolo] de interesse arqueológico e arquitectónico;
3. Acresce que o Recorrente forneceria, a título informativo, planta das ocupações existentes no subsolo, impendendo sobre o adjudicatário quer a confirmação da localização correcta das mesmas, quer de outras não mencionadas, além de que o “anteprojecto” a entregar com as propostas, nos termos do ponto 15.2.6 do Programa do Concurso, teria de contemplar uma descrição pormenorizada de toda a obra, incluindo o desvio das ocupações existentes no subsolo, seja aquelas cujas plantas lhe foram fornecidas a título informativo, seja quaisquer outras ali existentes, de que os concorrentes se deveriam inteirar, tanto mais que tinham a possibilidade de inspeccionar os locais de execução da obra e realizar neles os reconhecimentos que entendessem indispensáveis à elaboração das suas propostas devendo inteirar-se das condições aparentes do terreno que influam no modo de execução da obra.
4. Nesse sentido vão, igualmente, as declarações prestadas pela testemunha «AA» – Sessão de julgamento de 26.05.2022, depoimento gravado de 00:00 minutos a 57:57 e, especificamente, de 2:04:00 a 14:00.
5. Deveria, nessa medida, ter-se levado aos factos provados que, nos termos do estabelecido no Caderno de Encargos, impendia sobre os concorrentes, em ordem à apresentação do “anteprojecto” com que teriam de instruir as suas propostas, se inteirarem das ocupações existentes no subsolo que pudessem consubstanciar condicionantes à concepção-construção posta a concurso;
6. Ao assim não considerar, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento sobre a matéria de facto.
7. Decorre do Caderno de Encargos, mais concretamente do ponto 4 do artigo 21.º que “[a]pós aprovação do anteprojecto por parte da Câmara Municipal ... que deverá ocorrer no prazo máximo de 60 dias após a comunicação de que foi o concorrente preferido, o futuro superficiário elaborará o projecto de acordo com o estabelecido na portaria do M.O.P.T.C. de 7 de Fevereiro 1972, o qual será submetido a aprovação da Câmara Municipal ... com a tramitação própria de uma obra particular”.
8. Resulta da informação n.º 161/2008, de 16.01.2008 [fls do 60 a 64 do pa] , de 16.01.2008, da Divisão de Estruturação e Renovação Urbana da Câmara Municipal ..., que a Recorrida – que tinha de obter o licenciamento do parque nos termos do disposto no RJUE – não apresentou todos elementos necessários à aprovação do projecto de arquitectura;
9. Um ano depois, mais concretamente em 21.01.2009 – como resulta da informação n.º 178/2009, da DERU [cfr. fls 65 a 68 do processo administrativo] – a Recorrida continuava a não apresentar esses elementos, impedindo, assim, análise conclusiva do pedido de licenciamento que apresentou;
10. Não tendo a Recorrida apresentado todos os elementos que, pelo menos desde 2007, lhe estavam a ser solicitados, torna-se evidente que é da sua responsabilidade a não elaboração e junção ao processo da totalidade dos elementos técnicos que seriam necessários à aprovação do projecto de arquitectura e especialidades;
11. Como resulta das peças do procedimento e é confirmado no relatório pericial pelo Perito designado pelo Tribunal e pelo Perito designado pela Ré, os concorrentes deveriam instruir as respectivas propostas com um estudo prévio e, após notificação “de que foi o concorrente preferido”, o “futuro superficiário” teria de elaborar um projecto (leia-se projecto base ou anteprojecto), de acordo com o estabelecido na Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, o qual teria de ser submetido a aprovação da Câmara Municipal, “com a tramitação própria de uma obra particular”;
12. Após a aprovação desse projecto base ou anteprojecto, ocorreria a adjudicação, dispondo, posteriormente, o “superficiário” de 60 dias para apresentar o “projecto definitivo” que é, em rigor, o projecto de execução;
13. Por assim ser, como decorre do doc. n.º 9 junto à contestação, a Recorrida, em 1.08.2003, formalizou “...o pedido de licenciamento da construção, consubstanciado no ‘Projeto de Arquitectura do Parque de Estacionamento Subterrâneo da Praça ... (...) a que se seguiu a apresentação de sucessivos registos, consultas de entidades externas, apreciações por parte dos serviços da Câmara Municipal ... e reuniões com a [SCom01...]”;
14. Se a Recorrida não entregou todos os elementos necessários à aprovação do projecto de arquitectura e se a adjudicação dependia dessa aprovação, mostra-se evidente que a não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à não aprovação do projecto de arquitectura e especialidades elaborado pela Autora, e, bem assim, que, a não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à falta de apresentação de elementos que deveriam acompanhar o projecto de arquitectura bem como de especialidades apresentado pela Autora;
15. Apontam, também, nesse sentido as declarações prestadas pelas testemunhas «BB» - Sessão de julgamento de 1.06.2022, depoimento gravado de 00:00 minutos a 45:26:00 e, especificamente, de 03:27:00 a 10:34:00 e de 19:25:00 a 20:26:00.– e «AA» - Sessão de julgamento de 26.05.2022, depoimento gravado de 00:00:00 minutos a 57:57:00 e, especificamente, de 14:09:00 a 27:10:00;
16. Deveria, por isso, ter-se levado aos factos provados que: (i) É da responsabilidade da Autora a não elaboração e junção ao processo da totalidade dos elementos técnicos que seriam necessários à aprovação do projecto de arquitectura e especialidades; (ii) A não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à não aprovação do projecto de arquitectura e especialidades elaborado pela Autora; (iii) A não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à falta de apresentação de elementos que deveriam acompanhar o projecto de arquitectura bem como de especialidades apresentado pela Autora;
17. Ao assim não fazer, incorre a sentença recorrida, também por aqui, em erro de julgamento quanto à matéria de facto.
18. Já que que tange aos factos provados, considera o Tribunal a quo, no ponto 33, que “[e]m 21.10.2008 foi realizada uma reunião entre os representantes da Autora e do Réu na qual foi acordado que não haveria lugar a novas entregas de peças a instruir o processo de licenciamento, sem que o Réu se pronunciasse sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira, entregue pela Autora ao Réu em Dezembro de 2007”;
19. Já do ponto 41 extrai-se que “[f]ace à ausência de pronúncia por parte do Réu quanto ao documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, e conforme acordado na reunião de 21.10.2008, a Autora não apresentou as demais peças em falta para a instrução do processo de licenciamento”;
20. Tem-se por acordo, um ajuste formal, um pacto, uma convenção, um ajuste entre partes, uma combinação, um consenso, uma conciliação, uma decisão ou resolução conjunta;
21. Dos elementos em que se estriba a sentença recorrida - “telefax da Autora, de 22.10.2008, a fls. 134 a 138 do processo administrativo instrutor; ponto 1.9. da Informação da Câmara Municipal ..., de 22.01.2009, a fls. 65 a 68 do processo administrativo instrutor, Doc. 7 junto com a réplica e carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como doc. n.º 10 com a réplica, a fls. 71 e ss. dos autos, suporte informático – não se retira, sequer ao de leve, qualquer espécie de acordo entre o Recorrente e a Recorrida para que esta apenas após a análise do estudo de reavaliação da viabilidade económico-financeira apresentasse os elementos que se mostravam em falta para apreciação do projecto de arquitectura;
22. Nada existe no processo que permita ao Tribunal a quo considerar que o Recorrente acordou o que quer que seja com a Recorrida nos termos referidos por esta, sendo que, aliás, a insistência dos serviços, em 2009, no sentido de se reiterar a notificação para apresentação dos documentos em falta, é prova de que não houve acordo algum;
23. Deveria a sentença recorrida, com base nos elementos probatórios a que se alude na antecedente conclusão 21, ter levado aos factos não provados que: (i) Em 21.10.2008 foi realizada uma reunião entre os representantes da Autora e do Réu na qual foi acordado que não haveria lugar a novas entregas de peças a instruir o processo de licenciamento, sem que o Réu se pronunciasse sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira, entregue pela Autora ao Réu em Dezembro de 2007; e que (ii) Face à ausência de pronúncia por parte do Réu quanto ao documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, e conforme acordado na reunião de 21.10.2008, a Autora não apresentou as demais peças em falta para a instrução do processo de licenciamento;
24. Não o tendo feito, incorre a sentença recorrida, igualmente por este motivo, em erro de julgamento quanto à matéria de facto.
25. Ainda quanto aos factos provados, entendeu o Tribunal a quo considerar assente que “ 46. A alteração da capacidade do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., que teve de ser reduzida em cerca de 30% (de 500 para cerca de 300 lugares), afectou e modificou profundamente a rentabilidade de exploração do referido parque e, consequentemente, as condições da proposta tal como apresentada pela Autora, constituindo tal facto um imprevisto, na medida em que o próprio concurso estabelecia a capacidade de 500 lugares para o parque” e que “47. As rendas a pagar pela Autora ao Réu, que constituíram valor vinculativo a pagar, ficaram imprevistamente fora da realidade presente, porquanto se basearam numa capacidade de 500 lugares de estacionamento, tendo os mesmos passado para cerca de 300 lugares”;
26. Os elementos constantes do processo, no que avulta o relatório pericial, permitem concluir que a redução em causa foi de de 500 para 352, pelo que, estando definido um número exacto, não se percebe a razão de se falar em “cerca de 300 lugares”, quando, aliás, e em bom rigor, o número 352 está, até, mais próximo de 400 do que de 300;
27. Com base nesses elementos os pontos 46 e 47 da matéria de facto provada deveriam ser os seguintes: 46. A alteração da capacidade do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., que teve de ser reduzida em cerca de 30% (de 500 para 352 lugares), afectou e modificou profundamente a rentabilidade de exploração do referido parque e, consequentemente, as condições da proposta tal como apresentada pela Autora, constituindo tal facto um imprevisto, na medida em que o próprio concurso estabelecia a capacidade de 500 lugares para o parque e 47. As rendas a pagar pela Autora ao Réu, que constituíram valor vinculativo a pagar, ficaram imprevistamente fora da realidade presente, porquanto se basearam numa capacidade de 500 lugares de estacionamento, tendo os mesmos passado para 352 lugares.
28. Há, nessa medida, também aqui, erro de julgamento quanto à matéria de facto.
29. Está aqui em crise um concurso público para a constituição do direito de superfície em subsolo tendo por objecto a concepção, construção e exploração de parque de estacionamento subterrâneo na Praça ..., o qual, como decorre quer do Programa de Concurso quer do Caderno de Encargos, tramitava em observância do disposto no Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro e da Portaria de 7 de Fevereiro de 1972;
30. Num concurso deste tipo, o dono da obra define, com suficiente precisão, num projecto com um grau de desenvolvimento ainda bastante vago, as necessidades que a obra a construir deve servir, apelando, depois, por regra, à concorrência;
31. Os concorrentes, nas suas propostas, devem definir e apresentar, num projecto com um grau de desenvolvimento já razoável, uma ideia essencial da obra a realiza, sendo seguidamente celebrado o contrato de concepção construção; depois o co-contratante particular procede, com base nas ideias essenciais assentes, à elaboração do projecto de execução, concretizando com toda a nitidez o que antes ficara em aberto; cabe ao dono da obra, finalmente, aprovar o projecto de execução.
32. O co-contratante cumula, assim, as facetas de projectista e de empreiteiro, prolongando-se a concepção pela fase de execução do contrato adentro:
33. O que resulta das peças do procedimento aqui em causa é que os concorrentes deveriam instruir as respectivas propostas com um estudo prévio - o que é, aliás, confirmado, no relatório pericial pelo perito designado pela Ré e pelo perito designado pelo Tribunal – e, após notificação “de que foi o concorrente preferido”, o “futuro superficiário” teria de elaborar um projecto (leia-se projecto base ou anteprojecto), de acordo com o estabelecido na Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, o qual teria de ser submetido a aprovação da Câmara Municipal, “com a tramitação própria de uma obra particular”.
34. Só após a aprovação desse projecto base ou anteprojecto, ocorreria a adjudicação, dispondo, posteriormente, o “superficiário” de 60 dias para apresentar o “projecto definitivo” que é, em rigor, o projecto de execução.
35. A Recorrida esteve sempre ciente de que só após a apreciação do projecto de arquitectura – a licenciar “com a tramitação de uma obra particular” – é que ocorreria a adjudicação, com posterior apresentação do projecto de execução;
36. Por isso apresentou o pedido de licenciamento da construção, consubstanciado no ‘Projeto de Arquitectura do Parque de Estacionamento Subterrâneo da Praça ..., a que se seguiu a apresentação de sucessivos registos, consultas de entidades externas, apreciações por parte dos serviços da Câmara Municipal ... e reuniões;
37. No âmbito desse procedimento de licenciamento, a Recorrida não apresentou todos os elementos necessários à apreciação do dito projecto de arquitectura, designadamente: (i) cortes transversais, devidamente referenciados sobre a “planta geral”, evidenciando a articulação da implantação planimétrica e altimétrica do parque de estacionamento com o previsto no Projecto de Arranjo e Requalificação Urbana da Praça ...; ii) novas plantas relativas às fases de desvio de trânsito;
38. A própria insistência da Recorrida em que se procedesse, antes de mais, à apreciação do estudo de reavaliação da viabilidade económico-financeira do parque, ancorado na necessidade, imposta pelo IGESPAR, de musealização da runa – como se a existência da runa fosse uma surpresa -. esbarra com aqueles que eram os seus ónus e obrigações em face do Caderno de Encargos, designadamente de levar a cabo as diligências que entendesse necessárias para perceber quais eram as ocupações existentes no subsolo, de proceder ao desvio das mesmas e à protecção e preservação de estruturas aí existentes de interesse arqueológico e arquitectónico;
39. Aliás, a necessidade de musealização da runa não implicava, necessariamente, a redução do número de lugares de estacionamento, tanto mais que o próprio Caderno de Encargos aponta nesse sentido, ao estabelecer no n.º 1 do artigo 17.º que a implantação do parque “...far-se-á com o número de pisos a indicar pelo concorrente, na zona assinalada na respectiva planta de localização que consta dos elementos a fornecer pela Câmara Municipal ..., admitindo-se, no entanto, implantação e formas diferentes, se daí não resultar prejuízo para as condições de circulação à superfície ou para o eficiente funcionamento do parque”;
40. A Recorrida, agarrando-se à suposta necessidade de reavaliação do estudo de viabilidade económico-financeira – porque assumiu, por ela própria, que o número de lugares do parque tinha de ser reduzido -, não apresentou os documentos necessários ao licenciamento do projecto de arquitectura, tal como previsto no Caderno de Encargos;
41. Sem essa apresentação e consequente aprovação do projecto não era possível ao Recorrente praticar o acto de adjudicação e celebrar qualquer contrato, pelo que, na verdade, o procedimento nunca passou da fase da apreciação do projecto base (anteprojecto), tal como definido na Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, não tendo, por conseguinte, sido apresentado qualquer projecto de execução, uma vez que este só teria de ser entregue após a adjudicação;
42. Para ocorrer a adjudicação, nos exactos termos do que decorre das peças do procedimento, a Recorrida teria de obter a aprovação do anteprojecto, aprovação essa que dependia do respectivo licenciamento nos termos do estabelecido no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação;
43. Foram os elementos necessários a esse licenciamento que a Recorrida, por sua exclusiva vontade, não juntou, obstando, nessa medida a que estivessem reunidos os pressupostos para a dita adjudicação.
44. Toda a tese da ilicitude da conduta do Réu é gizada, pelo Tribunal a quo, em torno de um suposto acordo quanto ao momento da apresentação desses elementos que, como já foi dito e redito, não existiu;
45. Não tendo sido satisfeitos, por parte da Recorrida, os requisitos necessários à aprovação do projecto de arquitectura, este não podia ser aprovado;
46. Estando a adjudicação dependente dessa aprovação, não podia ocorrer adjudicação;
47. Não existe qualquer conduta ilícita ou culposa por parte do Réu, pelo que não estão preenchidos os pressupostos de que a lei faz depender a sua responsabilidade pré-contratual;
48. Ao considerar que existe, no caso, responsabilidade pré-contratual do Réu incorre, pois, a sentença recorrida em erro de julgamento, fazendo errada interpretação e aplicação do artigo 22.º da CRP, dos artigos 483.º e ss. e 798.º e ss. do Código Civil e do Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de Novembro de 1967, violando-os.
A Recorrida autora contra-alegou pugnando pelo improvimento do recurso, com manutenção da sentença recorrida, terminando com as seguintes conclusões:
1.ª Ao contrário do invocado pelo Recorrente, esteve bem o Tribunal recorrido em não ter incluído na matéria de facto dada como provada que “do Caderno de Encargos resulta a obrigação de apresentação de estudo do subsolo, ou identificação de quaisquer condicionantes à conceção do projeto, ou consulta de qualquer entidade externa aquando da elaboração da proposta inicial ao concurso em causa nos presentes autos” (cfr. facto não provado 2.);
2.ª O facto que o ora Recorrente pretende ver provado não resulta do Caderno de Encargos junto com o PA, e não pode ser retirado de qualquer outro meio probatório porque limitado a este pela redação do facto não provado impugnado;
3.ª Do Caderno de Encargos resulta claro que as ocupações de subsolo a ter em conta aquando da elaboração do anteprojeto sempre seriam limitados aos elementos do subsolo que poderiam ser do conhecimento da ora Recorrida, porque constantes de elementos camarários ou cadastrais, uma vez que não foi, naquele concurso, prevista qualquer realização de sondagens prévias ao imóvel na posse do ora Recorrente, razão pela qual não merece qualquer censura o facto não provado 2., devendo manter-se a douta decisão recorrida;
4.ª Ao contrário do invocado pelo Recorrente, esteve bem o Tribunal recorrido em não ter incluído na matéria de facto dada como provada que “a não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à não aprovação do projeto de arquitetura e especialidades elaborado pela Autora”, motivado pela “falta de apresentação de elementos que deveriam acompanhar” aqueles projetos, concluindo, assim, pela responsabilidade da Autora pela “não elaboração e junção ao processo da totalidade dos elementos técnicos que seriam necessários à aprovação do projeto de arquitetura e especialidades” (cfr. factos não provado 3. a 5.);
5.ª Os factos que o ora Recorrente pretende ver provados não resulta da prova produzida, da qual resulta que “as alterações determinadas no âmbito do projeto definitivo”, necessariamente contendiam “com o equilíbrio do empreendimento ou contrato no EVE da proposta”, que, como tal, a Recorrida procurou reequilibrar através da apresentada Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira em dezembro de 2007;
6.ª A não aprovação do projeto de arquitetura deveu-se somente à falta de acautelamento prévio, por parte do ora Recorrente, da viabilidade da exequibilidade aproximada dos parâmetros do empreendimento em causa, o que implicou a alterações ao projeto inicial, custos acrescidos e um necessário desequilíbrio contratual, não imputável à Recorrida que, apenas ao abrigo do princípio da colaboração, cumpriu com as inúmeras exigências do Recorrido para além do objeto do concurso inicialmente estabelecido, confiante não apenas num necessário reequilíbrio financeiro proposto, como na adjudicação final daquele concurso razão pela qual não merecem qualquer censura os factos não provados 3. a 5., devendo manter-se a douta decisão recorrida;
7.ª Ao contrário do invocado pelo Recorrente, esteve bem o Tribunal recorrido em incluir na matéria de facto dada como provada que “em 21.10.2008 foi realizada uma reunião entre os representantes da Autora e do Réu na qual foi acordado que não haveria lugar a novas entregas de peças a instruir o processo de licenciamento, sem que o Réu se pronunciasse sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económico Financeira, entregue pela Autora ao Réu em Dezembro de 2007”, razão pela qual, e perante a ausência de pronuncia do Município, a Recorrida “não apresentou as demais peças em falta para a instrução do processo de licenciamento” (cfr. factos provados 33. e 42.);
8.ª Os factos que o ora Recorrente pretende ver não provados resulta da prova produzida, não apenas do telefax da Recorrida de 22.10.2008, da Informação do Recorrente de 21.01.2009 e do Doc. n.º 10 da Réplica, como também, do Doc. n.º 7 da Réplica, que esclarece o acordado entre aquelas parte e motiva o Recorrente a despachar a efetiva decisão sobre a pronúncia relativa ao “documento referente à Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira, entregue à CMC em Dezembro de 2007”, conforme confirmado pela Informação do Recorrente de 31.03.2009 e pela testemunha «CC»;
9.ª Assim sendo, não merece qualquer censura os factos provados 33. e 42., porque devidamente fundamentados em prova produzida nos autos, devendo manter-se a douta decisão recorrida;
10.ª Ao contrário do invocado pelo Recorrente, esteve bem o Tribunal recorrido em incluir na matéria de facto dada como provada que “alteração da capacidade do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., que teve de ser reduzida (…) de 500 para cerca de 300 lugares”;
11.ª O Relatório Pericial que fundamenta aquele facto (especificamente relativamente ao número de lugares reduzidos) reconhece que, por estar em causa uma “realidade futura”, carecida do projeto definitivo para uma conclusão inabalável sobre a identificada redução, as conclusões relativamente ao cálculo da capacidade do parque de estacionamento “pode(re)m ser verdadeiras”;
12.ª Porque a confirmação do efetivo número de lugares apenas é possível aquando da elaboração do projeto final (conforme reconhecido pelos próprios Peritos), o Tribunal considera apenas provados “cerca de 300 lugares”, e não os invocados “352 lugares”, número que, por poder, ou não, ser verdadeiro, não pode ser cristalizado;
13.ª Tal enquadramento permite concluir que não merece qualquer censura os factos provados 46. e 47., porque derivam de uma incapacidade da prova produzida nos autos fixar um número exato de lugares de estacionamento subterrâneo resultantes das alterações impostas pelo Recorrente ao concurso, não obstante a reconhecida ordem de grande reconhecida tanto pelos peritos, como pela prova testemunhal (testemunha «DD»), ser de “cerca de 300 lugares”;
14.ª Ao contrário do invocado pelo Recorrente, a douta sentença recorrida não interpretou e/ou aplicou erradamente os artigos “22.º da CRP, (…) 483.º e ss. e 798.º e ss. do Código Civil e do Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de Novembro de 1967, violando-os”, uma vez que a desconsideração pelos critérios previamente estabelecidos e a violação de um procedimento não pode deixar de se traduzir numa atuação ilícita, na medida em que com a ausência (ilegal) de ato adjudicatório foram violados os princípios aplicáveis de boa-fé e proteção da confiança que visam proteger os concorrentes de investimentos desmedidos em concursos cuja adjudicação nunca chegam a conhecer;
15.ª Da factualidade provada, e nem se quer impugnada, resulta que a Recorrida estava colocada em primeiro lugar aquando da apresentação da respetiva proposta no âmbito do concurso público para a constituição de direito de superfície em subsolo para conceção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ..., tendo cumprido com todos os critérios inicialmente definidos pelo Recorrente para a celebração do contrato final pretendido, obrigando o Recorrente, numa atuação zelosa e cumpridora da legislação aplicável, a escolhê-la como adjudicatária e futura contratante, ao invés de lhe negar a necessária Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira que, necessariamente, representou o fim do investimento daquela concorrente no concurso.
16.ª Verifica-se, assim, que a decisão recorrida não padece de qualquer erro de julgamento, pelos fundamentos alegados pelo Recorrente, pelo que improcedem as alegações e conclusões do Recorrente.
Por despacho de 13/03/2025 da Mm.ª Juíza do Tribunal a quo entretanto titular dos autos, foi o recurso admitido com efeito suspensivo, subida imediata e nos próprios autos, tendo o processo sido remetido em recurso a este Tribunal Central Administrativo em 14/03/2025, onde foi distribuído na subsecção comum da secção administrativa.
Neste notificado o Dig.mo Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não foi emitido Parecer.
Por decisão sumária de 29-04-2025 foi decidida a incompetência material da subsecção comum considerando-se pertencer a mesma à subseção de contratos públicos, onde foram então distribuídos em 21-05-2025.
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Redistribuídos os autos em 01-09-2025 (cf. Despachos n.º 15/2025, de 27 de agosto e nº 16/2025, de 4 de setembro do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste Tribunal) são, agora, submetidos à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º nº 3 do CPTA.
No caso, em face das conclusões de recurso do Réu as questões essenciais a decidir são:
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto (vide conclusões 1.ª a 28.ª das alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa, fazendo errada interpretação e aplicação do artigo 22.º da CRP, dos artigos 483.º e ss. e 798.º e ss. do Código Civil e do Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de novembro de 1967, devendo ser revogada e substituída por decisão que julgue a ação improcedente (vide conclusões 29.ª a 48.ª das alegações de recurso).
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
1. Por deliberação da Câmara Municipal ... (nº 1604/99), de 08.03.1999, foi aprovada (i) a abertura de “concurso público, o programa de concurso, o Caderno de Encargos e o anúncio para a constituição de direito de superfície em subsolo para concepção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ...; e (ii) submeter o processo à consideração da Assembleia Municipal - cfr. fls. 21 e segs. da pasta do Processo Administrativo (PA), cujo teor se dá por integralmente por reproduzido; [cf. fixado no despacho saneador proferido em 06.12.2019 (fls. 340 dos autos, suporte informático)];
2. Em 20.04.1999, a Assembleia Municipal ... deliberou “ aprovar a autorização da Câmara para promover o concurso público destinado a conceder o direito de superfície (em subsolo), para a concepção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ..., nas condições constantes do caderno de encargos e programa de concurso aprovados por deliberação da Câmara Municipal ... em dezasseis de Abril de mil novecentos e noventa e nove” – cfr. doc. 3 junto à Contestação, cujo teor se dá por integralmente por reproduzido; [cf. fixado no despacho saneador proferido em 06.12.2019 (fls. 340 dos autos, suporte informático)];
3. O Aviso de abertura do concurso foi publicado no Diário da República de 15.05.1999; [cf. fixado no despacho saneador proferido em 06.12.2019 (fls. 340 dos autos, suporte informático)];
4. Segundo PC a fase da selecção e apreciação das propostas compreendia três subfases:
a) Análise da concepção formal e funcional da Praça;
b) Discussão pública das propostas, envolvendo a exposição pública das mesmas e um debate público com a presença dos autores;
c) Apreciação das propostas com base nos critérios definidos (cfr. doc. 6 junto à Contestação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido); [cf. fixado no despacho saneador proferido em 06.12.2019 (fls. 340 dos autos, suporte informático)];
5. A Autora foi a única a apresentar proposta (uma proposta base e duas variantes) – cfr. pasta 2 do PA; [cf. fixado no despacho saneador proferido em 06.12.2019 (fls. 340 dos autos, suporte informático)];
6. Em 05.07.1999 realizou-se o acto público de abertura da proposta - cfr. doc. 4 junto à Contestação, cujo teor se dá por integralmente por reproduzido / vide fls. 46/47 do PA (pasta 1); [cf. fixado no despacho saneador proferido em 06.12.2019 (fls. 340 dos autos, suporte informático)];
7. O júri do concurso elaborou um relatório de análise da proposta indicada em D), que, em reunião de câmara de 02.11.1999, foi deliberado aprovar os pontos 3 e 4 do Relatório do Júri (alternativa á não admissão da proposta, ou seja a futura remodelação da proposta, que será a Proposta A- Base) – vide fls. 49 a 54 do PA (pasta 1), cujo teor se dá por integralmente reproduzido; destacando-se:
“ 3(….)
- a) corrigir a localização das entradas do parque de estacionamento evitando a intrusão de veículos na Avª ..., estabelecendo relações mais directas entre o “parque “ e as direcções sul e nascente;
Poder-se-á para tal repor a circulação anterior à construção do Cartola;
b) Prever a eventual futura instalação no local do “Eléctrico Rápido” a cuja paragem deverá ser dada dignidade e funcionalidade;
c) encarar solução alternativa na qual se mantenham as actuais árvores situadas a norte e a sul da Praça (conforme relatório referido no nº 2 dos condicionalismos”;
d) diminuir significativamente os volumes propostos permitindo que a Praça continue a ser lida como local de afluência de várias direcções incluindo a axialidade da Rua 1...;
e) manter o entendimento da Praça como espaço amplo e unitário sem complexidades gratuitas, quer funcionais, quer mofológicas.
4- Se a Câmara decidir enveredar por uma solução do tipo previsto no ponto 3, sugere-se que a Proposta revista seja novamente sujeita à apreciação deste Júri, para só em seguida, se fôr o caso, se passar para a 2ª fase”; [cf. fixado no despacho saneador proferido em 06.12.2019 (fls. 340 dos autos, suporte informático)];
8. A Autora foi notificada para se pronunciar, nos termos do art. 101º do CPA – cfr. fls. 84 e segs. do PA (pasta 1); [cf. fixado no despacho saneador proferido em 06.12.2019 (fls. 340 dos autos, suporte informático)];
9. Não foi proferido acto de adjudicação da proposta indicada no ponto D) – acordo; [cf. fixado no despacho saneador proferido em 06.12.2019 (fls. 340 dos autos, suporte informático)];
10. Não foi celebrado contrato do concurso indicado em A) e B) do probatório – acordo; [cf. fixado no despacho saneador proferido em 06.12.2019 (fls. 340 dos autos, suporte informático)];
Resultou, ainda, provado que:
11. Pela deliberação n.º 1604/99, de 08.03.1999, da Câmara Municipal ..., foi aprovado o Programa de Concurso do concurso público para a constituição de direito de superfície em subsolo para conceção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ... em causa nos presentes autos do qual consta, entre o mais, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. Doc. 1 junto com a réplica, fls. 78 e ss. dos autos, suporte físico);
12. Pela deliberação n.º 1604/99, de 08.03.1999, da Câmara Municipal ..., foi, ainda, aprovado o Caderno de Encargos do concurso em causa nos presentes autos do qual consta, entre o mais, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. Doc. 1 junto com a réplica, fls. 78 e ss. dos autos, suporte físico);
13. Da Parte II do Programa de Concurso e Caderno de Encargos do concurso público em causa nos presentes autos, aprovados pela deliberação n.º 1604/99, de 08.03.1999, da Câmara Municipal ..., constava, entre o mais, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. Doc. 1 junto com a réplica, fls. 78 e ss. dos autos, suporte físico);
14. Em 05.07.1999 teve lugar a abertura de propostas do concurso em causa nos presentes autos, tendo havido apenas um concorrente, que apresentou três propostas (cf. Acta de Abertura de Propostas a fls. 51 e 52 do processo administrativo instrutor, suporte físico, Relatório Pericial e Prova Testemunhal);
15. Em 11.10.1999, o júri do concurso elaborou um relatório onde conclui pela não aceitação de nenhuma das propostas ou, em alternativa, aceitar a proposta base condicionada a um conjunto de avultadas alterações, designadamente, relocalização das entradas, prever a eventual futura instalação do eléctrico rápido, manter as árvores a norte e a sul da praça, diminuir os volumes de construção propostos e manter o entendimento da Praça ... como espaço amplo e unitário (cf. Relatório do Júri a fls. 53 e 54 do processo administrativo instrutor, suporte físico, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
16. Em 02.11.1999, a Câmara Municipal ... deliberou aceitar a proposta alternativa do júri do concurso, tendo notificado o concorrente para proceder em conformidade com a deliberação e alterar o anteprojecto da proposta (cf. Pontos 9 e 10 da Acta n.º 61, de 05.05.2003, Deliberação n.º 2287/2003, a fls. 121 a 123 do processo administrativo instrutor, Ponto 2 da carta da Autora, de 02.05.2013, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, Relatório Pericial e Prova Testemunhal);
17. Em 01.06.2000, a Autora, satisfazendo a pretensão do Réu, apresentou uma proposta alternativa de arranjo para a Praça ..., da autoria do Arquitecto «EE», a qua foi reajustada em Junho de 2002 (cf. Ponto 11 da Acta n.º 61, de 05.05.2003, Deliberação n.º 2287/2003, a fls. 121 a 123 do processo administrativo instrutor, Ponto 3 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71 e ss. dos autos, páginas 73 a 76 do pdf., Relatório Pericial e Prova testemunhal);
18. Em Junho de 2002, a Autora, na qualidade de concorrente, entregou um novo estudo prévio (cf. Ponto 13 da Acta n.º 61, de 05.05.2003, Deliberação n.º 2287/2003, a fls. 121 a 123 do processo administrativo instrutor, Ponto 3 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
19. Em 11.02.2003, a Comissão de Análise das Propostas do Concurso deu por aprovado o estudo prévio apresentado pelo Arquitecto «EE», procedendo com a discussão pública da proposta, nos termos previstos no Programa de Concurso (cf. Ponto 16 da Acta n.º 61, de 05.05.2003, Deliberação n.º 2287/2003, a fls. 121 a 123 do processo administrativo instrutor, Ponto 4 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71 e ss. dos autos, páginas 73 a 76 do pdf., suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
20. Em 05.05.2003, o Réu deliberou aprovar o estudo prévio do arranjo paisagístico para a Praça ..., e a notificação da Autora para proceder à realização e licenciamento do projecto definitivo, o qual deveria incluir (i) estudo de tráfego, (ii) desvios de trânsito em fase de obra, (iii) programa de trabalhos com faseamento de obra, (iv) circuitos pedonais em fase de obra, e (v) submissão à aprovação do Instituto Português de Arqueologia o projecto do Arranjo e Requalificação Urbana da Praça ... (cf. Ponto 17 da Acta n.º 61, de 05.05.2003, Deliberação n.º 2287/2003, a fls. 121 a 123 do processo administrativo instrutor, Ponto 5 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71 e ss. dos autos, páginas 73 a 76 do pdf., suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
21. Em 01.08.2003, a Autora apresentou o Projecto de Arquitectura do Parque de Estacionamento subterrâneo da Praça ..., o qual foi complementado em 12.08.2003 com o Projeto de Desvio de Trânsito em fase de obra (cf. Pontos 1.2.4 e 1.2.5 da Informação da Câmara Municipal ..., de 16.01.2008, a fls. 60 a 64 do processo administrativo instrutor, suporte físico, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
22. Em 30.09.2003 o IPPAR pronunciou-se sobre o Projecto de Arquitectura do Parque de Estacionamento subterrâneo da Praça ..., emitindo parecer favorável, condicionado à apresentação de um levantamento topográfico e arqueológico das estruturas enterradas na Praça ... (cf. Ponto 1.2.6 da Informação da Câmara Municipal ..., de 16.01.2008, a fls. 60 a 64 do processo administrativo instrutor, e Ponto 6 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
23. Em Janeiro de 2004 a Autora reuniu os meios técnicos necessários para a realização das sondagens geotécnicas com acompanhamento arqueológico e para o estudo das estruturas arqueológicas no subsolo, os quais decorreram entre Janeiro e Setembro de 2004 (cf. Ponto 7 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
24. Em Novembro de 2004 a Autora submeteu à aprovação do Réu o novo licenciamento do projecto de arquitectura, incluindo Relatório do Levantamento Histórico e Arqueológico das estruturas enterradas da Praça ... e iniciou um estudo de tráfego (cf. Ponto 1.2.8 e 1.2.9 da Informação da Câmara Municipal ..., de 16.01.2008, a fls. 60 a 64 do processo administrativo instrutor, e Ponto 8 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
25. Em 15.02.2005, o IPPAR emite parecer desfavorável à proposta de destruição da runa existente no subsolo, tal como constava no Relatório do Levantamento histórico e Arqueológico das estruturas enterradas da Praça ... (cf. Ponto 1.2.8 e 1.2.9 da Informação da Câmara Municipal ..., de 16.01.2008, a fls. 60 a 64 do processo administrativo instrutor, e Ponto 9 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
26. Em 28.02.2005 a Autora entregou ao Réu o Estudo de Tráfego e Estacionamento, complementando, assim, o Projecto de Arquitectura do Parque de Estacionamento subterrâneo da Praça ... entregue em 01.08.2003 (cf. cartas da Autora, de 25.02.2005 e 02.05.2013, a fls. 124-125 e 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
27. Entre Março de 2005 e Fevereiro de 2006 a Autora efectuou diligências junto das entidades envolvidas nas questões arqueológicas, designadamente o IPA, IPPAR e o Réu, tendo obtido um parecer do Professor Catedrático Doutor «FF», tendo em vista ultrapassar o parecer negativo do IPPAR e a obtenção e aprovação por parte do IPA do trabalho já realizado (cf. Ponto 1.2.10 a 1.2.12 da Informação da Câmara Municipal ..., de 16.01.2008, a fls. 60 a 64 do processo administrativo instrutor, e Ponto 10 a 12 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
28. Em Março de 2006 o IPA aprovou o relatório final dos trabalhos arqueológicos realizados (cf. Ponto 1.2.10 a 1.2.12 da Informação da Câmara Municipal ..., de 16.01.2008, a fls. 60 a 64 do processo administrativo instrutor, e Ponto 10 a 12 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
29. Em Setembro de 2007 o Réu comunicou à Autora o teor das exigências do IPPAR no sentido de ser desbloqueada a situação, as quais se traduziram na necessidade de apresentação de um projecto de musealização das infra-estruturas arqueológicas do subsolo (cf. carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
30. Em Outubro de 2007 a Autora é informada da aprovação do Estudo de Tráfego submetido em Fevereiro de 2005 (cf. documento da Autora, de 19.12.2007, a fls. 131 e 132 do processo administrativo instrutor, Ponto 13 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
31. Em Dezembro de 2007 a Autora entregou ao Réu (i) alteração ao Projecto de Arquitectura do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., (ii) o Projecto de Musealização exigido pelo IPPAR, (iii) Plano de Trabalhos, com faseamento, desvios de trânsito e circuitos pedonais, e (iv) o Estudo de Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira do parque, realizado com o fundamento da alteração da capacidade do parque, que na proposta do concurso tinha os 500 (quinhentos) lugares de estacionamento exigidos e no último projecto alterado previa cerca de 350 (trezentos e cinquenta) lugares (cf. Ponto 1.2.15 da Informação da Câmara Municipal ..., de 16.01.2008, a fls. 60 a 64 do processo administrativo instrutor, e Ponto 14 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
32. Em 24.01.2008 a Autora é notificada pelo Réu do envio do projecto de musealização para o IPPAR e em Agosto do mesmo ano é notificada do parecer favorável do, à data, IGESPAR, relativamente ao estudo da rede hidrográfica da Ribela, do projecto do parque de estacionamento e o projecto de musealização, com o qual se previa o desbloqueio do processo de aprovação do projecto apresentado pela Autora (cf. Ponto 1.7 da Informação da Câmara Municipal ..., de 21.01.2009, a fls. 65 a 68 do processo administrativo instrutor, e Ponto 15 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
33. Em 21.10.2008 foi realizada uma reunião entre os representantes da Autora e do Réu na qual foi acordado que não haveria lugar a novas entregas de peças a instruir o processo de licenciamento, sem que o Réu se pronunciasse sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira, entregue pela Autora ao Réu em Dezembro de 2007 (cf. Telefax da Autora, de 22.10.2008, a fls. 134 a 138 do processo administrativo instrutor, Ponto 1.9 da Informação da Câmara Municipal ..., de 21.01.2009, a fls. 65 a 68 do processo administrativo instrutor, Doc. 7 junto com a réplica e carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal);
34. Entre Março de 2009 e Janeiro de 2012 a Autora contactou o Réu, por diversas vezes, no sentido de desbloquear a situação verificada com o projecto de licenciamento do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ... (cf. carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, e Prova testemunhal);
35. Em 15.07.2013, a Autora apresentou a petição inicial que deu origem aos presentes autos (cf. registo a fls. 3 dos autos, suporte físico).
Mais resultou provado que:
36. À data da abertura do concurso público de concepção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., e ainda que não soubesse concretizar exactamente a sua localização, o Réu sabia da existência de uma runa no subsolo, na zona em que seria construído o parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., não tendo feito constar tal facto do Programa de Concurso ou do Caderno de Encargos ou dele dado conhecimento à Autora, na qualidade de concorrente (cf. Prova testemunhal);
37. Entre 1999 e 2007, para efeitos de apresentação da proposta inicial no âmbito do visado concurso público para a constituição de direito de superfície em subsolo para conceção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ..., a Autora:
a) Elaborou e apresentou peças escritas e desenhadas dos projetos, estudos, pareceres, exposições e requerimentos;
b) Acompanhou os procedimentos, preparando e participando nas reuniões, vistorias e inspeções com os técnicos e os decisores políticos das entidades licenciadoras ou cujos pareceres ou autorizações se mostravam necessários;
c) Desenvolveu e executou as estratégias para evitar dificuldades no desenvolvimento dos procedimentos ou para dar resposta às questões colocadas pelas entidades intervenientes no licenciamento;
d) Contratou especialistas externos idóneos para satisfazer as questões levantadas nos pareceres dos técnicos e decisores das entidades intervenientes nos licenciamentos;
e) Afetou os recursos próprios à elaboração da proposta em causa, designadamente os administradores, quadros técnicos superiores, intermédios, administrativos e de apoio, de instalações, equipamentos técnicos e administrativos bem como meios afetos às deslocações e comunicações, suportando os respetivos custos de cadeira;
f) Instalou um escritório em ..., com a presença de um técnico superior de engenharia, especialmente habilitado para a construção a empreender e que afetou à coordenação técnica do empreendimento da fase dos estudos de conceção. (cf. Prova testemunhal);
38. Na sequência do solicitado pelo Réu, a Autora elaborou novas propostas de arranjo e requalificação urbana da Praça ..., tendo, para o efeito:
a) Contratado uma empresa especializada na realização de sondagens geotécnicas, a [SCom02...] Lda. e uma equipa de arqueólogos, da sociedade [SCom03...], Lda. para efeitos de realização de sondagens geotécnicas para realização do projeto definitivo;
b) Promoveu e participou na execução de trabalhos de campo e na elaboração de relatórios e de estudos de arquitetura, arqueológicos, geológicos, de tráfego e de estacionamento, de musealização e de viabilidade económica;
c) Contratou técnicos, colaborou na instrução de pareceres, negociou preços e honorários, pagou, promoveu análises, reuniões e discussões, geriu diferendos, recorreu pontualmente a aconselhamentos jurídico e de contencioso;
d) Assegurou a gestão e suportou o financiado dos custos através dos seus administradores e quadros das áreas financeiras e de gestão, administrativa e de apoio, com recurso às instalações, aos equipamentos, aos recursos próprios, ao crédito e aos consumíveis necessários;
e) Estudou e deu diretrizes programáticas, contratou, participou na otimização e custeou projetos de arquitetura. (cf. Acta n.º 61, de 05.05.2003, Deliberação n.º 2287/2003, a fls. 121 a 123 do processo administrativo instrutor; Informação da Câmara Municipal ..., de 21.01.2009, a fls. 65 a 68 do processo administrativo instrutor, carta da Autora, de 02.05.2013, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71 e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova Testemunhal);
39. As diligências identificadas nos dois pontos precedentes foram realizadas pela Autora, entre 1999 e 2007, no seguimento de pedidos e notificações efectuados pelo Réu, na convicção e com vista à celebração e adjudicação do contrato em causa nos presentes autos (cf. Acta n.º 61, de 05.05.2003, Deliberação n.º 2287/2003, a fls. 121 a 123 do processo administrativo instrutor; Informação da Câmara Municipal ..., de 21.01.2009, a fls. 65 a 68 do processo administrativo instrutor, carta da Autora, de 02.05.2013, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71 e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova Testemunhal);
40. Durante os anos de 1999 e 2007, a Autora suportou encargos e incorreu em custos com as diligências identificadas nos pontos 38. e 39., com vista à celebração e adjudicação do contrato em causa nos presentes autos (cf. Prova testemunhal);
41. Até à presente data (data da realização da audiência de julgamento), o Réu não se pronunciou sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, entregue pela Autora em Dezembro de 2007 (Facto não controvertido);
42. Face à ausência de pronúncia por parte do Réu quanto ao documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, e conforme acordado na reunião de 21.10.2008, a Autora não apresentou as demais peças em falta para a instrução do processo de licenciamento (cf. Telefax da Autora, de 06.03.2009, junto como Doc. 7 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático e Prova testemunhal);
43. As alterações determinadas no âmbito do projeto definitivo, por constrangimentos imprevistos à data do concurso, contendiam e eram susceptíveis de contender com o equilíbrio do empreendimento ou contrato no Estudo da Viabilidade Económica da proposta (cf. Relatório pericial e Prova Testemunhal);
44. O tempo decorrido entre 1999 e 2018, tendo determinado enormes atrasos na eventual adjudicação e execução da obra, fez com que o seu custo estimado seja, hoje, totalmente alheio à realidade actual (cf. Relatório pericial e Prova Testemunhal);
45. As sucessivas demoras, dificuldades e implicações de uns organismos com outros, excedeu de forma imprevista o que seria espectável poder ocorrer num concurso como o dos presentes autos (cf. Relatório pericial);
46. A alteração da capacidade do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., que teve de ser reduzida em cerca de 30% (de 500 para cerca de 300 lugares), afectou e modificou profundamente a rentabilidade de exploração do referido parque e, consequentemente, as condições da proposta tal como apresentada pela Autora, constituindo tal facto um imprevisto, na medida em que o próprio concurso estabelecia a capacidade de 500 lugares para o parque (cf. Relatório pericial e Prova Testemunhal);
47. As rendas a pagar pela Autora ao Réu, que constituíram valor vinculativo a pagar, ficaram imprevistamente fora da realidade presente, porquanto de basearam numa capacidade de 500 lugares de estacionamento, tendo os mesmos passado para cerca de 300 lugares (cf. Relatório pericial e Prova Testemunhal);
48. Desde que a proposta da Autora foi aceite pelo Réu, aquela sempre actuou de boa-fé com este, trabalhando no pressuposto de que todas as questões que foram surgindo, designadamente as relativas à runa, seriam ultrapassadas, dada a sua experiência com a concepção, construção e exploração de outros parques de estacionamento subterrâneo no país, incluindo parques que envolveram questões arqueológicas (cf. Prova testemunhal).
E deu como não provados os seguintes factos:
1. O Réu comunicou a decisão de não adjudicação do contrato à Autora;
2. Do Caderno de Encargos resulta a obrigação de apresentação de estudo do subsolo, ou identificação de quaisquer condicionantes à concepção do projecto, ou consulta de qualquer entidade externa aquando da elaboração da proposta inicial ao concurso em causa nos presentes autos;
3. A não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à não aprovação do projeto de arquitetura e especialidades elaborado pela Autora;
4. A não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à falta de apresentação de elementos que deveriam acompanhar o projecto de arquitetura bem como de especialidades apresentado pela Autora;
5. É da responsabilidade da Autora a não elaboração e junção ao processo da totalidade dos elementos técnicos que seriam necessários à aprovação do projeto de arquitetura e especialidades.
**
B – De direito
1. Do imputado erro de julgamento da matéria de facto
1.1 Imputa o Recorrente Réu erro de julgamento quanto à matéria de facto dada como provada e como não provada na sentença recorrida (vide conclusões 1.ª a 28.ª das alegações de recurso).
1.2 Comecemos pelo erro de julgamento imputado à sentença recorrida quanto aos factos dados como não provados e aos termos em que o Recorrente propugna pelo seu aditamento aos factos que devem ser julgados como provados.
1.2.1 Sustenta o Recorrente Réu que ao invés de ser julgado não provado o que conta no Ponto 2. dos factos «2. Do Caderno de Encargos resulta a obrigação de apresentação de estudo do subsolo, ou identificação de quaisquer condicionantes à concepção do projecto, ou consulta de qualquer entidade externa aquando da elaboração da proposta inicial ao concurso em causa nos presentes autos» deveria, ter-se levado aos factos provados que «nos termos do estabelecido no Caderno de Encargos, impendia sobre os concorrentes, em ordem à apresentação do “anteprojecto” com que teriam de instruir as suas propostas, se inteirarem das ocupações existentes no subsolo que pudessem consubstanciar condicionantes à concepção-construção posta a concurso» - (vida conclusões 1.ª a 6.ª das alegações de recurso).
1.2.2 Defende a tal respeito que o que se extrai dos pontos 4, 15.2.2, 15..2.6 do Programa de Concurso e artigo 17.º, n.ºs 6, 6.1., 6.2 e 21.º do Caderno de Encargos, é que os concorrentes tinham de instruir as suas propostas com estimativa do custo da totalidade dos trabalhos, no que se incluía o desvio de ocupações existentes no subsolo, uma vez que seria um encargo do adjudicatário o desvio de todas as ocupações aí existentes, bem como a proteção e preservação de estruturas [existentes no subsolo] de interesse arqueológico e arquitetónico; que o Réu Município forneceria, a título informativo, planta das ocupações existentes no subsolo, impendendo sobre o adjudicatário quer a confirmação da localização correta das mesmas, quer de outras não mencionadas, além de que o anteprojeto a entregar com as propostas, nos termos do ponto 15.2.6 do Programa do Concurso, teria de contemplar uma descrição pormenorizada de toda a obra, incluindo o desvio das ocupações existentes no subsolo, seja aquelas cujas plantas lhe foram fornecidas a título informativo, seja quaisquer outras ali existentes, de que os concorrentes se deveriam inteirar, tanto mais que tinham a possibilidade de inspecionar os locais de execução da obra e realizar neles os reconhecimentos que entendessem indispensáveis à elaboração das suas propostas devendo inteirar-se das condições aparentes do terreno que influam no modo de execução da obra, e que nesse sentido vão, igualmente, as declarações prestadas pela testemunha «AA» na sessão de julgamento de 26-05-2022, depoimento gravado de 00:00 minutos a 57:57 e, especificamente, de 2:04:00 a 14:00.
1.2.3 Atentemos antes do mais que em sede de Audiência Prévia levada a cabo em 04-12-2019 (ata de fls. 340 do SITAF) a então Mmª Juíza titular do processo, após consignar os factos já dados como assentes (ali elencados de A). a J).), fixou, tendo em conta a matéria controvertida, os seguintes temas da prova nos seguintes termos:
«1. Das condições impostas pelo Réu às novas propostas apresentadas pela Autora após a deliberação de 02.11.1999;
2. Quais os elementos/ estudos que deveriam integrar a Proposta inicial?
3. E a proposta corrigida referida em G), designadamente “estudo de tráfego”?
4. Saber das diligências, estudos, pareceres realizados pela Autora após a notificação indicada em H) (vide art. 100 da p.i.)? E dos motivos pelos quais os realizou?
5. Qual o impacto do indicado em 4 para a Autora?
6. Das razões da não adjudicação (I) e da não celebração do contrato H)?»
1.2.4 E atentemos ainda que em sede de instrução e prova, para além da prova documental, incluindo o Processo Administrativo, que foi junta aos autos, foi realizada perícia colegial (cujo Relatório Pericial, datado de 03-03-2018 foi junto aos autos em 05-03-2018 – fls. 265 SITAF) e realizada audiência de julgamento (em três sessões que tiveram lugar em 30-03-2022, 26-05-2022 e 01-06-2022 – atas de fls. 549, 590 e 592 SITAF) em que foram prestados depoimentos das testemunhas arroladas por Autora e Réu.
1.2.5 Ora, na sentença recorrida foi dado como provado nos Pontos 11. e 12. da matéria de facto julgada como provada o seguinte:
«11. Pela deliberação n.º 1604/99, de 08.03.1999, da Câmara Municipal ..., foi aprovado o Programa de Concurso do concurso público para a constituição de direito de superfície em subsolo para conceção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ... em causa nos presentes autos do qual consta, entre o mais, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. Doc. 1 junto com a réplica, fls. 78 e ss. dos autos, suporte físico)»
«12. Pela deliberação n.º 1604/99, de 08.03.1999, da Câmara Municipal ..., foi, ainda, aprovado o Caderno de Encargos do concurso em causa nos presentes autos do qual consta, entre o mais, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. Doc. 1 junto com a réplica, fls. 78 e ss. dos autos, suporte físico)»
1.2.6 Matéria de facto que o Recorrente Réu não impugna.
1.2.7 E no corpo fundamentador da sentença mostra-se vertido o seguinte, que se transcreve: «Ora, tendo presente o disposto no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos (Factos Provados 11. e 12.), e no que respeita às obrigações da Autora relativamente ao estudo do subsolo bem como identificação de quaisquer condicionantes à concepção objecto do concurso em causa nos presentes autos, não resulta, nem do processo administrativo instrutor, nem da prova testemunhal e pericial produzida, qualquer efectiva obrigação de apresentação de estudo ou consulta de qualquer entidade externa aquando da elaboração da proposta inicial ao Concurso Público para a Constituição de Direito de Superfície em Subsolo tendo por Objeto a Conceção, Construção e Exploração do Parque Público de Estacionamento Subterrâneo na Praça ... na Cidade ... (Facto Não Provado 2.)».
1.2.8 De onde resulta que a Mmª Juíza do Tribunal a quo considerou que no que respeita às obrigações da Autora relativamente ao estudo do subsolo bem como identificação de quaisquer condicionantes à conceção objeto do concurso em causa, não resulta, nem do processo administrativo instrutor, nem da prova testemunhal e pericial produzida, qualquer efetiva obrigação de apresentação de estudo ou consulta de qualquer entidade externa aquando da elaboração da proposta inicial ao Concurso Público para a constituição de direito de superfície em subsolo tendo por objeto a conceção, construção e exploração do Parque Público de Estacionamento Subterrâneo na Praça ... na Cidade .... E foram esses elementos probatórios que conduziram a dar como não provado o vertido no Ponto 2. dos factos dados como não provados na sentença.
1.2.9 E julgamento de facto está correto, em face dos elementos documentais referidos, mormente do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos, que o Tribunal a quo teve o cuidado de levar ao probatório da sentença. Programa do Concurso e Caderno de Encargos de que o Recorrente Réu também se socorre, embora dando-lhe uma interpretação bem diferente e distinta.
1.2.10 Mas, o que o Recorrente Réu pretende que seja dado como provado encontra-se situado num ponto distante da factualidade que foi ali dada como não provada na sentença, já que é vem distinta a afirmação da «obrigação de apresentação de estudo do subsolo», que a sentença julgou não provada, da afirmação da obrigação dos concorrentes «se inteirarem das ocupações existentes no subsolo que pudessem consubstanciar condicionantes à conceção-construção posta a concurso» que o Recorrente Réu pretende que seja dado como provado.
1.2.11 Acrescendo de todo o modo dizer, que o depoimento da testemunha «AA», arrolada pelo Réu, prestado na sessão de julgamento de 26-05-2022, cuja respetiva gravação ouvimos integralmente, não permite, isoladamente, e sem arrimo nos demais meios de prova que foram produzidos no processo, inferir o julgamento feito pelo Tribunal a quo nem afirmar agora o pretendido pelo Recorrente Réu.
1.2.12 Pelo que não colhem as conclusões 1.ª a 6ª das alegações de recurso.
1.2.13 Sustenta também o Recorrente Réu que ao invés de ser julgado não provado o que consta nos Pontos 3., 4. e 5 dos factos dados como não provados deveria ter-se levado aos factos provados os seguintes factos:
i) «É da responsabilidade da Autora a não elaboração e junção ao processo da totalidade dos elementos técnicos que seriam necessários à aprovação do projeto de arquitetura e especialidades»;
ii) «A não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à não aprovação do projeto de arquitetura e especialidades elaborado pela Autora»;
iii) «A não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à falta de apresentação de elementos que deveriam acompanhar o projeto de arquitetura bem como de especialidades apresentado pela Autora».
1.2.14 Defende, para tanto, que decorre do Caderno de Encargos, mais concretamente do ponto 4 do artigo 21.º que “[a]pós aprovação do anteprojeto por parte da Câmara Municipal ... que deverá ocorrer no prazo máximo de 60 dias após a comunicação de que foi o concorrente preferido, o futuro superficiário elaborará o projeto de acordo com o estabelecido na portaria do M.O.P.T.C. de 7 de Fevereiro 1972, o qual será submetido a aprovação da Câmara Municipal ... com a tramitação própria de uma obra particular”; que resulta da informação n.º 161/2008, de 16.01.2008 [fls do 60 a 64 do pa] , de 16.01.2008, da Divisão de Estruturação e Renovação Urbana da Câmara Municipal ..., que a Recorrida – que tinha de obter o licenciamento do parque nos termos do disposto no RJUE – não apresentou todos elementos necessários à aprovação do projeto de arquitetura; que um ano depois, mais concretamente em 21.01.2009 – como resulta da informação n.º 178/2009, da DERU [cfr. fls 65 a 68 do processo administrativo] – a Recorrida continuava a não apresentar esses elementos, impedindo, assim, análise conclusiva do pedido de licenciamento que apresentou; que não tendo a Recorrida apresentado todos os elementos que, pelo menos desde 2007, lhe estavam a ser solicitados, torna-se evidente que é da sua responsabilidade a não elaboração e junção ao processo da totalidade dos elementos técnicos que seriam necessários à aprovação do projeto de arquitetura e especialidades; que como resulta das peças do procedimento e é confirmado no relatório pericial pelo Perito designado pelo Tribunal e pelo Perito designado pela Ré, os concorrentes deveriam instruir as respetivas propostas com um estudo prévio e, após notificação “de que foi o concorrente preferido”, o “futuro superficiário” teria de elaborar um projeto (leia-se projeto base ou anteprojeto), de acordo com o estabelecido na Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, o qual teria de ser submetido a aprovação da Câmara Municipal, “com a tramitação própria de uma obra particular”; que após a aprovação desse projeto base ou anteprojeto, ocorreria a adjudicação, dispondo, posteriormente, o “superficiário” de 60 dias para apresentar o “projeto definitivo” que é, em rigor, o projeto de execução; que por assim ser, como decorre do doc. n.º 9 junto à contestação, a Recorrida, em 1.08.2003, formalizou “...o pedido de licenciamento da construção, consubstanciado no ‘Projeto de Arquitetura do Parque de Estacionamento Subterrâneo da Praça ... (...) a que se seguiu a apresentação de sucessivos registos, consultas de entidades externas, apreciações por parte dos serviços da Câmara Municipal ... e reuniões com a [SCom01...]”; que se a Recorrida não entregou todos os elementos necessários à aprovação do projeto de arquitetura e se a adjudicação dependia dessa aprovação, mostra-se evidente que a não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à não aprovação do projeto de arquitetura e especialidades elaborado pela Autora, e, bem assim, que, a não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à falta de apresentação de elementos que deveriam acompanhar o projeto de arquitetura bem como de especialidades apresentado pela Autora; que apontam, também, nesse sentido as declarações prestadas pelas testemunhas «BB» - Sessão de julgamento de 1.06.2022, depoimento gravado de 00:00 minutos a 45:26:00 e, especificamente, de 03:27:00 a 10:34:00 e de 19:25:00 a 20:26:00.– e «AA» - Sessão de julgamento de 26.05.2022, depoimento gravado de 00:00:00 minutos a 57:57:00 e, especificamente, de 14:09:00 a 27:10:00; que deveria, por isso, ter-se levado aos factos provados que: (i) É da responsabilidade da Autora a não elaboração e junção ao processo da totalidade dos elementos técnicos que seriam necessários à aprovação do projecto de arquitectura e especialidades; (ii) A não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à não aprovação do projecto de arquitectura e especialidades elaborado pela Autora; (iii) A não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à falta de apresentação de elementos que deveriam acompanhar o projecto de arquitectura bem como de especialidades apresentado pela Autora; e que ao assim não fazer, incorre a sentença recorrida, também por aqui, em erro de julgamento quanto à matéria de facto - (vide conclusões 7.ª a 17.ª das alegações de recurso).
1.2.15 Novamente tenha-se em atenção que em sede de Audiência Prévia de 04-12-2019 (ata de fls. 340 do SITAF), após terem sido consignados os factos já dados como assentes (ali elencados de A). a J).) se fixaram os temas da prova, e que em sede de instrução e prova, para além da prova documental, incluindo o Processo Administrativo, que foi junta aos autos, foi realizada perícia colegial (cujo Relatório Pericial, datado de 03-03-2018 foi junto aos autos em 05-03-2018 – fls. 265 SITAF) e realizada audiência de julgamento (em três sessões que tiveram lugar em 30-03-2022, 26-05-2022 e 01-06-2022 – atas de fls. 549, 590 e 592 SITAF) em que foram prestados depoimentos das testemunhas arroladas por Autora e Réu.
1.2.16 Sendo que na sentença recorrida foi dado como provado no Pontos 33. dos factos provados que «Em 21.10.2008 foi realizada uma reunião entre os representantes da Autora e do Réu na qual foi acordado que não haveria lugar a novas entregas de peças a instruir o processo de licenciamento, sem que o Réu se pronunciasse sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira, entregue pela Autora ao Réu em Dezembro de 2007». No que a Mmª Juíza a quo se suportou, conforme externado na respetiva motivação do julgamento da matéria de facto, nos seguintes documentos «Telefax da Autora, de 22.10.2008, a fls. 134 a 138 do processo administrativo instrutor, Ponto 1.9 da Informação da Câmara Municipal ..., de 21.01.2009, a fls. 65 a 68 do processo administrativo instrutor, Doc. 7 junto com a réplica e carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático» e bem assim no Relatório Pericial e na Prova testemunhal, em particular, quanto a esta, no depoimento da testemunha «GG», arrolada pela Autora, e que prestou depoimento na audiência de julgamento de dia 31-03-2022; no depoimento da Testemunha «HH», arrolada pela Autora, que prestou depoimento na audiência de julgamento de dia 31-03-2022; no depoimento da testemunha «CC», arrolada pela Autora, que prestou depoimento na audiência de julgamento de dia 31-03-2022.
1.2.17 E foi também dado como provado nos Pontos 41. e 42. dos factos provados que «Até à presente data (data da realização da audiência de julgamento), o Réu não se pronunciou sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, entregue pela Autora em Dezembro de 2007» (facto não controvertido) e que «Face à ausência de pronúncia por parte do Réu quanto ao documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, e conforme acordado na reunião de 21.10.2008, a Autora não apresentou as demais peças em falta para a instrução do processo de licenciamento». Sendo que quanto a este último a Mmª Juíza a quo se suportou, conforme externado na respetiva motivação do julgamento da matéria de facto, nos seguintes documentos «Telefax da Autora, de 06.03.2009, junto como Doc. 7 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos» e bem assim na Prova testemunhal, em particular, quanto a esta, no depoimento da testemunha «GG», arrolada pela Autora, e que prestou depoimento na audiência de julgamento de dia 31-03-2022.
1.2.18 Sendo que na sentença recorrida foi, também, externado o seguinte:
«(…) Pelo contrário, a Autora, após submissão a apreciação por parte do Réu de toda a informação/documentação/estudos/pareceres por aquele solicitados, e no seguimento da reunião celebrada entre as partes em 21.10.2008, 9 (nove) anos após a data de abertura do concurso, na qual foi acordado que não haveria lugar a novas entregas de peças a instruir o processo de licenciamento, sem que o Réu se pronunciasse sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira, entregue pela Autora ao Réu em Dezembro de 2007, ficou a aguardar a pronúncia do Réu sobre o visado estudo (Facto Provado 33.),
Até porque, conforme resultou igualmente provado nos presentes autos:
- as alterações determinadas no âmbito do projeto definitivo, por constrangimentos imprevistos à data do concurso, contendiam e eram suscetíveis de contender com o equilíbrio do empreendimento ou contrato no Estudo da Viabilidade Económica da proposta (Facto Provado 43.);
- O tempo decorrido entre 1999 e 2018, tendo determinado enormes atrasos na eventual adjudicação e execução da obra, fez com que o seu custo estimado seja, hoje, totalmente alheio à realidade actual (Facto Provado 44.);
- As sucessivas demoras, dificuldades e implicações de uns organismos com outros, excedeu de forma imprevista o que seria espectável poder ocorrer num concurso como o dos presentes autos (Facto Provado 45.);
- A alteração da capacidade do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., que teve de ser reduzida em cerca de 30% (de 500 para cerca de 300 lugares), afetou e modificou profundamente a rentabilidade de exploração do referido parque e, consequentemente, as condições da proposta tal como apresentada pela Autora, constituindo tal facto um imprevisto, na medida em que o próprio concurso estabelecia a capacidade de 500 lugares para o parque (Facto Provado 46.);
- As rendas a pagar pela Autora ao Réu, que constituíram valor vinculativo a pagar, ficaram imprevistamente fora da realidade presente, porquanto de basearam numa capacidade de 500 lugares de estacionamento, tendo os mesmos passado para cerca de 300 lugares (Facto Provado 47.).
Ou seja, face ao lapso temporal decorrido entre a data de apresentação da proposta ao concurso em causa nos presentes autos e 2008, e tendo presente os custos já suportados pela Autora, e, reitera-se, tendo presente o acordado na reunião de 21.10.2008, ficou a Autora a aguardar a pronúncia do Réu sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, entregue pela Autora em Dezembro de 2007.
Todavia, até à data da audiência de discussão e julgamento, o Réu não se pronunciou sobre o referido documento (Facto Provado 41.).
Sendo certo que, desde que a proposta da Autora foi aceite pelo Réu, aquela sempre actuou de boa-fé com este, trabalhando no pressuposto de que todas as questões que foram surgindo, designadamente as relativas à runa [cuja existência o Réu conhecia à data da abertura do concurso (Facto Provado 36.)] e outras, seriam ultrapassadas, dada a sua experiência com a concepção, construção e exploração de outros parques de estacionamento subterrâneo no país, incluindo parques que envolveram questões arqueológicas (Facto Provado 48.).»
1.2.19 Ressuma da sentença recorrida que, no juízo feito pela Mmª Juíza do julgamento quanto ao julgamento da matéria de facto que tendo sido considerada controvertida em sede de despacho-saneador foi reconduzida aos temas da prova, considerou de modo crítico todo o conjunto da prova produzida, quer documental, quer pericial quer testemunhal.
1.2.20 Todavia o Recorrente Réu, desconsiderando a apreciação, avaliação e análise que foi feita na sentença pela Mmª Juíza do julgamento, limita-se em sede de recurso a reiterar a alegação factual que já havia feito, não pondo em causa, propriamente, o ajuizamento feito, nem lhe imputando, verdadeiramente, erro no julgamento.
Sendo certo, de todo o modo, que verificado o conjunto da prova produzida, não se vê razão para modificar o julgamento da matéria de facto quanto aos Pontos 3., 4. e 5 dos factos dados como não provados.
1.2.21 E nem o depoimento da testemunha «AA», arrolada pelo Réu, prestado na audiência de julgamento de dia 26-05-2026, nem o depoimento da testemunha «BB», arrolada pelo Réu, prestado na audiência de julgamento de dia 01-06-2022, cuja respetiva gravação ouvimos integralmente, não permitem formar uma convicção distinta daquela que foi firmada pelo Tribunal a quo.
1.2.22 Pelo que não colhem as conclusões 7.ª a 17.ª das alegações de recurso.
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1.3. Vejamos, agora o erro de julgamento imputado à sentença recorrida quanto aos factos dados como provados.
1.3.1 Defende o Recorrente Réu que a sentença recorrida deveria ter levado aos factos não provados que:
i) «Em 21.10.2008 foi realizada uma reunião entre os representantes da Autora e do Réu na qual foi acordado que não haveria lugar a novas entregas de peças a instruir o processo de licenciamento, sem que o Réu se pronunciasse sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira, entregue pela Autora ao Réu em dezembro de 2007»;
ii) «Face à ausência de pronúncia por parte do Réu quanto ao documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, e conforme acordado na reunião de 21.10.2008, a Autora não apresentou as demais peças em falta para a instrução do processo de licenciamento».
1.3.2 Sustenta para tanto que o Tribunal deu como provado no ponto 33 que «[e]m 21.10.2008 foi realizada uma reunião entre os representantes da Autora e do Réu na qual foi acordado que não haveria lugar a novas entregas de peças a instruir o processo de licenciamento, sem que o Réu se pronunciasse sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira, entregue pela Autora ao Réu em Dezembro de 2007» e no ponto 41 que «[f]ace à ausência de pronúncia por parte do Réu quanto ao documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, e conforme acordado na reunião de 21.10.2008, a Autora não apresentou as demais peças em falta para a instrução do processo de licenciamento»; que tem-se por acordo, um ajuste formal, um pacto, uma convenção, um ajuste entre partes, uma combinação, um consenso, uma conciliação, uma decisão ou resolução conjunta; que dos elementos em que se estriba a sentença recorrida - “telefax da Autora, de 22.10.2008, a fls. 134 a 138 do processo administrativo instrutor; ponto 1.9. da Informação da Câmara Municipal ..., de 22.01.2009, a fls. 65 a 68 do processo administrativo instrutor, Doc. 7 junto com a réplica e carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como doc. n.º 10 com a réplica, a fls. 71 e ss. dos autos, suporte informático – não se retira, sequer ao de leve, qualquer espécie de acordo entre o Recorrente e a Recorrida para que esta apenas após a análise do estudo de reavaliação da viabilidade económico-financeira apresentasse os elementos que se mostravam em falta para apreciação do projeto de arquitetura; que nada existe no processo que permita ao Tribunal a quo considerar que o Recorrente acordou o que quer que seja com a Recorrida nos termos referidos por esta, sendo que, aliás, a insistência dos serviços, em 2009, no sentido de se reiterar a notificação para apresentação dos documentos em falta, é prova de que não houve acordo algum e que assim deveria a sentença recorrida, com base nos elementos probatórios a que alude na conclusão 21ª das alegações de recurso, ter levado a factualidade que enuncia aos factos não provados, e que não o tendo feito incorre a sentença recorrida em erro de julgamento quanto à matéria de facto – (vide conclusões 18.ª a 24.ª das alegações de recurso).
1.3.3 No que tange ao Ponto 33. dos factos dados como provados na sentença o mesmo é de confirmar, em face de todo o acervo probatório, e em particular aquele em que a Mmª Juíza do julgamento se fundou, tal como externou como motivação do julgamento quanto a esta matéria de facto. Efetivamente, e como também é referido no Relatório Pericial e resulta dos depoimentos prestados que incidiram sobre esta matéria, e bem assim dos documentos referidos, incluindo os Doc. n.º 7 e Doc. n.º 10 juntos com a Réplica, que a reunião de 21.10.2008 incidiu sobretudo sobre os aspetos económico financeiros, e sem cuja definição não haveria lugar a mais desenvolvimentos técnicos quanto ao projeto.
1.3.4 E por outro lado, não se vê, nem o Recorrente Réu invoca qualquer razão, motivo ou meio de prova, do qual se retire que o Réu MUNICÍPIO ... se tenha pronunciado, em algum momento, sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, entregue pela Autora em dezembro de 2007. Isto quando o Relatório Pericial refere que em dezembro de 2007 a Autora submeteu, simultaneamente com novos projetos e planos de trabalhos, um estudo de Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira com fundamento na significativa alteração da capacidade do parque de estacionamento (que na proposta do concurso tinha os 500 lugares exigidos e no último projeto alterado previa 352 lugares).
1.3.5 Isto quando resulta simultaneamente provado na sentença que «Face à ausência de pronúncia por parte do Réu quanto ao documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, e conforme acordado na reunião de 21.10.2008, a Autora não apresentou as demais peças em falta para a instrução do processo de licenciamento (cf. Telefax da Autora, de 06.03.2009, junto como Doc. 7 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático e Prova testemunhal)» - cf. Ponto 42. dos factos provados; e que «As alterações determinadas no âmbito do projeto definitivo, por constrangimentos imprevistos à data do concurso, contendiam e eram susceptíveis de contender com o equilíbrio do empreendimento ou contrato no Estudo da Viabilidade Económica da proposta (cf. Relatório pericial e Prova Testemunhal)» - cf. Ponto 43. dos factos provados. Matéria de facto que o Recorrente Réu não impugna.
1.3.6 Pelo que não colhem as conclusões 18.ª a 24.ª das alegações de recurso.
1.3.7 Defende ainda o Recorrente Réu que os pontos 46 e 47 da matéria de facto provada deveriam ser os seguintes:
46. – «A alteração da capacidade do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., que teve de ser reduzida em cerca de 30% (de 500 para 352 lugares), afectou e modificou profundamente a rentabilidade de exploração do referido parque e, consequentemente, as condições da proposta tal como apresentada pela Autora, constituindo tal facto um imprevisto, na medida em que o próprio concurso estabelecia a capacidade de 500 lugares para o parque»;
47. – «As rendas a pagar pela Autora ao Réu, que constituíram valor vinculativo a pagar, ficaram imprevistamente fora da realidade presente, porquanto se basearam numa capacidade de 500 lugares de estacionamento, tendo os mesmos passado para 352 lugares».
1.3.7 Sustenta a tal respeito que entendeu o Tribunal a quo considerar assente que «46. A alteração da capacidade do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., que teve de ser reduzida em cerca de 30% (de 500 para cerca de 300 lugares), afetou e modificou profundamente a rentabilidade de exploração do referido parque e, consequentemente, as condições da proposta tal como apresentada pela Autora, constituindo tal facto um imprevisto, na medida em que o próprio concurso estabelecia a capacidade de 500 lugares para o parque» e que «47. As rendas a pagar pela Autora ao Réu, que constituíram valor vinculativo a pagar, ficaram imprevistamente fora da realidade presente, porquanto se basearam numa capacidade de 500 lugares de estacionamento, tendo os mesmos passado para cerca de 300 lugares»; que os elementos constantes do processo, no que avulta o relatório pericial, permitem concluir que a redução em causa foi de 500 para 352, pelo que, estando definido um número exato, não se percebe a razão de se falar em “cerca de 300 lugares”, quando, aliás, e em bom rigor, o número 352 está, até, mais próximo de 400 do que de 300; que com base nesses elementos os pontos 46 e 47 da matéria de facto provada deveriam ser os que enuncia, havendo nessa medida, também aqui, erro de julgamento quanto à matéria de facto – (vide conclusões 25.ª a 28.ª das alegações de recurso).
1.3.8 Os pontos 46. e 47. do probatório da sentença vertem o seguinte:
«46. A alteração da capacidade do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., que teve de ser reduzida em cerca de 30% (de 500 para cerca de 300 lugares), afetou e modificou profundamente a rentabilidade de exploração do referido parque e, consequentemente, as condições da proposta tal como apresentada pela Autora, constituindo tal facto um imprevisto, na medida em que o próprio concurso estabelecia a capacidade de 500 lugares para o parque (cf. Relatório pericial e Prova Testemunhal)»;
«47. As rendas a pagar pela Autora ao Réu, que constituíram valor vinculativo a pagar, ficaram imprevistamente fora da realidade presente, porquanto de basearam numa capacidade de 500 lugares de estacionamento, tendo os mesmos passado para cerca de 300 lugares (cf. Relatório pericial e Prova Testemunhal)».
1.3.9 O Recorrente Réu pretende apenas que ao invés da referência a «cerca de 300 lugares» passe naqueles pontos a constar a referência «para 352 lugares».
1.3.10 Neste aspeto assiste-lhe razão, em parte.
1.3.11 Desde logo foi dado como provado no Ponto 31. dos factos provados que «Em Dezembro de 2007 a Autora entregou ao Réu (i) alteração ao Projecto de Arquitectura do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., (ii) o Projecto de Musealização exigido pelo IPPAR, (iii) Plano de Trabalhos, com faseamento, desvios de trânsito e circuitos pedonais, e (iv) o Estudo de Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira do parque, realizado com o fundamento da alteração da capacidade do parque, que na proposta do concurso tinha os 500 (quinhentos) lugares de estacionamento exigidos e no último projecto alterado previa cerca de 350 (trezentos e cinquenta) lugares (cf. Ponto 1.2.15 da Informação da Câmara Municipal ..., de 16.01.2008, a fls. 60 a 64 do processo administrativo instrutor, e Ponto 14 da carta da Autora, de 02.05.2013, a fls. 143 a 146 do processo administrativo instrutor, suporte físico, junta como Doc. 10 com a réplica, a fls. 71. e ss. dos autos, suporte informático, Relatório Pericial e Prova testemunhal)».
Significando que o Tribunal a quo deu como provado que o último projeto alterado entregue pela Autora previa «cerca de 350 (trezentos e cinquenta)» lugares de estacionamento. Julgamento que assentou no conjunto dos meios probatórios que a Mmª Juíza do julgamento verteu na respetiva motivação do julgamento da matéria de facto.
1.3.12 Ora, esses mesmos meios probatórios apontam, precisamente nesse sentido. Devendo, em concordância, em vez da menção «cerca de 300 lugares» que consta dos pontos 46. e 47. do probatório da sentença passar a constar a menção «cerca de 350 lugares».
1.3.13 Assim, devem merecer provimento, nesta parte, as conclusões 25.ª a 28.ª das alegações de recurso.
1.3.14 Pelo que dos Pontos 46. e 47. dos factos dados como provados na sentença deve passar a constar o seguinte:
«46. A alteração da capacidade do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., que teve de ser reduzida em cerca de 30% (de 500 para cerca de 350 lugares), afetou e modificou profundamente a rentabilidade de exploração do referido parque e, consequentemente, as condições da proposta tal como apresentada pela Autora, constituindo tal facto um imprevisto, na medida em que o próprio concurso estabelecia a capacidade de 500 lugares para o parque (cf. Relatório pericial e Prova Testemunhal)»;
«47. As rendas a pagar pela Autora ao Réu, que constituíram valor vinculativo a pagar, ficaram imprevistamente fora da realidade presente, porquanto de basearam numa capacidade de 500 lugares de estacionamento, tendo os mesmos passado para cerca de 350 lugares (cf. Relatório pericial e Prova Testemunhal)».
1.3.15 O que se decide.
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2. Do imputado erro de julgamento quanto à solução jurídica da causa
2.1 Imputa o Recorrente Réu erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa, por errada interpretação e aplicação do artigo 22.º da CRP, dos artigos 483.º e ss. e 798.º e ss. do Código Civil e do Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de novembro de 1967, pugnando pela sua revogação e substituída por decisão que julgue a ação improcedente (vide conclusões 29.ª a 48.ª das alegações de recurso).
2.1.1 Na sentença recorrida o Tribunal a quo começou por proceder ao enquadramento do litígio nos seguintes termos:
«(…) Antes, porém, importa ter presente algumas notas relativamente à configuração jurídica dada pela Autora.
Compulsado o teor da petição inicial apresentada, resulta que a Autora configura o seu direito a ser indemnizada no âmbito da responsabilidade contratual e da responsabilidade pré-contratual (cf. artigos 108.º a 118.º da petição inicial).
Por sua vez, nas alegações finais apresentadas conclui a Autora estarem verificados os requisitos cumulativos da obrigação de indemnização por responsabilidade civil pré-contratual, nada alegando quanto à responsabilidade contratual invocada na petição inicial.
Sendo que, como pedido formulado nos autos, pede a Autora a condenação do Réu no pagamento de indemnização correspondente ao valor atualizado à data do encerramento da discussão em primeira instância das prestações dos serviços e custos por si suportados.
Ora, nos presentes autos foi fixado como objeto do litígio apurar se a Autora detém o direito a ser compensada/indemnizada e a que título, pelas prestações de serviços e dos custos indicados nos artigos 15.º a 34.º e 96.º a 106.º da petição inicial, a liquidar em execução de sentença [cf. fixado no despacho saneador proferido em 06.12.2019 (fls. 340 dos autos, suporte informático), sublinhado próprio].
Todavia, em bom rigor (e não obstante o juiz não estar sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, cf. artigo 5.º, n.º 3 do CPC), estamos perante eventual responsabilidade pré-contratual, pois conforme resulta dos autos (não sendo sequer facto controvertido) não foi proferido ato de adjudicação ou celebrado o contrato para a constituição do direito de superfície em subsolo para a conceção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ..., em ....
Assim, em abstrato e em caso de procedência da ação, a Autora terá direito a ser indemnizada apenas pelo dano negativo (dano de confiança), o qual abrange os custos com a aquisição das despesas do processo do concurso e com a elaboração da proposta (conforme, aliás, o por si peticionado), nos termos da responsabilidade civil pré-contratual».
2.1.2 Após o que convocou o quadro legal aplicável à situação dos autos nos seguintes termos:
«(…) O Código Civil trata da responsabilidade civil baseada na culpa no artigo 483.º e seguintes, quanto à responsabilidade civil extracontratual, e no artigo 798.º e seguintes, quanto à responsabilidade civil contratual, tratando-as de forma idêntica, motivo pelo qual a generalidade das normas da responsabilidade extracontratual se aplica à responsabilidade contratual, designadamente as que fixam os seus pressupostos (i.e. facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade).
Sendo que, a denominada responsabilidade pré-contratual constitui uma espécie de responsabilidade extracontratual.
Ora, no que à responsabilidade civil extracontratual do Estado importa, o artigo 22.º da CRP consagra o princípio geral da responsabilidade do Estado e das demais entidades públicas, por danos causados no exercício das suas funções.
Atualmente, o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas encontra-se regulado na Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, que entrou em vigor em 30 de Janeiro de 2008.
Esta Lei veio revogar o regime anterior que constava no Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de Novembro, que regulava a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas no domínio dos atos de gestão pública.
No caso dos presentes autos, estamos perante factos que ocorreram no ano de 1999 e seguintes, pelo que, nos termos do princípio geral tempus regit actum, é de aplicar o referido Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de Novembro.
Prevê-se no artigo 1.º do referido decreto-lei que a responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas coletivas públicas no domínio dos actos de gestão pública por danos resultantes do exercício da função administrativa se rege pelo disposto na presente lei, em tudo o que não esteja previsto em leis especiais.
Sendo que, quer no referente aos pressupostos da responsabilidade civil aquiliana do Estado e demais pessoas coletivas públicas, fonte da obrigação de indemnização, quer quanto ao conteúdo dessa obrigação, é jurisprudência pacífica que a responsabilidade civil extracontratual, no domínio dos atos de gestão pública, ilícitos e culposos, corresponde no essencial ao conceito civilista regulado no artigo 483.º do CC que estabelece como princípio geral da responsabilidade civil extracontratual que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”. Neste sentido, veja-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 17.04.2020, proferido no processo n.º 00473/12.9BEBRG, disponível em www.dgsi.pt.
Assim, para se poder efectivar a responsabilidade do Estado e demais pessoas coletivas públicas por acto ilícito, praticados pelos seus órgãos ou agentes, exige-se a verificação cumulativa dos pressupostos previstos no artigo 483.º do CC.
Dispõe o artigo 483.º do CC que aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação, nos termos do artigo 562.º e seguintes do CC.
Da leitura deste artigo decorre que vários pressupostos condicionam, no caso da responsabilidade civil por factos ilícitos, a obrigação de indemnizar imposta ao lesante. Assim, dir-se-á que a responsabilidade pressupõe:
i. o facto do agente, enquanto facto dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana, o qual consiste, em regra, numa acção, mas que pode consistir numa omissão;
ii. a ilicitude do facto, a qual se pode traduzir na violação do direito de outrem – direitos absolutos – ou na violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios;
iii. o nexo de imputação subjectiva do facto ao lesante, sendo que para que o facto ilícito gere responsabilidade, é necessário que o autor tenha agido com culpa, enquanto juízo de reprovação ou censurabilidade pessoal por o lesante não ter agido de acordo com o direito, quando podia e devia ter agido de outro modo;
iv. o dano, entendido enquanto prejuízo causado a alguém; e
v. o nexo de causalidade entre o facto praticado pelo lesante e os danos, em termos de causalidade adequada (cf. artigo 563.º do CC).
Verificados estes pressupostos, constitui-se o lesante na obrigação de indemnizar o lesado por todos os danos que este sofreu e que não teria sofrido se não fosse o facto ilícito e culposo do lesante, que em relação àqueles se apresenta como causa adequada.
Tais pressupostos são, reitera-se, de verificação cumulativa, o que implica que, não se verificando qualquer um deles, desde logo caia a pretensão do autor.
Nos termos do artigo 342.º, n.º 1 do CC, é ao lesado, no caso a Autora, que incumbe provar a verificação de todos os pressupostos da responsabilidade civil acima enunciados».
2.1.3 E passando à subsunção jurídica à situação dos autos, julgou verificados os seus pressupostos, vertendo o seguinte a propósito do facto, ilicitude e culpa:
«i. Facto voluntário
No que respeita ao primeiro pressuposto, importa ter em consideração que o facto em questão tem de ser um acto voluntário, isto é, “um facto dominável, controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana” (in Antunes Varela e Pires de Lima, “Código Civil Anotado”, Coimbra Editora, 4.ª Edição, Vol. I, pág. 471), podendo o mesmo consistir numa acção ou numa omissão (cf. artigo 486.º do CC).
Quanto a este pressuposto, entende a Autora que o mesmo se encontra verificado “porquanto estamos perante um facto voluntário, mais precisamente uma omissão praticada pelo MUNICÍPIO ..., que decidiu não adjudicar e, consequentemente, não celebrar o contrato para constituição de direito de superfície em subsolo para conceção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ....”.
O Réu, por seu lado, entende que “a Autora, agarrando-se à suposta necessidade de reavaliação do estudo de viabilidade económico-financeira – porque assumiu, por ela própria, que o número de lugares do parque tinha de ser reduzido -, não apresentou os documentos necessários ao licenciamento do projecto de arquitectura, tal como previsto no Caderno de Encargos.” e que, “Sem essa apresentação e consequente aprovação do projecto não era possível ao Réu praticar o acto de adjudicação e celebrar qualquer contrato, pelo que (…) o procedimento nunca passou da fase de apreciação do projecto base (anteprojecto), (…) não tendo, por conseguinte, sido apresentado qualquer projecto de execução, uma vez que este só teria de ser entregue após a adjudicação.”.
Vejamos.
O Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro veio aprovar o Código dos Contratos Públicos, que estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.
Todavia, à data dos factos em causa nos presentes autos os principais regimes jurídicos em vigor eram os Decretos-Leis n.ºs 405/93, de 10 de Dezembro, 59/99, de 2 de Março, 197/99, de 8 de Junho, e 223/2001, de 9 de Agosto, os quais constituíam a matriz da contratação pública portuguesa, de forma a garantir segurança e estabilidade jurídica aos operadores económicos.
Nos termos dos referidos regimes jurídicos, a adjudicação é definida como a decisão pela qual o dono da obra aceita a proposta do concorrente preferido (cf. artigo 102 do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, e artigo 110.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março).
Sendo que, nos artigos 99.º e 107.º dos referidos diplomas, respectivamente, se previam as situações de não adjudicação e interrupção do concurso, dispondo os mesmos designadamente que “O dono da obra não pode adjudicar a empreitada (…)”, prevendo diversas situações em que tal poderia ocorrer [cf. n.º 1, alíneas a) a f)], sendo que, nesse caso, a decisão de não adjudicação do contrato, bem como os respectivos fundamentos, deveriam ser comunicadas o mais rapidamente possível e por escrito aos concorrentes (cf. n.ºs 2).
Ora, compulsados os autos, não resulta que o Réu tenha comunicado, então ou sequer até à data, qualquer decisão de não adjudicação do contrato à Autora (Facto Não Provado 1.).
Mais, compulsado o teor da contestação e das alegações finais apresentadas pelo Réu, das mesmas não resulta que o Réu tenha, efectivamente, tomado uma decisão de não adjudicação do contrato.
Aliás, da posição defendida pelo mesmo o que resulta é a alegada inviabilização da prática do acto de adjudicação por motivos exclusivamente imputáveis à Autora, os quais tornaram impossível concluir a apreciação do projecto de arquitectura apresentado.
Pelo que, em bom rigor, não resulta nos presentes autos uma omissão praticada pelo MUNICÍPIO ..., que decidiu não adjudicar e, consequentemente, não celebrar o contrato, porquanto não houve uma decisão de não adjudicação, conforme defendido pela Autora.
Contudo, resulta dos Factos Provados 1. e 2. que por deliberação da Câmara Municipal ... (n.º 1604/99), de 08.03.1999, foi aprovada (i) a abertura de “concurso público, o programa de concurso, o Caderno de Encargos e o anúncio para a constituição de direito de superfície em subsolo para concepção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ..., bem como (ii) submeter o processo à consideração da Assembleia Municipal, a qual, em 20.04.1999, deliberou aprovar a autorização da Câmara para promover o visado concurso público.
Pelo que, por estes factos, entende o Tribunal que a conduta do Réu se traduziu numa acção voluntária e controlável pelo próprio, pelo que se dá como verificado o primeiro pressuposto da responsabilidade civil.
ii. Ilicitude
Como segundo pressuposto da responsabilidade civil extracontratual, exige-se que o facto seja ilícito.
Dispõe o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de Novembro que “consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração.”
O citado artigo especifica as principais modalidades que a ilicitude pode revestir, designadamente a violação de normas com vocação protetora e a inobservância de regras de ordem técnica ou de deveres objectivos de cuidado.
No caso dos autos, entende a Autora que “a ilegalidade objeto do presente processo consiste na decisão de não adjudicação ou, mais precisamente, na revogação da decisão de contratar, à revelia do disposto no Decreto-lei 405/93, de 10 de dezembro”.
Contudo, conforme acima exposto, não houve por parte do Réu uma decisão de não adjudicação (sendo certo que, no caso dos autos, não tem aplicação o CCP e, como tal, o disposto no artigo 80.º do mesmo, segundo o qual “A decisão de não adjudicação prevista no artigo anterior determina a revogação da decisão de contratar”).
Não obstante, desde já se adianta que se verifica o pressuposto da ilicitude da conduta do Réu, por violação do dever de condução do procedimento de acordo com as regras da boa-fé e da tutela da confiança, conforme de seguida se demonstrará.
Vejamos.
Por deliberação da Câmara Municipal ..., de 08.03.1999, foi aprovada a abertura de concurso público para a constituição de direito de superfície em subsolo para a concepção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ..., em ..., tendo a Assembleia Municipal, em 20.04.1999, deliberado aprovar a autorização da Câmara para promover o visado concurso público (Factos Provados 1. e 2.).
Ora, a decisão de contratar é o acto unilateral por via do qual, constatada a necessidade de obter, no mercado, certos bens ou serviços, a entidade pública competente decide abrir um procedimento para determinar com quem e em que condições concretas será celebrado o correspondente contrato, constituindo o pressuposto básico da validade do procedimento de contratação pública.
Sendo que, por procedimento administrativo entende-se a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução (cf. artigo 1.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, aplicável à data).
A contratação pública está submetida a princípios gerais de direito, estando uns legalmente consagrados e resultando outros do ordenamento jurídico como um todo.
Entre estes princípios, encontramos princípios gerais de direito interno e comunitário (i.e. igualdade, imparcialidade, concorrência), princípios específicos da realidade comunitária (como, por exemplo, proibição da descriminação em razão da nacionalidade e reconhecimento mútuo) e, ainda, princípios específicos da realidade da contratação pública (por exemplo, estabilidade das propostas, objetividade, publicidade, concorrência, transparência e igualdade).
Além destes princípios, são também aplicáveis ao procedimento de adjudicação, como actividade administrativa que é, os princípios gerais da actividade administrativa previstos quer na Constituição (designadamente, os artigos 13.º e 266.º, n.º 2), quer no Código de Procedimento Administrativo (cf. artigo 3.º e seguintes do CPA à data aplicável).
Ora, a Constituição da República Portuguesa impõe à Administração, no n.º 2 do referido artigo 266.º, a observância do princípio da boa-fé, que o do Código do Procedimento Administrativo (à data aplicável) consagra no artigo 6.º-A, o qual dispõe que:
“1- No exercício da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé.
2. No cumprimento do disposto no número anterior, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas e, em especial:
a) A confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa;
b) O objectivo a alcançar com a atuação empreendida.”.
Quanto a este preceito legal, entendeu a doutrina que “Apesar do princípio da boa-fé ser dotado de inúmeras potencialidades jurídicas, é possível, com Rui de Alarcão, resumi-la a dois vectores básicos: um de sentido negativo, em que se visa impedir a ocorrência de comportamentos desleais e incorrectos (obrigação de lealdade), e de um sentido negativo, mais exigente, em que se intenta promover a cooperação entre os sujeitos (obrigação de cooperação).
Naquele primeiro sentido, podem subsumir-se certas exigências típicas da boa-fé, tais como a inadmissibilidade, em certas condições, da invocação de vícios formais, a proibição de venire contra factum proprium (ou proibição de comportamento contraditório) – de acordo com o qual se veda (ou impõe) o exercício de uma competência ou de um direito, quando tal exercício (ou não exercício) entra em flagrante e injustificada contradição com o comportamento anterior do titular, por este ter suscitado na outra parte uma fundada e legítima expectativa de que já não seriam (ou o seriam irreversivelmente) exercidas (…).” (cf. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, “Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2.ª Edição”, página 110).
Por sua vez, a jurisprudência entendeu que:
- “(…) III - O princípio da boa fé assume-se como um dos princípios gerais que servem de fundamento ao ordenamento jurídico.
IV - Tal princípio apresenta-se como um dos limites da actividade discricionária da Administração.
V - Um dos corolários do princípio da boa-fé consiste no princípio da protecção da confiança legitima, incorporando a boa-fé o valor ético da confiança.
VI - A exigência da protecção da confiança é também uma decorrência do princípio da segurança jurídica, imanente ao princípio do Estado de Direito.
VII - Contudo, a aplicação do principio da protecção da confiança está dependente de vários pressupostos, desde logo, o que se prende com a necessidade de se ter de estar em face de uma confiança "legitima" o que passa, em especial, pela sua adequação ao Direito, não podendo invocar-se a violação do principio da confiança quando este radique num acto anterior claramente ilegal, sendo tal ilegalidade perceptível por aquele que pretenda invocar em seu favor o referido principio.
VIII - Por outro lado, para que se possa, válida e relevantemente, invocar tal principio é necessário ainda que o interessado em causa não o pretenda alicerçar apenas, na sua mera convicção psicológica, antes se impondo a enunciação de sinais exteriores produzidos pela Administração suficientemente concludentes para um destinatário normal e onde seja razoável ancorar a invocada confiança.
IX - As meras expectativas fácticas não são juridicamente tuteladas.
X - O cuidado e as precauções a exigir da parte que reivindica a protecção da sua boa-fé serão tanto maiores quanto mais avultados forem os investimentos feitos com base na confiança, já que se não pretende tutelar o "excesso de confiança".
XI - Por outro lado, mesmo em sede do principio da boa-fé, a Administração terá sempre de valorar os condicionantes que entretanto, se tenham produzido, sendo que a mudança do circunstancialismo em que se tivesse baseado numa anterior conduta, poderá legitimar à luz da vinculação ao principio da legalidade e da prossecução actualizada do interesse público, uma alteração aos critérios anteriormente assumidos não estando, assim, a Administração impedida de avaliar a nova situação que, porventura, se tivesse desenvolvido, por forma a melhore acautelar os interesses que lhe incumbisse defender. (…)” (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 18.06.2003, recurso 01188/02, disponível em www.dgsi.pt);
- “I - O princípio da boa fé, na sua vertente de tutela da confiança, visa salvaguardar os sujeitos jurídicos contra actuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem.
II - No âmbito da actividade administrativa são pressupostos da tutela de confiança um comportamento gerador de confiança, a existência de uma situação de confiança, a efectivação de um investimento de confiança e a frustração da confiança por parte de quem a gerou.
(…)
Com efeito na densificação do referido princípio da actividade administrativa relevam sobretudo dois subprincípios concretizadores da boa fé: o princípio da primazia da materialidade subjacente e o princípio da tutela da confiança (vide, neste sentido, Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª edição, pag. 221).
Dos dois subprincípios citados é o princípio da tutela da confiança, que adquire especial relevância no caso subjudice.
Visa o mesmo salvaguardar os sujeitos jurídicos contra actuações injustificadamente imprevisíveis daqueles com quem se relacionem. É a isto que o artº 6º A, 2 a) do CPA se refere quando afirma que se deve ponderar «a confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa» - ob. citada, fls. 222.
Por outro lado a tutela da confiança pressupõe a verificação de diversas circunstâncias: «primeiro uma actuação de um sujeito de direito que crie a confiança, quer na manutenção de uma situação jurídica, quer na adopção de outra conduta; segunda, uma situação de confiança justificada do destinatário da actuação de outrem (…..); terceiro, a efectivação de um investimento de confiança, isto é, o desenvolvimento de acções ou omissões, que podem não ter tradução patrimonial, na base da situação de confiança; quarto o nexo de causalidade entre a actuação geradora de confiança e a situação de confiança, por um lado e entre a situação de confiança e o investimento de confiança, por outro; quinto a frustração da confiança por parte do sujeito jurídico que a criou»- cf. ob. citada, fls. 222 e 223.”. (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 21.09.2011, processo n.º 0753/11, disponível em www.dgsi.pt).
Assim, em síntese, do entendimento sufragado pela doutrina e pela jurisprudência supra exposto resulta que:
- O princípio da boa-fé se assume como um dos princípios gerais que servem de fundamento ao ordenamento jurídico, apresentando-se como um dos limites da actividade discricionária da Administração;
- Um dos corolários do princípio da boa-fé consiste no princípio da protecção da confiança legítima, o qual exige que as pessoas/concorrentes sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas;
- O princípio da boa-fé estabelece dois limites à actividade administrativa pública:
i. não pode ser frustrada a confiança que os particulares interessados razoavelmente criaram a partir da sua conduta anterior (princípio da segurança jurídica como corolário de um Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa);
ii. a Administração Pública não deve iniciar o procedimento legalmente previsto para alcançar um certo objectivo diverso do previsto na lei, ainda que de interesse público.
- O princípio da tutela da confiança, enquanto subprincípio concretizador da boa-fé, pressupõe a verificação de diversas circunstâncias de modo a tutelar a visada confiança, designadamente:
i. uma actuação de um sujeito de direito que crie a confiança, quer na manutenção de uma situação jurídica, quer na adopção de outra conduta;
ii. uma situação de confiança justificada do destinatário da actuação de outrem;
iii. a efectivação de um investimento de confiança, isto é, o desenvolvimento de acções ou omissões, que podem não ter tradução patrimonial, na base da situação de confiança;
iv. o nexo de causalidade entre a actuação geradora de confiança e a situação de confiança, por um lado e entre a situação de confiança e o investimento de confiança, por outro;
v. a frustração da confiança por parte do sujeito jurídico que a criou.
Sendo que, conforme entende a doutrina e a jurisprudência citadas, é necessário que se verifiquem os pressupostos acima enunciados para que ocorra uma situação de tutela de confiança.
Ora são essas circunstâncias que se entende que, globalmente, se verificam no caso dos presentes autos, motivo pelo qual há que concluir que o Réu violou a confiança da Autora na sua actuação.
Senão, vejamos.
Com a decisão de abertura de concurso público para a constituição de direito de superfície em subsolo para a concepção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ..., o Réu externalizou a sua vontade, traduzida na decisão de contratar.
Sendo que, tendo a Autora sido a única a apresentar proposta (uma proposta base e duas variantes) (Facto Provado 5.),
E tendo o Júri do Concurso entendido, no relatório elaborado em 11.10.1999, que, as propostas apresentadas não satisfaziam totalmente os condicionalismos impostos pelo Caderno de Encargos, e proposto “(…) à Câmara a hipótese de não aceitar a Proposta, em nenhuma das suas variantes, e abrir, se assim o entender, um novo concurso.” ou, em alternativa, “(…) que a solução que deverá servir de referência para uma futura remodelação será a Proposta A – Base. Nestes casos, as alterações a introduzir nessa proposta A serão avultadas e deverão tender para: - a) corrigir a localização das entradas do parque de estacionamento evitando a intrusão de veículos na Avª ..., estabelecendo relações mais directas entre o “parque” e as direcções sul e nascente;
Poder-se-á para tal repor a circulação anterior à construção do Cartola;
b) Prever a eventual futura instalação no local do “Eléctrico Rápido” a cuja paragem deverá ser dada dignidade e funcionalidade;
c) encarar solução alternativa na qual se mantenham as actuais árvores situadas a norte e a sul da Praça (conforme relatório referido no nº 2 dos condicionalismos”;
d) diminuir significativamente os volumes propostos permitindo que a Praça continue a ser lida como local de afluência de várias direcções incluindo a axialidade da Rua 1...;
e) manter o entendimento da Praça como espaço amplo e unitário sem complexidades gratuitas, quer funcionais, quer mofológicas.
4- Se a Câmara decidir enveredar por uma solução do tipo previsto no ponto 3, sugere-se que a Proposta revista seja novamente sujeita à apreciação deste Júri, para só em seguida, se fôr o caso, se passar para a 2ª fase.” (Facto Provado 7., sublinhado próprio),
E tendo ainda presente que, na sequência da deliberação de 02.11.1999, veio a Autora submeter à apreciação municipal o “Estudo Prévio de Arranjo Paisagístico da Praça ..., no âmbito da construção do Parque de Estacionamento Público”, os quais mereceram as seguintes observações - “O esboço de arranjo urbano da superfície da praça não tem em conta a questão de transito assim como a eventual passagem do Elétrico Rápido de Superfície”;
- “A proposta de circulação rodoviária, tal como referido na informação da Divisão de Transito, parece não ser satisfatória: para além de penalizar o acesso ao parque para quem vem pela Rua 1..., a rampa de saída na Av. ..., lança tráfego indesejável na Baixa. Acresce o facto do cruzamento viário proposto para o local do “Cartola”, dado o volume de tráfego em presença, ser muito deficiente”.
- “As duas “ideiais” apresentadas (de solução viária e de arranjo urbano) não são compatíveis entre si” (Factos Provados 16., 17. e 18.),
E, ainda, que analisada a nova solução apresentada pela Autora, na sequência da entrega dos elementos adicionais solicitados pelo Réu, este concluiu que após a entrega de todos os elementos solicitados as exigências do relatório aprovado pela Câmara Municipal em 02.11.1999 encontravam-se cumpridas, bem como que se encontram reunidas as condições para se passar à 2.ª fase da apreciação das propostas do Concurso Público (Facto Provado 19.),
E, por fim, que foi proposta a notificação da Autora para proceder à realização e licenciamento do projecto definitivo (Facto Provado 20.),
Há que concluir que com esta actuação o Réu criou, fundamentadamente, uma actuação de confiança na Autora, no sentido de aceitação da proposta da Autora, ainda que com alterações, e da manutenção do concurso aberto.
Mas mais, a actuação subsequente adoptada pelo Réu reafirmou a confiança entretanto criada, porquanto, não obstante as condições inicialmente previstas, designadamente no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, foi o Réu pedindo à Autora o cumprimento de condições adicionais, que esta foi realizando, e com as mesmas suportando encargos e custos, sempre com a expectativa da adjudicação do visado contrato de concepção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ... (Factos Provados 22. a 32 e 37. a 40.).
Com efeito, no caso dos presentes autos é inquestionável que o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos, elaborados pelo Réu, estabeleceram as iniciais “Condições do Concurso Público para a Constituição de Direito de Superfície em Subsolo tendo por Objeto a Conceção, Construção e Exploração do Parque Público de Estacionamento Subterrâneo na Praça ... na Cidade ...”.
Na verdade, compulsados os autos, resultou provado que:
- o artigo 15.º do Programa de Concurso previa que qualquer proposta inicial a ser apresentada por um Concorrente deverá ser instruída, além do mais, por:
i) “Estudo económico-financeiro da proposta, (…) incluindo, nomeadamente (…) - orçamento financeiro; - balanços provisionais; - plano de investimentos”;
ii) “Programa de Trabalhos”, acompanhado de “-Plano de pagamentos; - Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra; - Meios humanos e materiais a afetar execução da obra”;
iii) “Anteprojeto da autoria de técnico ou técnicos habilitados, que obedeça às bases e indicações constantes nas condições anexas” (Facto Provado 11.);
- o artigo 17.º do Caderno de Encargos, estabelecia as “Características Técnicas Genéricas”, nomeadamente as seguintes:
“1.1. Na conceção do parque de estacionamento, deverá ter em conta a necessidade de se considerar a implantação futura do elétrico de superfície, em via dupla, na direção Av. ... – Rua 2...;
1.2. As árvores existentes na praça, deverá ou não ser mantidas, ficando à consideração dos projetistas, sendo em qualquer dos casos necessário um estudo de integração paisagística com a zona envolvente e a substituição das mesmas por outras a definir pelo estudo de integração paisagística.
2. As instalações relacionadas com a natureza da exploração e com interesse para os utentes dos parques, a autorizar caso por caso, pela Câmara Municipal ..., deverão ser objeto de estudo pormenorizado por forma a atender, em especial, à sua localização interior adequada.
3. Dever-se-á considerar a capacidade do parque, tendo em conta as capacidades das vias de entrada e saída, bem como as facilidades de circulação de veículos e de peões à superfície, sendo por isso necessário proceder a um estudo de tráfego, considerando toda a zona envolvente à Praça ....
(…)
6. Constituirá encargo do superficiário, o desvio de todas as ocupações existentes no subsolo e à superfície, a pavimentação da via pública adjacente aos acessos, bem como a proteção e preservação de estruturas existentes no subsolo de interesse arqueológico e arquitetónico.
6.1. A título informativo, a Câmara Municipal ... fornecerá plantas das ocupações existentes no subsolo, sendo da responsabilidade do superficiário a confirmação junto das respectivas empresas ou no local quer da localização correcta das mesmas, quer da existência de outras não mencionadas.
6.2. Na elaboração do projecto do parque subterrâneos, deverão ser encontradas soluções mais convenientes que permitam ultrapassar os problemas relacionados com as possíveis interferências das obras previstas com as instalações existentes, nomeadamente condutas dos SMASC de grande diâmetro e desvios d tráfego durante a construção do mesmo.” (Facto Provado 12.);
- o artigo 21.º do Caderno de Encargos previa que o referido Anteprojeto “deverá, em princípio, compreender os seguintes elementos:
1. Peças Escritas
1.3. Plano de trabalhos definitivo;
1.4. Estimativa do custo (…);
1.5. Taxas de estacionamento (…) aplicáveis aos utentes;
2. Rentabilidade
Estudo justificativo de rentabilidade” (Facto Provado 12.);
- o artigo 22.º do Caderno de Encargos previa que o projeto definitivo apenas deveria ser entregue pelo superficiário “no prazo de 60 dias apos a aprovação do anteprojeto (…), designadamente integrando as modificações acordadas entre a Câmara Municipal ... e o superficiário” ao anteprojeto apresentado (Facto Provado 12.);
Todavia, para além do cumprimento das condições decorrentes dos citados artigos do Programa de Concurso e Caderno de Encargos, resultou, ainda, provado que o Réu impôs à Autora o cumprimento de novas condições, designadamente:
- Resultou provado que a Autora apresentou 3 (três) propostas ao concurso, tendo o Réu considerado “colocar uma alterativa, em que a solução que deverá servir de referência para uma futura remodelação será a Proposta A – Base”, com as seguintes alterações:
“a) Corrigir a localização das entradas do parque de estacionamento, evitando a intrusão de veículos na Av. ..., estabelecendo relações mais directas entre o parque e as direcções sul e nascente;
b) Prever a eventual futura instalação no local do Eléctrico Rápido, a cuja paragem deveria ser dada dignidade e funcionalidade;
c) Encarar solução alternativa na qual fossem mantidas as árvores situadas a norte e a sul da praça;
d) Diminuir, significativamente, os volumes propostos, por forma a permitir que a Praça continuasse a ser lida como local de afluência de várias direcções, incluindo a axialidade da Rua 1...;
e) Manter o entendimento da praça como espaço amplo e unitário, sem complexidades gratuitas, quer funcionais, quer morfológicas”. (cf. fls. 282 a 284 do processo administrativo instrutor; Facto Provado 7.);
- Na sequência da deliberação de 02.11.1999, e conforme resultou provado, a Autora submeteu à apreciação municipal o “..., no âmbito da construção do Parque de Estacionamento Público”. (Factos Provados 17. e 18.);
- Sucede que, resultou provado que os elementos entregues pela Autora mereceram as seguintes observações por parte do Réu:
- “O esboço de arranjo urbano da superfície da praça não tem em conta a questão de transito assim como a eventual passagem do Elétrico Rápido de Superfície”;
- “A proposta de circulação rodoviária, tal como referido na informação da Divisão de Transito, parece não ser satisfatória: para além de penalizar o acesso ao parque para quem vem pela Rua 1..., a rampa de saída na Av. ..., lança tráfego indesejável na Baixa. Acresce o facto do cruzamento viário proposto para o local do “Cartola”, dado o volume de tráfego em presença, ser muito deficiente”.
- “As duas “ideiais” apresentadas (de solução viária e de arranjo urbano) não são compatíveis entre si” (cf. fl. 275 do processo administrativo instrutor);
- Analisada a nova solução apresentada pela Autora, na sequência da supra identificada entrega de elementos adicionais solicitados pelo MUNICÍPIO ..., este concluiu que após a entrega de todos os elementos solicitados as exigências do relatório aprovado pela Câmara Municipal, em 02.11.9999, encontravam-se cumpridas, bem como que se encontram reunidas as condições para se passar à 2.ª fase da apreciação das propostas do Concurso Público (cf. Facto Provado 20.);
- Após, foi proposta “a notificação do concorrente [SCom01...] S.A. para proceder à realização e licenciamento do projeto definitivo, no qual deve ser considerado além do legalmente estabelecido as seguintes questões:
a – Estudo de tráfego para as soluções viárias apresentadas;
b – Desvios de tráfego provisórios aquando da realização da obra;
c – Programa de trabalhos pormenorizado em termos de trabalho e faseamento de obra;
d – Apresentação dos circuitos pedonais existentes e sua alteração ao longo da execução da obra.
e – Submeter a aprovação prévia do IPA (Instituto Português de Arqueologia) o projeto do Arranjo e Requalificação Urbana da Praça ...” (cf. fl. 275 do processo administrativo instrutor; Facto Provado 20.).
Sendo certo que, as referidas notificações efectuadas pelo Réu, ocorreram após a deliberação de 02.11.1999.
Ora, tendo presente o disposto no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos (Factos Provados 11. e 12.), e no que respeita às obrigações da Autora relativamente ao estudo do subsolo bem como identificação de quaisquer condicionantes à concepção objecto do concurso em causa nos presentes autos, não resulta, nem do processo administrativo instrutor, nem da prova testemunhal e pericial produzida, qualquer efectiva obrigação de apresentação de estudo ou consulta de qualquer entidade externa aquando da elaboração da proposta inicial ao Concurso Público para a Constituição de Direito de Superfície em Subsolo tendo por Objeto a Conceção, Construção e Exploração do Parque Público de Estacionamento Subterrâneo na Praça ... na Cidade ... (Facto Não Provado 2.).
Na verdade, resultou provado nos presentes autos que os elementos que deveriam integrar a proposta corrigida a ser apresentada pela Autora, na sequência da reunião de câmara de 02.11.1999, deveria ser completada por alterações aos projectos e soluções apresentadas que permitissem uma:
(a) correção da localização das entradas do parque de estacionamento;
(b) numa previsão de eventual futura instalação no local, do “Elétrico Rápido”;
(c) numa solução alternativa na qual se mantenham as atuais árvores situadas a norte e a sul da praça;
(d) numa diminuição de volumes propostos; bem como
(e) numa manutenção do entretinimento da Praça como espaço amplo e unitário, sem, contudo, resultar daquela reunião camarária a necessidade de apresentação de qualquer “estudo de tráfego” (Facto Provado 7.).
Não obstante, compulsados os autos, resultou provado que:
- Em 01.08.2003, a Autora apresentou o Projecto de Arquitectura do Parque de Estacionamento subterrâneo da Praça ..., o qual foi complementado em 12.08.2003 com o Projeto de Desvio de Trânsito em fase de obra (Facto Provado 21.);
- Em Novembro de 2004 a Autora submeteu à aprovação do Réu o projecto de licenciamento de arquitectura e iniciou um estudo de tráfego, conforme solicitado por aquele (Facto Provado 24.);
- Em Fevereiro de 2005 a Autora entregou ao Réu o visado Estudo de Tráfego (Facto Provado 26.);
- Em Outubro de 2007 a Autora é informada da aprovação do Estudo de Tráfego que havia submetido junto do Réu em Fevereiro de 2005 (Facto Provado 30.).
Ora, como se sublinha no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18.06.2003, recurso 1188/02 (disponível em www.dgsi.pt), para que se possa, válida e relevantemente, invocar o princípio da confiança é necessário “que o interessado em causa não o pretenda alicerçar apenas, na sua mera convicção psicológica, antes se impondo a enunciação de sinais exteriores produzidos pela Administração suficientemente concludentes para um destinatário normal e onde seja razoável ancorar a invocada confiança”.
Enunciação e demonstração essas que, como resulta do probatório, foram efectuadas.
Pelo que, há que concluir que com a sua actuação, o Réu efectivou um investimento de confiança na Autora, no sentido do andamento do procedimento administrativo que, em termos normais, terminaria com a adjudicação do contrato em causa nos autos.
Do mesmo modo, tendo presente a actuação do Réu, verificar-se o nexo de causalidade entre a actuação do Réu e a presumível situação de confiança, ou seja, a convicção por parte da Autora de que lhe seria adjudicado o contrato.
Convicção essa que está, atentas as circunstâncias concretas do caso, devidamente demonstrada nos autos, porquanto com a decisão (do Réu) de propor a remodelação da Proposta Base apresentada pela Autora e a introdução das alterações sugeridas, subsequente notificação de passagem à fase procedimental seguinte, notificação para proceder à realização e licenciamento do projecto definitivo, pedido de novos elementos (além do legalmente estabelecido), ou seja, com a actuação do Réu caracterizada por todos estes sinais exteriores suficientemente concludentes para um destinatário normal e onde seja razoável ancorar a invocada confiança a Autora ficou convicta de que seria adjudicado e celebrado o contrato.
Por fim, quanto à frustração da confiança por parte do sujeito jurídico que a criou, resulta provados nos autos que, não obstante as diversas interpelações da Autora no sentido de desbloquear a situação entretanto gerada, o Réu nada disse, nomeadamente, nunca se chegou a pronunciar sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, entregue pela Autora em Dezembro de 2007 (Facto Provado 34. e 41.).
Sendo que, face à ausência de pronúncia por parte do Réu quanto ao documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, e conforme acordado na reunião de 21.10.2008, a Autora não apresentou as demais peças em falta para a instrução do processo de licenciamento (Facto Provado 33., 41. e 42.).
Mais, importa ainda referir que dos autos não resultou provado que a não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos se deveu à não aprovação do projeto de arquitetura e especialidades elaborado pela Autora ou à falta de apresentação de elementos que deveriam acompanhar o projecto de arquitetura bem como de especialidades apresentado pela Autora (Factos Não Provados 3. e 4.),
Ou que foi responsabilidade da Autora a não elaboração e junção ao processo da totalidade dos elementos técnicos que seriam necessários à aprovação do projeto de arquitetura e especialidades (Facto Não Provado 5.).
Pelo contrário, a Autora, após submissão a apreciação por parte do Réu de toda a informação/documentação/estudos/pareceres por aquele solicitados, e no seguimento da reunião celebrada entre as partes em 21.10.2008, 9 (nove) anos após a data de abertura do concurso, na qual foi acordado que não haveria lugar a novas entregas de peças a instruir o processo de licenciamento, sem que o Réu se pronunciasse sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira, entregue pela Autora ao Réu em Dezembro de 2007, ficou a aguardar a pronúncia do Réu sobre o visado estudo (Facto Provado 33.),
Até porque, conforme resultou igualmente provado nos presentes autos:
- as alterações determinadas no âmbito do projeto definitivo, por constrangimentos imprevistos à data do concurso, contendiam e eram susceptíveis de contender com o equilíbrio do empreendimento ou contrato no Estudo da Viabilidade Económica da proposta (Facto Provado 43.);
- O tempo decorrido entre 1999 e 2018, tendo determinado enormes atrasos na eventual adjudicação e execução da obra, fez com que o seu custo estimado seja, hoje, totalmente alheio à realidade actual (Facto Provado 44.);
- As sucessivas demoras, dificuldades e implicações de uns organismos com outros, excedeu de forma imprevista o que seria espectável poder ocorrer num concurso como o dos presentes autos (Facto Provado 45.);
- A alteração da capacidade do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., que teve de ser reduzida em cerca de 30% (de 500 para cerca de 300 lugares), afectou e modificou profundamente a rentabilidade de exploração do referido parque e, consequentemente, as condições da proposta tal como apresentada pela Autora, constituindo tal facto um imprevisto, na medida em que o próprio concurso estabelecia a capacidade de 500 lugares para o parque (Facto Provado 46.);
- As rendas a pagar pela Autora ao Réu, que constituíram valor vinculativo a pagar, ficaram imprevistamente fora da realidade presente, porquanto de basearam numa capacidade de 500 lugares de estacionamento, tendo os mesmos passado para cerca de 300 lugares (Facto Provado 47.).
Ou seja, face ao lapso temporal decorrido entre a data de apresentação da proposta ao concurso em causa nos presentes autos e 2008, e tendo presente os custos já suportados pela Autora, e, reitera-se, tendo presente o acordado na reunião de 21.10.2008, ficou a Autora a aguardar a pronúncia do Réu sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, entregue pela Autora em Dezembro de 2007.
Todavia, até à data da audiência de discussão e julgamento, o Réu não se pronunciou sobre o referido documento (Facto Provado 41.).
Sendo certo que, desde que a proposta da Autora foi aceite pelo Réu, aquela sempre actuou de boa-fé com este, trabalhando no pressuposto de que todas as questões que foram surgindo, designadamente as relativas à runa [cuja existência o Réu conhecia à data da abertura do concurso (Facto Provado 36.)] e outras, seriam ultrapassadas, dada a sua experiência com a concepção, construção e exploração de outros parques de estacionamento subterrâneo no país, incluindo parques que envolveram questões arqueológicas (Facto Provado 48.).
Logo, por tudo o que se acaba de expor, dos autos resulta, também, a verificação da circunstância relativa à frustração da confiança por parte do sujeito jurídico que a criou.
Ora, tendo presente que o princípio da protecção da confiança exige “que as pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manutenção de um certo estado de coisas” (cf. António Menezes Cordeiro, Do Abuso do Direito: Estado das Questões e Perspectivas, Revista da Ordem dos Advogados, n.º 65, Setembro de 2005, página 350), e verificando-se todas as circunstâncias de que depende a tutela da visada confiança, nos termos acima descritos, há que concluir que à Autora assiste uma situação de tutela de confiança.
Por fim, constituindo fonte de ilegalidade e de responsabilidade da Administração a aplicação quer do princípio da boa-fé quer do princípio da proteção da confiança [cfr., entre outros, Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 26.10.1994, processo n.º 017626, de 28.11.2000, processo n.º 042055, de 16.10.2002, processo n.º 048379, de 13.11.2002, processo n.º 044846, de 30.04.2003, processo n.º 047275, de 06.05.2003, processo n.º 46188, de 30.09.2009, processo n.º 0662/09, de 31.10.2012, processo n.º 0553/11, todos disponíveis em www.dgsi.pt],
E verificando-se a violação dos mesmos por parte do Réu, conforme acima decidido, deverá este, verificados os demais pressupostos da responsabilidade civil extracontratual (o que de seguida se fará), ser responsabilizado.
Face a todo o exposto, há que concluir que se verifica um facto ilícito, por violação do dever de condução do procedimento do concurso público para a constituição de direito de superfície em subsolo para a concepção, construção e exploração do parque público de estacionamento subterrâneo da Praça ... de acordo com as regras da boa-fé e da tutela da confiança por parte do Réu.
iii. Nexo de imputação do facto ao lesante (culpa)
A obrigação de indemnizar não se basta com que o autor da conduta (o agente) tenha procedido de forma objetivamente inadmissível, sendo indispensável que a atitude revelada pela sua conduta lesiva seja reprovável, o que exige a formulação de um juízo de apreciação pelo qual se possa sustentar que o agente “podia e devia ter agido de outro modo”.
Para que o agente possa ser censurado pela prática de um facto ilícito é, em primeiro lugar, necessário que possa ser imputável, nos termos do artigo 488.º do CC. Sendo que, a lei apenas presume a falta de imputabilidade em relação aos menores de sete anos (cf. artigo 488.º, n.º 2). Porém, um não imputável pode ser equitativamente onerado com uma obrigação de indemnização, desde que não seja possível obter uma reparação do obrigado à vigilância (artigo 489.º), sendo de exigir um facto que, se praticado por alguém imputável, fosse culposo.
Para apurar qual o grau de diligência exigido pela ordem jurídica, será sempre necessário comparar a conduta do agente com uma “conduta modelo”, abstracta e objectiva, independente da personalidade do agente (critério do modelo abstracto).
De acordo com este modelo, a culpa consistirá num afastamento da conduta do agente em relação à que teria sido adotada por um tipo abstracto e objectivo de homem razoável, normalmente prudente e diligente, do bom cidadão, do bom pai de família (cf. artigo 487.º, n.º 2 do CC).
Assim, para que a violação do direito absoluto de outrem ou de disposição legal destinada a proteger interesses alheios gere a responsabilidade civil é necessário que o agente tenha actuado com culpa, ou seja, com dolo ou com negligência.
No âmbito da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas, prevê o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro que “A culpa dos titulares do órgão ou dos agentes é apreciada nos termos do artigo 487.º do Código Civil.”.
Sendo que, do referido artigo decorre que a culpa é apreciada, concretamente, pela diligência de um bom pai de família.
O apelo do legislador ao conceito de bom pai de família, vertido no n.º 2 do artigo 487.º do CC, implica, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual de entes públicos, a comparação do comportamento ilícito apurado com o que seria exigível a um funcionário ou agente zeloso e cumpridor (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 13.05.99, recurso 38081, disponível em www.dgsi.pt).
Como também tem afirmado a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, face à definição ampla de ilicitude que decorre do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 48.051, torna-se difícil estabelecer uma linha de fronteira entre os requisitos da ilicitude e da culpa, de tal modo que a violação de deveres, decorrentes da observância dos princípios que enformam a actividade administrativa, como o seja o princípio da boa-fé (e o sub-princípio da confiança), preenche simultaneamente os requisitos da ilicitude e da culpa que, assim, se confundem (cf. entre outros, Acórdão de 24.03.99, recurso 44.364, disponível em www.dgsi.pt).
Ora, tendo sido praticado um acto ilegal, conforme acima decidido, que repercutiu os seus efeitos lesivos na esfera jurídica da Autora, há que aceitar que tal actuação é não só ilícita, como culposa, porquanto uma Administração zelosa e cumpridora teria actuado com observância dos princípios que enformam a actividade administrativa, designadamente o da boa-fé e da confiança.
Face ao exposto, há que concluir que se encontra verificado o pressuposto relativo ao nexo de imputação do facto ao lesante (i.e. a culpa)».
2.1.4 Comece por notar-se que o Recorrente Réu nada aponta no seu recurso ao modo como na sentença recorrida foi efetuado o enquadramento do litígio objeto dos autos.
Pelo que aceitou que a questão decidenda na ação se centrava no apuramento da eventual responsabilidade pré-contratual do Réu MUNICÍPIO ... perante a Autora e do direito desta a ser indemnizada pelo dano negativo (dano de confiança) nos termos da responsabilidade civil pré-contratual.
2.1.5 Note-se, também, que o Recorrente Réu nada aponta no seu recurso ao quadro legal que a sentença recorrida convocou e considerou aplicável à situação dos autos.
2.1.6 O que o Recorrente Réu sustenta é que a sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação do artigo 22.º da CRP, dos artigos 483.º e ss. e 798.º e ss. do Código Civil e do Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de Novembro de 1967, violando-os, alegando que está aqui em crise um concurso público para a constituição do direito de superfície em subsolo tendo por objeto a conceção, construção e exploração de parque de estacionamento subterrâneo na Praça ..., em ..., o qual, como decorre quer do Programa de Concurso quer do Caderno de Encargos, tramitava em observância do disposto no Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro e da Portaria de 7 de Fevereiro de 1972; que num concurso deste tipo, o dono da obra define, com suficiente precisão, num projeto com um grau de desenvolvimento ainda bastante vago, as necessidades que a obra a construir deve servir, apelando, depois, por regra, à concorrência; que os concorrentes, nas suas propostas, devem definir e apresentar, num projeto com um grau de desenvolvimento já razoável, uma ideia essencial da obra a realizar, sendo seguidamente celebrado o contrato de conceção construção; depois o cocontratante particular procede, com base nas ideias essenciais assentes, à elaboração do projeto de execução, concretizando com toda a nitidez o que antes ficara em aberto, cabendo ao dono da obra, finalmente, aprovar o projeto de execução; que o cocontratante cumula, assim, as facetas de projetista e de empreiteiro, prolongando-se a conceção pela fase de execução do contrato adentro; que o que resulta das peças do procedimento aqui em causa é que os concorrentes deveriam instruir as respetivas propostas com um estudo prévio e, após notificação “de que foi o concorrente preferido”, o “futuro superficiário” teria de elaborar um projeto (leia-se projeto base ou anteprojeto), de acordo com o estabelecido na Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, o qual teria de ser submetido a aprovação da Câmara Municipal, “com a tramitação própria de uma obra particular”; que só após a aprovação desse projeto base ou anteprojeto ocorreria a adjudicação, dispondo, posteriormente, o “superficiário” de 60 dias para apresentar o “projeto definitivo” que é, em rigor, o projeto de execução; que a Recorrida esteve sempre ciente de que só após a apreciação do projeto de arquitetura – a licenciar “com a tramitação de uma obra particular” – é que ocorreria a adjudicação, com posterior apresentação do projeto de execução; que por isso apresentou o pedido de licenciamento da construção, consubstanciado no Projeto de Arquitetura do Parque de Estacionamento Subterrâneo da Praça ..., a que se seguiu a apresentação de sucessivos registos, consultas de entidades externas, apreciações por parte dos serviços da Câmara Municipal ... e reuniões; que no âmbito desse procedimento de licenciamento, a Recorrida não apresentou todos os elementos necessários à apreciação do dito projeto de arquitetura, designadamente: (i) cortes transversais, devidamente referenciados sobre a “planta geral”, evidenciando a articulação da implantação planimétrica e altimétrica do parque de estacionamento com o previsto no Projeto de Arranjo e Requalificação Urbana da Praça ...; ii) novas plantas relativas às fases de desvio de trânsito; que a própria insistência da Recorrida em que se procedesse, antes de mais, à apreciação do estudo de reavaliação da viabilidade económico-financeira do parque, ancorado na necessidade, imposta pelo IGESPAR, de musealização da runa – como se a existência da runa fosse uma surpresa – esbarra com aqueles que eram os seus ónus e obrigações em face do Caderno de Encargos, designadamente de levar a cabo as diligências que entendesse necessárias para perceber quais eram as ocupações existentes no subsolo, de proceder ao desvio das mesmas e à proteção e preservação de estruturas aí existentes de interesse arqueológico e arquitetónico; que aliás, a necessidade de musealização da runa não implicava, necessariamente, a redução do número de lugares de estacionamento, tanto mais que o próprio Caderno de Encargos aponta nesse sentido, ao estabelecer no n.º 1 do artigo 17.º que a implantação do parque “...far-se-á com o número de pisos a indicar pelo concorrente, na zona assinalada na respetiva planta de localização que consta dos elementos a fornecer pela Câmara Municipal ..., admitindo-se, no entanto, implantação e formas diferentes, se daí não resultar prejuízo para as condições de circulação à superfície ou para o eficiente funcionamento do parque”; que a Recorrida, agarrando-se à suposta necessidade de reavaliação do estudo de viabilidade económico-financeira – porque assumiu, por ela própria, que o número de lugares do parque tinha de ser reduzido -, não apresentou os documentos necessários ao licenciamento do projeto de arquitetura, tal como previsto no Caderno de Encargos; que sem essa apresentação e consequente aprovação do projeto não era possível ao Recorrente praticar o ato de adjudicação e celebrar qualquer contrato, pelo que o procedimento nunca passou da fase da apreciação do projeto base (anteprojeto), tal como definido na Portaria de 7 de Fevereiro de 1972, não tendo, por conseguinte, sido apresentado qualquer projeto de execução, uma vez que este só teria de ser entregue após a adjudicação; que para ocorrer a adjudicação, nos exatos termos do que decorre das peças do procedimento, a Recorrida teria de obter a aprovação do anteprojeto, aprovação essa que dependia do respetivo licenciamento nos termos do estabelecido no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação; que foram os elementos necessários a esse licenciamento que a Recorrida, por sua exclusiva vontade, não juntou, obstando, nessa medida a que estivessem reunidos os pressupostos para a dita adjudicação; que toda a tese da ilicitude da conduta do Réu é gizada, pelo Tribunal a quo, em torno de um suposto acordo quanto ao momento da apresentação desses elementos que, como já foi dito e redito, não existiu; que não tendo sido satisfeitos, por parte da Recorrida, os requisitos necessários à aprovação do projeto de arquitetura, este não podia ser aprovado, e que estando a adjudicação dependente dessa aprovação, não podia ocorrer adjudicação, não existindo qualquer conduta ilícita ou culposa por parte do Réu, pelo que não estavam preenchidos os pressupostos de que a lei faz depender a sua responsabilidade pré-contratual - (vide conclusões 29.ª a 48.ª das alegações de recurso).
2.1.7 Mas não lhe assiste razão. Vejamos porquê.
2.1.8 Conforme resulta apurado nos autos, por deliberação da Câmara Municipal ... (n.º 1604/99), de 08-03-1999, foi aprovada a abertura do “concurso público, o programa de concurso, o Caderno de Encargos e o anúncio para a constituição de direito de superfície em subsolo para conceção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ...”, bem como submeter o processo à consideração da Assembleia Municipal, a qual, em 20-04-1999, deliberou aprovar a autorização da Câmara para promover o visado concurso público (cf. Pontos 1. e 2. dos factos provados).
O Aviso de abertura do concurso foi publicado no Diário da República de 15-05-1999, tendo a Autora sido a única a apresentar proposta (uma proposta base e duas variantes) – (cf. Pontos 3. e 5. dos factos provados).
Segundo o Programa do Concurso a fase da seleção e apreciação das propostas compreendia três subfases:
a) análise da conceção formal e funcional da Praça;
b) discussão pública das propostas, envolvendo a exposição pública das mesmas e um debate público com a presença dos autores;
c) apreciação das propostas com base nos critérios definidos.
– (cf. Ponto 4. dos factos provados).
Em 05-07-1999 realizou-se o ato público de abertura da proposta tendo o júri do concurso elaborado um relatório de análise da proposta da autora, e em reunião de câmara de 02-11-1999 foi deliberado aprovar os pontos 3 e 4 do Relatório do Júri (alternativa à não admissão da proposta, ou seja, a futura remodelação da proposta, que será a Proposta A- Base) dali se destacando o seguinte:
“3 (…)
a) corrigir a localização das entradas do parque de estacionamento evitando a intrusão de veículos na Avª ..., estabelecendo relações mais directas entre o “parque “ e as direcções sul e nascente;
Poder-se-á para tal repor a circulação anterior à construção do Cartola;
b) Prever a eventual futura instalação no local do “Eléctrico Rápido” a cuja paragem deverá ser dada dignidade e funcionalidade;
c) encarar solução alternativa na qual se mantenham as actuais árvores situadas a norte e a sul da Praça (conforme relatório referido no nº 2 dos condicionalismos”;
d) diminuir significativamente os volumes propostos permitindo que a Praça continue a ser lida como local de afluência de várias direcções incluindo a axialidade da Rua 1...;
e) manter o entendimento da Praça como espaço amplo e unitário sem complexidades gratuitas, quer funcionais, quer morfológicas.
4- Se a Câmara decidir enveredar por uma solução do tipo previsto no ponto 3, sugere-se que a Proposta revista seja novamente sujeita à apreciação deste Júri, para só em seguida, se fôr o caso, se passar para a 2ª fase”.
– (cf. Pontos 6. e 7.dos factos provados).
Após audiência prévia, o júri do concurso elaborou em 11-10-1999 um relatório onde conclui pela não aceitação de nenhuma das propostas da Autora ou, em alternativa, aceitar a proposta base condicionada a um conjunto de avultadas alterações, designadamente, relocalização das entradas, prever a eventual futura instalação do elétrico rápido, manter as árvores a norte e a sul da praça, diminuir os volumes de construção propostos e manter o entendimento da Praça ... como espaço amplo e unitário, tendo em 02-11-1999 a Câmara Municipal ... deliberado aceitar a proposta alternativa do júri do concurso, tendo notificado a concorrente Autora para proceder em conformidade com a deliberação e alterar o anteprojeto da proposta – (cf. Pontos 15. e 16. dos factos provados).
Em 01-06-2000, a Autora, satisfazendo a pretensão do Réu, apresentou uma proposta alternativa de arranjo para a Praça ..., da autoria do Arquiteto «EE», a qual foi reajustada em junho de 2002, data em que a Autora entregou um novo estudo prévio – (cf. Pontos 17. e 18. dos factos provados).
Em 11-02-2003, a Comissão de Análise das Propostas do Concurso deu por aprovado o estudo prévio apresentado pelo Arquiteto «EE», procedendo com a discussão pública da proposta, nos termos previstos no Programa de Concurso – (cf. Ponto 19. dos factos provados).
E em 05-05-2003 o Réu deliberou aprovar o estudo prévio do arranjo paisagístico para a Praça ..., e a notificação da Autora para proceder à realização e licenciamento do projeto definitivo, o qual deveria incluir (i) estudo de tráfego, (ii) desvios de trânsito em fase de obra, (iii) programa de trabalhos com faseamento de obra, (iv) circuitos pedonais em fase de obra, e (v) submissão à aprovação do Instituto Português de Arqueologia o projeto do Arranjo e Requalificação Urbana da Praça ... – (cf. Ponto 20. dos factos provados).
Em 01-08-2003 a Autora apresentou o Projeto de Arquitetura do Parque de Estacionamento subterrâneo da Praça ..., o qual foi complementado em 12-08-2003 com o Projeto de Desvio de Trânsito em fase de obra. Tendo o Projeto de Arquitetura do Parque de Estacionamento subterrâneo da Praça ... obtido do IPPAR em 30-09-2003 parecer favorável condicionado à apresentação de um levantamento topográfico e arqueológico das estruturas enterradas na Praça ... – (cf. Pontos 21. e 22. dos factos provados).
Nessa sequência, em janeiro de 2004 a Autora reuniu os meios técnicos necessários para a realização das sondagens geotécnicas com acompanhamento arqueológico e para o estudo das estruturas arqueológicas no subsolo, os quais decorreram entre janeiro e setembro de 2004 – (cf. Ponto 23 dos factos provados).
Em novembro de 2004 a Autora submeteu à aprovação do Réu o novo licenciamento do projeto de arquitetura, incluindo Relatório do Levantamento Histórico e Arqueológico das estruturas enterradas da Praça ... e iniciou um estudo de tráfego – (cf. Ponto 24 dos factos provados).
Em 15-02-2005 o IPPAR emite parecer desfavorável à proposta de destruição da runa existente no subsolo, tal como constava no Relatório do Levantamento histórico e Arqueológico das estruturas enterradas da Praça ... – (cf. Ponto 25 dos factos provados).
Em 28-02-2005 a Autora entregou ao Réu o Estudo de Tráfego e Estacionamento, complementando, assim, o Projeto de Arquitetura do Parque de Estacionamento subterrâneo da Praça ... entregue em 01-08-2003 – (cf. Ponto 26 dos factos provados).
Entre março de 2005 e fevereiro de 2006 a Autora efetuou diligências junto das entidades envolvidas nas questões arqueológicas, designadamente o IPA, IPPAR e o Réu, tendo obtido um parecer do Professor Catedrático Doutor «FF», tendo em vista ultrapassar o parecer negativo do IPPAR e a obtenção e aprovação por parte do IPA do trabalho já realizado – (cf. Ponto 27 dos factos provados).
Em março de 2006 o IPA aprovou o relatório final dos trabalhos arqueológicos realizados – (cf. Ponto 28 dos factos provados).
E em setembro de 2007 o Réu comunicou à Autora o teor das exigências do IPPAR no sentido de ser desbloqueada a situação, as quais se traduziram na necessidade de apresentação de um projeto de musealização das infraestruturas arqueológicas do subsolo – (cf. Ponto 29 dos factos provados).
Em outubro de 2007 a Autora é informada da aprovação do Estudo de Tráfego submetido em fevereiro de 2005 – (cf. Ponto 30 dos factos provados).
E em dezembro de 2007 a Autora entregou ao Réu (i) alteração ao Projeto de Arquitetura do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., (ii) o Projeto de Musealização exigido pelo IPPAR, (iii) o Plano de Trabalhos, com faseamento, desvios de trânsito e circuitos pedonais, e (iv) o Estudo de Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira do parque, realizado com o fundamento da alteração da capacidade do parque, que na proposta do concurso tinha os 500 (quinhentos) lugares de estacionamento exigidos e no último projeto alterado previa cerca de 350 (trezentos e cinquenta) lugares – (cf. Ponto 31 dos factos provados).
Em 24-01-2008 a Autora é notificada pelo Réu do envio do projeto de musealização para o IPPAR e em agosto do mesmo ano é notificada do parecer favorável do, à data, IGESPAR, relativamente ao estudo da rede hidrográfica da Ribela, do projeto do parque de estacionamento e o projeto de musealização, com o qual se previa o desbloqueio do processo de aprovação do projeto apresentado pela Autora – (cf. Ponto 32 dos factos provados).
Foi, então, em 21-10-2008 realizada uma reunião entre os representantes da Autora e do Réu na qual foi acordado que não haveria lugar a novas entregas de peças a instruir o processo de licenciamento, sem que o Réu se pronunciasse sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira, entregue pela Autora ao Réu em dezembro de 2007, referido no Ponto 31. dos factos dados como provados – (cf. Ponto 33 dos factos provados).
E posteriormente, entre março de 2009 e janeiro de 2012 a Autora contactou o Réu, por diversas vezes, no sentido de desbloquear a situação verificada com o projeto de licenciamento do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ... – (cf. Ponto 34 dos factos provados).
Resulta também que à data da abertura do concurso público de conceção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., e ainda que não soubesse concretizar exatamente a sua localização, o Réu sabia da existência de uma runa no subsolo, na zona em que seria construído o parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., não tendo feito constar tal facto do Programa de Concurso ou do Caderno de Encargos ou dele dado conhecimento à Autora, na qualidade de concorrente – (cf. Ponto 36 dos factos provados).
E ainda que o Réu não se pronunciou em momento algum sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, entregue pela Autora em dezembro de 2007, face ao que, e conforme acordado na reunião de 21-10-2008, a Autora não apresentou as demais peças em falta para a instrução do processo de licenciamento – (cf. Pontos 41 e 42 dos factos provados).
Assim como resulta que as alterações determinadas no âmbito do projeto definitivo, por constrangimentos imprevistos à data do concurso, contendiam e eram suscetíveis de contender com o equilíbrio do empreendimento ou contrato no Estudo da Viabilidade Económica da proposta, que as sucessivas demoras, dificuldades e implicações de uns organismos com outros, excedeu de forma imprevista o que seria espectável poder ocorrer num concurso como o dos autos e que a alteração da capacidade do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., que teve de ser reduzida em cerca de 30% (de 500 para cerca de 350 lugares), afetou e modificou profundamente a rentabilidade de exploração do referido parque e, consequentemente, as condições da proposta tal como apresentada pela Autora, constituindo tal facto um imprevisto, na medida em que o próprio concurso estabelecia a capacidade de 500 lugares para o parque, tendo as rendas a pagar pela Autora ao Réu, que constituíram valor vinculativo a pagar, ficado imprevistamente fora da realidade presente, porquanto de basearam numa capacidade de 500 lugares de estacionamento, tendo os mesmos passado para cerca de 350 lugares – (cf. designadamente Pontos 43 a 47 dos factos provados).
Por outro lado, foi dado como não provado que do Caderno de Encargos resultava a obrigação de apresentação de estudo do subsolo, ou identificação de quaisquer condicionantes à conceção do projeto, ou consulta de qualquer entidade externa aquando da elaboração da proposta inicial ao concurso em causa nos presentes autos; que a não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos deveu-se à não aprovação do projeto de arquitetura e especialidades elaborado pela Autora; que a não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos se deveu à falta de apresentação de elementos que deveriam acompanhar o projeto de arquitetura bem como de especialidades apresentado pela Autora – (cf. designadamente Pontos 1. a 5. dos factos dados como não provados).
2.1.9 Neste enquadramento factual que vimos de percorrer tem de ter-se por correto o ajuizamento feito na sentença recorrida de que a atuação do Réu criou, fundamentadamente, uma atuação de confiança na Autora, a qual foi sendo reafirmada pelo Réu, porquanto, não obstante as condições inicialmente previstas, designadamente no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, foi pedindo à Autora o cumprimento de condições adicionais, que esta foi realizando, e com as mesmas suportando encargos e custos, sempre com a expectativa da adjudicação do visado contrato de conceção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo na Praça ....
2.1.10 Na tese propugnada pelo Recorrente Réu, que constitui uma renovação da tese que defendeu na ação, para ocorrer a adjudicação a Recorrida teria de obter a aprovação do anteprojeto, e essa aprovação dependia do respetivo licenciamento nos termos do estabelecido no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação tendo sido a falta dos elementos necessários a esse licenciamento que a Recorrida, por sua exclusiva vontade não juntou, o motivo de não estarem reunidos os pressupostos para a dita adjudicação.
Com o que se afigura pretender afastar a imputação a si da prática de facto ilícito e culposo gerador da obrigação de indemnizar a Autora.
2.1.11 Todavia, tem que, neste aspeto, acompanhar-se a sentença recorrida quando afirma que “…importa ainda referir que dos autos não resultou provado que a não adjudicação e não celebração do contrato em causa nos presentes autos se deveu à não aprovação do projeto de arquitetura e especialidades elaborado pela Autora ou à falta de apresentação de elementos que deveriam acompanhar o projeto de arquitetura bem como de especialidades apresentado pela Autora” e que “…pelo contrário, a Autora, após submissão a apreciação por parte do Réu de toda a informação/documentação/estudos/pareceres por aquele solicitados, e no seguimento da reunião celebrada entre as partes em 21.10.2008, 9 (nove) anos após a data de abertura do concurso, na qual foi acordado que não haveria lugar a novas entregas de peças a instruir o processo de licenciamento, sem que o Réu se pronunciasse sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira, entregue pela Autora ao Réu em Dezembro de 2007, ficou a aguardar a pronúncia do Réu sobre o visado estudo”. E quando diz “…quanto à frustração da confiança por parte do sujeito jurídico que a criou, resulta provados nos autos que, não obstante as diversas interpelações da Autora no sentido de desbloquear a situação entretanto gerada, o Réu nada disse, nomeadamente, nunca se chegou a pronunciar sobre o documento Reavaliação da Viabilidade Económica e Financeira, entregue pela Autora em dezembro de 2007.”
Isto quando resulta efetivamente apurado nos autos que à data da abertura do concurso público de conceção, construção e exploração do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., e ainda que não soubesse concretizar exatamente a sua localização, o Réu sabia da existência de uma runa no subsolo, na zona em que seria construído o parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., não tendo feito constar tal facto do Programa de Concurso ou do Caderno de Encargos ou dele dado conhecimento à Autora, na qualidade de concorrente. E que a existência da runa no subsolo motivou o parecer desfavorável emitido pelo IPPAR em 15-02-2005 quanto à proposta da sua destruição, tendo sido por este exigido, no sentido de ser desbloqueada a situação, a necessidade de apresentação de um projeto de musealização das infraestruturas arqueológicas do subsolo (em que se insere a dita runa). E nessa sequência a Autora entregou não só a alteração ao Projeto de Arquitetura do parque de estacionamento subterrâneo da Praça ..., como o Projeto de Musealização exigido pelo IPPAR, e ainda o Plano de Trabalhos, com faseamento, desvios de trânsito e circuitos pedonais, a que juntou, contemporaneamente o já referido Estudo de Reavaliação da Viabilidade Económico-Financeira do parque, com o fundamento da alteração da capacidade do parque, que na proposta do concurso tinha os 500 (quinhentos) lugares de estacionamento exigidos e no último projeto alterado previa cerca de 350 (trezentos e cinquenta) lugares. Ora, o projeto de musealização obteve parecer favorável do, entretanto à data, IGESPAR, com o qual se previa o desbloqueio do processo de aprovação do projeto apresentado pela Autora.
2.1.12 E foi corretamente considerada na sentença recorrida a verificação do pressuposto da ilicitude da conduta do Réu “… por violação do dever de condução do procedimento de acordo com as regras da boa-fé e da tutela da confiança”. Como nela foi referido “… a contratação pública está submetida a princípios gerais de direito, estando uns legalmente consagrados e resultando outros do ordenamento jurídico como um todo. Entre estes princípios, encontramos princípios gerais de direito interno e comunitário (i.e. igualdade, imparcialidade, concorrência), princípios específicos da realidade comunitária (como, por exemplo, proibição da discriminação em razão da nacionalidade e reconhecimento mútuo) e, ainda, princípios específicos da realidade da contratação pública (por exemplo, estabilidade das propostas, objetividade, publicidade, concorrência, transparência e igualdade)”.
2.1.13 E além destes princípios são também aplicáveis ao procedimento de adjudicação, como atividade administrativa que é, os princípios gerais da atividade administrativa previstos quer na Constituição da República Portuguesa (cf., designadamente, os art.ºs 13.º e 266.º, n.º 2), quer no Código de Procedimento Administrativo (cf. art.º 3.º e seguintes do CPA à data aplicável, o aprovado pelo DL n.º 442/91, de 15 de novembro).
Impondo a Constituição da República Portuguesa à Administração, no seu art.º 266.º, n.º 2, o dever de atuar no exercício das suas funções com respeito, entre os demais, pelo princípio a boa-fé.
Sendo que o do Código do Procedimento Administrativo à data aplicável (o aprovado pelo DL n.º 442/91, de 15 de novembro) consagrava no artigo 6.º-A (com correspondência no artigo 10.º do CPA novo, aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 7 de janeiro), o seguinte:
“Art.º 6.º-A
Princípio da boa-fé
1- No exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé.
2. No cumprimento do disposto no número anterior, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas e, em especial:
a) A confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa;
b) O objetivo a alcançar com a atuação empreendida.
(…)”.
2.1.14 E tudo isso foi corretamente considerado na sentença recorrida, apoiado na Doutrina e Jurisprudência que citou.
2.1.15 A tese do Recorrente Réu não merece, pois, acolhimento, tendo a sentença recorrida feito correta interpretação e aplicação dos normativos convocados, designadamente do artigo 22.º da CRP, dos artigos 483.º e ss. e 798.º e ss. do Código Civil e do Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de novembro de 1967, não colhendo as conclusões 29.ª a 48.ª das alegações de recurso.
2.1.16 Devendo, em consequência, ser negado provimento ao recurso.
O que se decide.
O que conduz à confirmação da decisão recorrida, na medida em que não vem impugnado no recurso o demais ajuizamento feito na sentença recorrida quanto aos demais pressupostos da obrigação de indemnizar que impende sobre o Réu, nem a relegação da quantificação da indemnização no que vier a ser liquidado em incidente de liquidação, que a sentença decidiu.
*
IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
~
Custas na instância de recurso pelo Recorrente Réu, vencido – artigo 527.º, nºs 1 e 2 do CPC e artigos 7.º e 12.º, nº 2 do RCP e 189.º, nº 2 do CPTA.
*
Notifique.
D.N.
*
Porto, 7 de novembro de 2025
Maria Helena Canelas (relatora)
Maria Clara Ambrósio (1ª adjunta)
Tiago Afonso Lopes de Miranda (2º adjunto) |
