| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
O MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DO SUL [MSPS] recorre da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu - em 12.10.2008 - que lhe indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do DESPACHO CONJUNTO DO MINISTRO DE ESTADO E DAS FINANÇAS E DO SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO E DA ADMINISTRAÇÃO LOCAL, de 07.11.2007, o qual, considerando que relativamente ao ano de 2006 o MSPS ultrapassou em 1.561.700,13€ o limite do endividamento fixado no artigo 33º da Lei do Orçamento de Estado para esse ano, determinou que lhe fosse reduzida em 10% a transferência do Fundo de Equilíbrio Financeiro prevista no Mapa XIX do Orçamento de Estado para o ano de 2007, pelo número de duodécimos necessário à redução correspondente àquele excesso.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- O tribunal recorrido indeferiu a providência cautelar solicitada pelo requerente por entender que não tinham ficado adequadamente provados os requisitos do periculum in mora e ponderação de interesses [ver a primeira parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA e nº2 da mesma disposição legal];
2- Relativamente à verificação do requisito do periculum in mora, considerou o tribunal a quo que o processo, não fornece [...] elementos que permitam concluir que o despacho a suspender provocará uma situação impossível de reconstituição ou que causará danos que pela natureza das coisas se possam qualificar de difícil reparação;
3- Ora, antes de tudo o mais, diga-se que a fundamentação da sentença recorrida, relativa à alegada falta de cumprimento do requisito do periculum in mora, enferma de contradição lógica, na medida em que, por um lado, considerou o tribunal a quo que o recorrente não alega no requerimento inicial os concretos factos em que suporta as invocações comprovativas desse pressuposto, mas por outro lado, considerou, igualmente, que se afigura insuficiente a factualidade apurada para concluir que com a imediata execução do despacho suspendendo haja fundado receio de verificação de facto consumado ou que exista fundado receio na produção de prejuízos de difícil reparação;
4- Quer isto dizer que o tribunal a quo retirou uma conclusão [a falta de preenchimento do pressuposto do periculum in mora] com base numa evidente contradição [falta de invocação de factos concretos versus insuficiente factualidade invocada], que desde já se invoca e que se afigura bem elucidativa do desacerto argumentativo que impregna a sentença recorrida;
5- Acresce que, não obstante o recorrente tenha junto documentos suficientes para se considerar provado o referido requisito processual, a verdade é que indicou também testemunhas habilitadas, pelas funções que ocupam na Câmara Municipal, a provar minuciosamente o referido requisito do periculum in mora;
6- Não obstante tal situação, entendeu o tribunal, inopinadamente, dispensar as referidas testemunhas, tendo considerado, ainda assim, contraditoriamente, como não verificado o referido pressuposto;
7- Com efeito, as ditas testemunhas, caso tivessem sido ouvidas, poderiam facilmente demonstrar o que, de resto, os documentos juntos com o requerimento da providência cautelar já provavam, ou seja, que as retenções das verbas relativas ao FEF implicariam, de modo não recuperável no plano dos factos, a prestação de um pior serviço às populações servidas por aquele Município, que o Município se encontra [como alegado no artigo 98º do requerimento inicial] assolado com crónicas dificuldades financeiras [deste modo ainda mais agravadas], que com a retenção das verbas do FEF terá o Município maior dificuldade em cumprir os compromissos financeiros assumidos bem como em liquidar as despesas existentes, incluindo com a amortização de empréstimos [artigo 100º do requerimento inicial], que as retenções das verbas FEF colocariam em causa os compromissos financeiros calendarizados [veja-se o acordo celebrado entre a Câmara e o empreiteiro S… – Engenharia, SA] para pagamento de autos de medição da empreitada de Remodelação do Balneário D. Afonso Henriques, obra enquadrada numa candidatura do programa PITER na qual se constituía como projecto âncora e que, por essa razão, a Câmara Municipal se obrigou a realizar sob pena de toda a estrutura do projecto, que com as intervenções particulares orçava em cerca de 23 milhões de euros, precludir com as consequências financeiras graves daí advenientes [ver artigo 101º do requerimento inicial], que para além do acordo celebrado com a S…, cujo cumprimento deixa de estar assegurado, as retenções terão ainda impacto sobre outros compromissos assumidos, a realizar plurianualmente, aproveitando os incentivos comunitários [QCA III], como o programa de reparação urgente das vias municipais e de construção do novo complexo desportivo [ver artigo 102º do requerimento inicial], que a redução das verbas do FEF pode acarretar uma situação de incumprimento destes compromissos com os gestores comunitários, donde resultarão graves prejuízos, uma vez que uma situação de incumprimento determinará não só a perda das comparticipações, mas eventualmente também a devolução dos incentivos já recebidos, situação que, como se antevê, deixaria o Município extremamente fragilizado e em ruptura financeira [ver artigo 103º do requerimento inicial] e, finalmente, que ficariam igualmente inviabilizados os projectos ainda não iniciados, mas já planeados pelo executivo municipal ao abrigo dos novos quadros comunitários de apoio [QREN] [ver artigo 104º do requerimento inicial];
8- Assim, enferma a sentença recorrida de deficiência instrutória, violando designadamente o disposto na alínea g) do nº3 do artigo 114º do CPTA, bem como o disposto do nº3 do artigo 118º do CPTA;
9- A contradição entre uma decisão que dispensa a audição de testemunhas e que depois julga não provados determinados factos que estas mesmas testemunhas poderiam provar já foi, de resto, identificada e condenada pelo STA [ver AC de 02.11.2007, Rº471/07];
10- Apesar desse défice de instrução, entende-se ser possível ao tribunal ad quem decidir em sentido contrário ao da decisão do tribunal a quo, assim substituindo a sentença recorrida por outra que defira o pedido cautelar, por estarem preenchidos todos os demais requisitos processuais aplicáveis;
11- Caso assim não se entenda deverá a sentença ser revogada, por errada aplicação do direito e por evidentes deficiências instrutórias no apuramento da matéria de facto relevante que deveria ter sido dada como provada;
12- Com efeito, em casos em tudo idênticos ao caso ora em apreço, tem vindo a jurisprudência administrativa a considerar que a retenção de transferências orçamentais, seja para as Regiões Autónomas, seja para os Municípios é causa determinante de periculum in mora para efeitos de decretamento de providências cautelares conservatórias, como a aqui requerida [ver sentença emitida pelo TAF do Funchal, Processo nº47/07.6BEFUN, AC do TCAS, Rº02942/07, sentença emitida pelo TAF de Castelo Branco, Processo nº64/08.9BECTB-A];
13- Quanto ao requisito do fumus non malus iuris, ou seja, quanto à demonstração que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada [ver segunda parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA], o tribunal a quo sustentou que dos elementos constantes dos presentes autos não resulta, com evidência, que venha a ser improcedente a acção principal no que [ao] despacho suspendendo respeita, nem que existam questões que, a serem procedentes, obstarão ao conhecimento do mérito do pedido impugnatório que a ele respeita, sendo certo que no segmento imediatamente subsequente, concluiu: por conseguinte, julgo não ocorrer a situação prevista na 2ª parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA;
14- Ora, pese embora a constatação, quanto ao pressuposto em apreciação, de uma contradição evidente entre a argumentação vertida na sentença recorrida e a ilação correspondente, a verdade é que tal situação deve ser configurada como um mero lapso formal da sentença recorrida, relevando, pois, a argumentação propriamente dita [e não a correspondente ilação], da qual resulta como preenchido o pressuposto em apreço;
15- Aliás, nem poderia ser de outro modo, pois a argumentação jurídica sustentada no requerimento inicial demonstra, à saciedade, que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada pelo recorrente. A este propósito veja-se, aliás, o teor da sentença emitida pelo TAF de Castelo Branco, Processo nº64/08.9BECTB-A que, numa situação em tudo idêntica a este caso, deu como verificado o fumus non malus iuris;
16- Por fim, o tribunal a quo, na sentença recorrida, considerou que não foram trazidos aos autos elementos que permitam proceder àquela ponderação, por não terem sido concretamente alegados, circunstância que inviabilizaria a ponderação a que alude o nº2 do artigo 120º do CPTA;
17- Sucede que essa asserção não corresponde minimamente à verdade, afigurando-se suficiente uma mera leitura do requerimento inicial, em particular dos artigos 110º a 112º e da documentação junta, para se poder concluir de modo totalmente diferente, pois, tendo em consideração serem ambos públicos os interesses em presença, a verdade é que os danos que resultarão da concessão da providência cautelar requerida são diminutos ou mesmo inexistentes, já que as verbas em causa são irrisórias no contexto das despesas orçamentais do Estado Português, estando de resto destinadas ao FRM [Fundo de Regularização Municipal aprovado pelo DL nº38/2008 de 7 de Março];
18- Ora, nos termos previstos na Lei das Finanças Locais [ver artigo 42º], as verbas retidas destinam-se a um FRM, dizendo o DL nº38/2008 de 07.03 que os montantes deduzidos às transferências orçamentais para os Municípios, ao abrigo do nº4 do artigo 5º da LFL, e os referidos no artigo 21º são devolvidos ao Município nos 30 dias seguintes à verificação por parte da DGAL, nos termos e nas seguintes situações: a) Em 50% quando o município no ano seguinte ao que se determinou a redução reduza em mais de 20% o excesso de endividamento líquido; b) na totalidade, caso o Município elimine o excesso de endividamento líquido nos três anos subsequentes ao que determinou a redução [ver o nº1 do artigo 19º do DL nº38/2008 de 07.03 que procedeu à regulamentação do FRM];
19- Assim, na pior das hipóteses, determina o nº3 do artigo 19º que, decorridos três anos sobre o facto gerador da retenção, sem que a devolução ao município se tenha verificado, os fundos existentes e respectivos juros são afectos ao FEF, destinando-se a reforçar, nos termos da repartição daquele fundo, as dotações dos municípios com uma capitação de impostos locais inferior a 1,25 de média nacional que estejam a cumprir os objectivos do plano de saneamento ou reequilíbrio financeiro [...];
20- Quer isto dizer que as verbas retidas por ultrapassagem dos limites de endividamento, nunca poderão ser utilizadas para diminuir as despesas do Estado e consequentemente para cumprir os objectivos de consolidação e equilíbrio orçamental previstos no Pacto de Estabilidade e Crescimento, na medida em que as mesmas ou são devolvidas ao Município [de modo parcial ou na sua totalidade, caso o excesso de endividamento seja eliminado no prazo máximo de três anos subsequentes ao que determinou a redução] ou são afectas ao FEF com a finalidade supra descrita representando sempre despesa do Estado destinada a ser transferida para os Municípios;
21- Ora, se é certo que as verbas retidas por ultrapassagem dos limites de endividamento nunca poderão ter como finalidade a diminuição ou supressão do défice público – inexistindo, nessa medida, um qualquer interesse público justificativo da recusa da concessão da providência cautelar requerida – já os danos da não suspensão do despacho [no caso de se vir a provar a sua ilegalidade] implicarão que o recorrente se veja mensalmente privados de um valor que corresponde a 10% do FEF a que têm direito, o que naturalmente é muito significativo no contexto das suas receitas globais [como as testemunhas poderiam detalhadamente demonstrar e os documentos juntos já demonstravam] e implicará uma pior prossecução do interesse público municipal;
22- Em suma, não se pode concluir que os danos resultantes com a concessão da providência cautelar sejam superiores aos que podem resultar da sua recusa, verificando-se uma situação diametralmente oposta que impõe a imediata revogação da sentença recorrida e o consequente deferimento do pedido de suspensão de eficácia do acto impugnado por verificação integral dos pressupostos previstos na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA e no nº2 da mesma disposição legal, com a restituição das verbas entretanto indevidamente retidas, acrescidas dos juros legais em vigor [a propósito do requisito do periculum in mora vide a sentença do TAF do Funchal, Processo nº47/07.6 BEFUN, e acórdão desse mesmo tribunal, Processo nº02942/07, supra referidos, e ainda o acórdão, também deste Tribunal, proferido no Processo nº03789/08].
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida no segmento respeitante à falta de verificação do requisito do periculum in mora e ponderação de interesses, com a consequente concessão da providência cautelar, ou, quando muito, a remessa dos autos ao tribunal a quo para suprir o referido défice instrutório.
Os recorridos contra-alegaram, concluindo assim:
1- Cabe ao requerente da providência cautelar a alegação e a prova de que a produção dos efeitos do acto em relação ao qual é requerida a providência cautelar, gera prejuízos de difícil reparação;
2- Ora, como afirma a decisão recorrida, o requerente não alegou factos concretos;
3- Não tendo sido alegado pelo requerente danos concretos, é evidente que não está em causa qualquer deficiência instrutória;
4- Sendo certo, aliás, que o requerente afirma que as testemunhas por si indicadas iriam apenas confirmar o que consta dos documentos por si juntos aos autos;
5- Basta ler o artigo 101º do requerimento inicial, em que apenas se alega que com o acto em causa o Município terá maior dificuldade em cumprir os compromissos referentes a despesas existentes, para se concluir que não estão alegados factos concretos que sejam subsumíveis ao conceito estatuído no artigo 120º nº1 b) do CPTA, de prejuízos de difícil reparação;
6- Sendo certo, que nas suas alegações o recorrente invoca, ainda, que a produção dos efeitos do acto implicará a prestação de um pior serviço às populações, pelo Município de São Pedro do Sul, o que de todo em todo não consubstancia nenhum prejuízo grave;
7- Não está alegado, pois, qualquer facto que demonstre existir prejuízos de difícil reparação;
8- Sendo certo que as verbas retidas, nos termos do despacho, serão devolvidas ao requerente logo que cumpra os limites legalmente fixados para o seu endividamento, como decorre do DL nº38/2008 de 07.03;
9- Em qualquer caso, está demonstrado que a suspensão do acto, determinando a referida retenção de verbas, impede que os Municípios não cumpridores excedam as suas despesas e o seu endividamento;
10- Esse excesso de despesas e endividamento, contribuindo para a violação do Pacto de Estabilidade e Crescimento, pode levar, nos termos dos Regulamentos do Conselho da União Europeia [Regulamentos CE nº1466/97 e nº1467/97, alterados pelos Regulamentos nº1055/2005 e nº1056/2006], à imposição de sanções pecuniárias ao Estado Português.
Termina pedindo a manutenção da decisão judicial recorrida.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 149º do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
Reagindo a esta pronúncia, o recorrente veio reiterar as teses já vertidas nas suas alegações.
Cumpre, agora, conhecer do mérito do recurso jurisdicional.
De Facto
Os factos que foram considerados pertinentes e sumariamente provados pelo tribunal recorrido são os seguintes:
1- No dia 13.07 foi enviado ao Presidente da Câmara Municipal de São Pedro do Sul [CMSPS] o ofício nº48/DG/2007, da Directora-Geral das Autarquias Locais e do Director-Geral do Orçamento [ver folha 35 dos autos] no qual se informava que o endividamento líquido do ora requerente, em 31.12.2006, era de 19.209.050,30€, e que assim ultrapassava o limite máximo de endividamento fixado no nº6 do artigo 33º da Lei nº60-A/2005 de 30.12, implicando redução na transferência do Fundo de Equilíbrio Financeiro [FEF] do montante correspondente ao excesso de endividamento, conferindo até ao dia 27 de Julho, para o mesmo se pronunciar, prestando os esclarecimento tidos por convenientes - ver documento nº1 junto com o requerimento inicial [folha 35 dos autos];
2- No seguimento desse ofício o Município requerente elaborou e enviou o ofício com a referência GAP Processo nº2218, datado de 26.07.2007 [folha 36 seguintes dos autos], pelo qual explicou os factores que mais contribuíram para o aumento do endividamento líquido, e deu conta da convicção de que ultrapassada aquela fase de investimentos avultados em que o Município se encontrava, inverter a médio prazo a situação actual e atingir o equilíbrio financeiro que conduziria a uma maior eficiência e cumprimento rigoroso dos limites do endividamento municipal - ver documento nº2 junto com o requerimento inicial [folhas 36 e seguintes dos autos];
3- No seu seguimento veio então o Chefe do Gabinete do Ministro de Estado e das Finanças enviar ao Presidente da CMSPS o ofício datado de 24.09.2007 [folha 40 dos autos], corrigindo o montante de endividamento excessivo apurado para o valor de 1.561.700,13€, conferindo novo prazo [dez dias úteis] para este se pronunciar sobre o projecto de despacho, constante de folhas 41 e seguintes, que acompanhou aquele oficio – ver documento nº3 junto com o requerimento inicial [folhas 40 e seguintes autos];
4- Em resposta àquele ofício o Município requerente enviou o ofício datado de 10.10.2007 [folha 44 dos autos], ali concluindo da seguinte forma:
«Por tudo o que foi referido e considerando as evidências contabilísticas apresentadas, julgo poderem considerar-se justificados os valores em excesso indicados na comunicação de Vossa Exa. atrás mencionada, tornando-se desnecessário o despacho que determina a penalização prevista legalmente e ficando sem efeito a retenção de transferências do Fundo de Equilíbrio Financeiro» - ver documento nº4 junto com o requerimento inicial [folhas 44 e seguintes dos autos];
5- Pelo ofício do Chefe do Gabinete do Ministro de Estado e das Finanças, de 12.11.2007, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de São Pedro do Sul [folha 50 dos autos], o Município requerente foi notificado de que os argumentos por ele invocados não podiam ser considerados, mantendo o montante de excesso de endividamento líquido apurado, e remetendo em anexo o Despacho Conjunto do Ministro de Estado e das Finanças e do Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local de 07.11.2007 [constante de folhas 52 e seguintes dos autos], pelo qual foi determinado o seguinte:
«[…]
Determina-se que:
1. Face à violação do limite de endividamento líquido fixado no nº6 do artigo 33º da Lei nº60º-A/2005, de 30 de Dezembro, e atendendo à violação dos limites de endividamento liquido ou de médio e longo prazo em 2007, pelo Município de São Pedro do Sul, conforme demonstra o quadro em anexo, ao abrigo do previsto no nº8 do artigo 33º da Lei nº53-A/2006, de 29 de Dezembro, seja aplicada a este Município a redução de 10% da respectiva transferência do Fundo de Equilíbrio Financeiro, prevista no Mapa XIX do Orçamento de Estado para 2007, pelo número de duodécimos necessário à redução correspondente ao excesso de endividamento verificado.
2. A manutenção da redução seja reapreciada no 1º semestre de 2008, após análise da evolução do endividamento municipal verificado nos
3. O montante resultante da redução seja afecto ao Fundo de Regularização Municipal previsto no nº4 do artigo 5º do artigo 42º, ambos da Lei nº2/2007, de 15 de Janeiro» - ver documento nº5 junto com o requerimento inicial [folhas 50 e seguintes dos autos];
6- Pelo ofício da Direcção-Geral das Autarquias Locais, datado de 05.12.2007 [folha 56 dos autos], foi o Município requerente notificado de que na sequência daquele Despacho Conjunto [referido em 5 supra] teriam inicio no mês de Dezembro de 2007 as retenções mensais nas transferências do FEF, no montante mensal de 58.357,00€, e que nos termos daquele mesmo despacho, a manutenção da redução da transferência seria reapreciada no 1º semestre de 2008, após análise da evolução do endividamento municipal verificado em 2007 - ver documento nº6 junto com o requerimento inicial [folha 56 dos autos].
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. O MSPS requereu ao TAF de Viseu a suspensão de eficácia do DESPACHO CONJUNTO DO MINISTRO DE ESTADO E DAS FINANÇAS E DO SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO E DA ADMINISTRAÇÃO LOCAL, DE 07.11.2007, no qual foi considerado que o município requerente, em 2006, ultrapassou em 1.561.700,13€ o limite do endividamento fixado no artigo 33º da Lei do Orçamento de Estado para esse ano [2006], e determinou que lhe fosse reduzida em 10% a transferência do Fundo de Equilíbrio Financeiro [FEF] prevista no Mapa XIX do Orçamento de Estado para o ano de 2007, pelo número de duodécimos necessário à redução correspondente àquele excesso.
Para tanto, alegou que o acto administrativo a suspender se apresenta como manifestamente ilegal [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA], que existe fundado receio de que venha a constituir uma situação de facto consumado, ou a produzir prejuízos de difícil reparação para os interesses que ele visa assegurar na acção principal [alínea b) do nº1 do artigo 120º CPTA], e que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em causa, os danos que poderão resultar da suspensão não excedem os que poderão resultar da sua recusa [nº2 do artigo 120º do CPTA].
O TAF de Viseu, não obstante ter julgado verificada, no caso, a aparência de bom direito exigida por lei [fumus non malus juris previsto na 2ª parte da alínea b) do artigo 120º do CPTA], acabou por indeferir a pretensão cautelar por entender que não foram alegados factos concretos que possam integrar o conceito de periculum in mora [1ª parte da alínea b) do artigo 120º do CPTA], e permitam proceder à ponderação de interesses prevista na lei [nº2 do artigo 120º do CPTA].
O requerente cautelar, agora como recorrente, discorda desta decisão, e pretende vê-la revogada com base em erro de julgamento na apreciação do periculum in mora e ponderação de interesses.
Não é atacada a genuinidade e a fidelidade da matéria de facto considerada sumariamente provada na decisão judicial recorrida.
III. A decisão judicial de primeira instância, após ter concluído pela não verificação, neste caso, de uma situação de manifesto fumus bonus [alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA], passou a analisar o requisito do periculum in mora, tendo concluído, essencialmente, que o requerente cautelar, apesar de ter sublinhado o receio de que se consolide uma situação de facto lesiva dos interesses que lhe compete defender e promover, ou de que surjam prejuízos de difícil reparação para estes interesses, durante a pendência do processo principal, o certo é que não alegou factos concretos que possam dar carne e sangue a estas legítimas preocupações.
O ora recorrente não concorda: entende ter articulado os factos suficientes para o efeito, e que esses factos se encontram provados por documentos, ou, ao menos, poderiam tê-lo sido através da prova testemunhal que arrolou e que o tribunal dispensou. Por isso mesmo, alega que a sentença recorrida deverá ser revogada, ou, pelo menos, o processo deverá baixar para ulterior instrução.
Devidamente ponderado o requerimento cautelar, na parte aqui pertinente, constatamos, na verdade, ter sido alegado haver manifesto perigo de constituição de uma situação de facto consumado, ou pelo menos de produção de prejuízos de difícil reparação, no caso de se manterem as retenções das verbas até ao termo da acção principal, e mesmo que depois venham a se devolvidas, na medida em que durante o tempo em que essas retenções se mantenham não será possível prosseguir adequadamente o interesse público municipal [artigo 18º, 96º, 97º, 100º], sendo que só com a atempada suspensão dos efeitos do despacho ora posto em crise, e com a devolução das retenções entretanto efectuadas, se logrará impedir que a evolução acelerada dos factos não torne irrealizável na prática o cumprimento da legalidade, seja por infrutuosidade, seja por retardamento, sobretudo num domínio como o da prossecução diária do interesse público por parte dos municípios, assolados com crónicas dificuldades financeiras, deste modo ainda mais agravadas [artigo 98º].
Com este enquadramento genérico, passam a ser fornecidos no requerimento inicial alguns exemplos das consequências efectivas da retenção: que não permite assegurar o integral cumprimento de compromissos financeiros calendarizados, como o acordo feito com a S… para pagamento dos autos de medição da obra de Remodelação do Balneário D. Afonso Henriques, obra enquadrada numa candidatura do programa PITER [artigo 101º], e o programa de reparação urgente de vias municipais e de construção de um novo complexo desportivo [artigo 102º], que poderá acarretar uma situação de incumprimento de compromissos com gestores comunitários [artigo 103º], e inviabiliza, ainda, projectos não iniciados mas já planeados ao abrigo dos novos quadros comunitários de apoio [artigo 104º].
Ora, é face àquela alegação genérica, assim concretizada nesta articulação de facto, que teremos de concluir pelo preenchimento ou não, no caso, do indispensável requisito do periculum in mora, seja na vertente do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, seja na da produção de danos de difícil reparação para os interesses que o requerente cautelar visa assegurar no processo principal [artigo 120º nº1 alínea b) 1ª parte], sendo que esta ponderação terá de ser temperada, sempre, pela necessidade e possibilidade legal de recorrer à prova pessoal arrolada no requerimento inicial [artigos 114º nº3 alínea g) e 118º nº3 do CPTA].
Como é sabido, as providências cautelares visam impedir que durante a pendência de uma acção a situação de facto se altere de tal modo que a sentença que vier a ser proferida, sendo favorável ao autor [requerente cautelar], perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Assim, para podermos afirmar que ocorre verdadeiro periculum in mora é necessário fazer um juízo de prognose, colocando-nos na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem á reintegração específica da sua esfera jurídica [Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 9ª edição, páginas 347 a 349].
Temos entendido, baseados na lei e na doutrina, que apenas se verificará facto consumado quando se consolide, entretanto, situação factual impossível de reintegrar de acordo com a legalidade, surgindo a futura sentença de provimento, quanto a ela, como absolutamente inútil. Caso essa reintegração não se mostre impossível, mas apenas difícil de efectuar, nomeadamente porque a compensação aparece como insuficiente para repor a esfera jurídica do lesado, estaremos perante prejuízos de difícil reparação, que também são justificativos do deferimento da tutela cautelar [ver, ainda, Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300; ver, para referir apenas os mais recentes arestos publicitados, AC TCAN de 02.20.2008, Rº00239/08.0BECR-A, AC TCAN de 09.10.2008, Rº00305/08.0BECBR-A, e AC TCAN de 18.12.2008, Rº00908/07.0BECBR-A.
O critério, actualmente em vigor [CPTA], para aferir da verificação do periculum in mora, consiste, portanto, na possibilidade e no grau de dificuldade em reintegrar a situação que existiria caso a conduta ilegal não tivesse ocorrido, devendo o juiz ponderar o preenchimento ou não desse requisito em função da utilidade da sentença a proferir, e não decidir com base em critérios abstractos [além dos autores já citados, ver Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, em especial nos procedimentos de formação de contratos, páginas 501 a 503; e na jurisprudência, AC STA de 09.06.2005, Rº0412/05, AC STA de 10.11.2005, Rº0862/05, e AC STA de 01.02.2007, Rº027/07].
O fundado receio de que a demora do processo principal cause uma situação de facto consumado, ou provoque prejuízos de difícil reparação, deve ser devidamente apoiado em factos concretos que permitam concluir, com objectividade, pela actualidade e seriedade da ameaça, pela relevância dos efeitos da sua concretização, e pela necessidade e adequação da pretensão cautelar para arredar aquela e evitar estes. Não bastam, pois, simples dúvidas, ou meros receios subjectivos, ou a vontade de evitar situações não qualificáveis como de facto consumado, ou prejuízos que não sejam difíceis de reparar.
Efectivamente, a exigência de um fundado receio, de um receio sério, visa restringir, desde logo, o âmbito da própria tutela cautelar, de modo a ser evitada a sua concessão indiscriminada, conseguindo-se indevidamente efeitos que só devem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais.
Por isso, e em concordância com as regras gerais de alegação e prova [artigo 342º do CC], é ao requerente cautelar que pertence o ónus de articular e de provar os factos integradores dos requisitos legais exigidos para a concessão da providência cautelar [artigo 114º nº3 alínea g) do CPTA], não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo [ver artigo 664º e artigo 514º do CPC ex vi 1º do CPTA] [ver, a propósito, AC STA de 14.07.2008, Rº0381/08; AC STA de 19.11.2008, Rº0717/08; AC STA de 22.01.2009, Rº06/09; AC TCAN de 05.06.2008, Rº01272/07.5BEBRG-A; AC TCAN de 05.06.2008, Rº00688/07.1BEVIS-A; AC TCAN de 26.06.2008, Rº02878/06.5BEPRT-A; AC TCAN de 02.10.2008, Rº00239/08.0BECBR-A; AC TCAN de 09.10.2008, Rº00305/08.2BECBR-A; e AC TCAN de 23.10.2008, Rº02591/06.3BEPRT].
No presente caso, e em termos práticos, o MSPS pretende evitar que lhe seja reduzida em 10% a transferência do FEF [equivalente à quantia de 58.357,00€] durante o número de duodécimos necessário a perfazer o excesso do seu endividamento em 2006 [1.561.700,13€], continuando a receber na sua totalidade os duodécimos dessa transferência até ser decidida a acção principal.
Isto significa, também em termos práticos, que MSPS, enquanto requerente cautelar, deveria articular factualidade apta a demonstrar que essa redução de 58.357,00€ gera fundado receio de constituição de uma situação lesiva impossível de vir a ser reintegrada, que torna inútil a futura sentença de eventual provimento da acção principal, ou gera fundado receio de produção de prejuízos difíceis de reparar, nomeadamente por não serem sanáveis por mera compensação.
Ora, para além de alegar este receio de uma forma genérica, o requerente cautelar não concretiza quaisquer factos susceptíveis de integrar um risco sério de facto consumado, susceptíveis de enraizar um discurso lógico que credivelmente o suporte, da forma que ficou desenhado [artigos 18º, 96º a 98º, e 100º a 104º do requerimento cautelar], sendo que uma futura sentença de provimento do processo principal não perde utilidade, pelo menos toda a sua utilidade, no caso de indeferimento da suspensão de redução dos duodécimos.
E cremos que idêntica conclusão se nos impõe relativamente ao receio de produção de prejuízos de difícil reparação.
A este propósito, diz o requerente que no caso de se manterem as retenções de verbas até ao termo do processo principal, e mesmo que depois venham a ser devolvidas, o certo é que durante esse tempo não lhe será possível prosseguir adequadamente o interesse público municipal, dando como exemplos a insegurança no integral cumprimento de alguns compromissos financeiros calendarizados [remodelação do Balneário D. Afonso Henriques, programa de reparação urgente de vias públicas, e construção de um novo complexo desportivo] e a inviabilização de projectos não iniciados mas já planeados ao abrigo dos novos quadros comunitários de apoio.
Temos entendido, a propósito do periculum in mora referido às situações lesivas da esfera jurídica das pessoas singulares [aludimos aos conhecidos casos de colocação de funcionários públicos e agentes administrativos em situação de mobilidade especial], que apenas ocorrerão os prejuízos de difícil reparação [previstos na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA] quando resultam afectadas as necessidades básicas dos cidadãos lesados, exigindo-se, assim, um decréscimo qualificado do seu vencimento [ver, a este respeito, e além de outros, AC TCAN de 02.10.2008, Rº00239/08.0BECBR-A; AC TCAN de 09.10.2008, Rº00305/08.2BECBR-A; e AC TCAN de 18.12.2008, Rº00908/07.2becbr-A]. E não vemos razões de monta para entender de modo muito diferente quando se trata de uma pessoa colectiva, tal como uma autarquia. Na verdade, e salvas as devidas proporções, em ambos os casos há que distinguir as necessidades essenciais, os interesses básicos que deverão ser garantidos, sendo que, avançando para além disso, poderemos cair já no domínio do secundário, no domínio do acessório, no domínio daquilo que pode esperar e cujo protelamento, embora prejudicando, não causa danos irreversíveis ou de difícil reparação.
A este propósito, lembramos o que foi recentemente escrito em aresto deste tribunal, tirado em caso semelhante ao presente [AC TCAN de 19.02.09, Rº244/08.7BEVIS-A, ainda inédito]: Necessariamente que com menos dinheiro se presta um “pior serviço às populações”, e que o município terá uma “maior dificuldade em cumprir os compromissos financeiros assumidos, bem como em liquidar as despesas existentes”, mas é o que acontece com as famílias, não se pode gastar o que não se tem, e se se tem menos, a não ser que tal implique a sobrevivência pessoal ou municipal, conforme o caso, é que poderemos falar em situação de difícil reparação. […] Não se pode dizer que “piores serviços” e “maiores dificuldades” consubstanciem um “prejuízo de difícil reparação”.
Cremos, assim, que no presente caso, para se poder considerar verificado o requisito do periculum in mora, a dita retenção de 10% na transferência dos duodécimos do FEF para o MSPS, deveria ter sido devidamente enquadrada na realidade contabilística deste município, e daí resultar o risco sério de essa retenção vir a afectar a satisfação dos interesses públicos essenciais de que está incumbido por lei. Ou seja, desse enquadramento, devidamente ponderado, deveria poder concluir-se, com grande probabilidade, que a transferência de 90% do montante de cada duodécimo do FEF, aliada às demais receitas da autarquia, seria insuficiente para satisfazer necessidades básicas e prosseguir interesses públicos essenciais.
Não tendo sido alegados factos concretos que permitam ao juiz cautelar fazer esse enquadramento, e dele retirar essa conclusão em termos de grande probabilidade, teremos de dar razão ao tribunal a quo quando indefere a providência cautelar por falta de articulação de factos concretos que consubstanciem periculum in mora.
Obviamente que não tendo sido articulados tais factos, e a eles não se reduzindo os que foram articulados, esmorece e até se apaga a alegação do ora recorrente quando reivindica a produção de prova testemunhal. É que, mesmo considerados e provados factos que não foram integrados na matéria assente da sentença recorrida, sempre seria de julgar improcedente a sua providência cautelar por falta do indispensável requisito do periculum in mora, dado que os articulados no requerimento cautelar a tal não conduzem.
Falecendo este requisito, falece também a necessidade de fazer a ponderação de interesses prevista no nº2 do artigo 120º do CPTA.
Em suma, deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e mantida a sentença recorrida.
DECISÃO
Nos termos do exposto, acordam, em conferência, os Juízes deste Tribunal, em negar provimento ao recurso, e, em conformidade, manter a sentença recorrida com a actual fundamentação.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade - ver artigos 446º e 453º nº1 do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.
D.N.
Porto, 12 de Março de 2006
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
