| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
SUMA, S.A., veio apresentar Reclamação para a conferência do despacho por via do qual foi liminarmente não admitido o incidente (apresentado ao abrigo do art. 124º nº 1 do CPTA) de pedido de revogação da decisão do TCAN que, concedendo provimento ao recurso interposto pelo Município de Matosinhos, revogou a decisão do TAF e determinou o levantamento do efeito suspensivo automático decorrente da impugnação da adjudicação sob processo 1224/16.4BEPRT-A.
Culminando a sua exposição pede a Reclamante:
1º) - Seja em 1º lugar alterada a classificação da “espécie de processo” que foi atribuída ao requerimento (denominado e apresentado pela requerente como “incidente de revisão de decisão cautelar, ao abrigo do art. 124º do CPTA”), deixando de ser da espécie “recurso jurisdicional” como aparece, porque não é disso que se trata precisamente aqui, nem foi assim que foi apresentado pela requerente, mas sim de mero pedido de revogação de decisão cautelar, art. 124º CPTA, como ela invocou ser aplicável às decisões no âmbito do art. 103-A;
2º) - Seja revogado e/ou reformado o douto despacho aqui impugnado, o qual, por lapso manifesto, tomou o requerimento apresentado (de pedido de revogação, de medida cautelar decidida pelo TCAN, com fundamento expresso na disposição comum em matéria cautelar do art. 124º do CPTA), como se fora antes um requerimento de interposição de “recurso extraordinário de revisão” – o que nem de perto nem de longe foi intenção, quer expressa ou implícita, de tal requerimento, nem o seu fundamento ou causa justificativa normativa invocada;
3º)- Seja apreciada, depois, a questão preliminar de saber qual a instância jurisdicional competente para julgar tal requerimento de alteração/revogação de decisão sobre medida cautelar, apresentado ao abrigo do art. 124º CPTA, quando tal decisão (transitada, como exige o art. 124º) foi tomada em 2ª instância. Isto é: (i) Se como diz o requerente, no próprio Tribunal (ainda que de 2ª instância, o TCAN) que decidiu antes o levantamento do efeito suspensivo no incidente suscitado no processo de impugnação da adjudicação e seus actos consequentes (ii) Ou se, tal matéria, a ser aceite, deverá ser apreciada e decidida pelo TAF do Porto onde se suscitou o referido incidente (proc. 1224/16.4BEPRT-A), no âmbito de tal processo de contencioso pré-contratual: caso em que, nos termos do art 14º CPTA, deverá ser remetido tal requerimento (o actual pedido de revisão/revogação da decisão de levantamento do efeito suspensivo) para o TAF do Porto, para aí ser apreciado e decidido;
4º) – Sendo a matéria da competência do TCAN (como se refere supra, ponto 3º (i)), decidirem então V. Ex.ªs – e uma vez revogado o douto despacho ora reclamado, por erro na visualização do pedido e seus fundamentos – admitir o requerimento apresentado como incidente (de revisão/revogação da decisão cautelar), ordenar a notificação da entidade adjudicante que foi requerente do incidente de levantamento do efeito suspensivo (ora revogando), para se pronunciar, e decidir a final como nele se pede.
A Reclamante juntou parecer jurídico em que se conclui:
«Conclusões
1. Não se duvida de que:
a. a plena aplicabilidade do Direito (europeu) da contratação Pública depende da actuação oportuna do juiz administrativo cautelar;
b. a efectividade do contencioso da formação de contratos públicos pressupõe nos termos da Directiva Recursos a consideração da revisibilidade, ou da revogabilidade, ou modificabilidade da decisão cautelar;
2. Do mesmo modo, acreditamos que:
a. O sistema cautelar português integra no seu regime comum (acolhido no Título IV do CPTA) uma norma (art. 124.º) que permite ao juiz cautelar do contencioso da formação dos contratos públicos (103.º-B e 132.º) revisitar e alterar decisões anteriores proferidas de decretamento ou recusa de providências cautelares, quando tenha conhecimento da alteração dos pressupostos de facto e de direito em que assentou a anterior decisão;
b. A aplicação do regime comum é expressamente garantida no que concerne aos processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos não abrangidos pelo regime dos artigos 100.º a 103.º-B (ex vi art. 132.º, n.º 1);
c. A aplicação do regime comum, é amiúde convocado para os regimes especiais, como por exemplo o previsto no art. 120.º, n.º 2 ex vi art. 103.º A.
3. Somos da opinião de que nenhuma norma nacional ou europeia proíbe o juiz cautelar de revisitar e reapreciar a questão do levantamento do efeito suspensivo (resultante da impugnação do acto de adjudicação de contrato de prestação de serviço), quando tenha conhecimento da alteração dos pressupostos de facto e de direito em que assentou a anterior decisão cautelar (de levamento do efeito suspensivo ou de recusa).
4. Antes pelo contrário: somos da opinião de que a solução acolhida pelo legislador nacional na reforma de 2015, ao transpor a última versão da Directiva Recursos de 2007, visou oferecer uma garantia acrescida de protecção dos interesses Públicos envolvidos e mormente dos concorrentes (em procedimentos de formação de contratos públicos) que impugnam o acto de adjudicação.
5. Somos da opinião de que a solução prevista no art. 103.º -A do CPTA não afasta a aplicação de outras normas do regime regra com ela compatíveis, sendo certo que, a impedir-se a aplicação do art. 124.º neste domínio (quando se revela tão necessária para consagrar o direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva numa área tão cara ao legislador nacional e europeu), se pode comprometer a aplicabilidade do Direito Europeu da Contratação Pública ¯ podendo daqui decorrer diferentes formas de responsabilização.»* FUNDAMENTAÇÃO
Transcreve-se o teor da decisão reclamada constante do despacho de 28-07-2017:
«Em exame preliminar:
- apresentada aqui a pretensão a expresso abrigo do art. 154º, nº1, do CPTA, disciplinador do recurso de revisão (a ver da requerente comportando a competência nesta instância – revisão relativa a Ac. deste TCAN, de 21/10/2016, proc. nº 1224/16.4BERT-A, liminarmente se não admite por o suporte da causa não caber em nenhum dos fundamentos previstos no art. 696º do CPC (ex vi art. 154º, nº1, do CPTA).»
Ora, esta decisão sob recurso incide sobre requerimento da ora Reclamante que é encimado pela epígrafe «Incidente de revisão (art. 124º/1 do CPTA) da decisão cautelar de levantamento do efeito suspensivo (no proc. 1224/16.4BEPRT-A)» e culminado pelo pedido de que «…deverá o presente incidente de revisão da medida cautelar decidida (levantamento da suspensão dos efeitos jurídicos e materiais do acto da adjudicação e actos consequentes e da execução do contrato, decorrente da lei) por douto acórdão de 21/10/2016, ser admitido, e ser deliberada a revogação de tal decisão de levantamento.»
E, lido o dito requerimento constata-se que o artigo 154º/1 do CPTA apenas é invocado pela Requerente, como agora alega, “a propósito de um ponto concreto – qual seja o da determinação da instância concreta competente para conhecer tal pedido de revisão/alteração/revogação da decisão anterior cautelar”.
Neste sentido, a decisão não se encontra adequadamente fundamentada, sobretudo por ser lacunar quanto à apreciação da verdadeira causa de pedir, o que não significa que seja errada no seu estrito sentido decisório.
Dizer que a fundamentação da decisão é “lacunar” não significa necessariamente que não tenha sido pensada em termos adequados à causa de pedir formulada, mas apenas que não foi completamente expressa, e que portanto é hermética quanto a alguns dos seus passos.
Na verdade, no contexto dado, é lícito presumir como implícito ou subjacente à decisão reclamada o prévio repúdio da possibilidade de revogação do levantamento do efeito suspensivo automático da impugnação de actos de adjudicação, previsto no artigo 103º-A do CPTA.
Esse argumento é de certo modo propulsionado pela própria Requerente ao admitir, no requerimento submetido à apreciação do Tribunal, que “a possibilidade de revogação do levantamento (decidido pelo tribunal, art. 103º-A) do efeito suspensivo não está prevista especificamente na lei”. Embora o tivesse feito apenas a título de suporte argumentativo e viesse seguidamente, por outras vias, a sustentar essa possibilidade e a suscitar a sua efectivação. Assim, lê-se no nº7 do seu requerimento:
«E não se venha dizer que a possibilidade de revogação do levantamento (decidido pelo tribunal, art. 103º-A) do efeito suspensivo não está prevista especificamente na lei. É que isso, como se deixou já entrever, o facto de o art. 103º-A do Código não abordar esta possibilidade, não derroga esse traço essencial do (verdadeiro) regime comum das pronúncias jurisdicionais sobre tutela cautelar das situações.
Decorrente, aliás, do alcance jurídico do disposto no art. 268º nº4 da CRP: o mesmo é dizer que uma tal negação, ou não aceitação dessa possibilidade, colidiria, violaria, o princípio da tutela cautelar de direitos consagrado nessa norma constitucional.»
E já em sede de reclamação para a conferência reiterou:
«E bem sabia que na lei não está prevista de modo explícito tal possibilidade extraordinária de alteração/revogação da medida cautelar decidida (ou recusada) … em sede específica do processo de contencioso pré-contratual…».
Ora, é justamente aqui que reside o nó górdio do problema, saber se existe essa possibilidade, “ainda que não prevista na lei” de forma especificada.
E entende-se que a resposta é negativa.
A Recorrente constrói a sua tese a partir da ideia de que existe uma “tutela cautelar ínsita no instituto do efeito suspensivo automático (art. 103-A, nº1).”
E, a partir daí extrapola a aplicabilidade à situação do artigo 124º do CPTA, pois, nas suas palavras, “No âmbito da tutela cautelar e provisória relativa às situações subjectivas objecto de um processo principal e que aguardam sentença (ou decisão definitiva, transitada), admite a lei que possa vir a ser revista e revogada, ou alterada, a medida cautelar que foi adoptada pelo Tribunal, com fundamento na alteração superveniente das circunstâncias que foram tomadas antes em consideração (art. 124º nº 1 do CPTA).”
Esta concepção maximalista do artigo 124º CPTA, como aplicável a todas as decisões judiciais que assumam directa ou indirectamente qualquer função de índole cautelar, seja qual for a natureza do meio processual em que se inserem, não é aceitável.
A ser assim, por exemplo, toda e qualquer decisão de atribuição de efeito suspensivo a um recurso seria provisória e alterável nos termos do artigo 124º CPTA, pois é inegável que a atribuição de efeito suspensivo tem sempre claramente, pelo menos em parte, funcionalidade cautelar – confira-se por exemplo o artigo 143º/4 CPTA.
A interpretação literal e sistemática da lei processual conduz noutro sentido.
O artigo 124º refere-se apenas às decisões de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares que sejam proferidas em meios processuais catalogados na lei como sendo de natureza cautelar.
Quando o legislador insere disposições de índole cautelar (e há muitas para além do efeito suspensivo das impugnações e dos recursos, por exemplo a produção antecipada de prova, artigo 134º CPTA) noutro tipo de meios processuais, que não são procedimentos cautelares, porque assim não são denominados por lei e porque não se encontram devotados de forma instrumental e provisória ao serviço de outros meios processuais, designados principais, tais disposições não podem receber o “nomen juris” de “decisões de adopção ou recusa de adopção de providências cautelares”, nem seguem o respectivo regime, porque não se inserem em “providências cautelares” no sentido técnico.
Entendimento contrário corresponderia a introduzir na tramitação dos processos um factor de aleatoriedade incompatível com a segurança jurídica que a lei de processo, com a sua grelha tendencialmente rígida de meios e de tramitação, pretende assegurar nos processos e na vida que por detrás deles flui.
De facto, a aceitar-se a tese da Recorrente nada obstaria a que, revogada que fosse a decisão de levantamento do efeito suspensivo automático, viesse amanhã a entidade adjudicante requerer a revogação da decisão revogatória da decisão de levantamento do efeito suspensivo, pretendendo que novas circunstâncias e o interesse público exigiam de novo a reversão à decisão de levantamento do efeito suspensivo.
E, de resto, se a concessão legal de atribuição de efeito automático suspensivo à impugnação do acto de adjudicação constitui uma providência cautelar “ex lege”, igualmente o levantamento do efeito suspensivo automático assume, ele próprio, a natureza de contra providência cautelar, como antídoto da anterior, de forma a prevenir prejuízos para o interesse público protagonizado pela entidade adjudicante.
O que tanto basta para esvaziar de sentido a invocação da violação do princípio da tutela cautelar de direitos consagrada no artigo 268º/4 da CRP.
É que, num mundo em que se digladiam interesses antagónicos (em qualquer processo judicial) a lei processual cura de estabelecer meios capazes de assegurar de forma balanceada os direitos contrapostos das partes e, no caso, não se vê que o faça de modo desequilibrado e intolerável.
Pelo que improcedem na totalidade as conclusões da Recorrente, directamente ou por ficarem logicamente prejudicadas em função da solução adoptada.
Em suma, embora com fundamentação diversa, mais completa e segundo se entende mais adequada, acabam por manter o sentido decisório do despacho reclamado.*** DECISÃO
Pelo exposto acordam em indeferir a presente reclamação para a conferência.
Custas pela Reclamante.
Porto, 15 de Setembro de 2017
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Joaquim Cruzeiro |
