| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
SGNV, contra-interessada na acção de contencioso pré-contratual proposta no TAF de Aveiro por BA & A, contra o INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P., vem interpor recurso, em separado, da decisão que indeferiu o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático resultante, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA, da impugnação de acto de adjudicação proferido no Concurso Público Internacional n.° 2001/17/0000005 de fornecimento de géneros alimentares, no âmbito do Fundo de Auxílio Europeu às Pessoas Mais Carenciadas (FEAC), relativo ao lote 13 (mistura de vegetais, sem batata para preparação de sopa) e da execução do contrato (se celebrado).* Nas alegações de recurso, o Recorrente apresenta as seguintes conclusões:
I. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 19 de Setembro de 2017, que indeferiu o incidente de levantamento do efeito suspensivo da execução do contrato deduzido pela aqui recorrente SGNV, com os seguintes argumentos:
- apenas está em causa o fornecimento do lote 13, o que significa que os terceiros carenciados não ficarão sem alimentos, apenas ficarão sem poderem beneficiar de sopa;
- De resto, sempre poderia a entidade adjudicante servir-se do procedimento de ajuste directo, nos termos definidos pelo artigo 24º/1, alínea c) do CCP, ou seja, enquanto durar o presente processo judicial, podendo, até, escolher a mesma adjudicatária, evitando, desse modo, o receio de grave prejuízo financeiro da SGNV alegado, até à decisão definitiva dos presentes autos.
II. Considerando o tribunal a quo que a entidade adjudicante pode servir-se do procedimento de ajuste directo, nos termos definidos pelo artigo 24º/1, alínea c) do CCP é porque entende estarem verificados os pressupostos previstos nesta disposição legal, nomeadamente a existência de motivos de urgência imperiosa.
III. Ao entender estar verificada a urgência imperiosa do fornecimento e consequentemente a possibilidade da contratação da SGNV por ajuste directo para o efectuar, então o tribunal a quo deveria ter levantado o efeito suspensivo, permitindo a execução do contrato já celebrado entre a SGNV e o Instituto da Segurança Social no âmbito do concurso em apreço.
IV. Porquanto os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo, com a consequente impossibilidade do fornecimento, o qual se reveste de imperiosa urgência, são manifestamente superiores aos que resultam do levantamento daquele efeito.
V. Verificando-se, pois, na íntegra, os requisitos previstos no artigo 103°-A n.° 4 do CPTA.
VI. Em suma, o fundamento invocado pelo tribunal a quo devia ter conduzido a resultado oposto ao expresso na decisão.
VII. É, pois, a decisão recorrida nula nos termos do disposto no artigo 615° n.° 1 alínea c) do CPC.
VIII. A decisão sobre a matéria de facto é manifestamente insuficiente, não contemplando todos os factos que são relevantes para a decisão do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático.
IX. Assim, deviam ter sido considerados provados os seguintes factos:
- Na sequência da decisão de adjudicação da proposta da SGNV, foi assinado, no dia 14 de Agosto de 2017, o contrato entre a SGNV e o Instituto da Segurança Social (facto alegado no artigo 10° do pedido da SGNV provado por documento - cf. documento n.° 3 junto com o pedido e contrato constante do processo administrativo).
- Para garantir as entregas nas datas previstas, a SGNV tem naturalmente que assegurar o aprovisionamento dos vegetais em causa (facto alegado no artigo 12° do pedido da SGNV e provado por acordo na medida em que o Autora não o impugnou na resposta ao pedido da SGNV).
- Aprovisionamento que, atenta a quantidade que está em causa - 8.640,72 toneladas - não se assegura de um dia para o outro {facto alegado no artigo 13° do pedido da SGNV e provado por acordo na medida em que a Autora não o impugnou na resposta ao pedido da SGNV);
- O aprovisionamento de 8.640,72 toneladas de mistura de vegetais ultracongelados exige a escolha de um fornecedor com dimensão para assegurar o aprovisionamento de tal quantidade de vegetais e a elaboração da respectiva encomenda de molde a habilitar tal fornecedor a proceder à sua produção, dado que se trata de bens perecíveis, com prazos de validade reduzidos e que, como foi, não se encontram em stock (facto alegado no artigo 14° do pedido da SGNV e provado por acordo na medida em que a Autora não o impugnou na resposta ao pedido da SGNV)
- Imediatamente após a assinatura do contrato, e para assegurar o cumprimento dos prazos de entrega, a SGNV diligenciou junto do seu fornecedor para dar início ao processo de produção, o qual, por seu turno, diligenciou junto dos seus fornecedores, a produção e o fornecimento dos vegetais frescos e bem assim a produção das embalagens (facto alegado no artigo 15° do pedido da SGNV e provado por acordo na medida em que a Autora não o impugnou na resposta ao pedido da SGNV)
- A SGNV, com o capital social de 500.000€ não tem capacidade financeira para absorver o prejuízo de milhões de euros com toneladas de produto não entregues, e/ou com prazo de validade expirado, decorrente da paralisação do contrato (facto alegado no artigo 21º do pedido da SGNV e provado por acordo na medida em que a Autora não o impugnou na resposta ao pedido da SGNV)
X. Todos os factos ora elencados e omitidos na decisão sobre a matéria de facto são fundamentais para o juízo de ponderação de interesses a que alude o Art.° 103° - A n.° 4 do CPTA, pelo que deverão os mesmos ser aditados à matéria de facto dada como provada.
XI. A decisão recorrida de indeferimento do levantamento do efeito suspensivo baseia-se na afirmação feita pelo tribunal a quo de que apesar de se encontrarem em situação de pobreza absoluta, colhe, todavia o argumento de que apenas está em causa o fornecimento do lote 13, o que significa que os terceiros carenciados não ficarão sem alimentos, apenas ficarão sem poderem beneficiar de sopa.
XII. O entendimento do tribunal a quo viola o direito a um mínimo de existência condigna postulado pelo princípio constitucional da dignidade humana (cf. artigos 1°, 2º e 63º n.ºs 1 e 3 da CRP)
XIII. O Concurso Público n.º 2001/17/0000005 tem por objecto o fornecimento de géneros alimentares no âmbito do Fundo de Auxílio Europeu às Pessoas Mais Carenciadas (FEAC).
XIV. A estrutura operacional do FEAC concretiza-se no Programa Operacional de Apoio às Pessoas Mais Carenciadas (POAPMC) (cf. artigo 2° da Portaria n.° 190- B/2015, de 26 de Junho, que aprovou o regulamento geral do FEAC e a regulamentação específica do POAPMC, para o período compreendido entre 1 de janeiro de 2014 e 31 de dezembro de 2020).
XV. O concurso destina-se à aquisição e distribuição de géneros alimentares, visando a implementação da medida 1 do POAPMC (cf. artigo 40° da Portaria n.° 190-B/2015).
XVI. Tais géneros alimentares irão compor os cabazes a distribuir às pessoas mais carenciadas, cabazes que foram definidos em função das necessidades energéticas e nutricionais da população alvo.
XVII. Obviamente que a falta de um dos géneros alimentares nesses cabazes, como a sopa, determina a não satisfação das necessidades energéticas e nutricionais da população alvo;
XVIII. Relevante é também o facto de, como alegado pelo Instituto de Segurança Social, tais cabazes cobrirem apenas 50% dessas necessidades.
XIX. Pelo que a falta de um dos géneros alimentares tem, obviamente, graves consequências para a população alvo.
XX. Pondo em causa o mínimo de existência condigna a que essa população tem direito.
XXI. Ao decidir como decidiu, violou a decisão recorrida o princípio constitucional da dignidade humana.
XXII. E violou também o artigo 103°-A n.° 4 do CPTA.
XXIII. Do exposto resulta que os danos para o interesse público decorrentes da manutenção do efeito suspensivo e, consequentemente, da não distribuição da sopa às pessoas mais carenciadas são manifestamente superiores aos danos alegados pela Autora como decorrentes do levantamento de tal efeito, os quais se reconduzem à não obtenção de lucro.
Acresce que,
XXIV. A manutenção da suspensão da execução do contrato celebrado com o Instituto da Segurança Social, I.P. cria uma situação de impasse:
- Ou a SGNV dá instruções ao seu fornecedor para parar com a produção dos vegetais, o que determinará a impossibilidade de cumprimento pela SGNV das entregas no momento em que o contrato possa ser executado, pois, nessa situação, o fornecedor não produziu e a SGNV não aprovisionou, com a antecedência necessária, as quantidades necessárias para proceder às entregas mensais programadas;
- Ou a produção continuará a processar-se como até aqui, correndo a SGNV o risco de não poder entregar os vegetais, caso a suspensão do contrato se mantenha e, mesmo quando o contrato puder ser finalmente executado, os vegetais já não poderão ser entregues porque já decorreu o respectivo prazo de validade (cf. 11.8 alínea a) do Caderno de Encargos).
XXV. Ora, a SGNV, uma sociedade de capital social de 500.000€ não tem capacidade financeira para absorver o prejuízo de milhões de euros com toneladas de produto não entregues, e/ou com prazo de validade expirado, decorrente da paralisação do contrato.
XXVI. Assim, os danos para a SGNV decorrentes da manutenção do efeito suspensivo são igualmente superiores aos danos que a Autora alegadamente sofrerá com o seu levantamento.
XXVII. Concluindo-se, pois, que se verificam na íntegra os pressupostos para o levantamento do efeito suspensivo automático.”.* A A/Recorrida contra-alegou, sustentando a manutenção da decisão recorrida, apresentando as seguintes conclusões:
A – Na presença do recurso de uma decisão quanto ao incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, deve ao mesmo ser atribuído um efeito meramente devolutivo e não o efeito suspensivo.
B – A alínea b) do número 2 do artigo 143.º do CPTA, interpretada extensivamente, comporta na sua previsão legal a decisão incidental proferida ao abrigo do artigo 103º-A, n.º 4, do CPTA (de deferimento ou de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 daquele artigo), que tem natureza cautelar, pelo que ao recurso que da mesma for interposto cabe efeito devolutivo.» - Ac. 13747/16, de 24 de Novembro de 2016 do TCA Sul.
C – «(…) o nº 4 do citado artigo 103º-A do CPTA revisto deve ser interpretado com acrescida exigência, na linha do estatuído pelo nº 2 do mesmo artigo, devendo proceder-se a uma interpretação conforme ao direito da União Europeia, designadamente da Diretiva Recursos a que já aludimos [Diretiva 2007/66/CE] e que sempre visou evitar situações de facto consumado».
D – Resulta da douta sentença que, no limite, sempre procurando evitar situações de facto consumado, para o caso de o Réu, em presença de uma decisão como a que foi proferida, entender estar verificada a urgência imperiosa do fornecimento e o receio de grave prejuízo financeiro da Recorrente, sempre poderia lançar mão do ajuste direto à própria Recorrente até à decisão definitiva dos presentes autos. Nada mais se infere, contrariamente ao defendido pela Recorrente.
E – Na hipótese (que apenas se representa por dever de defesa) de serem dados como provados os factos elencados pela Recorrente, estes apenas comprovam que esta deu início à execução do contrato sem o mesmo ter sido previamente visado pelo Tribunal de Contas.
F – Acresce que a Recorrida contestou a alegação da Recorrente no que concerne ao prazo de validade da mistura de vegetais, demonstrando que o produto proposto por esta tem uma validade de 24 meses e o produto a ser entregue em cada polo de receção tem de ter no mínimo 6 meses, conforme definido nos anexos ao Caderno de Encargos.
G – Não há dúvidas que a Recorrente concorreu determinantemente para o risco, ao ter – como diz, ainda que não o tenha provado – dado início à execução do contrato antes de o mesmo ter obtido o necessário visto do Tribunal de Contas.
H – A Recorrente nada fez para provar aquilo que alegou e estando em causa um incidente, o ónus de alegar e provar pendia sobre si, pois, nas palavras do Autor Duarte Rodrigues Silva “A configuração do levantamento do efeito suspensivo como um incidente processual a cargo da entidade demandada (ou dos contrainteressados) tem como primeiro resultado a sujeição destas partes processuais às regras impositivas dos ónus de alegação e prova a que se referem os artigos 342.º, n.º 1, do Código Civil, 3.º, n.º 1, 5.º, n.º 1, 293.º, n.º 1, 410.º, 414.º do Código de Processo Civil e, em especial, o artigo 103.º-A, n.º 2, do CPTA/201522. Na falta de alegação de factos concretos (não se bastando a invocação de meros juízos conclusivos) e de prova da sua verificação (não bastando a mera alegação), não pode ser julgado procedente o incidente legalmente previsto.”.
I – A Recorrente chama à colação o princípio da dignidade humana, quando a população alvo não vai ficar desamparada já que o procedimento integra ainda mais 16 produtos alimentares, permitindo os mesmos a satisfação das necessidades alimentares e nutritivas dos mais carenciados.
J – Reforça-se que os mais carenciados já se encontram no sistema social a ser apoiados pelas mais diversas instâncias da área social, nomeadamente pelo Instituto da Segurança Social e por todo o aparelho da Solidariedade Social, não sendo os cabazes um instrumento para fazer face a uma emergência social.
K – A Recorrente possui um capital social de 500.000,00 € e está integrada no Grupo TV, o qual tem um volume de negócios de 770.000.000,00 €, estando por estes mesmos factos demonstrada a sua capacidade económico-financeira.
L – O Réu não recorreu da decisão do incidente que determinou a manutenção do efeito suspensivo automático, conformando-se com a referida decisão.
M – Donde resulta de todo o alegado que não foram, assim, violadas as disposições legais que a Recorrente invoca, ou quaisquer outras, devendo, em consequência, manter-se a decisão recorrida.”.* O Ministério Público foi notificado nos termos do disposto no artigo 146.º do CPTA.* Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.* II. OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES DECIDENDAS
O objecto do presente recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente a partir da respectiva motivação – cfr. artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC – cabendo, assim, apreciar, as seguintes questões: (i) nulidade da decisão a quo por conter fundamentos em oposição com a decisão (artigo 615.º/1, alínea c) do CPC); (ii) erro de julgamento de facto (por insuficiência) dos factos provados; (iii) errada aplicação dos pressupostos legais para levantamento do efeito suspensivo previstos no artigo 103º- A do CPTA.
Importando ainda apreciar a questão do efeito do presente recurso suscitada pela Recorrida.* III – FUNDAMENTAÇÃO
A/DE FACTO
O tribunal a quo fixou a seguinte factualidade:
1. Em 9 de janeiro de 2017 é publicado anúncio de procedimento n.º 123/2017, onde consta, designadamente:
[imagem omissa]
Prazo de execução após celebração contrato: 24 meses.
(Facto provado por documento, a fls 108 e segs – paginação eletrónica)
2. Consta do Programa do Concurso "Fornecimento de Géneros Alimentares no Âmbito do Fundo Europeu de Auxílio às Pessoas mais Carenciadas", processo n.º 2001/ 17/0000005, designadamente:
[imagem omissa]
(Facto provado por documento, a fls 108 e segs – paginação eletrónica)
3. Consta de documento denominado de "Caderno de Encargos" do Concurso "Fornecimento de Géneros Alimentares no Âmbito do Fundo Europeu de Auxílio às Pessoas mais Carenciadas", processo n.º 2001/ 17/0000005, designadamente:
[imagem omissa]
(Facto provado por documento, a fls 108 e segs – paginação eletrónica)
4. Consta de documento denominado de "Caderno de Encargos" do Concurso "Fornecimento de Géneros Alimentares no Âmbito do Fundo Europeu de Auxílio às Pessoas mais Carenciadas", processo n.º 2001/17/0000005, designadamente:
[imagem omissa]
(Facto provado por documento, a fls 108 e segs – paginação eletrónica)
5. A autora impugna a adjudicação feita a 31 de julho de 2017, pelo Presidente do Conselho Diretivo do ISS, IP, referente ao lote 13 [alegação nos artigos 199.º e 249.º da PI]
(Facto provado por documento, a fls 1 e segs – paginação eletrónica) (…)”* Ao abrigo do disposto no artigo 662.º do CPC, por decorrer de elementos e documentos integrados nos autos, adita-se à factualidade assente o seguinte:
6. A autora impugnou em 23.08.2017 a adjudicação supra referida, tendo a Entidade demandada e a Contra-interessada adjudicatária sido citadas, a primeira, por ofício datado de 28.08.17, a segunda, por anúncio datado de 29-08-2017 – cfr. fls. 1 e ss do processo pré-contratual (paginação electrónica),
7. Em 14 de Agosto de 2017, na sequência da decisão de adjudicação à Contra-interessada SGNV referente ao lote 13 (mistura de vegetais ultracongelados, para preparação de sopa sem batata) foi celebrado o inerente contrato entre a ora Recorrente e o Instituto de Segurança Social, IP (ISS).
(Facto provado por documento n.º 3 junto com o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, a fls. 1179 dos autos pré-contratual (paginação electrónica)
8. Em 22.12.2017 o TAF de Aveiro preferiu decisão do processo pré-contratual, julgando precedente a acção, condenando, em consequência, o Instituto de Segurança Social, IP, a excluir a contra-interessada, SGNV, SA, ora Recorrente, e a adjudicar à Autora o fornecimento relativo ao lote 13 – cfr. Sitaf.
9. Desta decisão foram as partes notificadas por ofício datado de 27.12.2017 – cfr. Sitaf.* B/ DE DIREITO
Vem interposto recurso da decisão que manteve o efeito suspensivo da decisão de adjudicação e do contrato celebrado entre a Recorrente e o Instituto de Segurança Social, IP, em sede do Concurso Público destinado ao fornecimento de géneros alimentares no âmbito do Fundo de Auxílio Europeu às Pessoas mais Carenciadas, integrando 18 lotes, sendo o lote contratado com a ora Recorrente o n.º 13 – referente a mistura de vegetais ultracongelados para preparação de sopa sem batata – com os seguinte fundamentos:
“Apreciados os argumentos de ambas as partes e tendo presentes os critérios exigidos para o levantamento do efeito suspensivo automático, dir-se-á que, ao contrário do defendido pela autora, a situação presente não carece de mais especificada alegação nem prova, uma vez que os argumentos usados para a defesa desse levantamento já se encontram nos autos provados.
Na realidade, quanto ao argumento da lesão dos terceiros contrainteressados carenciados saírem lesados, apesar de se encontrarem em situação de pobreza absoluta, colhe, todavia, o argumento de que apenas está em causa o fornecimento do lote 13 [Facto Provado 5.], o que significa que os terceiros carenciados não ficarão sem alimentos, apenas ficarão sem poderem beneficiar de sopa.
De resto, sempre poderia a entidade adjudicante servir-se do procedimento de ajuste direto, nos termos definidos pelo artigo 24.º/1, alínea c) do CCP, ou seja, enquanto durar o presente processo judicial, podendo, até, escolher a mesma adjudicatária, evitando, desse modo, o receio de grave prejuízo financeiro da SGNV alegado, até á decisão definitiva dos presentes autos.
Assim,
apreciando os interesses contrapostos na presente relação material controvertida, entende o Tribunal ter sido demonstrado que os danos que resultam da não manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que poderiam resultar do seu levantamento, pelo que se decide manter o efeito suspensivo automático.”.
Na óptica do Recorrente, a decisão a quo enferma de nulidade por conter fundamentos em oposição com a decisão (artigo 615.º/1, alínea c) do CPC) e de erro de julgamento de facto (por insuficiência) e de direito (por errada aplicação do disposto no artigo 103.º-A do CPTA).
A Autora/recorrida contesta o alegado, mencionando ainda que o efeito do presente recurso é devolutivo e não suspensivo como o requereu a Recorrente no presente recurso, mais sustentando que no despacho de admissão do recurso devia ser declarado que se manterá o efeito suspensivo da execução do contrato.
Vejamos.
Quanto à questão do efeito do recurso em causa:
Sustenta a Recorrida que deve ser atribuído efeito meramente devolutivo ao recurso da decisão a quo e declarado expressamente que se manterá o efeito suspensivo da execução do contrato, na medida em que como no caso foi recusado o levantamento do efeito suspensivo derivado da citação da acção de impugnação da adjudicação, há dificuldade em descortinar a importância prática da atribuição daquele efeito devolutivo ao recurso, uma vez que a suspensão da execução do acto adjudicado derivado da citação da acção se manterá qualquer que seja o efeito do recurso.
Ora, o recurso foi admitido com efeito devolutivo como resulta do despacho proferido a fls. 47, em conformidade com a lei, e tal como o defende a jurisprudência e a doutrina, nos seguintes termos:
“O artigo 143.º/1 e 2 do CPTA atribui, em regra, efeito suspensivo aos recursos jurisdicionais, conferindo apenas efeito devolutivo aos interpostos de intimações para proteção de direitos, liberdades e garantias e de decisões respeitantes a processos cautelares e respetivos incidentes, bem como a decisões proferidas em antecipação do juízo sobre a causa principal, no âmbito de ações cautelares.
Quanto à decisão de levantamento do efeito suspensivo automático, com a consequente suspensão dos efeitos da sentença implicaria o prolongamento do efeito suspensivo automático até à decisão a proferir em sede de recurso, eliminando a cláusula de salvaguarda que se pretendeu instituir com o incidente do artigo 103.º-A/2 do CPTA revisto. Tal facto justifica o afastamento da aplicação ao caso do regime-regra do artigo 143.º/1 do CPTA revisto, apoiado na interpretação do n.º 2 deste dispositivo legal.
Na verdade, o efeito suspensivo automático tem um verdadeiro alcance cautelar, afastando o acesso do impugnante a essa tutela cautelar, pela instituição do efeito suspensivo automático.
Assim, o artigo 143.º/2 do CPTA revisto quando se reporta a "… decisões respeitantes a processos cautelares…" deve ser interpretado no sentido de abranger as decisões de levantamento do efeito suspensivo automático, proferidas no âmbito do artigo 103.º-A/2 do mesmo diploma.”.
Em síntese, “a alínea b) do número 2 do artigo 143.º do CPTA, interpretada extensivamente, comporta na sua previsão legal a decisão incidental proferida ao abrigo do artigo 103º-A, n.º 4, do CPTA (de deferimento ou de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 daquele artigo), que tem natureza cautelar, pelo que ao recurso que da mesma for interposto cabe efeito devolutivo.” – cfr. Ac. 13747/16, de 24.11.2016 do TCA Sul; Mário Aroso de Almeida in Manual de Processo Administrativo, 2017, p. 418; António Cadilha, “O efeito suspensivo automático da Impugnação de atos de adjudicação (art.103.º-A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos?” in Cadernos de Justiça Administrativa, 2016, p. 12 a 14.
Termos em que, nada mais há a acrescentar ao já decidido em conformidade com o alegado pela Recorrida, sendo irrelevante a pretendida declaração expressa no despacho de admissão do recurso de que se manterá o efeito suspensivo da execução do contrato.* Da nulidade da sentença recorrida:
Defende a Recorrente que a decisão a quo é nula por conter fundamentos em oposição com a decisão (artigo 615.º/1, alínea c) do CPC) que deviam ter conduzido a resultado oposto ao nela expresso.
É que “considerando o tribunal a quo que a entidade adjudicante pode servir-se do procedimento de ajuste directo, nos termos definidos pelo artigo 24º/1, alínea c) do CCP” – para efectuar o fornecimento em causa com consequente possibilidade da contratação da SGNV para o efeito – “é porque entende estarem verificados os pressupostos previstos nesta disposição legal, nomeadamente a existência de motivos de urgência imperiosa.” pelo que “deveria ter levantado o efeito suspensivo, permitindo a execução do contrato já celebrado entre a SGNV e o Instituto da Segurança Social no âmbito do concurso em apreço”.
A nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC pressupõe um vício lógico de raciocínio, ambiguidades ou obscuridades que, de forma grave e manifesta, impossibilitam a inteligibilidade da decisão por as premissas de facto e de direito efectivamente apuradas pelo julgador conduzirem não à conclusão decisória tirada, mas antes a uma diferente – cf. entre outros, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, V, p. 141; Acórdão do STA/Pleno de 06.02.2007 Rº 322/06; Acórdão do TCAN, de 11.11.2011, Pº. 03097/10.4 BEPRT.
O que não é seguramente o caso da sentença a quo, a qual especificou os factos assentes com relevo para a apreciação e decisão, subsumindo-os ao direito aplicado e decidindo em conformidade.
Com efeito, a fundamentação de facto e de direito aponta no sentido decidido: de não levantamento do efeito suspensivo por falta de preenchimento dos requisitos previstos no artigo 102.º – A do CPTA.
Veja-se que dela resulta, entre o demais, e como o sublinhou a juiz a quo no despacho proferido a fls. 47 (paginação electrónica), ao abrigo do disposto no artigo 641.º do CPC, que “o fornecimento da totalidade dos géneros alimentares se distribui por 18 lotes, indo desde o arroz, peixe, brócolos, azeite, milho, cereais de pequeno-almoço, creme vegetal para barrar, esparguete, espinafres, feijão encarnado, frango, grão-de-bico, leite de vaca, marmelada, queijo, sardinha e tomate (Facto Provado 2.), prendendo-se o acto impugnado “com a adjudicação do lote 13 referente ao fornecimento de embalagens individuais de mistura de vegetais ultracongelados para preparação de sopa sem batata (Facto Provado 5.).”.
Pelo que, “estando em causa apenas o fornecimento de bens do lote 13, que visa a produção de sopa sem batata, mas sabendo que o Concurso Público n.º 2001/17/0000005, lançado pelo Instituto de Segurança Social, IP, se destina ao fornecimento de géneros alimentares no âmbito do Fundo de Auxílio Europeu às Pessoas mais Carenciadas, integrando 18 lotes” e assim “em execução outros produtos suscetíveis de garantir a finalidade de interesse público pretendida”, entendeu o TAF a quo que a suspensão do fornecimento do lote 13 a pessoas carenciadas, muitas em situação de pobreza extrema, não constitui um prejuízo grave para o interesse público materializado no alegado prejuízo para as pessoas alvos de tal fornecimento, as quais “não ficarão sem alimentos, apenas ficarão sem poderem beneficiar de sopa”.
No demais, do argumento de eventual recurso a ajuste directo pela entidade demandada “nos termos definidos pelo artigo 24º/1, alínea c) do CCP, ou seja, enquanto durar o presente processo judicial, podendo, até, escolher a mesma adjudicatária, evitando, desse modo, o receio de grave prejuízo financeiro da SGNV alegado, até à decisão definitiva dos presentes autos” não ressalta a convicção do julgador no sentido de considerar provado tal grave prejuízo financeiro. Antes resulta que a verificar-se esse “receio”, o ajuste directo constituiria um mecanismo legal capaz de o evitar.
Termos em que o TAF, na apreciação dos interesses contrapostos na presente relação material controvertido, e tendo presente o disposto no artigo 103.º-A do CPTA, desvalorizou, em termos de gravidade, os alegados prejuízos para o interesse público e para os interesses financeiros da Contra-interessada com a manutenção do efeito suspensivo ope legis, indeferindo o levantamento desse efeito.
Não se verifica assim a alegada oposição dos fundamentos com a decisão nem nenhuma ambiguidade ou obscuridade que a torne, em absoluto, ininteligível ou incongruente, improcedendo a arguida nulidade.* Do erro de julgamento da matéria de facto:
Para a Recorrente a decisão sobre a matéria de facto é manifestamente insuficiente, não contemplando todos os factos relevantes para a decisão do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, devendo dar-se como provado o seguinte:
A - Na sequência da decisão de adjudicação da proposta da SGNV, foi assinado, no dia 14 de Agosto de 2017, o contrato entre a SGNV e o Instituto da Segurança Social (facto alegado no artigo 10° do pedido da SGNV provado por documento - cf. documento n.° 3 junto com o pedido e contrato constante do processo administrativo).
B - Para garantir as entregas nas datas previstas, a SGNV tem naturalmente que assegurar o aprovisionamento dos vegetais em causa (facto alegado no artigo 12° do pedido da SGNV e provado por acordo na medida em que o Autora não o impugnou na resposta ao pedido da SGNV).
C - Aprovisionamento que, atenta a quantidade que está em causa - 8.640,72 toneladas - não se assegura de um dia para o outro (facto alegado no artigo 13° do pedido da SGNV e provado por acordo na medida em que a Autora não o impugnou na resposta ao pedido da SGNV);
D - O aprovisionamento de 8.640,72 toneladas de mistura de vegetais ultracongelados exige a escolha de um fornecedor com dimensão para assegurar o aprovisionamento de tal quantidade de vegetais e a elaboração da respectiva encomenda de molde a habilitar tal fornecedor a proceder à sua produção, dado que se trata de bens perecíveis, com prazos de validade reduzidos e que, como foi, não se encontram em stock (facto alegado no artigo 14° do pedido da SGNV e provado por acordo na medida em que a Autora não o impugnou na resposta ao pedido da SGNV)
E - Imediatamente após a assinatura do contrato, e para assegurar o cumprimento dos prazos de entrega, a SGNV diligenciou junto do seu fornecedor para dar início ao processo de produção, o qual, por seu turno, diligenciou junto dos seus fornecedores, a produção e o fornecimento dos vegetais frescos e bem assim a produção das embalagens (facto alegado no artigo 15° do pedido da SGNV e provado por acordo na medida em que a Autora não o impugnou na resposta ao pedido da SGNV)
F - A SGNV, com o capital social de 500.000€ não tem capacidade financeira para absorver o prejuízo de milhões de euros com toneladas de produto não entregues, e/ou com prazo de validade expirado, decorrente da paralisação do contrato (facto alegado no artigo 21º do pedido da SGNV e provado por acordo na medida em que a Autora não o impugnou na resposta ao pedido da SGNV).
Ora, não assiste razão à Recorrente.
Na verdade, é pacífico que o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar os factos não controvertidos essenciais para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis de direito – cfr. artºs 596, n.º1 e 607.º, nºs 2 a 4, do CPC.
O que realizará de acordo com a sua íntima convicção acerca de cada facto, com base em critérios da experiência comum e do homem médio – artigo 607.º n.º 5, do CPC – face às alegações das partes, provas requeridas e produzidas e, no caso, atentando à natureza, tramitação e fins visados pelo incidente em causa, enquanto medida de natureza provisória e instrumental da acção principal, tramitado em moldes simplificados e sumários, tendo em vista efectivar a protecção jurisdicional em causa, em tempo útil.
Ora, olhando à matéria assente na decisão a quo e à pretensão da Recorrente em apreciação verifica-se que os elementos factuais constantes das alíneas A a D supra referidos já se retiram da mesma, em conjugação com as regras de experiência comum (cfr. pontos 1, 3 e 4).
E no que respeita ao alegado na alínea E, ainda que seja crível que o Recorrente possa ter diligenciado, após a assinatura do contrato, para assegurar o cumprimento dos prazos de entrega, junto do seu fornecedor, para dar início ao processo de produção dos vegetais inerentes ao lote 13 e das embalagens, a inserção de tal facto na matéria assente não relevaria decisivamente para, por si só, alterar a decisão a quo, porquanto ficaria ainda por demonstrar que após ter sido citado para o processo pré-contratual em causa – o que ocorreu no mês seguinte à assinatura do contrato – e perante o efeito suspensivo automático dos efeitos da adjudicação e do contrato previsto no artigo 102.º A do CPTA, tenha prosseguido com a produção, e que, consequentemente, possa ter um prejuízo “de milhões de euros com toneladas de produto não entregues, e/ou com prazo de validade expirado.”.
Ficando neste contexto igualmente prejudicada a pretensão da Recorrente de inserir na matéria assente o alegado na alínea F).
Ademais, como o refere a Recorrida, se a Recorrente prosseguiu na produção dos vegetais e embalagens relativos ao lote 13 após ter sido citada para a acção pré-contratual – dando, inclusive, início à execução do contrato sem que dos autos resulte ter o mesmo obtido o necessário visto do Tribunal de Contas – fê-lo por sua conta e risco.
Acrescendo ainda que, como igualmente o sustenta a Recorrida, o produto proposto pela Recorrente (mistura de vegetais) tem uma validade de 24 meses (cfr. respectiva proposta) e o produto a ser entregue em cada polo de recepção tem de ter no mínimo 6 meses, conforme definido nos anexos ao Caderno de Encargos. Não estando igualmente demonstrado que, na impossibilidade de cumprimento parcial ou total do contrato em causa, não possa o produto, entretanto, eventualmente produzido, ser escoado pela Recorrente no exercício da sua actividade de abastecimentos à navegação e indústria hoteleira.
Improcede assim o erro de julgamento da matéria de facto (por insuficiência) imputado à decisão a quo.* Do erro de julgamento de direito:
Posto isto, é tempo de verificar se a decisão recorrida errou ao ter julgado improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no art. 103.º-A do CPTA.
Para fundamentar a procedência do pedido incidental, escreveu-se, na decisão a quo, após delimitação dos argumentos das partes, fixação da matéria assente e convocação do direito aplicável, como já se referiu, o seguinte:
“Apreciados os argumentos de ambas as partes e tendo presentes os critérios exigidos para o levantamento do efeito suspensivo automático, (…) quanto ao argumento da lesão dos terceiros contrainteressados carenciados saírem lesados, apesar de se encontrarem em situação de pobreza absoluta, colhe, todavia, o argumento de que apenas está em causa o fornecimento do lote 13 [Facto Provado 5.], o que significa que os terceiros carenciados não ficarão sem alimentos, apenas ficarão sem poderem beneficiar de sopa.
De resto, sempre poderia a entidade adjudicante servir-se do procedimento de ajuste direto, nos termos definidos pelo artigo 24.º/1, alínea c) do CCP, ou seja, enquanto durar o presente processo judicial, podendo, até, escolher a mesma adjudicatária, evitando, desse modo, o receio de grave prejuízo financeiro da SGNV alegado, até á decisão definitiva dos presentes autos.
Assim,
apreciando os interesses contrapostos na presente relação material controvertida, entende o Tribunal ter sido demonstrado que os danos que resultam da não manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que poderiam resultar do seu levantamento, pelo que se decide manter o efeito suspensivo automático.”.
Do que resulta que o juiz a quo manteve o efeito suspensivo ope legis por não ter considerado grave o prejuízo para o interesse público, concretizado na falta de fornecimento (temporário) dos alimentos em causa (lote 13), às pessoas mais carenciadas juntamente com os alimentos dos demais lotes concursados (17), e não provado o eventual prejuízo financeiro para o Contra-interessado adjudicatário.
O Recorrente alega que o TAF errou na subsunção do direito aos factos sustentando para tal que o não levantamento do efeito suspensivo lhe poderá acarretar graves consequências financeiras, bem como, certamente, danos aos interesses das pessoas mais carenciadas, muitas em situação de pobreza extrema, porquanto deixarão de receber até que seja obtida decisão final do processo pré-contratual, a mistura de vegetais para a preparação de sopa – sublinhando que os géneros alimentares que irão compor os cabazes, nos termos do concurso dos autos, foram definidos em função das necessidades energéticas e nutricionais da população alvo, pelo que a falta de um dos géneros alimentares, como a sopa, determina a não satisfação integral das respectivas necessidades.
Vejamos.
O artigo 103.º-A do CPTA, aditado pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, que procedeu à revisão do CPTA, na sequência da transcrição da Directiva 2007/66/CE, de 11.12, veio introduzir uma significativa alteração ao regime anterior, ao prever que a impugnação de actos de adjudicação, no âmbito do contencioso pré-contratual, faz suspender automaticamente os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, podendo a Entidade demandada e os Contra-interessados requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo.
O referido preceito estatui o seguinte:
“1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º.
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”.
A interpretação e aplicação deste normativo pela doutrina e pela jurisprudência, considerando, em suma, a redacção do nºs 2 e 4, não se mostra linear, suscitando dúvidas – cf. José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa, Lições, 2015, 14º edição, pág. 225, e António Cadilha, “O efeito suspensivo automático da impugnação de actos de adjudicação (artigo 103.º A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos?”, in CJA, n.º 119, SET-Out 2016, p. 4 e ss; o Acórdão do TCAN de 13/01/2017, P.º 01223/16.6BEPRT-A.
Dúvidas que se reportam, no essencial, à questão de saber se o efeito suspensivo automático só pode ser deferido pelo juiz se num primeiro momento concluir pela alegação e prova de que o deferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou claramente desproporcional para outros interesse envolvidos, e num segundo momento concluir, numa análise comparativa, pela superioridade desses danos ou lesões em relação ao dano que o levantamento do efeito suspensivo provocará nos interesses do impugnante – neste sentido, vide, entre outros, Duarte Rodrigues Silva, “O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual”, in Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem, n.º 1, 2016, p. 12, e Acórdão do TCA Sul de 24/11/2016, P. 13747/16.
Ou antes, como o sustenta António Cadilha no artigo supra citado, se a primeira parte do n.º 2 do artº 102.º A do CPTA tem como objectivo exigir que a Entidade adjudicante e/ou o Contra-interessado alegue e prove devidamente factos que concretizam a lesão do interesse público ou de outros interesse envolvidos – diversamente do que sucedia no CPTA revisto em relação à Entidade adjudicante (artigo 128.º do CPTA) – e não regular o critério da decisão do incidente em causa, o qual resulta expressamente da parte final do n.º 2 (por reporte ao artigo 120.º, n.º 2 do CPTA) e no n.º 4 do preceito em referência: ponderação dos danos causados aos interesses em presença, em termos de proporcionalidade, levantando-se o efeito suspensivo se a manutenção do mesmo causar danos superiores ao interesse público.
Sublinhando o referido Autor que interpretar o preceito em causa no sentido atrás aludido, do qual se afasta, levaria a resultados claramente desproporcionados que só poderiam ser aceites se a norma fornecesse indícios claros nesse sentido, como aconteceria nas situações em que não é relevante ou consistente o interesse alegado pelo impugnante (que pode nem sequer alegar qualquer interesse ou prejuízo), mantendo-se a paralisação do procedimento pré-contratual por a entidade adjudicante, conseguindo demonstrar prejuízo para o interesse público, não lograr provar que tal dano é particularmente qualificado.
Na jurisprudência, em sentido semelhante, vide, Acórdão do TCA Norte de 13/01/2017, n.º 01223/16.6BEPRT-A, com o seguinte sumário “Resulta da conjugação do n.º 2 e do n.º 4 do artigo 103º-A do CPTA que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da ponderação de todos os interesses em presença, quer públicos quer privados, segundo critérios de proporcionalidade.
Julgamos igualmente que a decisão sobre o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático depende sobretudo dos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados, impondo-se o respectivo deferimento se nas circunstâncias do caso concreto se concluir, em juízo ponderativo proporcional, que os danos ao interesse público ou a outros interesses envolvidos (mormente do Contra-interessado adjudicatário) serão superiores aos danos para os interesses do impugnante na manutenção do efeito suspensivo ope legis – cfr. artigo 102-A, n.º 4 do CPTA.
Neste contexto, no caso concreto, os interesses em presença a ponderar reconduzem-se aos das pessoas carenciadas em não ficarem privadas de um dos cabazes alimentares definidos, em conjugação com os demais, em função das suas necessidades energéticas e nutricionais, ao da Recorrente/Contra-interessado adjudicatária na manutenção e definição da sua posição de contratante (tendo já assinado o respectivo contrato), em não realizar despesas que se possam relevar inúteis, e na realização do lucro que espera obter, e ao da Impugnante/Recorrida em obstar a situações de facto consumado e assim realizar o lucro esperável com a adjudicação que peticiona (o qual, atendendo aos fornecimentos em causa é de valor considerável).
Sendo que, tais interesses/danos têm de ser ponderados face às circunstâncias do caso, mormente, e sobretudo, ao facto de o processo pré-contratual já ter sido decidido em primeira instância (em desfavor da Recorrente que foi excluída do concurso e em favor da Recorrida a quem foi adjudicado o lote 13), sendo, por conseguinte, muito limitado o tempo de obtenção de decisão definitiva, mostrando-se crível que, face à calendarização da prestação alimentar em causa definida no Caderno de encargos e no contrato e à forma deferida de obtenção dos alimentos (distribuição dos mesmos pelos fornecedores escolhidos nos territórios alvo para posterior atribuição à população alvo), a imediata execução do contrato pelo Recorrente não viabilizasse significativos fornecimentos do lote 13.
Pelo que, e considerando ainda que as pessoas carenciadas não ficarão privadas dos demais alimentos (variados) que compõem os demais lotes e cujos contratos previsivelmente estarão a ser executados (e dos quais constam outros vegetais (Brócolos congelados (lote 14) e espinafres congelados (lote 15)), bem como o facto de o Recorrente não ter comprovado relevantes danos para seus interesses, julga-se que, ao abrigo do estabelecido no artigo 103.º-A, n.º 4 do CPTA, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo não se mostram superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Termos em que improcedem os fundamentos de impugnação da decisão a quo, a qual se mantém.*** IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, e, em consequência, manter a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique.
Porto, 12 de Janeiro de 2018
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
