Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00427/12.5BEVIS

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/22/2024

Tribunal:	TAF de Viseu

Relator:	MARIA CLARA ALVES AMBROSIO

Descritores:	CONTRATO DE CONCESSÃO DO “SISTEMA MULTIMUNICIPAL DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E DE SANEAMENTO DE TRÁS-OS-MONTES E ALTO DOURO”; CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA; COBRANÇA DE VALORES MÍNIMOS GARANTIDOS; COMPENSAÇÃO FINANCEIRA;


Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

PROCESSO Nº 427/12.5BEVIS
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Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte,

I. RELATÓRIO
Município ... instaurou acção administrativa comum contra [SCom01...], S.A., formulando os seguintes pedidos: «[…] TERMOS EM QUE deve ser julgada procedente, por provada, a presente ação e por via dela ser: 1. Declarada a ilegalidade da cláusula 3.ª do contrato de fornecimento celebrado entre o Autor e Ré. 2. Condenada a Ré a proceder à anulação das notas de débito nos valores de 278.947,48 € e 406.068,11 €. 3. Condenada a Ré a abster-se de faturar ao Autor valores de consumo de água superiores ao consumo efetivamente realizado. Subsidiariamente, para a hipótese do Tribunal vir a entender que a cláusula 3ª do referido contrato não é ilegal, deve ser 4. Condenada a Ré a reconhecer que a cláusula 16.ª do contrato de concessão e a cláusula 3 a do contrato de fornecimento só impõem ao Autor o pagamento dos valores mínimos de água, independentemente do seu efetivo consumo, no caso da soma do consumo efetivo por parte de todos os acionistas/municípios da Ré não ultrapassar a soma dos consumos mínimos impostos a cada utilizador […]».
A Ré apresentou contestação, na qual se defende por excepção, suscitando as exceções dilatórias da incompetência do Tribunal por preterição de tribunal arbitral e da preterição do litisconsórcio necessário, e ainda a exceção da caducidade do direito de ação. Sem prescindir, defende-se também por impugnação, pugnando pela improcedência da ação.
Formulou, ainda, pedido reconvencional, através do qual pretendia a condenação do Autor no pagamento das quantias tituladas nas faturas n.ºs 2300000050 e 2300000062, no montante global de € 685.015,59, acrescido de juros de mora, vencidos e vincendos.
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O Autor veio responder à defesa por exceção invocada pela Ré, pugnando pela sua improcedência, tendo-se pronunciado, ainda, quanto ao pedido reconvencional.
O Tribunal de 1ª instância proferiu despacho saneador, pelo qual foi julgada procedente a exceção de incompetência do Tribunal por preterição de tribunal arbitral, ainda que apenas quanto ao pedido subsidiário, tendo absolvido a Ré da instância quanto a tal pedido. Nessa decisão, foi, ainda, julgada procedente a exceção de caducidade do direito de ação, declarado prejudicado o conhecimento da exceção de preterição do litisconsórcio necessário, e julgado não admissível o pedido reconvencional formulado pela Ré.
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O Autor interpôs recurso do despacho saneador, por não se conformar com a procedência da exceção da caducidade do direito de acção.
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Em 28-03-2014, este TCANorte concedeu provimento ao recurso, determinando que o Tribunal a quo conhecesse, novamente, da excepção da caducidade do direito de acção.
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Em 21-10-2020, foi proferido novo despacho saneador, no qual (i) julgou-se improcedente a excepção de ilegitimidade processual passiva, decorrente da preterição do litisconsórcio necessário, (ii) relegou-se a apreciação da excepção de caducidade do direito de acção para a fase de sentença, (iii) fixou-se o objeto do litígio - legalidade da previsão contratual e faturação de Valores Mínimos Garantidos no âmbito do fornecimento de água para consumo público pela R. ao Município ... - e os temas da prova- A situação económico-financeira da R., nos anos de 2010 e 2011; a diferença entre a receita global da R. prevista nos orçamentos dos anos de 2010 e 2011 e a receita global efetivamente gerada/auferida pela R. nesses exercícios-, tendo, ainda, sido oficiosamente determinada a realização de perícia à contabilidade da Ré.
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Realizada audiência de julgamento, o TAF de Mirandela proferiu sentença em que julgou a ação administrativa comum improcedente e, em consequência, absolveu a Ré dos pedidos.
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Inconformado, o Autor interpôs recurso, cujas alegações terminaram com as seguintes CONCLUSÕES:
“1.ª O valor dos mínimos garantidos previsto no contrato de concessão do serviço público de fornecimento de água e recolha de efluentes e na cláusula 3.ª dos contratos de fornecimento de água e de recolha de afluentes não reúne os requisitos de um preço (valor de mercado do bem ou serviço em concorrência) nem os requisitos de uma tarifa (valor do bem ou serviço obtido em concorrência com regulação) porquanto não existe uma contra partida entre aquilo que é obrigatório pagar - VMG- e aquilo que se recebe, isto é, não existe um caracter sinalagmático entre o valor fixado autoritariamente através de regulação ou valor fixado segundo das regras de mercado pois o valor a pagar não corresponde ao recebimento do bem ou serviço igual , não existindo, sequer, a entrega do bem ou serviço para que se possa recusar o pagamento.
2.ª O D.L. 379/93, de 5 de novembro estabeleceu o regime de exploração e gestão dos sistemas multimunicipais e municipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha e tratamento de resíduos sólidos e o D.L. 319/94, de 24 de dezembro consagrou o regime jurídico da concessão da exploração e gestão dos sistemas multimunicipais de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público, bem como a concepção, a construção, a extensão, a reparação, a renovação, a manutenção de obras e equipamentos e respectiva melhoria.
3.ª A exploração e gestão dos sistemas multimunicipais de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo dos municípios utilizadores consubstancia um serviço público a exercer em regime de exclusivo.
4.ª Aqueles diplomas legislativos criaram um imposto sob a designação de Valores Mínimos Garantidos - VMG remetendo a fixação dos valores a pagar através de contrato de concessão e de contrato de fornecimento e recolha.
5. ª Aqueles VMG que se encontram repercutidos na componente da tarifa que o munícipe paga, visam financiar o serviço público - o sistema multimunicipal da [SCom01...].
6.ª Trata-se, pois, de um financiamento de um serviço público que tem de ser garantido pelo Estado através dos Impostos.
7.ª Os referidos Decretos - Leis, que criaram aquele financiamento, foram aprovados no uso de competência própria do Governo artigo 201.º n.º 1 da alínea a) da CRP.
8.ª A criação de impostos é da competência reservada da Assembleia da República, razão pela qual só mediante autorização legislativa podia o Governo legislar naquela matéria.
9.ª São, por isso inconstitucionais, formalmente e materialmente, tais diplomas invocados pelo tribunal recorrido para legitimar a legalidade da imposição do pagamento dos VMG previstos no contrato de concessão do serviço público e nos contratos de fornecimento e recolha de afluentes.
10.ª Consequentemente, os atos administrativos com base nos quais foram celebrados os contratos de concessão do serviço público e os contratos de fornecimento de água e recolha de afluentes, ao preverem a liquidação e cobrança do VMG são nulos por enfermarem de vício de usurpação de poderes previsto no artigo 161.º n.º 1 e 2 alínea a) do CPA - usurpação de poderes legislativos. Sem prescindir e por mera hipótese académica,
11.ª A admitir-se que a exigência do pagamento do valor mínimo garantido visa garantir o financiamento do serviço público criado pelo Estado através de atos legislativos próprios do governo, cujo montante a pagar não tem de corresponder, necessariamente ao seu custo ou preço de mercado, então estaríamos perante uma taxa em que o Governo tinha competência própria para a criar.
12.ª. Acontece, porém, que a fixação dos valores a pagar pelos beneficiários do serviço público ou resulta diretamente daqueles atos legislativos ou regulamentos que visem regulamentar aqueles, mas nunca de atos administrativos.
13.ª Donde decorre que o ato administrativo incorporado nos contratos quanto aos pressupostos da liquidação e exigência do pagamento do VMG reveste a natureza de regulamento o qual não obedece à sua forma legal prevista no artigo 112,º n.º 6 e 7 da CRP quanto aos regulamentos do Governo e quanto aos regulamentos das autarquias locais a forma prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 53.º (aprovação pela assembleia municipal) e artigo 91.º (publicação no Diário da República) do D.L. 169/99, de 18 de setembro e artigo 119.º da CRP.
14.ª Donde decorre que o VMG sendo uma taxa criada por Decreto Lei e os pressupostos da sua liquidação e obrigação de pagamento estarem previstos em contrato de concessão e contrato de fornecimento, carece em absoluto de forma legal, o que conduz à nulidade do ato administrativo e consequentemente do contrato que a prevê, nos termos do artigo 161.º n.º 1 e 2 alínea g) do CPA.
15.ª A douta sentença recorrida ao não ter procedido, no quadro jurídico constitucional e jurídico-legal e tributário, à caraterização do VALOR MÍNIMO GARANTIDO criados pelos Decretos Leis 379/93 e 319/94 e fixado nos contratos de concessão do serviço público de água e saneamento celebrado entre o Estado e a recorrida e nos de fornecimento de água e recolha de efluentes entre o Município ... e a recorrida fez incorreta aplicação da lei e do direito;
16.ª A douta sentença recorrida ao ter entendimento diverso daquela que aqui sufragamos nas conclusões precedentes, fez incorreta aplicação da lei e do direito: Violou o artigo 201.º n.º 1 alínea a) da CRP quanto à incompetência legislativa do governo, sem autorização da assembleia da república, para criar impostos; Violou o artigo 112.º n.º 6 e 7 da CRP quanto à exigência de indicação expressa da lei que o D.L. 319/94, de 24 de Dezembro visava regulamentar se este diploma legal incorporar a criação de uma taxa; Violou o artigo 119.º n.º 2 da CRP por falta de publicação no Diário da República do regulamento sob a designação de contrato de fornecimento e recolha de afluentes celebrado entre a concessionária de serviço público e o Município ...; Violou o artigo artigo 53.º n.º 2 alínea a) da lei 169/99 (lei das autarquias locais) e artigo 16.º n.º 4 da Lei (LFL - Lei das Finanças Locais) quanto à falta de atribuição dos municípios para criarem impostos; Violou o artigo 161.º n.º 1 e 2 alíneas a) e g) do CPA quanto ao vício de usurpação de poderes por criação de impostos por parte das autarquias locais e quanto ao vício por falta absoluta de forma legal por os contratos de fornecimento de água e recolha de efluentes criarem uma taxa.
TERMOS EM QUE deve o presente recurso ser julgado procedente e por via disso ser dado provimento ao pedido formulado na ação declarando-se a ilegalidade da cláusula 3.ª dos contratos de fornecimento de água e de recolha de afluentes celebrados entre o Município ... e a [SCom01...], hoje, [SCom02...].”
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A Recorrida apresentou contra-alegações que terminam com as seguintes CONCLUSÕES:
“I. Não se conformando com o teor da sentença prolatada nos presentes autos, datada de 15.02.2024, e à qual foi atribuída a referência SITAF 004589264, o ora Recorrente intentou, no passado dia 20.03.2024, um recurso de apelação que tinha como objeto a referida sentença, tendo, para o efeito, junto aos autos as alegações de recurso às quais foi atribuída a referência SITAF 004597503;
II. Através de tal sentença, recorde-se, o douto Tribunal a quo julgou (e bem) a ação improcedente, absolvendo, consequentemente, a Ré dos pedidos e condenando o Autor no pagamento das custas processuais totais;
III. Inconformado com tal decisão, o Recorrente vem, em sede de recurso, alegar, em síntese, que a sentença recorrida enferma de erros na matéria de Direito que, no entender daquele, deveriam determinar a procedência do presente recurso e, assim, declarar a ilegalidade da cláusula 3.ª dos contratos de fornecimento de água e de recolha de efluentes celebrados entre o ora Recorrente e Recorrida;
IV. Neste sentido, e após considerações sobre o objeto do presente processo que não constituem qualquer tipo de censura à sentença recorrida e que como tal devem ser consideradas nesta sede, o Recorrente começou por referir, de forma despudorada, que a questão levada a juízo tinha que ver com a aferição da natureza jurídico-tributária da tarifa que os munícipes pagam pelo fornecimento de água e que, nela, se reputem os Valores Mínimos Garantidos a favor da Recorrida – afirmação absolutamente desfasada da realidade;
V. Com efeito, consultado o petitório previsto na petição inicial que deu origem à presente lide torna-se possível constatar que nele não se encontra previsto qualquer tipo de pedido relacionado com a natureza tributária do valor que os munícipes pagam ao Recorrente pelo serviço de fornecimento da água;
VI. O que sempre esteve em causa na presente lide sempre foi, apenas e tão só, a legalidade imanente à cobrança, pela Recorrida, ao Recorrente dos Valores Mínimos Garantidos (relativos ao sistema em alta) e nunca a legalidade associada à cobrança, pelo Recorrente, do valor pago pelos munícipes pelo fornecimento de água (relacionadas com o sistema em baixa);
VII. O Recorrente começou por afirmar que a sentença recorrida não caracterizou juridicamente o que seriam os valores mínimos garantidos, tendo-se limitado a afirmar que estes decorriam de uma exigência legal imposta pelo Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro e o Decreto-Lei n.º 319/94, de 24 de dezembro;
VIII. Ademais, considerou o Recorrente que os Valores Mínimos Garantidos não reuniam os pressupostos necessários para serem considerados um preço ou uma tarifa, já que não se verifica um caráter sinalagmático entre o valor fixado de acordo com as regras de mercado;
IX. Estribado nesse entendimento, o Recorrente passou a analisar os efeitos de considerar que os Valores Mínimos Garantidos configuravam uma taxa, tendo, erradamente, concluído que não se cumpriu a exigência formal prevista nos n.os 6 e 7 do artigo 112.º da CRP, quanto aos regulamentos do Governo, e alínea a) do n.º 2 do artigo 53.º e artigo 91.º do Decreto-Lei n.º 169/99, de 18 de setembro, e artigo 119.º da CRP, quanto aos regulamentos municipais;
X. Finalizou esta alegação entendendo que os Valores Mínimos Garantidos configuram uma taxa, a qual carece em absoluto de forma legal, o que se traduz na nulidade do ato administrativo e, em consequência, do contrato onde se encontra prevista, ao abrigo da alínea g) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA;
XI. Analisados os Valores Mínimos Garantidos ora em causa, entendeu o Recorrente que os Valores Mínimos Garantidos configuram um imposto indexado ou de uma contribuição especial, na medida em que foi criada e imposta de forma unilateral, desprovida de qualquer carater sinalagmático;
XII. Ora, tendo por base uma incorreta qualificação jurídica da figura dos Valores Mínimos Garantidos como um imposto, o Recorrente defendeu ainda a nulidade da exigência do seu pagamento por usurpação de poderes, por força da inconstitucionalidade por violação da reserva da competência da Assembleia da República;
XIII. Tendo por base tal alegação, manifestou o Recorrente a sua discordância face à douta sentença recorrida, na parte em que esta considera que os valores mínimos garantidos, pese embora previstos nos contratos de concessão e de fornecimento, decorrem de diplomas legais, aprovados nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 201.º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), isto é, os Decretos-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro e 319/94, de 24 de dezembro;
XIV. Em síntese, o Recorrente fundamentou a irregularidade jurídica da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Mirandela baseado na errada qualificação, feita por aquela decisão, da natureza dos valores mínimos garantidos;
XV. E sustentando a ilegalidade da exigência de pagamento daqueles montantes – expressa, como o Recorrente não se cansa de referir, nas cláusulas 3.ª dos contratos de fornecimento e de recolha – quer se entenda que em causa estará uma taxa ou um imposto;
XVI. Assim, na ótica do Recorrente, a entenderem-se os Valores Mínimos Garantidos como uma taxa, a sua exigência no caso concreto implicaria a violação dos nºs 6 e 7 do artigo 112.º e do n.º 2 do artigo 119.º, ambos da CRP, consubstanciada num vício de falta absoluta de forma legal pelo facto de os contratos de fornecimento e recolha de efluentes criarem uma taxas;
XVII. Por outro lado, se se entender que os Valores Mínimos Garantidos configuram um imposto terá sido violada a alínea i) do n.º 1 do artigo 168.º da CRP, bem como a alínea a) do n.º 2 do artigo 53.º da Lei n.º 169/99, de 18 de setembro, e o n.º 4 do artigo 16.º da Lei das Finanças Locais, aprovada pela Lei n.º 2/2007, de 15 de janeiro, o que consubstancia uma usurpação de poderes, tornando a Cláusula 3.ª dos Contratos de Fornecimento e Recolha nula, ao abrigo da alínea a) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA;
XVIII. Acontece que, tal como abaixo se demonstrará, as alegações de recurso apresentadas pelo Recorrente não são dignas de qualquer tipo de crédito jurídico uma vez que partem de uma errada qualificação da figura dos valores mínimos garantidos, devendo, assim, o presente recurso ser julgado improcedente por não provado e, consequentemente, ser ordenada a manutenção da sentença recorrida na ordem jurídica portuguesa, atendendo à sua natureza juridicamente imaculada;
XIX. Em primeiro lugar, no que concerne com a (suposta) nulidade por falta de forma legal, importa começar por referir que tendo em conta os contornos do caso concreto e a definição de taxa legal e doutrinalmente fixada, nunca os Valores Mínimos Garantidos ora em causa poderão ser subsumíveis ao conceito de taxa, uma vez que aos mesmos não está associada qualquer prestação efetivamente aproveitada pelo sujeito passivo (que no caso corresponde, recorde-se, ao Recorrente);
XX. Com efeito, e por mais que o Recorrente contra isso batalhe, a verdade é que, como bem assinala a douta sentença recorrida, os Valores Mínimos Garantidos correspondem a uma fonte de financiamento da concessão, reconhecida legalmente através de dois diferentes Decretos-Lei;
XXI. Em concreto, nas Bases XIII e XXVIII resultava já clara a caracterização dos Valores Mínimos Garantidos como um modo de equilíbrio financeiro do sistema multimunicipal de abastecimento de água e recolha de efluentes, valores esses que os municípios utilizadores – nomeadamente o Recorrente – estariam obrigados a suportar, uma vez celebrado o contrato de concessão e os contratos de fornecimento de água e recolha de efluentes;
XXII. Entendimento este que, com as alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º 195/2009, de 20 de agosto, passou a estar expressamente previsto na Base XIII do Decreto-Lei n.º 319/94, de 24 de dezembro;
XXIII. Ora, a partir do momento em que é absolutamente cristalino que a existência de Valores Mínimos Garantidos está legalmente prevista e indexada ao equilíbrio financeiro da concessão, dessa realidade resulta, desde logo, uma consequência cristalina e clara: a criação dos Valores Mínimos Garantidos não emana de quaisquer contratos, mas sim do próprio Decreto-Lei n.º 319/94, de 24 de dezembro, desde a sua versão originária;
XXIV. Os Valores Mínimos Garantidos são um expediente legalmente fixado e contratualmente transposto de realização do equilíbrio da concessão sendo essa a sua natureza jurídica, razão pela qual não são as mesmas reconduzíveis ao conceito de taxa, ao contrário do defendido pelo Recorrente;
XXV. Assim, não correspondendo os Valores Mínimos Garantidos a qualquer tipo de taxas, e correspondendo os contratos de concessão e fornecimento apenas e tão só à concretização, legalmente prevista, dos termos de fixação desses mesmos Valores Mínimos Garantidos legalmente criados, nunca os referidos contratos se podem subsumir à natureza de “regulamento que fixe os pressupostos da sua liquidação e a exigência do seu pagamento”,
XXVI. Tornando-se absolutamente inequívoco concluir que os fundamentos de nulidade do contrato de concessão e de fornecimento arguidos pelo Recorrente e estribados no disposto no n.º 1 e na alínea g) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA - rectius alínea f) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA, na redação que é aplicável ao caso concreto - encontram-se inevitavelmente considerados a improceder, realidade que se requer que seja devidamente considerada pelo douto Tribunal ad quem, mantendo-se assim o decidido na sentença recorrida quanto à regularidade jurídica das Cláusulas 3.ª dos contratos de fornecimento;
XXVII. Em segundo lugar, no que tange com a (suposta) nulidade por usurpação de poderes, os Valores Mínimos Garantidos não podem ser considerados impostos, seja porque não reúnem as condições para serem classificados como tal (como, aliás, resulta da douta sentença recorrida), seja porque a sua natureza jurídica está bem espelhada no Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro e no Decreto-Lei n.º 319/94, de 24 de dezembro na sua redação original e na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 195/2009, de 20 de agosto;
XXVIII.A este respeito, reitera-se tudo quanto acima se afirmou quanto à origem legal dos valores mínimos garantidos, instância alegatória para a qual se remete por razões de prudente e salutar economia expositiva;
XXIX. Ora, a partir do momento em que os Valores Mínimos Garantidos não são reconduzíveis à figura de imposto, nos termos acima explicitados, lógico se torna concluir que, ao contrário do defendido pelo Recorrente, não existia qualquer tipo de obrigação constitucional de os mesmos terem de ser introduzidos na ordem jurídica através de uma Lei da Assembleia da República, ao abrigo do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º do CRP;
XXX. Consequentemente, e ao arrepio do defendido pelo Recorrente, nunca os Decretos-Lei n.º 379/93, de 5 de novembro e n.º 319/94, de 24 de dezembro poderiam ser material e formalmente inconstitucionais nos termos arguidos pelo Recorrente, uma vez que aqueles diplomas não procedem, de forma alguma, à criação de qualquer tipo de imposto;
XXXI. Pelo contrário, como bem assinalado pela sentença recorrida e consta do preâmbulo do próprio Decreto-Lei n.º 319/94, de 24 de dezembro, estando em causa uma matéria de competência concorrencial entre o Governo e a Assembleia da República, o referido diploma legal foi validamente emanado à luz do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 201.º da CRP, pelo que nunca os referidos contratos poderiam ser nulos por usurpação de poderes na estrita e indelével medida em que os mesmos se limitam a transpor contratualmente uma realidade criada de forma juridicamente legítima;
XXXII. Desta feita, caem os fundamentos jurídicos aduzidos pelo Recorrente no pressuposto (errado) de que assim não seria, o que expressamente se requer que seja reconhecido para todos os devidos e legais efeitos;
XXXIII. Ora, a argumentação do Recorrente relativamente à qualificação dos Valores Mínimos Garantidos como sendo impostos indexados ou contribuições especiais, é absolutamente insustentável na medida em que, através dela, o Recorrente forja a existência de uma relação jurídica que não existe: a relação jurídica entre a Recorrida e os consumidores finais/munícipes, na medida em que o Recorrente imputa à Recorrida a repercussão dos Valores Mínimos Garantidosnas faturas dos munícipes, pese embora a responsabilidade pela rede de distribuição de água em “baixa” pertença ao próprio Recorrente;
XXXIV. Assim, se o Recorrente considera que os Valores Mínimos Garantidos são repercutidos nas faturas dos consumidores finais não é porque a Recorrida assim o deseja, já que esta não tem qualquer influência direta ou indireta nas faturas emitidas aos munícipes, sendo certo que os Valores Mínimos Garantidos somente configuram um meio de financiamento que funciona como garante do equilíbrio económico-financeiro da concessão;
XXXV. Mais uma vez se invoca as Bases XIII e XXVIII para demonstrar a obrigatoriedade de serem respeitados, pelos utilizadores, de valores mínimos e máximos de consumo público de água, de forma a garantir o equilíbrio financeiro do contrato de concessão – entendimento que saiu reforçado com as alterações impostas pelo Decreto-Lei n.º 195/2009, de 20 de agosto;
XXXVI. Face ao exposto, o problema do errado entendimento do Recorrente reside na errónea qualificação jurídica dos Valores Mínimos Garantidos como impostos, o que fere todo o raciocínio, posteriormente, levado a cabo por si;
XXXVII. Como tal, pese embora as críticas tecidas pelo Recorrente à construção jurídica realizada pela douta sentença acerca dos impostos, a Recorrida, não só não tem nada a apontar, como também adere integralmente às conclusões formuladas naquela;
XXXVIII. No pressuposto de que os Valores Mínimos Garantidos correspondem a um imposto, o Recorrente, no final das alegações de recurso, sustenta que a sentença recorrida violou a alínea a) do n.º 2 do artigo 53.º da Lei n.º 169/99, de 18 de setembro, bem como o n.º 4 do artigo 16.º da Lei das Finanças Locais por falte de atribuição dos municípios para proceder à criação de impostos;
XXXIX. Ora, à semelhança dos restantes fundamentos, também esta alegação se encontra condenada a soçobrar, quanto mais não seja por conta da circunstância indelével e já amplamente descrita de que os Valores Mínimos Garantidos não correspondem, de todo em todo, a qualquer tipo de imposto e, nem sequer taxa;
XL. Pelo contrário, os Valores Mínimos Garantidos são uma antes uma fonte de financiamento da concessão, pelo que não se consegue compreender o raciocínio jurídico subjacente à suposta aplicabilidade, in casu, da Lei n.º 169/99, de 18 de setembro, e da Lei das Finanças Locais, muito menos com base no pressuposto de que os Valores Mínimos Garantidos corresponderão a um imposto (?);
XLI. Tal alegação é de tal forma despropositada que, inclusivamente, o parecer junto às suas alegações de recurso por parte do Recorrente a contraria veementemente, já que a Lei das Finanças Locais somente confere competência aos Municípios, relativamente aos tarifários a ser aplicados aos consumidores finais – circunstância que não se verifica no caso em concreto.
Termos em que, e nos mais de Direito, com o sempre mui douto suprimento de V. Exa., deverá o recurso interposto pela Recorrente ser julgado totalmente improcedente, por não provado, devendo, assim, a sentença recorrida manter-se na ordem jurídica nos precisos termos em que foi doutamente prolatada pelo Tribunal a quo, com todas as consequências legais que de tal julgamento necessariamente resultam”.
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O recurso foi admitido e os autos foram remetidos a este TCAN.
Notificado o Magistrado do Ministério, nos termos e para os efeitos do artigo 146º do CPTA, foi emitido parecer a fls. 2285 e ss, que aqui se dá por reproduzido, onde se concluiu que “devem improceder todas as conclusões das alegações do Recorrente, pelo que deverá ser negado provimento ao recurso e, em consequência, ser inteiramente confirmada a douta decisão recorrida que não merece qualquer censura jurídica.”
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II. OBJECTO DO RECURSO
O objeto do recurso é balizado pelas conclusões do apelante, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, não estando o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista; não conhece questões novas, isto é, questões que não tenham sido apreciadas pelo Tribunal recorrido, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito, conforme resulta dos artigos 5.º, n.º 3, 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1, e 608.º, todos do CPC.
Assim, importa, no caso, apreciar e decidir se a sentença recorrida padece de erro no julgamento de direito ao decidir que não é ilegal a exigência do pagamento dos Valores Mínimos Garantidos.
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III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1- De facto
Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:
1) Em 26-10-2001, foi celebrado, no concelho ..., o contrato de concessão do “Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro” entre o Estado Português e a Ré, através do qual o primeiro atribuiu à segunda, em regime de exclusividade, a concessão da exploração e gestão, abrangendo a conceção, a construção das obras e equipamentos, bem como a sua exploração, reparação, renovação e manutenção, do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro, para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes de um conjunto de municípios, incluindo do aqui Autor
- Cf. contrato de concessão, junto com o documento 1 da p.i.; Facto não controvertido;
2) A concessão prevista no contrato mencionado no ponto antecedente tem a duração de 30 anos, a contar da data da sua celebração
– Cf. contrato de concessão, junto com o documento 1 da p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
3) Do teor do contrato referido no ponto “1)” destaca-se, de entre o mais, o seguinte:
«[…]
Cláusula 2.ª (Objecto da concessão)
1. A actividade da concessão compreende a captação de água, o respectivo tratamento - e o seu fornecimento aos utilizadores, bem como a recolha de efluentes por eles canalizados e o respectivo tratamento e rejeição.
2. O objecto da concessão compreende:
a) A concepção e construção, nos termos do projecto global constante do Anexo I, de todas as instalações e órgãos necessários à captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e à recolha, tratamento e rejeição de efluentes canalizados pelos utilizadores» incluindo a instalação de condutas e colectores, a concepção e construção de estações elevatórias, estações de tratamento de água para consumo humano, estações de tratamento de águas residuais, a respectiva reparação e renovação de acordo com as exigências técnicas e com os parâmetros sanitários exigíveis;
b) A aquisição, manutenção e renovação de todos os equipamentos necessários A captação, ao tratamento e distribuição de água para consumo público e â recolha, tratamento e rejeição de efluentes dos utilizadores;
c) O controlo dos parâmetros sanitários da água distribuída e dos efluentes tratados e dos meios receptores em que os mesmos sejam descarregados. […]
Cláusula 3ª (Regime da concessão)
1. A concessionária obriga-se a assegurar, nos termos do presente contrato, de forma regular, contínua e eficiente, o abastecimento de água, bem como a recolha, tratamento e rejeição de efluentes canalizados pelos utilizadores cujo destino seja o sistema.
2. Para efeitos do presente contrato, são utilizadores os municípios servidos pelo sistema e, sem prejuízo da permanência do próprio município utilizador, as concessionárias do respectivo sistema municipal, quando existam.
3. São também considerados utilizadores quaisquer pessoas singulares ou colectivas, publicas ou privadas, no caso da distribuição directa de água ou da recolha directa de efluentes integradas no sistema, sendo obrigatória para os mesmos a ligação a este, mediante contrato a celebrar com a concessionária.
4. 0 concedente tem o poder de proceder à adequação dos elementos da concessão e de alterar as condições da sua exploração face às exigências da política ambiental e das normas legais e regulamentares.
5. Quando, por efeito do disposto no número anterior, ou em consequência da modificação dos pressupostos do estudo económico constituído pelo Anexo 3, se alterarem significativamente, e de forma comprovada, as condições de exploração, o concedente compromete-se a promover a reposição do equilíbrio económico financeiro do contrato.
6. A reposição referida no número anterior poderá efectuar-se, por opção do concedente, ouvida a concessionária, mediante a prorrogação do prazo da concessão ou a compensação directa à concessionária ou ainda pela revisão das tarifas, nos termos dos critérios mencionados na cláusula 15.ª desde que a concessionária dê o seu acordo […]
Cláusula 6ª (Princípios aplicáveis às relações com os utilizadores)
1. A concessionária é obrigada, mediante contrato, a assegurar aos utilizadores o abastecimento de água e a recolha, tratamento e rejeição dos efluentes que estes lhe entreguem, devendo tratá-los sem discriminações ou diferenças que não resultem apenas da aplicação de critérios ou de condicionalismos legais ou regulamentares ou. ainda, de diversidade manifesta decorrente das características do sistema ou das condições técnicas de exploração.
2. A concessionária é também obrigada a respeitar, na sua relação com os utilizadores e nos termos emergentes, para as duas partes, dos contratos de fornecimento e recolha, o objecto da concessão constante da cláusula 2a do presente contrato- […]
Cláusula 10ª (Infra-estruturas municipais)
1. As Infra-estruturas municipais, designadamente, reservatórios, estações de tratamento de água para consumo público, estações de tratamento de águas residuais» estações elevatórias, condutas, emissários e interceptores, das redes de distribuição de água para consumo público, ou das redes colectoras de águas residuais, pertencentes aos municípios utilizadores» constantes dos Anexos I e II poderão, na parte em que sejam indispensáveis à exploração do Sistema e mediante prévio acordo, ser por estes cedidos à concessionária, a titulo gratuito ou oneroso, neste último caso, segundo regras constantes do Anexo III.
2. Em qualquer caso, tornando-se desnecessárias para a exploração do sistema, serão devolvidas aos municípios cedentes as infra-estruturas referidas no número anterior não adquiridas pela concessionária.
3. Os adutores e os colectores de ligação entre os sistemas municipais e o Sistema serão construídos e atribuídos nos termos dos contratos de fornecimento e de recolha.
4. A concessionária poderá, na sequência da cedência de infra-estruturas previstas no número 1. e mediante acordo prévio entre todas as partes interessadas, integrar nos seus quadros o pessoal afecto às mesmas, necessário à respectiva exploração.
5. Outras infra-estruturas relativas à exploração pertencentes aos municípios utilizadores poderão, nos termos previstos no número 1 e com autorização prévia do concedente, ser por estes cedidos à concessionária. […]
CAPÍTULO III CONDIÇÕES FINANCEIRAS
Cláusula 14ª (Financiamento)
A concessionária adoptará e executará, tanto na construção das infra-estruturas como na correspondente exploração do serviço concedido, o esquema financeiro constante do estudo económico constituído pelo Anexo III, o qual se baseia nas seguintes fontes de financiamento:
a) O capital da concessionária;
b) As comparticipações financeiras e os subsídios atribuídos à concessionária;
c) As receitas provenientes das tarifas ou dos valores garantidos cobrados pela concessionária;
d) Quaisquer outras fontes de financiamento, designadamente empréstimos.
Cláusula 15ª (Critérios para a fixação das tarifas ou valores garantidos)
1. As tarifas ou valores garantidos serão fixados por forma a assegurar a protecção dos interesses dos utilizadores, a gestão eficiente do sistema, o equilíbrio económico financeiro da concessão e as condições necessárias para a qualidade do serviço durante e após o termo da concessão.
2. A fixação das tarifas ou valores garantidos obedecerá aos seguintes critérios:
a) Assegurar, dentro do período da concessão, a amortização do montante efectivo do investimento inicial a cargo da concessionária descrito no estudo económico constituído pelo Anexo III, deduzido das comparticipações e dos subsídios a fundo perdido referidos na cláusula 14ª;
b) Assegurar o bom estado de funcionamento» conservação e segurança de todos os bens afectos à concessão, conforma o disposto na cláusula 12ª;
c) Assegurar a substituição dos bens e equipamentos mencionados na cláusula 13ª, designadamente mediante a constituição do fundo de renovação nela previsto;
d) Assegurar a amortização tecnicamente exigida de eventuais novos investimentos de expansão ou modernização do sistema especificamente incluídos nos planos de investimento autorizados;
e) Atender ao nível de custos necessários para uma gestão eficiente do sistema e à existência de receitas não provenientes da tarifa:
f) Assegurar, nos termos da lei, o pagamento dos encargos resultantes do funcionamento do Instituto Regulador de Águas e Resíduos (IRAR);
g) Assegurar uma adequada remuneração dos capitais próprios da concessionária.
Cláusula 16ª (Fixação das tarifas ou valores garantidos)
1. Os valores mínimos (a corrigir em cada ano de acordo com a variação do índice de preços no consumidor, divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística em relação ao ano anterior) a receber anualmente pela concessionária como condição do equilíbrio económico-financeiro da concessão são garantidos pelos utilizadores e resultarão da aplicação aos caudais anuais que constam do Anexo IV da tarifa adoptada para o respectivo ano no estudo de viabilidade económico-financeira que constitui o Anexo III.
2. Enquanto não for possível proceder à medição dos caudais, por razões de ordem técnica, designadamente decorrente da articulação dos sistemas municipais com as condutas e os interceptores do sistema, os valores a receber pela concessionária coincidirão com os valores mínimos a que se refere o número 1.
3. Os valores fixados no número anterior serão revistos, mediante proposta da concessionária, de acordo com os princípios do escudo económico constante do Anexo III e tendo em consideração, designadamente, os seguintes critérios:
a) Montante do investimento efectivamente realizado;
b) Montante do investimento realizado e efectivamente comparticipado por subsídios não reembolsáveis;
c) Alteração de outros pressupostos do estudo económico não imputável à concessionária.
4. Nos casos previstos no n° 2, a concessionária procederá à medição dos caudais logo que o concedente, ouvidos a concessionária, os municípios utilizadores e o IRAR, reconheça estarem criadas por cada um dos municípios utilizadores todas as condições de afectação dos caudais ao sistema, tanto no que respeita a cada um dos sistemas municipais como às ligações destes com as adutoras e os interceptores do sistema.
5. Nos casos previstos no número anterior, no ano de arranque da medição dos caudais, o preço do metro cúbico -será determinado, no final do ano pelo quociente resultante da divisão do valor mínimo a receber nesse ano pela concessionária, nos termos dos números anteriores e para o conjunto dos utilizadores, pelo número total de metros cúbicos medidos para o conjunto dos utilizadores, sendo a facturação desse ano corrigida de acordo com a medição efectiva de cada um. Essa correcção da facturação determinará entregas por parte dos utilizadores que tenham de completar os seus pagamentos anteriores, com imediata reversão a efectuar pela concessionária - que não poderá ficar prejudicada por quaisquer eventuais onerações, fiscais ou outras - para os utilizadores que tenham anteriormente procedido a pagamentos superiores aos resultantes da correcção.
Cláusula 17ª (Revisão de tarifas)
1. A alteração do preço do metro cúbico de água e de efluente depende sempre de prévia aprovação do concedente, cabendo à concessionária apresentar para o efeito um projecto devidamente fundamentado.
2. O projecto de alteração deve respeitar os critérios definidos nos números 5 e 6 e inserir-se no orçamento anual submetido à aprovação do concedente, até ao final do mês de Setembro do ano anterior, com detalhe de proveitos e custos de exploração previsionais, sendo acompanhado por parecer do auditor, aceite pelo concedente, sobre a respectiva razoabilidade.
3. O concedente deverá pronunciar-se sobre o orçamento e o projecto tarifário nele incluído, no prazo de sessenta dias, findo o qual se considera o projecto aprovado.
4. A concessionária terá direito a 50% dos ganhos de produtividade correspondentes à diferença entre o custo unitário médio previsto no orçamento anual e o custo unitário médio efectivamente verificado no exercício em causa.
5. O cálculo da tarifa média anual de referência resultante da alteração, a propor à aprovação do concedente, englobará, de acordo com o disposto na cláusula 15ª e em estrita conformidade com os planos e orçamentos previsionais aprovados, os seguintes custos e encargos:
a) A anuidade de amortização do capital social investido, resultante da divisão do capital social pelo número de anos da concessão;
b) A anuidade de amortização do valor dos investimentos iniciais a cargo da concessionária não financiados por capital social, deduzidos dos subsídios a fundo perdido recebidos;
c) O custo de amortização anual de investimentos de expansão a cargo da concessionária, que tenham sido aprovados ou impostos pelo concedente;
d) O montante do reforço anual do fundo de renovação, bem como outros custos aprovados pelo concedente inerentes a investimentos de substituição eventualmente superiores à sua mobilização;
e) As despesas de manutenção e reparação de bens e equipamentos afectos à concessão;
f) As despesas gerais anuais de exploração da concessionária directamente relacionadas com o objecto da concessão;
g) Os encargos financeiros anuais decorrentes do esquema de financiamento da concessionária por capitais alheios, bem como os decorrentes de garantias e avales a prestar a terceiros;
h) Os encargos fiscais anuais presumíveis correspondentes à incidência da taxa do imposto (IRC) sobre os resultados antes de impostos;
i) Outros encargos anuais correntes, nomeadamente os inerentes às servidões, conforme a cláusula 21ª;
j) Os encargos anuais resultantes do funcionamento do IRAR, nos termos da lei;
i) A margem anual necessária à remuneração adequada dos capitais próprios, a qual corresponderá à aplicação, ao capital social e reserva legal, de uma taxa correspondente à rentabilidade das Obrigações do Tesouro portuguesas a 10 anos ou outra equivalente que a venha substituir, acrescida de 3 pontos percentuais a título de prémio de risco, sendo essa remuneração devida desde à data de realização do capital social.
6. Serão obrigatoriamente abatidos aos custos e encargos anuais os proveitos previsionais não decorrentes da própria cobrança tarifária, nomeadamente proveitos suplementares, eventuais subsídios à exploração e proveitos financeiros exceptuando os referentes aos rendimentos do fundo de renovação.
7. À tarifa média anual de referência resultante da alteração será calculada através da divisão dos custos e encargos anuais líquidos dos proveitos mencionados no número precedente, pelas quantidades previstas de água a disponibilizar para consumo ou de efluentes a recolher, negociadas anualmente com os utilizadores, sem prejuízo dos Calores mínimos referidos no nº 1 da cláusula anterior.
8. A iniciativa das revisões previstas no n” 3 da cláusula 16ª e nesta cláusula cabe à concessionária, que as comunicará ao concedente para aprovação. […]
CAPÍTULO IV CONSTRUÇÃO DAS INFRA-ESTRUTURAS
Cláusula 19.ª (Construção das infra-estruturas) A construção das infra-estruturas para efeitos do presente contrato compreende também, para além da sua concepção e projecto para desenvolvimento do projecto global constante do Anexo I, a aquisição, por via do direito privado ou de expropriação, dos terrenos necessários à sua implantação e» bem assim, a constituição das servidões necessárias. […]
Cláusula 22.ª (Prazos de construção e data-limite para a entrada em serviço do sistema)
1. As obras previstas no projecto global constante do Anexo I deverão estar concluídas até 31 de Dezembro de 2006.
2. Durante toda a fase de construção das infra-estruturas, a concessionária enviará trimestralmente ao concedente um relatório sobre o estado de avanço das obras.
3. A concessionária é responsável pelo incumprimento do prazo a que se refere o número I, salvo na hipótese de ocorrência de motivos previstos nos n°s 2 e 3 da cláusula 4.ª
4. O prazo a que se refere o número I será revisto, no caso de os subsídios atribuídos a fundo perdido não atingirem os valores considerados no estudo económico constituído pelo Anexo III.
5. A concessionária será responsável pelo cumprimento do prazo resultante da aplicação do número anterior, após a reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato, em termos a determinar em concreto pelo concedente, com o acordo da concessionária. […]
CAPÍTULO V RELAÇÕES COM O CONCEDENTE
Cláusula 27ª (Poderes do concedente)
1. Além de outros poderes conferidos pelo presente contrato ou pela lei, ao concedente:
a) Carecem de autorização do concedente:
i) A celebração ou a modificação dos contratos de fornecimento e recolha entre a concessionária e os utilizadores; […]
b) Carecem de aprovação do concedente:
i) As tarifas ou valores garantidos;
ii) Os planos de actividades e financeiros plurianuais para um período de, pelo menos, cinco anos e suas eventuais alterações, devidamente certificados por auditor aceite pelo concedente;
iii) Os orçamentos anuais de exploração, de investimento e financeiros, bem como as respectivas actualizações que impliquem redução de resultados previsionais, acréscimo de despesas ou de necessidade de financiamento, devidamente certificados por auditor aceite pelo concedente. […]
Cláusula 28ª (Exercido dos poderes do Concedente)
1. Os poderes do concedente consagrados no presente contrato ou outros relacionados com os sistemas multimunicipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e de recolha, tratamento e rejeição de efluentes que lhe forem conferidos por lei são exercidos pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento e do Território.
2 Os actos da concessionária dependentes de aprovação ou autorização do concedente consideram-se autorizados ou aprovados na falta de decisão proferida no prazo máximo de sessenta dias a contar da data do pedido de autorização ou aprovação formulado pela concessionária, salvo prazo diferente estabelecido no presente contrato. […]
CAPÍTULO VI RELAÇÕES COM OS UTILIZADORES
Cláusula 32ª (Obrigações de fornecimento e recolha)
1. A concessionária, obriga-se, nos termos do presente contrato, com ressalva das situações de força maior ou de caso imprevisto ou razões técnicas julgadas atendíveis pelo concedente, a fornecer a cada um dos utilizadores, mediante contrato, a água necessária à satisfação das suas necessidades em termos de quantidade, qualidade, constância e pressão, até aos volumes máximos diários que o Sistema esteja, em cada momento, em condições de fornecer, tendo em atenção o dimensionamento do Sistema e as necessidades dos respectivos utilizadores, e a recolher de cada um dos utilizadores, também mediante contrato, os efluentes por eles canalizados, exceptuando as situações respeitantes a casos específicos de efluentes industriais que, pela sua especial natureza, ponham em causa a conservação do próprio sistema.
2. Para efeitos do presente contrato a garantia dos mínimos assumida pelos utilizadores é configurada pelos Valores Mínimos Garantidosconstantes da cláusula 16ª. nº 1, e não por volumes mínimos de água ou de efluentes.
Cláusula 33ª (Medição e facturação)
1. A medição dos caudais de água fornecidos e de efluentes recolhidos, quando efectuada, reger-se-á peio estabelecido nos contratos de fornecimento e de recolha.
2. O volume de água e de efluentes a facturar será determinado pela contagem feita nos primeiros dez dias úteis de cada mês nos contadores ou medidores colocados nos locais de fornecimento e de recolha previamente definidos.
3. No caso de avaria, dano, deterioração ou desaparecimento do medidor, o volume dos caudais de água fornecidos e de efluentes recolhidos será determinado pela média dos consumos dos vinte dias anteriores à data em que presumivelmente tenha ocorrido a situação.
4. A facturação será apresentada mensalmente e, quando, nos termos previstos na cláusula 16ª, não resultar de medição, corresponderá a um duodécimo dos valores mínimos anuais previstos nos números 1 e 2 da mesma cláusula.
5- As facturas referentes a débitos do fornecimento de água e de recolha de efluentes, bem assim como as relativas a quaisquer outros fornecimentos ou serviços prestados, serão pagas pelo utilizador na sede da concessionária, ou delegações da mesma, até sessenta dias após a data de facturação.
6. Em caso de mora no pagamento das facturas, estas passarão a vencer juros de mora nos termos da legislação aplicável às dívidas do Estado, com a taxa prevista na mesma legislação, sem prejuízo de a concessionária poder recorrer às instâncias judiciais, como forma de obter o ressarcimento dos seus débitos, bem como de exercer os demais direitos previstos no presente contrato de concessão, nomeadamente os referidos na cláusula 38ª. […]».
– Cf. contrato de concessão, junto com o documento 1 da p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
4) Em 26-10-2001, foi celebrado entre o Autor Município e a Ré, no concelho ..., com esteio nos artigos 9.º e 10.º do Decreto-Lei n.º 270-A/2001, de 06 de outubro, um contrato intitulado “Contrato de Fornecimento entre o Município ... e as [SCom01...], S.A.” – Cf. contrato de fornecimento, inserto no documento 2 da p.i.; Facto não controvertido;
5) A vigência do contrato a que se alude no ponto antecedente está subordinada à vigência do contrato referido em “1)”
– Cf. contrato de fornecimento, inserto no documento 2 da p.i.; Facto não controvertido;
6) Do teor das cláusulas apostas no contrato referido no ponto “4)” destaca-se, de entre o mais, o seguinte:
«[…] Cláusula 1.ª
1. A Sociedade obriga-se a fornecer água ao Município, destinada ao abastecimento público, nos termos e de acordo com as condições previstas no contrato de concessão, adiante como tal designado, celebrado entre o Estado e a Sociedade relativo à atribuição da concessão da exploração e gestão do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro, criado pelo artigo 1° do Decreto-Lei n° 270-A/2001, de 6 de Outubro, adiante designado, abreviadamente, por “Sistema”.
2. O Município obriga-se a criar todas as condições que forem da sua competência e se mostrem previstas no presente contrato e no contrato de concessão, bem como a respeitar todas as condições técnicas necessárias ao bom funcionamento do Sistema.
Cláusula 2.ª
1. Salvo se causas ocasionais de força maior ou de ordem técnica excepcional o impedirem, a Sociedade obriga-se a fornecer os caudais necessários aos consumos do Município até aos volumes máximos diários que o Sistema esteja, em cada momento, em condições de fornecer, tendo em atenção o dimensionamento do Sistema e as necessidades dos respectivos utilizadores, e nas condições constantes do contrato de concessão.
2. O Município fornecerá à Sociedade, até 30 de Outubro de cada ano, mapa previsional dos caudais de água para o ano seguinte que pretende sejam satisfeitos pela Sociedade. […]
Cláusula 3.ª
1. O regime tarifário a aplicar ao Município, reger-se-á pelo estabelecido no contrato de concessão.
2. O Município, para garantia do pagamento dos débitos à Sociedade, constituirá em Janeiro de cada ano, a favor da Sociedade, uma caução, prestada sob a forma de garantia bancária “on first demand”, seguro - caução ou meio equivalente, no valor de três meses de facturação média mensal do ano anterior, acrescido de juros para o mesmo período calculados na base da taxa de desconto do Banco de Portugal mais 2 pontos percentuais.
3. A primeira caução a solicitar no início do fornecimento, porém, terá o valor de 39 434 EUROS aplicando-se a regra anterior nos anos seguintes. Cada garantia será válida por 12 meses, automaticamente prorrogáveis no período da concessão, salvo se expressamente denunciada pelas partes com 120 dias de antecedência.
4. Os Valores Mínimos Garantidos a entregar pelo Município, os quais constituem uma condição essencial do equilíbrio da concessão, são os fixados no Anexo 1. Até 31 de Dezembro de 2004, os valores mínimos fixados no anexo 1 poderão não ser garantidos, sem prejuízo da cláusula 16ª do contrato de concessão. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, os valores mínimos serão garantidos sempre que, em cada ano, a receita global da Sociedade seja inferior à prevista no orçamento desse ano.
5. O Município garante à Sociedade o pagamento dos mínimos fixados no Anexo 1 para os sucessivos anos de utilização do Sistema, de acordo com as tarifas aplicáveis nos termos do n° 1 e da cláusula 4a, n° 2, com excepção das situações em que haja acordo com outro ou outros utilizadores, que pressuponha a alteração daqueles mínimos, e sem prejuízo do pagamento de todos os caudais verificados cujo valor ultrapasse esses mínimos.
6. As facturas referentes a débitos de consumo, bem assim como as relativas a quaisquer outros fornecimentos ou serviços prestados, serão pagas pelo município na sede da concessionária até sessenta dias após a data da facturação.
7. Em caso de mora no pagamento das facturas, estas passarão a vencer juros de mora nos termos da legislação aplicável às dívidas do Estado, com a taxa prevista na mesma legislação, sem prejuízo de a sociedade poder recorrer às instâncias judiciais como forma de obter o ressarcimento dos seus débitos, bem como de exercer os demais direitos previstos no contrato de concessão.
8. As condições de pagamento poderão ser revistas por acordo escrito entre a sociedade e o município.
9. A sociedade poderá suspender o fornecimento de água ao município, até que se encontre pago o débito correspondente, sempre que a mora no pagamento se prolongue para além dos 90 dias, nos termos fixados no contrato de concessão.
10. Em caso de transmissão da posição contratual de utilizador, o Município responde solidariamente com o cessionário, relativamente a todas as obrigações assumidas no âmbito do presente contrato.
Cláusula 4.ª
1. A medição e facturação de água consumida, serão efectuadas nos termos constantes do Anexo 2.
2. O Município adoptará tarifários de venda de água aos seus consumidores que se adequem à cobertura dos seus encargos perante a Sociedade. […]
Cláusula 6.ª
1. O Município só poderá utilizar outras fontes de abastecimento público de água fora da zona de influência do sistema multimunicipal, conforme se encontra descrita no Anexo 2 do contrato de concessão.
2. Para fazer face a uma eventual situação de rotura total do abastecimento de água, as partes comprometem-se a acordar a selecção de alguns furos municipais estratégicos, já existentes e fornecendo actualmente zonas situadas dentro da área de influência do sistema multimunicipal. A Sociedade assumirá, mediante contrato a celebrar com o Município, a responsabilidade pela gestão, manutenção e conservação de cada um destes subsistemas municipais, a partir das datas em que os reservatórios respectivos passem a receber água proveniente do sistema multimunicipal, por forma a mantê-los operacionais durante o período de vigência da concessão […]»
– Cf. contrato de fornecimento, inserto no documento 2 da p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
7) O anexo I ao contrato mencionado no ponto “4)” continha uma tabela com os valores mínimos garantidos, determinados em milhares de escudos, para cada ano de concessão, no respeitante ao aqui Autor, do qual constava, relativamente ao ano de 2010, o valor de 69.734 mil escudos, e quanto ao ano de 2011, o valor de 71.039 mil escudos
– Cf. anexo I ao contrato de fornecimento, inserto no documento 2 da p.i.,
8) Do anexo I, a que se alude no ponto anterior, constava, ainda, a seguinte observação quanto aos valores mínimos garantidos:
«[…] OBS. valores a corrigir em cada ano de acordo com a variação do índice de preços no consumidor (nacional), excluindo habitação, divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística em relação ao ano anterior conforme previsto na clausula 16ª, nº l do contrato de concessão».
– Cf. anexo I ao contrato de fornecimento, inserto no documento 2 da p.i.,
9) O anexo II ao contrato mencionado no ponto “4)”, intitulado “Medição e Facturação da Água Consumida”, previa, entre o mais, o seguinte:
«[…] 1.1. A quantidade de água a facturar nas condições do presente contrato será determinada pela contagem feita nos primeiros dez dias úteis de cada mês nos contadores ou medidores colocados nos locais de fornecimento previamente definidos.
1.2. Quando o valor do consumo efectivo do Município, em cada ano, seja inferior ao mínimo fixado no Anexo 1, a facturação de Janeiro será acrescida da importância necessária para perfazer o pagamento total anual do valor mínimo garantido estabelecido. […]
2.4. Quando os contadores ou outros instrumentos de medida se situem em propriedade do Município, este obriga-se a efectuar obras que se revelem necessárias ao bom acesso e segurança dos locais onde se encontram instalados esses equipamentos, no prazo não superior a cinco dias, contado sobre a data do conhecimento da sua necessidade.
2.5. No caso de o Município não executar as obras referidas no ponto anterior dentro do prazo fixado, a Sociedade promoverá a sua execução facturando ao Município os custos dos trabalhos havidos […]».
– Cf. anexo II ao contrato de fornecimento, inserto no documento 2 da p.i., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
10) O anexo III ao contrato mencionado no ponto “4)” continha uma relação das infraestruturas municipais a integrar no sistema “em alta” existente na circunscrição territorial do Autor
– Cf. anexo III ao contrato de fornecimento, inserto no documento 2 da p.i.;
11) Em 26-10-2001, foi celebrado entre o Autor Município e a Ré, no concelho ..., com esteio nos artigos 9.º e 10.º do Decreto-Lei n.º 270-A/2001, de 06 de outubro, um contrato intitulado “Contrato Recolha de Efluentes entre o Município ... e as [SCom01...], S.A.”
– Cf. contrato de recolha, junto com a ref.ª 004352184-SITAF; Facto não controvertido;
12) A vigência do contrato a que se alude no ponto antecedente está subordinada à vigência do contrato referido em “1)”
– Cf. contrato de recolha, junto com a ref.ª 004352184-SITAF; Facto não controvertido;
13) Do teor das cláusulas apostas no contrato referido no ponto “11)” destaca-se, de entre o mais, o seguinte:
«[…] Cláusula 1ª
1. A Sociedade obriga-se a recolher efluentes provenientes do sistema próprio do Município, nos termos e de acordo com as condições previstas no contrato de concessão, adiante como tal designado, celebrado entre o Estado e a Sociedade e relativo à atribuição da concessão da exploração e gestão sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro, criado pelo artigo 1° do Decreto-Lei nº 270-A/2001, de 6 de Outubro, adiante designado abreviadamente por Sistema.
2. O Município obriga-se a criar todas as condições que forem da sua competência e se mostrem previstas no presente contrato e no contrato de concessão, bem como a respeitar todas as condições técnicas necessárias ao bom funcionamento do Sistema.
Cláusula 2ª
1. Salvo se causas ocasionais de força maior ou de ordem técnica excepcional o impedirem, a Sociedade obriga-se a recolher, cm cada ponto de entrega do município, um volume máximo de efluentes que não exceda a capacidade dada pelo respectivo dimensionamento.
2. O Município fornecerá à Sociedade, até 30 de Outubro de cada ano, um mapa previsional dos caudais de efluentes para o ano seguinte que pretende sejam recolhidos pela Sociedade.
2. O Município é responsável pela manutenção, conservação e reparação dos órgãos ou condutas do seu próprio sistema municipal relevantes para o funcionamento do sistema multimunicipal.
Cláusula 3ª
1. O regime tarifário e o redime de facturação e de pagamentos a aplicar ao Município, respeitantes à recolha de efluentes, reger-se-ão pelo estabelecido no contrato de concessão.
2. O Município, para garantia do pagamento dos débitos à Sociedade, constituirá cm Janeiro de cada ano, a favor da Sociedade, uma caução, prestada sob a forma de garantia bancária “on first demand", seguro - caução ou meio equivalente, no valor de três meses de facturação média mensal do ano anterior, acrescido de juros para o mesmo período calculados na base da taxa de desconto do Banco de Portugal mais 2 pontos percentuais.
3. A primeira caução a solicitar no início da recolha, porém, terá o valor de 3 647 EUROS aplicando-se a regra anterior nos anos seguintes. Cada garantia será válida por 12 meses, automaticamente prorrogáveis no período da concessão, salvo se expressamente denunciada pelas partes com 120 dias de antecedência.
4. Os Valores Mínimos Garantidos a entregar pelo Município, os quais constituem uma condição essencial do equilíbrio da concessão, são os fixados no Anexo 1. Até 31 de Dezembro de 2004, os valores mínimos fixados no anexo 1 poderão não ser garantidos, sem prejuízo da cláusula 16a do contrato de concessão. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, os valores mínimos serão garantidos sempre que, em cada ano, a receita global da Sociedade seja inferior à prevista no orçamento desse ano.
5. A facturação será apresentada mensalmente e, quando, nos termos previstos no contrato de concessão, não resultar de medição, corresponderá a um duodécimo dos valores mínimos anuais previstos no mesmo.
6. As facturas referentes a débitos de recolha de efluentes, bem assim como as relativas a quaisquer outros fornecimentos ou serviços prestados, serão pagas pelo utilizador na sede da concessionária até sessenta dias após a data da facturação.
7. Em caso de mora no pagamento das facturas, estas passarão a vencer juros de mora nos termos da legislação aplicável às dívidas do Estado, com a taxa prevista na mesma legislação, sem prejuízo de a sociedade poder recorrer às instâncias judiciais como forma de obter o ressarcimento dos seus débitos, bem como de exercer os demais direitos previstos no contrato de concessão.
8. As condições de pagamento poderão ser revistas por acordo escrito entre a Sociedade e o Município.
9. Em caso de mora nos pagamentos pelo Município que se prolongue para além Jc 9(| dias, a Sociedade poderá suspender total ou parcialmente a recolha de efluentes, até que se encontre pago o débito correspondente.
10. Em caso de transmissão da posição contratual de utilizador, o Município responde solidariamente com o cessionário, relativamente a todas as obrigações assumidas no âmbito do presente contrato.
Cláusula 4ª
1. O Município criará também as condições para garantir a conclusão do seu sistema municipal de recolha de efluentes, bem como a reparação do já existente, de modo a permitir a eficiente integração do seu sistema municipal com o Sistema.
2. Nas áreas abrangidas pelo Sistema constantes do Anexo 2 ao contrato de concessão, o Município compromete-se a não desenvolver sistemas alternativos de recolha e rejeição de efluentes, nem a aprovar soluções para tal recolha e rejeição de efluentes que determinem a sua exclusão do Sistema, salvo quanto aos casos específicos de recolha, tratamento e rejeição de efluentes industriais que, pela sua natureza, ponham em causa o próprio Sistema. […]
Cláusula 9ª
1. Nos termos do número 1 da cláusula 10ª do contrato de concessão, o Município cede, a título oneroso, à Sociedade, as infraestruturas referidas no Anexo 3.
2. A transmissão da exploração, para a Sociedade, das infraestruturas referidas no número anterior, terá lugar no decurso do ano de 2002, em data ou datas a acordar entre o Município e a Sociedade […]»
– Cf. contrato de recolha, junto com a ref.ª 004352184-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
14) O anexo I ao contrato mencionado no ponto “11)” continha uma tabela com os valores mínimos garantidos, determinados em milhares de escudos, para cada ano de concessão, no respeitante ao aqui Autor, do qual constava, relativamente ao ano de 2010, o valor de 26.145 mil escudos, e quanto ao ano de 2011, o valor de 26.600 mil escudos
– Cf. anexo I ao contrato de recolha, junto com a ref.ª 004352184-SITAF;
15) Do anexo I, a que se alude no ponto anterior, constava, ainda, a seguinte observação quanto aos valores mínimos garantidos:
«[…] OBS. valores a corrigir em cada ano de acordo com a variação do índice de preços no consumidor (nacional), excluindo habitação, divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística em relação ao ano anterior conforme previsto na clausula 16ª, nº l do contrato de concessão».
– Cf. anexo I ao contrato de recolha, junto com a ref.ª 004352184-SITAF;
16) O anexo II ao contrato mencionado no ponto “11)”, intitulado “Medição dos Efluentes”, previa, entre o mais, o seguinte:
«[…] 1. Os medidores serão colocados nos locais próximos dos órgãos de ligação técnica entre o sistema multimunicipal e o sistema municipal, incluindo-se nestes órgãos os colectores de ligação integrados nos sistemas municipais, sendo tais locais determinados pela Sociedade, em função das razões técnicas atendíveis e após audição do Município.
2. Considerar-se-á avariado um medidor a partir do momento em que, sem motivo justificado, o mesmo haja começado a registar consumos que, face ao seu registo habitual e à época da ocorrência, se possam considerar anormais.
3. No caso de avaria, dano, deterioração ou desaparecimento do medidor, o volume de efluentes presumivelmente recolhido será determinado pela média dos consumos do mês anterior à data em que presumivelmente tenha ocorrido a situação […]».
– Cf. anexo II ao contrato de recolha, junto com a ref.ª 004352184-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
17) O anexo III ao contrato mencionado no ponto “11)” continha uma relação das infraestruturas municipais a integrar no sistema de saneamento existente na circunscrição territorial do Autor
– Cf. anexo III ao contrato de recolha, junto com a ref.ª 004352184-SITAF
18) Em março de 2010, através da Informação n.º ...10, a Ré elaborou a proposta de orçamento e o projeto de tarifário para o ano de 2010, no seguimento do parecer emitido pela ERSAR, que anexou àquela informação – Cf. documento 01, junto com a ref.ª 004366612-SITAF;
19) Do teor do parecer a que se alude no ponto anterior, destaca-se, de entre o mais, o seguinte:
«[…] 1.2 Proveitos Tarifários
Face à situação de falência técnica em que se encontra a empresa, a ERSAR recomendou que a empresa procurasse aproximar os valores facturados no exercício de 2009 e 2010 aos referenciais documentados (valores mínimos sempre que os caudais reais estimados se situem abaixo dos valores mínimos, condicionada ao cumprimento material, por parte da concessionária, dos compromissos de disponibilização do serviço e concretização dos investimentos), tendo sido provisoriamente considerados os volumes apresentados pela empresa com alguns ajustamentos decorrentes da análise efectuada na secção 2.2. Solicitou ainda que a empresa apresentasse esclarecimentos adicionais sobre o processo de revisão do contrato de concessão. Em sede de contraditório, a AdTMAD refere que, devido a circunstâncias que não lhe são imputáveis, não teve condições executar/ integrar e concluir as infra-estruturas previstas no contrato de concessão, nos prazos aí preconizados. Esta situação motivou a dilação e ajustamento às condições reais de muitas medidas previstas no contrato de concessão, como é o caso da facturação dos Valores Mínimos Garantidos para cada concelho, que tem uma correlação directa com a conclusão das infra-estruturas, que permitiriam o início e desenvolvimento da actividade nos termos preconizados. A empresa propõe que sejam aplicados os valores mínimos que venham a ser consagrados na revisão do contrato de concessão (com inclusão dos municípios de ... e ...), cuja conclusão se perspectiva durante o primeiro trimestre de 201Õ, e que, apesar de não estarem definidos e aprovados pelo Concedente, foram considerados na proposta de OPT 2010. Da análise à informação apresentada pela empresa, acresce referir à ERSAR o seguinte: ■ A empresa não procedeu à identificação dos municípios onde não devem ser aplicados os volumes mínimos por motivos imputáveis, à concessionária no que respeita à infraestruturação naqueles municípios, escudando-se em “circunstâncias que não lhe são imputáveis" mas sem especificar quais, onde e porquê, para não ter “condições de executar/ integrar e concluir as infra-estruturas previstas no contrato de concessão nos prazos aí preconizados"; • A proposta da empresa para que sejam aplicados os valores mínimos que venham a ser consagrados na revisão do contrato de concessão é relevante mas afigura-se insuficiente para resolver a situação de insustentabilidade em que se encontra a empresa; […] 2. Evolução operacional da empresa 2.1. Integração de infra-estruturas e realização física do plano de investimentos A ERSAR considerou a realização de investimentos prevista pela empresa para a estimativa de fecho de 2009 e orçamento de 2010, tendo apontado que a diferença verificada no Plano Global de Investimentos entre OPT09 e OPT10, no valor de +6,2 milhões de euros, resulta de revalorizações (3,7 milhões de euros) e de novos investimentos não previstos no contrato de concessão (2,5 milhões de euros). Em sede de contraditório, a AdTMAD esclarece que “Relativamente ao que foi designado como novos investimentos, ou seja investimentos que se encontram elencados no OPT 10 e não se encontravam elencados nos mapas referentes ao planeamento do OPT 09, são investimentos previstos no Contrato de Concessão e têm o valor global de 4.437M€...”, mantendo o valor global da diferença. Face ao exposto, foi entendimento da ERSAR acolher a repartição dos investimentos apresentada pela empresa, considerando-se oportuno referir que os investimentos identificados como “não previstos no contrato de concessão” (reabilitação de infra-estruturas existentes, para prossecução do cumprimento de disposições ambientais e para racionalização de custos de operação), devem os mesmos merecer a aprovação prévia por parte do Concedente. […] Face à informação apresentada pela empresa, acresce referir à ERSAR o seguinte: ■ Conforme referido no ponto 1.2, a análise do processo de revisão do contrato de concessão encontra-se suspensa na ERSAR, aguardando-se o envio de informação adicional solicitada à empresa; ■ Apesar de não terem sido aprovados pelo Concedente novos valores mínimos por via do aditamento ao contrato de concessão, a proposta apresentada pela empresa para aplicação dos valores mínimos que venham a ser consagrados naquele documento terá salvo melhor opinião, uma maior aderência à realidade, salientando-se porém a inexistência de previsões para os novos municípios (... e ...) […]».
– Cf. documento 01, junto com a ref.ª 004366612-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
20) Em 06-04-2010, a então Ministra do Ambiente e do Ordenamento do Território, tendo por base as informações referidas nos pontos “18)” e “19)”, aprovou o orçamento e projeto tarifário para o ano de 2010
– Cf. despacho inserto no documento 04, junto com a ref.ª 004573964-SITAF;
21) Em 20-08-2010, o Presidente do Conselho de Administração da Ré comunicou ao PCM de ..., através do ofício n.º ...0, que a Ré consideraria, como valores mínimos do ano de 2010, a quantia de € 316.802,00, relativamente ao fornecimento de água, e € 91.044,00, no respeitante à recolha de efluentes
– Cf. documento 12, junto com a ref.ª 004366624-SITAF;
22) Do ofício referido no ponto antecedente destaca-se, de entre o mais, o seguinte: «[…] Vimos pelo presente comunicar a V. Exa. que de acordo com o Orçamento e Projecto Tarifário de 2010, aprovado por Sua Excelência a Ministra do Ambiente e do Ordenamento do Território, a [SCom01...], SjA vai facturar em 2010, os Valores Mínimos Garantidos nos termos da cláusula 16 a do contrato de concessão e da cláusula 3ª dos respectivos contratos de fornecimento de água e de recolha de efluentes. Como é do vosso conhecimento, o contrato de concessão do Sistema Multimunicipal de Trás-os-Montes e Alto Douro, e os contratos de fornecimento de água e de recolha de efluentes, consagram como condição essencial do equilíbrio económico-financeiro da concessão a obrigatoriedade do pagamento à concessionária, de valores mínimos anuais por parte dos seus utilizadores. Nesse contexto, e em cumprimento das recomendações da Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos, no âmbito do processo de aprovação do Orçamento e Projecto Tarifário de 2010, foi estabelecida a necessidade da empresa passar a facturar os valores mínimos garantidos. A actual situação financeira da [SCom01...], S.A. não permite, aliás, outra opção. Entretanto, atendendo à sua maior aderência à realidade actual, considerou-se como mais adequado que os Valores Mínimos Garantidos a facturar passassem a ser os constantes da proposta de revisão do contrato de concessão em vez dos valores fixados na respectiva versão inicial, Assim, informamos V. Exa. que os valores mínimos que a [SCom01...], S.A. irá considerar no processo de facturação de 2010 serão os seguintes: - para o fornecimento de água................ 316 802,00 euros;
- para a recolha de efluentes.................... 91 044,00 euros […]». – Cf. documento 12, junto com a ref.ª 004366624-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; 23) Relativamente ao ano de 2010, a Ré faturou, aos Municípios que integram o sistema multimunicipal a que se alude em “1)”, os seguintes valores referentes ao serviço de abastecimento de água:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- Cf. informação junta com a ref.ª 004377383-SITAF;
24) Relativamente ao ano de 2010, a Ré faturou, aos Municípios que integram o sistema multimunicipal a que se alude em “1)”, os seguintes valores referentes ao serviço de recolha de efluentes:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
– Cf. informação junta com a ref.ª 004377384-SITAF;
25) Em janeiro de 2011, através da Informação n.º ...10, a Ré elaborou a proposta de orçamento e o projeto de tarifário para o ano de 2011, no seguimento do parecer emitido pela ERSAR, que anexou àquela informação – Cf. documento 02, junto com a ref.ª 004366613-SITAF;
26) Do teor do parecer a que se alude no ponto anterior, destaca-se, de entre o mais, o seguinte:
«[…] As tarifas propostas pela empresa para a actividade de abastecimento de água e de saneamento de águas residuais representam um crescimento de 10% face à tarifa actualmente em vigor (preços correntes).
Face à preocupação por diversas vezes manifestada por esta Entidade quanto à sustentabilidade deste sistema, têm vindo a ser preconizados aumentos graduais do tarifário numa lógica de aproximação às tarifas necessárias. […] Face à situação de falência técnica em que se encontra a empresa, a ERSAR tem vindo a recomendar que a empresa procure facturar os caudais reais estimados quando estes se situem acima dos mínimos, e os caudais mínimos quando tal não aconteça (isto é, aplicando rigorosamente esta cláusula do contrato de concessão condicionada ao cumprimento material, por parte da concessionária, dos compromissos de disponibilização do serviço e concretização dos investimentos), A AdTMAD tem vindo a referir que, devido a circunstâncias que não lhe são imputáveis, não teve condições para executar/ integrar e concluir as infra-estruturas previstas no contrato de concessão, nos prazos aí preconizados. Esta situação motivou a dilação e ajustamento às condições reais de muitas medidas previstas no contrato de concessão, como é o caso da facturação dos Valores Mínimos Garantidos para cada concelho, que tem uma correlação directa com a conclusão das infra-estruturas, que permitiriam o início e desenvolvimento da actividade nos termos preconizados. Para 2011, a empresa refere ter considerado os Valores Mínimos Garantidos previstos no anexo IV da proposta de revisão do contrato de concessão, em análise na ERSAR, aplicando duodécimos ponderados com base nos valores previstos de facturação do serviço. […] O montante global de investimento bruto previsto pela empresa em sede de OPT 11 (564 milhões de euros, a preços correntes) representa um crescimento de 35% face à previsão do contrato de concessão e de 0,4% face ao ano anterior (2,3 milhões de euros). A empresa prevê que no final de 2011 esteja concluído 83% do investimento total da concessão. Após 2011 a empresa prevê a realização de investimento no valor de 93,8 milhões de euros, 51% do qual respeita à actividade de abastecimento de água e 49% à actividade de saneamento de águas residuais. […] O nível de actividade da empresa tem sido bastante inferior ao preconizado no contrato de concessão, reflectindo o atraso na construção das infra-estruturas. Ao longo da concessão, a empresa não tem vindo a facturar os volumes mínimos previstos no contrato de concessão. Esta situação deverá ser corrigida em sede de revisão do contrato de concessão que se encontra em curso. Em 2010 e 2011, a empresa propõe-se facturar 100% do volume de água fornecida, continuando a não aplicar idêntica medida no que diz respeito às águas residuais, onde continua a não ser apresentada qualquer justificação para a não facturação integral dos volumes tratados, que representam 67% e 84%, em 2010 e 2011, respectivamente, dos volumes tratados. […] 4 Recomendação sobre o orçamento e projecto tarifário da AdTMAD 4.1. Situação patrimonial e extrapatrimonial […] A empresa tem vindo a aplicar tarifas inferiores às previstas no contrato de concessão inicial, e não factura os níveis de actividade correspondentes aos volumes mínimos estabelecidos para ambas as actividades neste documento. Assim, e desde a sua constituição, a AdTMAD tem acumulado prejuízos superiores aos estimados no estudo de viabilidade económico-financeira que acompanha o contrato de concessão, agravando a situação extrapatrimonial no tocante à remuneração dos accionistas. […] O nível de prejuízos da AdTMAD tem vindo a agravar-se, reflectindo uma situação de insustentabilidade financeira. A circunstância da empresa estar ainda em fase de conclusão dos investimentos, justifica, em certa medida, a situação atrás descrita, a qual será agravada pelo facto de se exigir uma remuneração accionista numa fase em que a sua actividade ainda não gera meios libertos que permitam satisfazer qualquer distribuição de dividendos. […]».
– Cf. documento 02, junto com a ref.ª 004366613-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
27) Em 27-01-2011, a então Ministra do Ambiente e do Ordenamento do Território, tendo por base as informações referidas nos pontos “25)” e 26)”, aprovou o orçamento e projeto tarifário para o ano de 2011
– Cf. despacho inserto no documento 02, junto com a ref.ª 004366613-SITAF;
28) Em 30-01-2011, a Ré emitiu, em nome do Autor, a fatura com o n.º 2300000050, pela qual exigia o pagamento de valores mínimos garantidos, referentes ao ano de 2010, no montante total de € 263.158,00 (IVA incluído), com vencimento a 01-04-2011 (60 dias)
– Cf. documento 10, junto com a ref.ª 004366622-SITAF;
29) O descritivo da fatura referida no ponto que antecede continha o seguinte teor: «[…] Nota de Débito Valores Mínimos Garantidos nos termos da cláusula 16.ª do Contrato de Concessão e da cláusula 3.ª dos respectivos contratos de fornecimento de água e de recolha de efluentes. Valor real facturando em 2010 - 53.644 eur Valor mínimo garantido - 316.802 eur […]»
– Cf. documento 10, junto com a ref.ª 004366622-SITAF;
30) Em fevereiro de 2011, através da Informação n.º ...11, a Ré elaborou a proposta de orçamento e o projeto de tarifário para o ano de 2012, no seguimento do parecer emitido pela ERSAR, que anexou àquela informação
– Cf. documento 03, junto com a ref.ª 004366614-SITAF;
31) Do teor do parecer a que se alude no ponto anterior, destaca-se, de entre o mais, o seguinte:
«[…] Notas prévias: […] A AdTMAD apresenta uma situação económico-financeira bastante preocupante, registando uma perda de mais de metade do capital social por acumulação de prejuízos, e um nível de endividamento muito elevado (em 2010 o capital próprio representava apenas 8% do capital social), A significativa diferença entre as tarifas necessárias para reequilibrar a concessão e as que são praticadas constitui fator de pressão no sentido do seu agravamento futuro, caso não sejam tomadas outras medidas no sentido de serem corrigidos os desequilíbrios atualmente existentes. A situação financeira da empresa tem vindo a agravar-se devido essencialmente ao acréscimo dos gastos financeiros e ao prazo médio de recebimentos que apresenta uma tendência de crescimento acentuada. A empresa já está a amortizar o investimento para o período de 50 anos, prazo considerado no projeto de revisão do contrato de concessão ainda em apreciação, melhorando por essa via os rácios de rentabilidade. […] De entre as situações que contribuem para penalizar a situação económica e financeira da empresa, encontra-se o facto da empresa nem sempre faturar os caudais reais estimados quando estes se situem acima dos mínimos e os caudais mínimos quando tal não aconteça, nos termos do contrato de concessão, por a empresa não ter tido condições para executar/ integrar e concluir as infraestruturas previstas no contrato de concessão, nos prazos aí preconizados. Esta situação feria determinado a faturação dos com caudais reais, quando superiores aos mínimos, caso as infraestruturas estivessem concluídas. Para 2012, o nível de proveitos tarifários apresentados pela empresa decorre da conjugação das tarifas e quantidades propostas/objeto de medição com a faturação de valores mínimos garantidos. Enquanto no abastecimento de água a faturação dos valores mínimos representa 16,4% da faturação, no saneamento representa apenas 0,7% da faturação prevista. Nos pontos 2 e 3 da presente informação, a ERSAR analisa os custos e proveitos que concorrem para o cálculo da tarifa necessária adequada para cada um dos serviços da AdTMAD, à luz da evolução operacional, económica e financeira da empresa, quer em termos históricos, quer previsionais. […] O nível de atividade da empresa tem sido bastante inferior ao preconizado no contrato de concessão, refletindo o atraso ria construção das infraestruturas. Ao longo da concessão, a empresa tem aplicado um método de faturação híbrido (estimados/ mínimos/medidos), de onde resulta valores faturados inferiores aos volumes mínimos previstos no contrato de concessão. […] Entrando em linha de conta apenas com a remuneração acionista relativa ao exercício de 2012, e considerando os ajustamentos efetuados pela ERSAR, a empresa necessitaria de praticar uma tarifa necessária do exercício de 0,7141 €/m3 em vez do valor de 0,6776€/m3 para a atividade de abastecimento de água, e uma tarifa de 1,1032 €/ma em vez de 1,3035 €/m3 para a atividade de saneamento de águas residuais. Contudo, atendendo a que, por um lado, as tarifas praticadas neste sistema já atingem valores significativamente acima dos valores médios praticados pelo conjunto dos sistemas multimunicipais e, por outro, o sistema abrange uma região economicamente desfavorecida, considera-se que as tarifas a aplicar em 2012 não devem exceder as tarifas praticadas neste sistema em 2011, atualizadas pelo índice de inflação previsto para 2012, de acordo com as recomendações divulgadas pela ERSAR, sem prejuízo da necessidade de medidas de reestruturação do sector no sentido de obtenção de ganhos de eficiência e de redução das assimetrias verificadas. […] 6. Conclusão Face ao exposto no presente parecer recomenda-se o seguinte: a) A aprovação de uma tarifa para 2012 no valor de 0,6722 €/m5 para a atividade de abastecimento de água, a qual representa um crescimento de 2,2% face a 2011; b) A aprovação de uma tarifa para 2012 no valor de 0,7378€/m3 para a atividade de saneamento de águas residuais, a qual representa um crescimento de 2,2% face a 2010; c) A execução do orçamento de 2012 deve atender ao vertido nas secções 2 e 3 da presente informação. No entanto, as medidas de contenção resultantes do Orçamento de Estado podem conduzir a uma redução de alguns gastos em 2012, nomeadamente ao nível dos gastos com pessoal, pelo que será expectável uma melhoria do resultado liquido previsto; d) O método de amortização considerado pela empresa não teve em conta o procedimento recomendado pela ERSAR nos ofícios-circulares n.º ERSAR/O- 3205/2007, de 3 de Agosto e ERSAR/O-4016/2007, de 15 de Setembro. Reitera-se assim necessidade da empresa corrigir o procedimento de amortizações adotado que apenas é aplicável aos investimentos previstos no contrato de concessão Inicial, sem prejuízo das alterações a introduzir decorrentes da aplicação do novo normativo contabilístico […]».
– Cf. documento 03, junto com a ref.ª 004366614-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
32) Através de ofício, datado de 16-05-2011, com o n.º OF/2068/11, e o assunto «Facturação de Valores Mínimos Garantidos- Devolução de nota de débito», a Ré comunicou ao PCM de ... o seguinte:
«[…] No seguimento da vossa devolução da nossa nota de débito dos valores mínimos garantidos, cumpre-nos informar que não aceitamos a devolução do documento contabilístico, pois*o mesmo foi devidamente contabilizado conforme decorre da cláusula I6° do Contrato de Concessão e da cláusula 3* dos respectivos contratos de fornecimento de água e de recolha de efluentes, pelo que nos termos da lei tem que ser facturado. Assim, vimos por este meio enviar a nossa Nota de Débito n° 2300000050 no valor de 278.947,48€ para que seja dado o devido tratamento contabilístico. Neste contexto, aproveitamos para informar que o valor em divida do Município à nossa empresa já ascende a 355.960,62€, tal quantia resulta da prestação dos serviços de água e ou de tratamento de efluentes entre os meses de Dezembro de 2010 e Março de 2011 que se encontra por pagar, conforme o detalhe que passamos a especificar. […]».
– Cf. ofício, inserto no documento 10, junto com a ref.ª 004366622-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
33) Pelo ofício n.º ...1, datado de 18-11-2011, com o assunto «Avisos de Cobrança», a administração da Ré informou o PCM de ... do seguinte: «[…] Serve o presente para informar V, Ex.ª que o valor em dívida já vencido do Vosso município à data de 30 de Outubro de 201 I é de 441.324,06 €. Atendendo a que a empresa se encontra numa situação de tesouraria difícil, com recurso ao endividamento externo, solicitamos a V. Exas. o pagamento dos valores em dívida, sobre os serviços de fornecimento de água e tratamento de efluentes, efectivamente prestados, com a maior urgência possível. Aproveitamos para relembrar V. Exa. que as facturas / notas de débito liquidadas fora de prazo, são objecto de juros de mora, nos termos previstos na legislação. Queremos ainda agradecer antecipadamente o esforço dispendido por esse município para regularizar esta situação».
– Cf. ofício, inserto no documento 09, junto com a ref.ª 004366622-SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
34) O ofício mencionado no ponto antecedente foi enviado, por correio postal registado, com o n.º de registo «...30...» para a morada do Autor
– Cf. ofício, inserto no documento 09, junto com a ref.ª 004366622-SITAF;
35) Em 23-12-2011, o Presidente do Conselho de Administração da Ré elaborou o ofício n.º ...1, pelo qual comunicava ao PCM de ... que, de acordo com as informações de que a Ré dispunha, era previsível que no ano de 2012 passassem a vigorar a tarifa de 0,6722€ por m3 para fornecimento de água, e de 0,7378€ por m3 para recolha de tratamento de efluentes
– Cf. ofício, inserto no documento 11, junto com a ref.ª 004366623-SITAF;
36) Relativamente ao ano de 2011, a Ré faturou, aos Municípios que integram o sistema multimunicipal a que se alude em “1)”, os seguintes valores referentes ao serviço de abastecimento de água:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
– Cf. informação junta com a ref.ª 004377385-SITAF;
37) Relativamente ao ano de 2011, a Ré faturou, aos Municípios que integram o sistema multimunicipal a que se alude em “1)”, os seguintes valores referentes ao serviço de recolha de efluentes:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
– Cf. informação junta com a ref.ª 004377386-SITAF;
38) A Ré apresentou resultados líquidos negativos, nos exercícios de 2010 e de 2011, a saber, respetivamente, - 735.805,18 € e – 1.402.736,00 €, tendo evidenciado, nesses anos, uma situação de desequilíbrio económico-financeiro, face aos valores de resultados líquidos previstos no estudo de viabilidade económico-financeira
– Cf. relatório pericial, de ref.ª 004436159-SITAF; documentos financeiros juntos com as fls. 733 a 754 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
39) Em 17-02-2012, a então Ministra da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, tendo por base as informações referidas nos pontos “30)” e “31)”, aprovou o orçamento e projeto tarifário para o ano de 2012
– Cf. despacho inserto no documento 03, junto com a ref.ª 004366614-SITAF;
40) Em 29-11-2012, a Ré emitiu, em nome do Autor, a fatura com o n.º 2300000062, pela qual exigia o pagamento de Valores Mínimos Garantidosreferentes ao ano de 2011, no montante total de € 406.068,11 (IVA incluído) – Facto não controvertido;
41) Em 27-08-2012, deu entrada, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, a petição inicial referente à presente ação administrativa comum – Cf. comprovativo de entrega de articulado, junto a fls. 49 do processo físico – Volume I;
42) Em 11-09-2012, a Ré tomou conhecimento de que, contra si, havia sido proposta a presente ação administrativa comum
– Cf. comprovativo de entrega (AR), de ref.ª 004352131-SITAF; também as fls. 53 do processo físico – Volume I.
*
Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional.
III. 2. DE DIREITO
O Recorrente não se conforma com a sentença recorrida que julgou a ação administrativa comum improcedente e, em consequência, absolveu a Ré dos pedidos.
No essencial, o recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento de direito, na medida em que considera que devia ter declarado que a exigência do pagamento dos Valores Mínimos Garantidos é ilegal, porquanto, se encontra suportada em cláusula ilegal e pretende, em consequência, que seja dado provimento ao pedido formulado na ação, declarando-se a ilegalidade da cláusula 3.ª do contrato de fornecimento de água celebrado entre o Município ... e a [SCom01...], S.A., hoje, [SCom02...].
O pedido que foi formulado na acção, reconduz-se à declaração de ilegalidade da cláusula 3.ª do contrato de fornecimento celebrado entre o Autor e Ré; de condenação da Ré a proceder à anulação das notas de débito nos valores de 278.947,48 € e 406.068,11 € e a abster-se de faturar ao Autor valores de consumo de água superiores ao consumo efetivamente realizado.
Os fundamentos da pretensa ilegalidade elencados na petição inicial são os seguintes:
- a cobrança dos Valores Mínimos Garantidos viola o disposto nos artigos 53.º, n.º 2, a) da Lei n.º 169/99 e 16.º, n.º 4 da Lei das Finanças Locais (LFL), na medida em que tais quantitativos tinham, segundo afirma, de ser fixados por regulamento administrativo e não através da sua fixação unilateral;
- a determinação, no contrato de fornecimento, da obrigação de pagamento de Valores Mínimos Garantidos pelo Município, configura a determinação de um imposto por via contratual, e que, no ordenamento jurídico português, a criação dos impostos é da competência da Assembleia da República, ao abrigo do preceituado no artigo 165.º, n.º 1, i) da CRP.
Para o caso de assim não se entender, sustenta o recorrente que a cobrança pela R. de quantias que superam o valor inerente à água efetivamente fornecida ao Município se traduz num enriquecimento sem causa da Ré; que se os Valores Mínimos Garantidos são cobrados como condição do equilíbrio financeiro da concessão, para poder exigir o pagamento dos mesmos, a Ré estava obrigada a provar o desequilíbrio financeiro da concessão, sob pena de não poder exigir dos Municípios o pagamento de tais quantitativos; que a ideia subjacente às cláusulas 16.ª do contrato de concessão e 3.ª do contrato de fornecimento é a de que os Municípios, no seu conjunto (e não isoladamente), têm de consumir os Valores Mínimos Garantidos previstos naqueles contratos, sendo certo que, segundo afirma, pela soma dos consumos de todos os utilizadores, esse valor mínimo foi atingido e ultrapassado.
O Tribunal a quo, com os fundamentos constantes da decisão recorrida apenas se pronunciou sobre parte das suscitadas ilegalidades, o que não foi objecto do recurso interposto, tendo concluído que as mesmas não se verificavam, razão pela qual, julgou improcedente a acção.
Em sede de recurso, o A. aponta erro de direito à sentença recorrida que, em seu entender, levou a determinar a improcedência da acção e é com base na delimitação do objecto da acção imprimida pelo A. e pelo Tribunal de 1ª instância, de que não houve recurso, que este Tribunal ad quem fará a reapreciação da decisão recorrida.
Na verdade, “IV - Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais – e não meios de julgamento de julgamento de questões novas. V - Face ao modelo do recurso de reponderação que o direito português consagra, o âmbito do recurso encontra-se objectivamente limitado pelas questões colocadas no tribunal recorrido pelo que, em regra, não é possível solicitar ao tribunal ad quem que se pronuncie sobre uma questão que não se integra no objecto da causa tal como foi apresentada e decidida na 1ª instância VI - Não obstante o modelo português de recursos se estruturar decididamente em torno de modelo de reponderação, que torna imune a instância de recurso à modificação do contexto em que foi proferida a decisão recorrida, o sistema não é inteiramente fechado” – Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 8/11/2011, Processo:39/10.8TBMDA.C1.
Vejamos então.
Quanto à legalidade da cláusula 3.ª do contrato de fornecimento de água celebrado entre o Autor e a Ré.
Conforme resulta do probatório, em 26-10-2001, foi celebrado por um prazo de 30 anos, o contrato de concessão do “Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro” entre o Estado Português e a Ré, através do qual o primeiro atribuiu à segunda, em regime de exclusividade, a concessão da exploração e gestão, abrangendo a conceção, a construção das obras e equipamentos, bem como a sua exploração, reparação, renovação e manutenção, do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro, para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes de um conjunto de municípios, incluindo do aqui Autor.
Na cláusula 16.ª (Fixação das tarifas ou valores garantidos)
1. Os valores mínimos (a corrigir em cada ano de acordo com a variação do índice de preços no consumidor, divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística em relação ao ano anterior) a receber anualmente pela concessionária como condição do equilíbrio económico-financeiro da concessão são garantidos pelos utilizadores e resultarão da aplicação aos caudais anuais que constam do Anexo IV da tarifa adoptada para o respectivo ano no estudo de viabilidade económico-financeira que constitui o Anexo III.
2. Enquanto não for possível proceder à medição dos caudais, por razões de ordem técnica, designadamente decorrente da articulação dos sistemas municipais com as condutas e os interceptores do sistema, os valores a receber pela concessionária coincidirão com os valores mínimos a que se refere o número 1.
3. Os valores fixados no número anterior serão revistos, mediante proposta da concessionária, de acordo com os princípios do escudo económico constante do Anexo III e tendo em consideração, designadamente, os seguintes critérios: a) Montante do investimento efectivamente realizado;
b) Montante do investimento realizado e efectivamente comparticipado por subsídios não reembolsáveis;
c) Alteração de outros pressupostos do estudo económico não imputável à concessionária.
4. Nos casos previstos no n° 2, a concessionária procederá à medição dos caudais logo que o concedente, ouvidos a concessionária, os municípios utilizadores e o IRAR, reconheça estarem criadas por cada um dos municípios utilizadores todas as condições de afectação dos caudais ao sistema, tanto no que respeita a cada um dos sistemas municipais como às ligações destes com as adutoras e os interceptores do sistema.
5. Nos casos previstos no número anterior, no ano de arranque da medição dos caudais, o preço do metro cúbico -será determinado, no final do ano pelo quociente resultante da divisão do valor mínimo a receber nesse ano pela concessionária, nos termos dos números anteriores e para o conjunto dos utilizadores, pelo número total de metros cúbicos medidos para o conjunto dos utilizadores, sendo a facturação desse ano corrigida de acordo com a medição efectiva de cada um. Essa correcção da facturação determinará entregas por parte dos utilizadores que tenham de completar os seus pagamentos anteriores, com imediata reversão a efectuar pela concessionária - que não poderá ficar prejudicada por quaisquer eventuais onerações, fiscais ou outras - para os utilizadores que tenham anteriormente procedido a pagamentos superiores aos resultantes da correcção.
Resulta, ainda, do probatório que, em 26.10.2001, entre Município ... e a Ré, foi celebrado um contrato intitulado “Contrato de Fornecimento entre o Município ... e as [SCom01...], S.A.”.
Nos termos da Cláusula 1.ª do referido contrato, “A Sociedade obriga-se a fornecer água ao Município, destinada ao abastecimento público, nos termos e de acordo com as condições previstas no contrato de concessão, adiante como tal designado, celebrado entre o Estado e a Sociedade relativo à atribuição da concessão da exploração e gestão do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro, criado pelo artigo 1° do Decreto-Lei n° 270-A/2001, de 6 de Outubro, adiante designado, abreviadamente, por “Sistema”.
Estabelece a Cláusula 3.ª do contrato de fornecimento que:
“1. O regime tarifário a aplicar ao Município, reger-se-á pelo estabelecido no contrato de concessão.
2. O Município, para garantia do pagamento dos débitos à Sociedade, constituirá em Janeiro de cada ano, a favor da Sociedade, uma caução, prestada sob a forma de garantia bancária “on first demand”, seguro - caução ou meio equivalente, no valor de três meses de facturação média mensal do ano anterior, acrescido de juros para o mesmo período calculados na base da taxa de desconto do Banco de Portugal mais 2 pontos percentuais.
3. A primeira caução a solicitar no início do fornecimento, porém, terá o valor de 39 434 EUROS aplicando-se a regra anterior nos anos seguintes. Cada garantia será válida por 12 meses, automaticamente prorrogáveis no período da concessão, salvo se expressamente denunciada pelas partes com 120 dias de antecedência.
4. Os Valores Mínimos Garantidos a entregar pelo Município, os quais constituem uma condição essencial do equilíbrio da concessão, são os fixados no Anexo 1. Até 31 de Dezembro de 2004, os valores mínimos fixados no anexo 1 poderão não ser garantidos, sem prejuízo da cláusula 16ª do contrato de concessão. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, os valores mínimos serão garantidos sempre que, em cada ano, a receita global da Sociedade seja inferior à prevista no orçamento desse ano.
5. O Município garante à Sociedade o pagamento dos mínimos fixados no Anexo 1 para os sucessivos anos de utilização do Sistema, de acordo com as tarifas aplicáveis nos termos do n° 1 e da cláusula 4a, n° 2, com excepção das situações em que haja acordo com outro ou outros utilizadores, que pressuponha a alteração daqueles mínimos, e sem prejuízo do pagamento de todos os caudais verificados cujo valor ultrapasse esses mínimos.
6. As facturas referentes a débitos de consumo, bem assim como as relativas a quaisquer outros fornecimentos ou serviços prestados, serão pagas pelo município na sede da concessionária até sessenta dias após a data da facturação.”
Mais resulta provado que o Anexo 1 a que se refere o nº4 da clausula 3ª do contrato de fornecimento, contém uma tabela com os valores mínimos garantidos, determinados em milhares de escudos, para cada ano de concessão, no respeitante ao aqui Autor, do qual constava, relativamente ao ano de 2010, o valor de 69.734 mil escudos, e quanto ao ano de 2011, o valor de 71.039 mil escudos; que do anexo I constava, ainda, a seguinte observação quanto aos valores mínimos garantidos: «[…] OBS. valores a corrigir em cada ano de acordo com a variação do índice de preços no consumidor (nacional), excluindo habitação, divulgado pelo Instituto Nacional de Estatística em relação ao ano anterior conforme previsto na clausula 16ª, nº l do contrato de concessão»; O anexo II ao contrato mencionado no ponto “4)”, intitulado “Medição e Facturação da Água Consumida”, previa, entre o mais, o seguinte: «[…] 1.1. A quantidade de água a facturar nas condições do presente contrato será determinada pela contagem feita nos primeiros dez dias úteis de cada mês nos contadores ou medidores colocados nos locais de fornecimento previamente definidos. 1.2. Quando o valor do consumo efectivo do Município, em cada ano, seja inferior ao mínimo fixado no Anexo 1, a facturação de Janeiro será acrescida da importância necessária para perfazer o pagamento total anual do valor mínimo garantido estabelecido. […] 2.4. Quando os contadores ou outros instrumentos de medida se situem em propriedade do Município, este obriga-se a efectuar obras que se revelem necessárias ao bom acesso e segurança dos locais onde se encontram instalados esses equipamentos, no prazo não superior a cinco dias, contado sobre a data do conhecimento da sua necessidade. 2.5. No caso de o Município não executar as obras referidas no ponto anterior dentro do prazo fixado, a Sociedade promoverá a sua execução facturando ao Município os custos dos trabalhos havidos […]».
Em 20-08-2010, o Presidente do Conselho de Administração da Ré comunicou ao Presidente da Câmara ..., através do ofício n.º ...0, que a Ré consideraria, como valores mínimos do ano de 2010, a quantia de € 316.802,00, relativamente ao fornecimento de água.
Como resulta do probatório, em 30-01-2011, a Ré emitiu, em nome do Autor, a fatura com o n.º 2300000050, pela qual exigia o pagamento de valores mínimos garantidos, referentes ao ano de 2010, no montante total de € 263.158,00 (IVA incluído), com vencimento a 01-04-2011 (60 dias) dela constando “«[…] Nota de Débito Valores Mínimos Garantidos nos termos da cláusula 16.ª do Contrato de Concessão e da cláusula 3.ª dos respectivos contratos de fornecimento de água e de recolha de efluentes. Valor real facturado em 2010 - 53.644 eur Valor mínimo garantido 316.802 eur” e, em 29-11-2012, a Ré emitiu, em nome do Autor, a fatura com o n.º 2300000062, pela qual exigia o pagamento de Valores Mínimos Garantidos referentes ao ano de 2011, no montante total de € 406.068,11 (IVA incluído).
O DL n.º 379/93, de 5 de Novembro, regulou o regime de exploração e gestão dos sistemas multimunicipais e municipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha e tratamento de resíduos sólidos, estabelecendo-se nos seus artigos 3º e 6º sob a epígrafe “Princípio geral”, respectivamente, que: “1 - A exploração e gestão dos sistemas multimunicipais pode ser directamente efectuada pelo Estado ou atribuída, em regime de concessão, a entidade pública de natureza empresarial ou a empresa que resulte da associação de entidades públicas, em posição obrigatoriamente maioritária no capital social, com entidades privadas. 2 - A criação e a concessão de sistemas multimunicipais são objecto de decreto-lei. (…)”; “1.A exploração e a gestão dos sistemas municipais pode ser directamente efectuada pelos respectivos municípios e associações de municípios ou atribuída, em regime de concessão, a entidade pública ou privada de natureza empresarial, bem como a associação de utilizadores”.
Mais estabelece o artigo 9.º do referido DL sob a epígrafe “Objecto da concessão”:
“1 - O contrato de concessão tem por objecto: a) A exploração e a gestão dos serviços públicos municipais de captação, tratamento e distribuição de água para consumo público; b) A exploração e a gestão dos serviços públicos municipais de recolha, tratamento e rejeição de efluentes, através de redes fixas; c) A exploração e a gestão dos serviços públicos municipais de recolha e tratamento de resíduos sólidos; d) A exploração e a gestão conjunta dos serviços previstos nas alíneas a), b) e c). 2 - A exploração e a gestão dos serviços referidos no número anterior abrangem a construção, extensão, reparação, renovação, manutenção de obras e equipamentos, e respectiva melhoria. 3 - A concessão pode abranger a utilização de obras e equipamentos instalados pelo município ou municípios concedentes.”
Por seu turno, o seu artigo 13º sob a epígrafe “concessionária” estabelece que:
“1 - A exploração do serviço concessionado é efectuada por conta e risco da concessionária. 2 - A concessionária, precedendo aprovação pelo concedente, tem direito a fixar, liquidar e cobrar uma taxa aos utentes, bem como a estabelecer o regime de utilização, e está autorizada a recorrer ao regime legal da expropriação, nos termos do Código das Expropriações, bem como aos regimes de empreitada de obras públicas e de fornecimento contínuo. 3 - A concessionária responde perante o concedente pela preservação e melhoria da qualidade da água distribuída ou do sistema de tratamento e rejeição dos efluentes ou de recolha e tratamento dos resíduos sólidos, devendo apresentar programas de investimento e de investigação, anualmente aprovados pelo município. 4 - A concessionária é responsável perante terceiros pelos prejuízos causados pelo serviço concessionado, incluindo danos materiais e morais, continuados ou não, e lucros cessantes, resultantes, nomeadamente, de doença, intoxicação, envenenamento e poluição provenientes da água distribuída ou dos efluentes ou dos resíduos sólidos.”
Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 319/94, de 24 de dezembro, veio estabelecer o regime jurídico da construção, exploração e gestão dos sistemas multimunicipais de captação e tratamento de água para consumo público, quando atribuídos por concessão, e aprova as respectivas bases do contrato de concessão.
A Base XIII, sob a epígrafe “financiamento” estabelece:
“1 - A concessionária adoptará e executará, tanto na construção das infra-estruturas como na correspondente exploração do serviço concedido, o esquema financeiro constante do estudo económico anexo ao contrato de concessão. 2 - O esquema referido no número anterior será organizado tendo em conta as seguintes fontes de financiamento: a) O capital da concessionária; b) As comparticipações e subsídios atribuídos à concessionária; c) As receitas provenientes das tarifas cobradas pela concessionária; d) Quaisquer outras fontes de financiamento, designadamente empréstimos”.
De acordo com a Base XXVIII:
“1 - A concessionária obriga-se a fornecer a cada um dos utilizadores, mediante contrato, a água necessária para alimentar os respectivos sistemas municipais, com ressalva das situações de força maior ou de caso imprevisto ou razões técnicas julgadas atendíveis pelo Ministro do Ambiente e Recursos Naturais.
2 - Os contratos de concessão e de fornecimento fixarão o volume de água para consumo público que cada utilizador se propõe adquirir à concessionária com referência a um valor mínimo e a um valor máximo. (sublinhado nosso).
3 - O valor mínimo significa o volume de segurança de água disponível de que a concessionária carece, como condição a garantir a todo o tempo pelo utilizador para equilíbrio da concessão, independentemente do consumo efectivo do utilizador. (sublinhado nosso).
4 - O valor máximo significa o volume de água contratado que a concessionária se obriga a garantir, com ressalva das situações referidas no n.º 1.
À data da celebração do contrato de concessão do “Sistema Multimunicipal de Abastecimento de Água e de Saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro” entre o Estado Português e a Ré, através do qual o primeiro atribuiu à segunda, em regime de exclusividade, a concessão da exploração e gestão, abrangendo a conceção, a construção das obras e equipamentos, bem como a sua exploração, reparação, renovação e manutenção, do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de Trás-os-Montes e Alto Douro, para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes de um conjunto de municípios, incluindo do Município ... bem assim como do contratos de fornecimento e recolha, vigorava o Decreto-lei 319/94, de 24 de dezembro.
Estabeleceu-se, como vimos, no Contrato de Fornecimento entre o Município ... e as [SCom01...], S.A. na sua Cláusula 3.ª o seguinte:
“1. O regime tarifário a aplicar ao Município, reger-se-á pelo estabelecido no contrato de concessão. (…)4. Os Valores Mínimos Garantidos a entregar pelo Município, os quais constituem uma condição essencial do equilíbrio da concessão, são os fixados no Anexo 1. Até 31 de Dezembro de 2004, os valores mínimos fixados no anexo 1 poderão não ser garantidos, sem prejuízo da cláusula 16ª do contrato de concessão. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, os valores mínimos serão garantidos sempre que, em cada ano, a receita global da Sociedade seja inferior à prevista no orçamento desse ano.”
O anexo I ao contrato continha uma tabela com os valores mínimos garantidos, determinados em milhares de escudos, para cada ano de concessão, no respeitante ao aqui Autor, do qual constava, relativamente ao ano de 2010, o valor de 69.734 mil escudos, e quanto ao ano de 2011, o valor de 71.039 mil escudos. O anexo II ao contrato previa, entre o mais, o seguinte: «[…] 1.1. A quantidade de água a facturar nas condições do presente contrato será determinada pela contagem feita nos primeiros dez dias úteis de cada mês nos contadores ou medidores colocados nos locais de fornecimento previamente definidos. 1.2. Quando o valor do consumo efectivo do Município, em cada ano, seja inferior ao mínimo fixado no Anexo 1, a facturação de Janeiro será acrescida da importância necessária para perfazer o pagamento total anual do valor mínimo garantido estabelecido. […].
Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 319/94, de 24 de dezembro foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 195/2009, de 20 de agosto, passando a Base XXVIII a consagrar o seguinte:
“1 - A concessionária obriga-se a fornecer a cada um dos utilizadores, mediante contrato, a água necessária para alimentar os respectivos sistemas municipais, com ressalva das situações de força maior ou de caso imprevisto ou razões técnicas julgadas atendíveis pelo membro do Governo responsável pela área do ambiente.
2 - Os contratos de concessão e de fornecimento fixam o volume de água para consumo público que cada utilizador se propõe adquirir à concessionária com referência a um máximo que a concessionária se obriga a garantir com ressalva das situações referidas no número anterior.
3 - Os contratos de concessão e de fornecimento, de forma a garantir o equilíbrio da concessão, fixam os valores mínimos anuais que cada utilizador se compromete a pagar à concessionária sempre que o valor resultante da facturação da utilização do serviço seja inferior àqueles. (sublinhado nosso)
4 - O disposto no número anterior vigora desde a outorga do contrato de concessão até ao termo do primeiro terço do prazo inicial da concessão ou, posteriormente, se o valor resultante da facturação for inferior aos mínimos por motivo imputável ao utilizador. (sublinhado nosso)
5 - Os utilizadores podem recusar o pagamento dos valores mínimos no caso de se verificar o atraso na realização dos investimentos necessários à prestação do serviço no respectivo território por motivo que seja imputável à concessionária”.
O que significa que, o Decreto-Lei n.º 195/2009 introduziu requisitos para a cobrança dos valores mínimos por parte da concessionária, a constar do contrato de concessão, em moldes diferentes daqueles que haviam sido outorgados pelo A. e pela R., na vigência da anterior redacção das Bases aplicáveis.
De facto, ao passo que os contratos de fornecimento e recolha exigiam, para a cobrança de valores mínimos garantidos, que em cada ano a receita global da Sociedade Autora fosse inferior à prevista no orçamento desse ano, o Decreto-Lei n.º 195/2009 veio estabelecer a possibilidade de cobrança dos valores mínimos sempre que a facturação fosse inferior a tais valores no primeiro terço da concessão e, posteriormente, sempre que a insuficiência da facturação resulte de motivo imputável ao utilizador.
De acordo com o art.º 10º do referido Decreto-Lei 195/2009, “O disposto no presente decreto-lei prevalece sobre o disposto nos contratos de concessão em vigor, ficando as concessionárias desoneradas da obrigação de manutenção dos fundos de renovação existentes.”
Assim sendo, a nova redação das Base XXVIII dos contratos de concessão da exploração e gestão dos sistemas multimunicipais de captação, tratamento e abastecimento de água para consumo público e de recolha, tratamento e rejeição de efluentes aplica-se, forçosamente, ao contrato de concessão celebrado entre o Estado Português e a sociedade “[SCom01...], S.A.”.
Mas se assim é, por essa via, afastou-se o que foi convencionado nos contratos celebrados entre A. e R., no que tange, concretamente, aos requisitos de cobrança de valores mínimos e, assim, o direito da Ré a exigir o pagamento dos Valores Mínimos Garantidos dependia da insuficiência da facturação dos serviços efectivamente prestados, nesse ano, face aos valores mínimos para o mesmo recomendados no anexo 1 dos contratos (se o tempo abrangido pela facturação dos valores mínimos se reportasse ao primeiro terço da concessão respectiva – até Outubro de 2011) e dessa insuficiência da facturação ser imputável ao Município (se e na media em que o tempo abrangido pela facturação não integrasse aquele período inicial da concessão) – nesse sentido v. Acórdãos deste TCAN de 19/4/2024, processo nº 256/13.9BEMDL; Acórdão de 6/6/2024, processo Nº 267/13.4BEMDL.
Tendo presente o quadro legislativo supra referido bem assim como o teor do contrato de fornecimento celebrado entre A. e R., o que temos é que a previsão de Valores Mínimos Garantidos não foi inovatoriamente consagrada no referido contrato, resultando, antes, de previsão legal consagrada no DL nº 319/94, alterado pelo Decreto-Lei n.º 195/2009, de 20 de agosto.
Nessa medida, torna-se evidente que não se oferece razão ao recorrente quando sustenta que a previsão de pagamento de Valores Mínimos Garantidos não podia ter sido feita por via contratual, pois que, como se vê, a sua previsão resulta antes dos diplomas legislativos já mencionados.
Sustenta, a recorrente também que a determinação, no contrato de fornecimento, da obrigação de pagamento de Valores Mínimos Garantidos pelo Município, configura a determinação de um imposto por via contratual, e que, no ordenamento jurídico português, a criação dos impostos é da competência da Assembleia da República, ao abrigo do preceituado no artigo 165.º, n.º 1, i) da CRP.
Já se viu que a obrigação de pagamento de Valores Mínimos Garantidos não emana de quaisquer contratos, mas sim do próprio Decreto-Lei n.º 319/94, de 24 de dezembro.
Mas será que, como sustenta o A., traduzindo-se o pagamento de Valores Mínimos Garantidos num imposto, não podia ter sido consagrado por essa via legislativa antes sim por via de Lei da Assembleia da República, em cumprimento do princípio constitucional da legalidade tributária plasmado na artº 103º da CRP?
A tal propósito, conclui a sentença recorrida que não se oferece razão ao A. no enquadramento que fez, extraindo-se do discurso fundamentador da sentença recorrida o seguinte:
“(…) No caso concreto dos impostos, as receitas arrecadadas destinam-se a prover indistintamente às necessidades financeiras da comunidade, em cumprimento de um dever geral de solidariedade, contrariamente ao que, designadamente, sucede no caso das taxas, que surgem relacionadas com a compensação de um custo ou valor das prestações de que o sujeito passivo é causador ou beneficiário, circunstâncias que marcam a natureza tendencialmente sinalagmática e comutativa desta última tipologia tributária. (…) não se vislumbra que os VMG compartilhem das caraterísticas de base reconhecidas aos impostos. É certo que os VMG, tal como os impostos, não compartilham de uma base sinalagmática e comutativa; porém, contrariamente ao que acontece com os impostos, os VMG não se destinam a prover indistintamente às necessidades financeiras da comunidade, funcionando, antes, como um “volume de segurança”, de consumo mínimo de água, que cada município utilizador se comprometeu a consumir, e de que a concessionária carecerá como condição do equilíbrio económico-financeiro da concessão”.
Na verdade, os Valores Mínimos Garantidos não reúnem as características de um imposto que, como é sabido se define como uma prestação pecuniária unilateral, imposta pelo Estado ou por uma entidade pública, visando a obtenção de receita, de forma a financiar o poder público e as suas atividades de maneira geral, nem tão pouco uma taxa (que mereceu do recorrente uma referência apenas em sede de alegações de recurso), que configura uma prestação pecuniária imposta pelo Estado ou outro ente público e que pressupõe a existência de uma contraprestação, p.ex. a prestação de um serviço público, a utilização de um bem do domínio público ou a remoção de um obstáculo jurídico, mas antes um meio de financiamento destinado a garantir o equilíbrio financeiro da concessão, reconhecido legalmente através do DL n.º 319/94, de 24 de dezembro, diploma que aprovou o regime jurídico da construção, exploração e gestão dos sistemas multimunicipais de captação e tratamento de água para consumo público, quando atribuídos por concessão, aprovando as respetivas bases e contemplada no contrato de fornecimento que o A. celebrou com a R. em 26-10-2001 e ao qual se vinculou, nomeadamente, no que tange, ao pagamento de Valores Mínimos Garantidos.
Nessa medida, não ocorre a apontada ilegalidade da cobrança de Valores Mínimos Garantidos fundada na violação de norma constitucional que estabelece que a criação dos impostos é da competência da Assembleia da República – cf. artigo 165.º, n.º 1, i) da CRP.
E quanto à alegada ilegalidade da cobrança dos Valores Mínimos Garantidos, por violação do disposto nos artigos 53.º, n.º 2, a) da Lei n.º 169/99 e 16.º, n.º 4 da Lei das Finanças Locais, na medida em que tais valores mínimos tinham que ser fixados por regulamento administrativo?
Extrai-se da sentença recorrida a esse propósito:
“O Autor afirma que a cláusula 3.ª do contrato de fornecimento de água, celebrado com a Ré no ano de 2001, é inválida, por entender que a cobrança dos VMG viola o disposto nos artigos 53.º, n.º 2, a) da Lei n.º 169/99 e 16.º, n.º 4 da Lei das Finanças Locais (LFL), na medida em que tais quantitativos tinham, segundo afirma, de ser fixados por regulamento administrativo. Sem razão, porém, pelo simples facto de os VMG, nem tão-pouco as tarifas pagas pelos municípios utilizadores à Ré, assumirem a natureza de preços ou tarifas municipais. Pois vejamos. A Lei das Finanças Locais que vigorava à data da propositura da presente ação, havia sido aprovada pela Lei n.º 2/2007 de 15 de janeiro. De acordo com o artigo 10.º, alínea c), desse diploma, constituíam receitas dos municípios, entre outros, o produto da cobrança de taxas e preços resultantes da concessão de licenças e da prestação de serviços pelo município, de acordo com o disposto nos artigos 15.º e 16.º. O n.º 1 do artigo 16.º previa, por seu turno, que os preços e demais instrumentos de remuneração a fixar pelos municípios relativos aos serviços prestados e aos bens fornecidos em gestão directa pelas unidades orgânicas municipais ou pelos serviços municipalizados não devem ser inferiores aos custos directa e indirectamente suportados com a prestação desses serviços e com o fornecimento desses bens. O n.º 3 estabelecia que os preços e demais instrumentos de remuneração a cobrar pelos municípios respeitam, designadamente, às actividades de exploração de sistemas municipais ou intermunicipais de, entre o mais, abastecimento público de água, e que os preços a cobrar por tais atividades devem ser objeto de regulamento tarifário a aprovar. Já o artigo 53.º, n.º 2, a) da Lei n.º 169/99 previa que era da competência da assembleia municipal aprovar as posturas e regulamentos do município, com eficácia externa. Ora, a convocação de tais normativos para a situação em análise carece, em toda a linha, de fundamento. Note-se que a Lei das Finanças Locais, nas disposições atrás enunciadas, vem regular a criação e o procedimento de regulamentação das taxas e preços cobrados pela concessão de licenças e serviços prestados pelo próprio município (i.e., pelas suas unidades orgânicas ou serviços municipalizados, conforme decorre do citado artigo 16.º, n.º 1) aos respetivos munícipes, quanto aos mesmos dispondo, de facto, a imposição de que a sua disciplina se fizesse em regulamento municipal. Acontece que, nem as tarifas, nem os VMG previstos no contrato de concessão e nos contratos de fornecimento e de recolha, constituem fontes de financiamento do Autor Município, mas antes fontes de financiamento da concessão. Trata-se, pois, de encargos do Autor perante a Ré, e não de um qualquer preço ou tarifa fixados pelos bens fornecidos ou serviços prestados pelo próprio Município. Neste concreto caso, os serviços são prestados pela Ré ao Município, apresentando-se este último como um dos utilizadores do sistema multimunicipal. Fica, assim, bom de ver que os VMG não estão contidos nas hipóteses normativas dos artigos 10.º e 16.º da Lei das Finanças Locais, inexistindo, assim, qualquer imposição legal no sentido de que a sua fixação tenha de ser levada a efeito por regulamento municipal, como defende o Autor. Donde, também sob este prisma, improcede o alegado na petição inicial. Tendo soçobrado, em toda a linha, as invalidades invocadas pelo Autor, que ainda era lícito a este Tribunal conhecer, temos que o pedido formulado no ponto 1. do petitório está votado à improcedência.”
Também quanto a este segmento decisório nenhum reparo há a fazer, revelando-se exaustivamente tratado o assunto, com a consequente adesão por este Tribunal de recurso aos seus termos.
Aqui chegados, não constituindo objecto do recurso interposto o segmento da sentença recorrida que, apreciando o suscitado enriquecimento sem causa, o julgou não verificado, bem assim como o segmento decisório da sentença recorrida que decidiu que, ao contrário do sustentado pelo Autor, nem o contrato de concessão, nem o contrato de fornecimento, nem as Bases constantes do Decreto-Lei n.º 319/94, de 24 de dezembro fazem depender a faturação e cobrança dos Valores Mínimos Garantidos da prévia demonstração, pela concessionária, de que se encontra numa situação de desequilíbrio económico-financeiro, o que significa que o recorrente se conformou com o assim decidido, o que é perfeitamente legítimo, razão pela qual, em conformidade com o artº 635 do CPC, nada mais se impõe apreciar nesta sede.
Deverá, assim, decidir-se em conformidade, pela improcedência do recurso interposto pelo Recorrente, confirmando-se a sentença de improcedência da acção.
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IV. DECISÃO
Nesta medida, com os fundamentos supra expostos, acordam os juízes da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao presente recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente (artº 527º, nºs 1 e 2 do CPC).
Notifique.

Porto, 22 de Novembro de 2024.

Maria Clara Ambrósio
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ricardo de Oliveira e Sousa