| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
O R... – Restaurante Snack-Bar Lda. vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, datada de 20 de Dezembro de 2012 e que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial interposta contra o Turismo de Portugal IP, e onde era solicitado que fosse declarado nulo ou anulado o acto impugnado e declarada ilegal a resolução contratual operada. Se assim se não entendesse deveriam os juros reclamados pela Ré serem reduzidos ao montante de € 4 139,10.
Em alegações o recorrente concluiu assim:
A - A douta sentença não incluiu entre os factos provados, os factos que a seguir se indicam, alegados pela ora recorrente, cuja prova resulta dos autos e que, salvo o devido respeito, se mostram essenciais à boa decisão da causa, motivos que impõem o seu aditamento à matéria de facto assente:
1 – Em 20 de Janeiro de 2003 o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo (fls. 211 e sgs. do procedimento) emite “Ficha de Controlo do Encerramento” com proposta de Encerramento Definitivo e Pagamento Único, podendo ler-se no respetivo Parecer Técnico (fls. 211):
“De acordo com o Relatório de Execução e o Mapa de Despesas do Investimento verifica-se a execução integral do investimento conforme o inicialmente previsto e contratado. Registam-se ligeiros desvios, os quais se presumem advenientes da conversão monetária. Deste modo, propõe-se a esse Conselho a compensação inter-rúbricas conforme apresentado em Mapa de Investimento Realizado em anexo.
Considerando o acima mencionado, observa-se em Mapa de Investimento Realizado uma execução financeira de 100% que se traduz num investimento elegível comparticipável de € 147.090,51.
Partindo do pressuposto que esse Conselho autoriza as alterações propostas na presente Ficha de Controlo do Encerramento, ficam reunidas as condições para:
- o pagamento único do incentivo, na proporção do investimento efetivamente realizado;
- o encerramento do processo.
No mesmo documento da autoria do Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo pode ainda ler-se a fls 210:
“A cobertura financeira do projeto certificada por TOC e apresentada em Mapa de Financiamento do Projeto, foi cumprida conforme contratado, verificando-se o cumprimento da alínea f) do artigo 5º da Portaria 317-A/2000, relativa ao investimento elegível assegurado por capitais próprios”.
2- Em 16 de Dezembro de 2005 foi novamente a A. objeto de nova vistoria, solicitada pelo Instituto de Turismo de Portugal (fls. 234) e realizada pela sociedade MSE, Ldaª, Engenharia (fls 244), tendo esta atestado que:
“Visita efetuada a 16 de Dezembro, com o apuramento da execução conforme o investimento.”
E adiante referido:
“Concretamente quanto ao investimento:
1. Rede elétrica e de gás – OK;
2. Área de construção (em ambos os andares) – OK
3. Área de remodelação (em ambos os andares) – OK
4. Equipamento de som – de qualidade, caro, mas instalado em colunas “Bang Olufsen” – OK, a instalação;
5. Equipamento administrativo e informático – sistema de gestão de pedidos, produção e faturação e gestão de stocks – OK
6. Ar condicionado em ambas as salas – OK
7. Sistema de segurança incêndios – OK
8. Equipamento de cafetaria e cozinha (e padaria) – OK
9. Mobiliário – OK”
B - A prova constante do processo, concretamente sob as fls… do procedimento supra indicadas, impunham a inclusão dos aludidos factos na matéria de facto dada como provada.
C – A douta sentença padece de erro de julgamento de facto e de direito porquanto, salvo o devido respeito, decidiu contra os factos apurados e as normas constantes, designadamente, na Portaria nº317-A/2000, de 31 de Maio.
D - O ato administrativo deve ser declarado nulo, ou anulável, uma vez que os factos invocados como fundamento da resolução do contrato não se verificaram.
E – O ato administrativo, confirmado na sentença, consubstancia um abuso de direito na modalidade do denominado “venire contra factum proprium”.
F – A recorrente executou integralmente o projeto de investimento nos termos e prazos fixados no processo de candidatura, conforme o que foi aprovado e forneceu, dentro dos prazos que lhe foram fixados, todos os elementos solicitados pelas entidades com competências de acompanhamento, controlo e fiscalização, factos inteiramente provados nos autos através do procedimento administrativo e que não são suscetíveis de ser colocados em causa apenas e exclusivamente pelo conteúdo de um documento contabilístico constituído pelo mapa de imobilizado de Dezembro de 2002, da sociedade promotora, ora recorrente, como pretende a recorrida e a douta sentença sustentou.
G - Na fase prévia à celebração do contrato o projeto, ainda enquanto candidatura, foi avaliado com vista a determinar se seria considerado elegível e suscetível de apoio no âmbito do SIPIE, tendo sido averiguadas pela entidade gestora do SIPIE as condições de elegibilidade do promotor e do projeto, constantes dos artigos 4º e 5º da Portaria nº317-A/2000, de 31 de Maio, respetivamente.
H - Em 10 de Maio de 2002 a recorrente foi notificada, pelo ofício nº 855/2002/DAAI-AEP (fls. 106 do procedimento), que o seu projeto foi considerado elegível e selecionado, que “o montante máximo do incentivo financeiro a atribuir é de 66.190,48 €, sob a forma de incentivo financeiro não reembolsável, para um investimento elegível previsto de 147.090,51€” e que “para efeitos de verificação das condições de elegibilidade, celebração do respetivo contrato de concessão de incentivos”, a recorrente enviasse o conjunto de documentos que o ofício discriminada.
I - Enviados pela ora recorrente os documentos solicitados, a recorrida deferiu a concessão do incentivo financeiro no montante de 66.190,00€.
J – Em consequência o contrato de concessão de incentivos financeiros viria a ser outorgado em 23 de Julho de 2002.
K - Uma vez celebrado o contrato seguiu-se a conclusão da execução do projeto e a verificação da conformidade daquela execução, com vista ao subsequente pedido de pagamento do incentivo, uma vez que a recorrente optou por receber a totalidade do incentivo após a conclusão do projeto, de acordo com o estipulado no nº 2 da clausula terceira do contrato que dispõe que “Caso o promotor opte pelo pagamento da totalidade do incentivo após a conclusão do projeto, aquele só será efetuado após a verificação final e encerramento do projeto”.
L - A recorrente executou o contrato e conclui o projeto com respeito pelas obrigações a que alude o nº1 do artigo 19º da Portaria nº 317-A/2000, de 31 de Maio e pelas obrigações estipuladas na clausula quinta do próprio contrato, nas quais se incluem a obrigação de executar o projeto nos termos e prazos fixados no contrato, o que viria a ser constatado múltiplas vezes por elementos da própria recorrida e por entidades por esta mandatadas.
M - Uma vez concluído o projeto e apresentado pela ora recorrente o pedido de pagamento nos termos do nº5 da clausula terceira do contrato, seguiu-se, para dar cumprimento ao pagamento nos termos do disposto no nº 2 da clausula terceira do contrato, a fase de verificação final e encerramento do projeto, efetuados através de visitas ao local e de verificação dos documentos comprovativos das despesas, bem como da realização de auditorias técnico-financeiras ao projeto – nº 2 da cláusula quarta do contrato.
N - A execução do projeto foi verificada através de visitas ao local pelo Gabinete Técnico do SIPIE que considerou que o projeto foi executado tal como previsto aquando da candidatura, isto é que foram cumpridas as obrigações constantes da cláusula quinta do contrato de concessão, designadamente das respetivas alíneas a) e f) e alíneas c) e f), do nº 1 do artigo 5º da Portaria nº 317-A/2000.
O - Em 04 de Novembro de 2002, o Gabinete Técnico do SIPIE remeteu ao Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo os documentos respeitantes ao Processo SIPIE nº 43-563, da recorrente, entre eles a formalização do pedido de pagamento (fls 196 do procedimento), o mapa de investimento contratado Vr realizado (fls.193), o mapa de despesas de investimento (fls. 195) e as atas respeitantes às prestações suplementares efetuadas nºs 8 e 9 (fls. 185 e 186).
P - Em 05 de Novembro de 2002, a Associação do Comércio e Serviços do Distrito de Viseu, entidade nomeada pela recorrente para o acompanhamento e verificação do projeto, remeteu à ora recorrida o pedido de pagamento final à recorrente, acompanhado dos documentos discriminados sob o ponto 12 dos factos provados, entre os quais o Relatório Final de Execução da autoria do Gabinete Técnico do SIPIE, ou seja, da recorrida.
Q - O Relatório Final de Execução do projeto, da autoria do Gabinete Técnico do SIPIE, refere entre o demais que (fls. 181) o projeto foi executado tal como previsto aquando da candidatura. Relativamente ao financiamento, o projeto foi financiado da seguinte forma: capital social no valor de 5.000 Euros no ano de 2000 e prestações suplementares no valor de 31 143,38 no ano de 2002; dívidas a instituições de crédito no valor de 45.176,12 Euros, tendo sido contabilizado o incentivo também. As metas propostas foram atingidas, tendo-se criado um estabelecimento moderno, inovador e apelativo, capaz de atrair pessoas a uma terra bastante inóspita. Os objetivos do SIPIE foram assim, atingidos.”
R - Em 20 de Janeiro de 2003 o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo, ora recorrido, emite a “Ficha de Controlo do Encerramento” (fls. 211 e sgs.) com proposta de Encerramento Definitivo e Pagamento Único, podendo ler-se no respetivo Parecer Técnico (fls. 211): “De acordo com o Relatório de Execução e o Mapa de Despesas do Investimento verifica-se a execução integral do investimento conforme o inicialmente previsto e contratado. Registam-se ligeiros desvios, os quais se presumem advenientes da conversão monetária. Deste modo, propõe-se a esse Conselho a compensação inter-rúbricas conforme apresentado em Mapa de Investimento Realizado em anexo.
Considerando o acima mencionado, observa-se em Mapa de Investimento Realizado uma execução financeira de 100% que se traduz num investimento elegível comparticipável de € 147.090,51.
Partindo do pressuposto que esse Conselho autoriza as alterações propostas na presente Ficha de Controlo do Encerramento, ficam reunidas as condições para:
- o pagamento único do incentivo, na proporção do investimento efetivamente realizado;
- o encerramento do processo.
S - No mesmo documento da autoria da recorrida pode ainda ler-se a fls 210: “A cobertura financeira do projeto certificada por TOC e apresentada em Mapa de Financiamento do Projeto, foi cumprida conforme contratado, verificando-se o cumprimento da alínea f) do artigo 5º da Portaria 317-A/2000, relativa ao investimento elegível assegurado por capitais próprios”.
T - Em 21 de Janeiro de 2003 foram aprovados o encerramento do projeto e o pagamento à recorrente do montante de 66.190,00€ (fls. 214).
U - A recorrente recebeu o montante do incentivo no dia 27 de Janeiro de 2003, após a conclusão do projeto, pagamento que foi efetuado após a verificação final e encerramento do projeto, como decorre do estipulado no contrato sob o ponto 2 da sua cláusula terceira e no Guia do Promotor, sob o item 4, B), alínea b).
V - Nenhum ato adicional de execução do projeto foi praticado pela recorrente.
X - Antes e durante a execução do contrato foi por diversas vezes reconhecida pela entidade ora recorrida a boa execução do projeto, a satisfação dos pressupostos exigíveis e o cumprimento das obrigações legais e contratuais a que estava sujeita a recorrente.
Z - Posteriormente ao termo do contrato o cumprimento pela recorrente dos pressupostos de elegibilidade e das obrigações contratuais é ainda reconhecida pelos pareceres posteriormente emitidos pela PricewaterhouseCoopers: “Para além das situações anteriormente referidas, nada chegou ao nosso conhecimento que nos leve a concluir que o projeto analisado, bem como as correspondentes despesas não sejam válidas e elegíveis, de acordo com a legislação em vigor.”
AA - E em 16 de Dezembro de 2005 foi novamente a A. objeto de nova vistoria, solicitada pelo Instituto de Turismo de Portugal (fls. 234) e realizada pela sociedade MSE, Ldaª, Engenharia (fls 244), tendo esta atestado o seguinte: “Visita efetuada a 16 de Dezembro, com o apuramento da execução conforme o investimento.”
AB - A recorrida pretende agora sustentar que assim não foi, pretendendo exclusivamente “em conformidade com a informação contabilística e fiscal obtida pela entidade demandada”, e sem comprometer as declarações e decisões tomadas no decurso da fase pré contratual e contratual, que o montante do investimento no projeto ultrapassou o investimento máximo elegível de 150.000,00€.
AC - E a informação contabilística e fiscal a que a recorrida alude reporta-se ao valor constante no imobilizado da empresa declarado no modelo respetivo do ano de 2002 em conjugação com a resposta da recorrente a novo ofício da requerida, de 18 de Dezembro de 2007, determinando a entrega de novos elementos.
AD - Nessa resposta elaborada e subscrita por AVB refere-se o seguinte: “ … venho pela presente e na qualidade de principal empreendedor do projeto de criação da empresa/negócio “O R...”, no interior do país, mais propriamente no concelho de C..., terra dos meus antepassados e para impulsionar os meus filhos (sócios-gerentes) perante o investimento realizado, que em 31/12/2002 totalizava o montante de 448.503,00 euros, dos quais 147.509,50 euros foram enquadrados no SIPIE …”
AE - Dizer-se que o investimento realizado ascende a € 448.503,00, em 31 de Dezembro de 2002, não consubstancia qualquer falta ou incumprimento contratual ou legalmente imposto à recorrente no âmbito do SIPIE, não sendo o mesmo que dizer que a recorrente ultrapassou o limite de despesa elegível do projeto.
AF – Este foi, anteriormente, o critério da própria recorrida, pois o investimento feito pela recorrente afeto e não afeto ao projeto esteve sempre à vista de todas as entidades e já se mostrava efetuado pelo menos em Dezembro de 2002, antes portanto de todas as verificações feitas pela recorrida e pelas demais entidades competentes – como aliás é um facto notório - a mesma realidade que no passado sob um critério conduziu à aprovação da candidatura, hoje merece reprovação, não porque a execução do contrato tenha alterado mas apenas porque o critério passou a ser diferente.
AG - Não pode aceitar-se a inversão que é feita pela douta sentença quando a tal propósito refere que “a Autora não logrou demonstrar, mediante o fornecimento de dados consistentes, a veracidade da sua declaração, por forma a contrariar os elementos concretos apresentados pela entidade demandada quando da decisão de resolução do contrato de concessão de incentivos”.
AH - Salvo o devido respeito a recorrente demonstra-o através das diversas vistorias a que se submeteu desde o ano de 2002, e foi objeto de reconhecimento em decisão, também ela definitiva e executória, que o investimento elegível por si suportado ascende ao montante de 147.090,51€ - cfr. parecer e despacho proferido pela recorrida sob fls. 214 do procedimento.
AI - Sufragar o entendimento que todos os investimentos da recorrente teriam necessariamente de ser analisados globalmente, como consta de fls 30 da sentença, corresponde a alterar os critérios da própria recorrida na fase pré-contratual e contratual, sem qualquer facto novo suscetível de o fundamentar.
AJ - Sendo a realidade atual exatamente a mesma realidade de 2002, não se afigura legítima a alteração do critério.
AK - E nem a mesma tem assento legal, pois do enquadramento legal de referência aprovado pelo DL nº 70-B/2000, de 5 de Maio, e da Portaria nº317-A/2000, de 31 de Maio, que o regulamenta não resulta para os promotores a obrigação de se absterem de outros investimentos, fossem eles anteriores ou simultâneos ao projeto.
AL - Não é, pois, verdade que a recorrente não tenha cumprido a alegada condição de elegibilidade do projeto, como também não é verdade, contrariamente ao que refere a douta sentença, que o não tenha demonstrado.
AM – Acresce que, salvo melhor opinião, é sobre o autor da resolução que impende o ónus processual da prova da existência do correspondente fundamento legal ou convencional e não sobre o destinatário o ónus da prova da inexistência ou ausência de tal fundamento (artigos 432º e 342, nº1º do CC).
AN - Também não pode ser imputado à recorrente qualquer incumprimento contratual resultante da impossibilidade de validação dos fluxos financeiros associados à realização das prestações suplementares, atenta a evidência dos montantes de capitais próprios aportados pelos promotores do projeto - sucede que uma vez mais a recorrida altera os critérios anteriores.
AO - A recorrida não aceita –agora - como suficientes para validar os fluxos financeiros associados à realização das prestações suplementares previstas em sede de candidatura e realizadas em numerário, as duas declarações/recibos em que a sociedade declara ter recebido de dois sócios um montante de € 74.819,68, a título de prestações suplementares, questionando o respetivo valor probatório.
AP - Contudo tal fora aceite, conforme decorre da decisão proferida recorrente a fls. 210, que não foi colocada em causa: “A cobertura financeira do projeto certificada por TOC e apresentada em Mapa de Financiamento do Projeto, foi cumprida conforme contratado, verificando-se o cumprimento da alínea f) do artigo 5º da Portaria 317-A/2000, relativa ao investimento elegível assegurado por capitais próprios”.
AQ - A existência de tais fluxos financeiros pode ser comprovada inequivocamente – apenas não pode ser comprovada por apresentação de extrato bancário pois não foram constituídos por esta forma.
AR - Resulta da própria natureza das prestações suplementares, ao contrário das acessórias, o facto de terem dinheiro por objeto (nesse sentido ver PINTO DUARTE, Rui: «Prestações Suplementares e Prestações Acessórias (Uma reincidência…) em Nos 20 anos do Código das sociedades comerciais, Coimbra Editora, 2007, pgs. 693 a 706.
AS - O Guia do Promotor do SIPIE aplicável, na sua versão de Fevereiro de 2002, na PARTE V, respeitante aos “Comprovantes das Fontes de Financiamento do Projeto”, determinava que as prestações suplementares fossem documentadas por ata e por “comprovativos das entradas em caixa” e/ou depósitos à ordem e extrato contabilístico da respetiva conta”, não tendo forçosamente que ser feitas por depósito bancário.
AT - Da conjugação das regras fiscais, contabilísticas e contratuais vigentes ao tempo das operações efetuadas – ano de 2002 – completadas pela demonstração das operações de pagamentos realizadas e inequivocamente demonstradas pela requerente, não é possível colocar em dúvida a realização das prestações suplementares e o valor probatório das declarações/recibos.
AU - Acresce que a contabilidade da A. demonstra inequivocamente a existência dos fluxos de entradas de dinheiro dos sócios. Com efeito a contabilidade revela que as somas de cheques de sócios utilizados para realizar pagamentos a fornecedores ascendem ao montante de 125.989,55€, fluxos que por ato de vontade dos sócios foram constituídos em prestações suplementares – capitais próprios.
AV - Por último, veja-se ainda que, quer a alínea f) do artigo 5º da Portaria quer a cláusula Quinta alínea n) do contrato impõem que pelo menos 25% do montante do investimento elegível seja assegurado através de capitais próprios mas nem a lei nem o contrato impunham que os capitais próprios fossem, forçosamente, prestações suplementares.
AX - Não pode pois afirmar-se não ser possível validar os fluxos financeiros associados à realização das prestações suplementares, e muito menos pode tal facto ser imputado à recorrente como um incumprimento legal ou contratual atenta a evidência dos montantes de capitais próprios aportados pelos promotores do projeto. * * * AZ - A “técnica responsável pela análise” considerou, volvidos oito anos sobre a conclusão do projeto, que este mesmo projeto deve passar a considerar-se como um todo, incluindo todos os demais investimentos feitos pela mesma sociedade, em período de tempo que a decisão não concretiza, mas anteriores a Dezembro de 2002 - Cfr. com a referida decisão, facto provado sob o ponto 28), fls. 22 da douta sentença.
BA - Ou seja, oito anos depois da conclusão da celebração do contrato, vem a recorrida colocar em causa todo o procedimento que a própria havia considerado bom para celebrar o contrato e para ordenar o pagamento do incentivo e encerramento, despojando-o de valor, reprovando hoje o mesmo que no passado criteriosamente aprovou.
BB - E este novo entendimento da entidade administrativa, ora recorrida, é sufragado pela douta sentença, que, entendeu que o mesmo se encontra fundamentado, aceitando também que “estando em causa um projeto de criação de um novo espaço de restauração, o respetivo investimento teria, necessariamente, que ser analisado na sua globalidade, não sendo possível fazer uma distinção entre o montante apresentado para efeitos de elegibilidade do projeto no âmbito do SIPIE e o montante de investimento efetivo”.
BC - Nem o ato de resolução do contrato nem a sentença fazem a mais pequena alusão aos atos anteriormente praticados pela mesma entidade, em sentido totalmente oposto, invocados pela recorrente e constantes dos autos.
BD - Sendo certo que o projeto elegível e os demais investimentos da sociedade não são nem têm necessariamente de ser reconduzidos a um único projeto, como agora pretende a recorrida fazer: trata-se de duas estruturas totalmente independentes sob o ponto de vista físico e funcional: trata-se de um restaurante/bar no primeiro andar e de um pão quente no rés-do-chão do mesmo imóvel.
BE - Ambas as estruturas se construíram em simultâneo, embora de modo totalmente independente – e tudo sempre à vista da recorrida e de todas as entidades verificadoras que nunca impuseram um tratamento comum para ambos os investimentos da sociedade promotora – e nem da lei, designadamente da Portaria regulamentar consta a exigência de exclusividade de investimento no projeto por parte dos promotores
BF - Esta nova perspetiva da recorrida viola o princípio da confiança constituindo um abuso de direito da sua parte, porquanto adota uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela recorrente em resultado do modo como antes a recorrida atuara.
BG - Dispõe o artigo 334.º do Código Civil, que: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”.
BH - Este preceito do Código Civil consagra um princípio geral de direito aplicável também aos contratos administrativos.
BI - É, pois, nula ou pelo menos anulável a decisão constante do ato administrativo, o que a douta sentença deveria ter reconhecido, pois a mesma viola particularmente o princípio da proteção da confiança e o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, limite imposto pelo artigo 5º, nº2 do CPA, à discricionariedade administrativa sendo manifesta e grosseira a desproporcionalidade revelada pela medida da decisão e os factos eventualmente merecedores de censura.
BJ - Não existe fundamento que legitime a resolução do contrato de concessão de incentivos pelo que deverá ser declarado nulo ou, sem prescindir, anulável o acto administrativo, ou se assim melhor se entender, declarar-se ilegal a resolução contratual.
BK - Esta é a solução conforme ao direito, designadamente aos princípios da boa fé e da confiança contratual que devem surgir reforçados quando uma das partes do contrato é um Instituto Público do Estado Português.
BL - Em face do exposto, resulta que a douta sentença recorrida enferma de erros de julgamento na parte em que decidiu que a ora recorrente ultrapassou o investimento máximo elegível de 150.000,00€ previsto no âmbito do SIPIE e não demonstrou que efetivamente se encontravam asseguradas as fontes de financiamento, incluindo pelo menos, 25% do montante elegível em capitais próprios, tendo mal interpretado as normas constantes dos artigos 2º, nº1, 5º, 6º e 7º da Portaria nº317-A/2000, de 31 de Maio.
BM - A douta sentença violou ainda os princípios constitucionais da segurança das situações jurídicas e da protecção da confiança da recorrente, bem como os princípios da legalidade, da confiança e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos - artigos 3º, 4º, 5º, 6º-A e 133º do CPA e artigos 2º, 9º e 266º da CRP.
BN - A sentença enferma assim de manifestos erros de julgamento, tendo violado, além do mais, os artigos 334º, 342º e 432º do CC.
O Recorrido contra-alegou tendo apresentado as seguintes conclusões:
1) Bem andou a douta sentença recorrida ao julgar improcedente a pretensão deduzida pelo ora Recorrente, decidindo pela legalidade do ato impugnado, que fundamentou a resolução unilateral do contrato no incumprimento da alínea c) do artigo 5.º da Portaria n.º 317-A/2000, de 31 de Maio.
2) Isto porque, em conformidade com a informação contabilística e fiscal obtida pelo Recorrido, o montante do investimento no projeto desenvolvido ultrapassou o investimento máximo elegível de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) previsto no âmbito do SIPIE, não tendo a Recorrente, em momento algum, logrado demonstrar o contrário.
3) Não merece, ademais, qualquer censura a douta sentença recorrida ao considerar que o fluxo financeiro associado à realização de prestações suplementares de capital não pode ser validado por via de documentos que consubstanciam meras declarações passadas pela própria Recorrente e pelos seus sócios.
4) Assim sendo, não poderia deixar de se concluir também pelo incumprimento da alínea f) do artigo 5.º da Portaria n.º 317-A/2000, de 31 de Maio, porquanto a promotora não demonstrou que, efetivamente, se encontravam asseguradas as fontes de financiamento, incluindo, pelo menos, 25% do montante elegível em capitais próprios.
5) Por outro lado, ao contrário do que alega a Recorrente, a resolução do contrato de concessão de incentivos não operou após o seu termo, mas sim após a execução do projeto de investimento e antes do encerramento do projeto, o que se afigura perfeitamente admissível.
6) Não se verificou, por fim, qualquer abuso de direito ou violação dos princípios da boa-fé ou da proporcionalidade na relação estabelecida entre o Recorrido e a Recorrente, resultando a resolução do contrato de concessão de incentivos da verificação das ilegalidades cometidas ao longo do procedimento, tal como previsto no referido instrumento contratual.
7) Nestes termos, reitera-se a correção da douta sentença recorrida que decidiu pela inexistência dos vícios invocados na decisão de resolução do contrato de concessão de incentivos.
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.
As questões a decidir resumem-se em determinar se ocorreu erro de julgamento na determinação da matéria de facto e na apreciação da matéria de facto com as normas aplicáveis à situação concreta.
Cumpre decidir.
2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:
1) A Autora apresentou uma candidatura ao Sistema de Incentivos a Pequenas Iniciativas Empresariais (SIPIE), no âmbito do Programa Operacional de Economia (POE) aprovado no decurso do III Quadro Comunitário de Apoio (QCA III), ao abrigo do Decreto-Lei n.º 70-B/2000, de 5 de Maio e da Portaria n.º 317-A/2000, de 31 de Maio, a qual deu origem ao processo SIPIE 43-563.
2) O projecto apresentado pela A. destinava-se à criação de um estabelecimento de restauração e bebidas, localizado em C..., no Distrito de Viseu (Cfr. Documento n.º 1 – Análise Técnica da candidatura, junto com a oposição à providência cautelar de suspensão de eficácia do acto aqui impugnado, cujos autos, agora apensos aos presentes, correram termos neste Tribunal sob o nº 982/08.4BEVIS, documento este constante de fls. 91 do Processo Instrutor).
3) Em 10 de Maio de 2002, pelo ofício n.º 855/2002/DAAI-AEP a A. foi notificada de que “(…) por despacho de S.as. Ex.as. o Secretário de Estado do Turismo e o Secretário de Estado da Juventude, de 15 de Março de 2002 e 04 de Abril de 2002, respectivamente, o projecto em referência apresentado por V. Exas. ao sistema de incentivos identificado em epígrafe foi considerado elegível e seleccionado.” (Cfr. Documento n.º 2, junto com a oposição aos referidos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, documento constante de fls. 106 do Processo Instrutor).
4) No âmbito do SIPIE, foi atribuído à ora A. um incentivo financeiro no montante de €66.190,00 (sessenta e seis mil cento e noventa euros) (Cfr. Documento n.º 3, junto com a oposição aos referidos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, documento constante de fls. 171 do Processo Instrutor).
5) Em 23 de Julho de 2002, foi celebrado entre os aqui A. e R. o contrato de concessão de incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos a Pequenas Iniciativas Empresariais (Cfr. Documento n.º 3).
6) De acordo com a cláusula primeira do mencionado contrato, este tinha por objecto “(…) a concessão ao promotor de um incentivo financeiro não reembolsável para aplicação na execução de um projecto de investimento no montante global de 147.509,50 Euros, de acordo com o processo de candidatura n.º 43-563, que se considera para todos os feitos, e nos termos em que foi aprovado, parte integrante deste contrato.” (Cfr. Documento n.º 3).
7) Segundo o n.º 2 da cláusula segunda, “O montante global das despesas elegíveis após a aplicação dos limites previstos nas alíneas a), j) e k) do n.º 1 do n.º 6º da Portaria n.º 317-A/2000, respeitantes ao incentivo a que se refere o número anterior é de 147.090,51 Euros” (Cfr. Documento n.º 3).
8) Por força do referido contrato, a promotora encontrava-se obrigada a: “Cláusula Quinta (…)
a) A executar integralmente o projecto de investimento nos termos e nos prazos fixados no processo de candidatura, conforme o que foi aprovado; (…)
c) A fornecer, dentro dos prazos que lhe forem fixados, todos os elementos que lhe forem solicitados pelas entidades com competências de acompanhamento, controlo e fiscalização; (…)
h) A não ceder, locar, alienar ou por qualquer modo onerar ou deslocalizar o investimento no todo ou em parte, sem autorização prévia do IFT, até cincos anos após a data da celebração deste contrato; (…)
n) Assegurar as fontes de financiamento do projecto, incluindo, pelo menos 25% do montante do investimento elegível em capitais próprios, de acordo com o disposto na alínea f) do n.º 5 da Portaria n.º 317-A/2000, de 31 de Maio (…)” (Cfr. Documento n.º 3).
9) De acordo com a cláusula décima, o contrato ser resolvido unilateralmente pelo IFT sempre que a promotora:
“a) Não cumprir qualquer dos objectivos e obrigações estabelecidos neste contrato, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão;
b) Não cumprir as respectivas obrigações legais e fiscais;
c) Prestar falsas informações sobre a situação do projecto ou vicie os documentos fornecidos nas fases de candidatura e acompanhamento do projecto.
2. Ocorrendo a resolução do contrato, o PROMOTOR deverá proceder à restituição integral do incentivo recebido, no prazo de 60 dias a contar da data da sua notificação, acrescido de juros calculados desde a data de pagamento de cada parcela do incentivo, calculados a uma taxa igual a duas vezes a Euribor a seis meses em vigor à data da notificação.” (Cfr. Documento n.º 3, cláusula décima).
10) Segundo o Guia do Promotor do SIPIE, de acordo com a versão de Fevereiro de 2002, no que concerne à verificação das fontes de financiamento do projecto, devem ser efectuados os seguintes controlos:
“(…) Prestações Suplementares de Capital
- Verificação de que o pacto social prevê a obrigação de entrada de prestações suplementares e quantificação do respectivo limite.
- Assegurar-se da existência da acta da Assembleia Geral que aprovou a respectiva realização.
- Assegurar-se da existência dos fluxos financeiros correspondentes”. (Cfr. Documento n.º 4 – Guia do Promotor do SIPIE, p. 55/58, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
11) A A. nomeou a Associação do Comércio e Serviços do Distrito de Viseu, para efeitos de acompanhamento e verificação do Projecto (Cfr. Documento n.º 5, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, documento constante de fls. 172 do Processo Instrutor).
12) Em 05 de Novembro de 2002, a Associação supra referenciada remeteu ao ora R. o pedido de pagamento final efectuado pela sociedade promotora, tendo sido junta para o efeito a seguinte documentação:
Formalização do Pedido Pós Contratação;
Investimentos Contratados VS Realizados;
Mapa de Despesas de Investimento,
Mapa de Financiamento do Projecto;
Declaração de Fiabilidade do TOC;
Declaração de Responsabilidade do Promotor;
Balancete Inicial e Balancete Final;
Acta n.º 8 e 9;
Relatório Final de Execução;
Suporte informático em Diskette do Formulário e do Relatório de Execução. (Cfr. Documento n.º 6, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, documento constante de fls. 197 e seguintes do Processo Instrutor).
13) Segundo a declaração de Fiabilidade prestada pelo TOC: “É da responsabilidade do promotor a preparação e apresentação de declarações de Despesas que satisfaçam os requisitos exigidos para concessão dos incentivos, bem como o cumprimento de outras obrigações legais e contratuais inerentes aos mesmos.
A minha responsabilidade consiste em certificar o referido Mapa de Despesas ao Investimento com base no exame efectuado, não sendo responsável pela confirmação da existência física dos investimentos realizados nem pela verificação do cumprimento, pelo promotor, das obrigações legais e outras obrigações e condicionantes contratuais.” (Cfr. Documento n.º 6).
14) Em 26 de Dezembro de 2002, a promotora e aqui A., tendo em vista a libertação do incentivo concedido, procedeu à junção de novos elementos:
- Alvará de Licença de Utilização;
- Declaração de inexistência de dívidas perante a Segurança Social;
- Declaração de inexistência de dívidas perante a Fazenda Nacional (Cfr. Documento n.º 7, junto com a oposição aos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, documento constante de fls. 203 e seguintes do Processo Instrutor).
15) Em 20 de Janeiro de 2003 o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo (fls. 213 e sgs. do procedimento) emite “Ficha de Controlo do Encerramento” com proposta de Encerramento Definitivo e Pagamento Único, podendo ler-se no respetivo Parecer Técnico (fls. 213):
“De acordo com o Relatório de Execução e o Mapa de Despesas do Investimento verifica-se a execução integral do investimento conforme o inicialmente previsto e contratado. Registam-se ligeiros desvios, os quais se presumem advenientes da conversão monetária. Deste modo, propõe-se a esse Conselho a compensação inter-rúbricas conforme apresentado em Mapa de Investimento Realizado em anexo.
Considerando o acima mencionado, observa-se em Mapa de Investimento Realizado uma execução financeira de 100% que se traduz num investimento elegível comparticipável de € 147.090,51.
Partindo do pressuposto que esse Conselho autoriza as alterações propostas na presente Ficha de Controlo do Encerramento, ficam reunidas as condições para:
- o pagamento único do incentivo, na proporção do investimento efetivamente realizado;
- o encerramento do processo.
No mesmo documento da autoria do Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo pode ainda ler-se a fls 210:
“A cobertura financeira do projeto certificada por TOC e apresentada em Mapa de Financiamento do Projeto, foi cumprida conforme contratado, verificando-se o cumprimento da alínea f) do artigo 5º da Portaria 317-A/2000, relativa ao investimento elegível assegurado por capitais próprios”.
16) Por deliberação de 21 de Janeiro de 2003 do Conselho de Crédito do R. “(…) o projecto foi considerado concluído material e financeiramente e em condições de se propor o encerramento do processo, com a aceitação da compensação inter rubricas, da alteração da calendarização do projecto, com início em 2000.05.26 e conclusão em 2002.09.30 (de acordo com a deliberação do Conselho de Administração de 26.09.2002) nos termos descritos na presente informação e ainda a libertação da 1ª e única tranche do incentivo no valor de -66.190,00 Euros.” (Cfr. Documento n.º 8, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, documento constante de fls. 214 e seguintes do Processo Instrutor).
17) Resulta da informação anexa à deliberação supra transcrita: “(…) verifica-se que o presente projecto ultrapassou o período previsto para a execução do projecto. No entanto, dado estarmos perante um processo contratado da 2ª Fase de 2000 e comprovadamente concluído, permite-se, ao abrigo das disposições transitórias, considerar a recepção da candidatura (2000.12.27) como data de início do projecto, contando-se a partir dessa data o período máximo de 2 anos para a execução do projecto.
Deste modo, propõe-se a esse Conselho a autorização da alteração do calendário de execução do presente projecto, fixando o termo inicial em 2000.05.26 e o seu termo final em 2002.09.30, tendo em consideração o teor da Informação de Serviço n.º 543/2002/DAEP autorizada pelo Conselho de Administração de 2002.09.26” (Cfr. Documento n.º 8).
18) A Entidade demandada mediante o ofício n.º 2323/2004/DAAI-AEP, de 11 de Agosto de 2004, solicitou à A. o dossier do projecto, em virtude de ter sido seleccionado para estudo por parte de uma empresa auditora, tendo como objectivo a verificação da correcta organização e concretização do projecto (Cfr. Documento n.º 9, junto com a oposição aos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, documento constante de fls. 231 e seguintes do Processo Instrutor).
19) Para efeitos de validação do encerramento, o projecto da A. foi submetido a uma auditoria, por parte da PricewaterhouseCoopers & Associados – Sociedade de Revisores Oficiais de Contas.
20) Em 3 de Dezembro de 2004, a sociedade acima referenciada remeteu o respectivo relatório ao aqui R., do qual constava o seguinte:
“Relatório de verificação documental do investimento e das respectivas fontes de financiamento do Projecto 43-563 do Promotor O R... – Restaurante Snack Bar, Lda., apoiado ao abrigo do Sistema de Incentivos a Pequenas Iniciativas Empresariais (SIPIE) (…)
1.2 - Resumo das conclusões
1.2.1 – Das verificações efectuadas ao dossier de Projecto resultaram as seguintes excepções:
(i) Omissão de diversos elementos exigidos pelo Guia do Promotor SIPIE.
1.2.2 – Da verificação documental efectuada ao mapa de investimento (ver Anexo I), resultaram as seguintes excepções:
(i) Sem evidência de comprovativos dos fluxos financeiros relativos a comprovantes incluídos na amostra seleccionada;
(ii) Diferenças entre documentos de quitação e despesas facturadas;
(iii) Inexistência de apenas uma conta bancária afecta ao Projecto.
1.2.3 – Da verificação da estrutura de financiamentos do projecto conclui-se que:
(i) Mapa de financiamento final do Projecto não apresenta correspondência real às fontes efectivas de financiamento;
(ii) Sem evidência de fluxo financeiro do financiamento por capitais próprios.
1.2.4 – Da verificação da correcta contabilização do incentivo concedido resultaram as seguintes excepções:
(i) Incentivo não contabilizado no período correcto.
…
4 Conclusão
Para além das situações anteriormente referidas, nada chegou ao nosso conhecimento que nos leve a concluir que o projecto analisado, bem como as correspondentes despesas, não sejam válidas e elegíveis, de acordo com a legislação em vigor.” (Cfr. Documento n.º 10, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
21) A Entidade demandada, pelo ofício n.º 704/2007/DAAI de 27 de Julho de 2007, informou a sociedade promotora e aqui A. do seguinte:
“No âmbito das acções de controlo do Programa de Incentivos à Modernização da Economia (PRIME), será realizada por parte da empresa Gaspar Castro e Romeu Silva, SROC, devidamente mandatada pelo Gabinete de Gestão do PRIME, uma auditoria ao projecto de investimento em referência, a qual decorrerá durante o segundo semestre de 2007” (Cfr. Documento n.º 11, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
22) A Entidade demandada pelo ofício n.º 140/2007/DAIA de 14 de Dezembro de 2007, solicitou à aqui A. o seguinte:
“Na sequência do ofício com o N.º 2323/2004/DAAI-AEP, remetido a V. Exas. no passado dia 11 de Agosto de 2004, no qual foi solicitado o envio do dossier do projecto devidamente organizado de acordo com o Guia do Beneficiário, e das conclusões do relatório elaborado pela CCA no âmbito da verificação documental realizada, constatou este Instituto a existência de algumas dúvidas que necessitam de ser esclarecidas para a conclusão do estudo de encerramento do projecto.
Assim, vimos por este meio solicitar a V. Exas. que, no prazo máximo de 10 dias úteis, remetam a este Instituto os seguintes elementos:
- Modelos fiscais de 1999, 2002, 2003 e 2004
- No que respeita aos comprovantes de investimento, esclarecer e enviar cópias dos documentos que permitam comprovar o seguinte:
Comprovante 1: justificação da diferença entre o valor total dos comprovativos bancários que evidenciam a liquidação da factura do comprovante 1 em €592,00;
Comprovante 5 e 6: Cópia das facturas, não associadas ao projecto, pagas pelos cheques relativos à liquidação das facturas destes comprovantes.
Comprovantes 4 e 11: Cópia dos cheques relativos à liquidação das facturas destes comprovantes e dos extractos bancários evidenciando a sua movimentação.
Cópia dos extractos bancários reflectindo as entradas dos sócios na conta de capital social e prestações suplementares (…)
Mais se informa que, no caso dos documentos solicitados não serem remetidos a este Instituto no prazo referido, serão efectuados os acertos ao investimento elegível resultantes das conclusões do relatório de auditoria, com a devolução de incentivo correspondente.” (Cfr. Documento n.º 12, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
23) O referido ofício enviado via postal, veio devolvido por parte dos CTT em virtude de não ter sido reclamado pelo seu destinatário, razão pela qual foi enviado novo ofício com idêntico teor em 10 de Janeiro de 2008, acrescido apenas do seguinte parágrafo:
“(…) Tendo-nos sido comunicada a cedência de exploração, solicita-se o envio do contrato de cessão de exploração.” (Cfr. Documento n.º 13, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
24) Em 24 de Janeiro de 2008, foi remetida uma exposição ao aqui R., subscrita por AVB (pai dos sócios da requerente), na qualidade de “(…) principal empreendedor do projecto de criação da empresa/negócio “O R...”” onde se afirmava que o investimento realizado em 31/12/2002 “(…) totalizava o montante de 448.503,00 euros, dos quais 147.509,50 euros foram enquadrados no SIPIE”, procedendo de seguida à junção de documentação (Cfr. Documento n.º 14, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
25) Em 28 de Janeiro de 2008, é elaborada a seguinte informação interna nos serviços do R.:
“(…) Comprovantes 5 e 6: Cópia das facturas, não associadas ao projecto, pagas pelos cheques relativos à liquidação das facturas destes comprovantes – não enviou o solicitado, enviou cópias dos cheques que não pertencem à sociedade, mas sim a um dos sócios.
Comprovante 4 e 11: cópia dos cheques relativos à liquidação das facturas destes comprovantes e dos extractos bancários evidenciando a sua movimentação – o promotor nada enviou, do solicitado, quanto ao comprovante 4, no que respeita ao comprovante 11 envia cópia de um cheque do solicitador que comprova o pagamento e refere que este foi ressarcido da respectiva verba, sem apresentar qualquer comprovativo.
Cópia dos extractos bancários reflectindo as entradas dos sócios na conta de capital social e prestações suplementares – não apresenta qualquer elemento, justificando que as prestações suplementares foram constituídas em numerário, não havendo qualquer evidência de fluxo financeiro do capital social e prestações suplementares utilizados para o financiamento do projecto. (…)
6. O promotor envia ainda o contrato de cedência de exploração de parte do estabelecimento – restaurante.
7. Na carta de resposta que acompanha os elementos remetidos, o promotor declara ainda que o investimento realizado ascendia a €448.503,00 em 31 de Dezembro de 2002.
8. Do nosso processo consta cópia da escritura de aquisição do empreendimento no montante de €137.169,42.
9. Assim, verifica-se que o projecto de investimento em causa excede o montante máximo de investimento para ser enquadrável no SIPIE. (…)” (Cfr. Documento n.º 15, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
26) A Entidade demandada pelo ofício n.º 164/2008/DAC de 01 de Fevereiro de 2008, notificou a promotora e aqui A. para se pronunciar, querendo, em sede de audiência prévia nos seguintes termos:
“(…) constatou este Instituto que, atenta a resposta por parte de V. Ex.as, persistem algumas irregularidades que inviabilizam a manutenção do apoio ao empreendimento, a saber: (…)
Comprovantes 5 e 6: Cópia das facturas, não associadas ao projecto, pagas pelos cheques relativos à liquidação das facturas destes comprovantes.
Vs. Ex.as não enviaram o solicitado, tendo remetido a reste Instituto cópias dos cheques que não pertencem à sociedade, mas sim a um dos sócios.
Comprovante 4 e 11: cópia dos cheques relativos à liquidação das facturas destes comprovantes e dos extractos bancários evidenciando a sua movimentação.
Nenhum dos documentos solicitados foi enviado quanto comprovante 4 e, no que respeita ao comprovante 11, foi remetida cópia de um cheque do solicitador que comprova o pagamento e refere que este foi ressarcido da respectiva verba, sem apresentar qualquer comprovativo.
Cópia dos extractos bancários reflectindo as entradas dos sócios na conta de capital social e prestações suplementares.
Não foi apresentado qualquer elemento, tendo sido remetida a justificação de que as prestações suplementares foram constituídas em numerário, não havendo qualquer evidência de fluxo financeiro do capital social e prestações suplementares utilizados para o financiamento do projecto. (…)
Na carta de resposta que acompanha os elementos remetidos, V. Ex. as declaram ainda que o investimento realizado ascendia a €448.503,00 em 31 de Dezembro de 2002.
Do processo consta cópia da escritura de aquisição do empreendimento no montante de €137.169,42.
Verifica-se assim que o projecto de investimento em causa excede o montante máximo de investimento para ser enquadrável no SIPIE.
Ora, como é do conhecimento de V. Exa. as o SIPIE destina-se a apoiar projectos com investimento mínimo elegível de € 15 000 e a um máximo elegível de €150 000, sendo essa, de acordo com a alínea c) do artigo 5.º da Portaria 317-A/2000 de 31 de Maio, tendo o processo sido considerado elegível e seleccionado com um montante global de despesas elegíveis de Euros: 147.091,51.
Configura-se portanto a existência de diversas causas de resolução do contrato de concessão de incentivos, a saber:
a) o não envio dos elementos solicitados, além de contrariar o disposto na alínea c) da cláusula 5ª do contrato de concessão de incentivos, impede a correcta verificação do investimento, violando o disposto na alínea a) da cláusula 5ª do referido contrato – que estipula que o promotor se obriga a executar o projecto nos termos previstos.
b) É posta em causa uma condição de elegibilidade do processo estabelecida na aliena c) do artigo 5º da Portaria 317-A/2000 de 31 de Maio, uma vez que se afigura ultrapassado o investimento máximo elegível de Euros: 150.000.
Com efeito, de acordo com a cláusula 10ª, n.º 1, alínea a), este Instituto pode resolver o contrato quando o promotor, por facto que lhe seja imputável não cumprir qualquer dos objectivos e obrigações estabelecidos no mesmo.
Mais foi acordado com V. Ex. as, de acordo com o estabelecido no n.º 2 da cláusula 10ª do contrato, que ocorrendo a resolução do contrato, o promotor deverá proceder à restituição integral do incentivo, acrescido de juros nos termos aí estipulados.
Assim, e considerando que estão reunidas as condições para a resolução do contrato, ficam V. Exa. as notificadas para, nos termos do artigo 100º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo, transmitir por escrito, querendo, e no prazo de 10 dias, o que tiverem por conveniente.” (Cfr. Documento n.º 16, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
27) Em 22 de Fevereiro de 2008, a aqui A. apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia dos interessados (Cfr. Documento n.º 17, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
28) Por via da referida exposição, a aqui A. procedeu à junção de 3 facturas, datadas de 27 de Dezembro de 2000, com os nºs. 14199, 14200 e 14201, do fornecedor M..., no total de €75.044,57, relativas a bens de imobilizado, a saber: equipamento de cozinha e cafetaria, mobiliário de restaurante, sistema de frio, etc., não contabilizadas no Mapa de Investimento (Cfr. Documento n.º 17).
29) Em 5 de Março de 2008, foi elaborada nos serviços competentes do R. a Informação de Serviço n.º 107/2008/DAC com o seguinte teor:
“ (…) 6. Em resposta, a promotora através de carta entrada no Turismo de Portugal, IP, veio, em síntese, referir não existirem no processo irregularidades cuja gravidade justifique a resolução do contrato de concessão de incentivos, procedendo, concomitantemente, ao envio de um conjunto de documentos que considera aptos a expurgar as anomalias apontadas.
7. Analisados os documentos enviados pela promotora, a técnica responsável por essa mesma análise apresenta as seguintes conclusões:
Não é possível validar os fluxos financeiros associados à realização das prestações suplementares previstas em sede de candidatura e realizadas em numerário.
Embora o promotor pretenda que a conclusão por parte deste Instituto de que o montante de investimento ascende a um total de €448.503,00, se baseia numa mera declaração, não contextualizada, designadamente, em termos de forma, tempo ou lugar, da análise feita aos elementos constantes do processo, não é essa a conclusão que se retira.
Efectivamente, o projecto apresentado no âmbito do SIPIE refere-se a uma criação de estabelecimento com bar/café e restaurante tendo sido concluído a 30 de Setembro de 2002.
Nesse ano, o valor constante do Imobilizado da empresa, declarado no modelo fiscal respectivo, que, refira-se, se considera ser uma declaração perfeitamente “contextualizada, designadamente em termos de forma, tempo e lugar”, ascendia a €447.658,21, montante este que, desde logo, difere e, mais de €206,20, do montante do imobilizado apresentado no balancete de Setembro de 2002 (mês do encerramento do Projecto).
O promotor, não esclarece, qual a natureza dos bens constantes do Imobilizado da empresa, que correspondem à diferença entre o montante de investimento declarado acrescido do valor de aquisição do empreendimento e o total da rubrica Imobilizado.
Existe um total de €163.398,62 no Imobilizado que não se sabe a que respeita, pelo que a técnica responsável pela análise conclui que o promotor não contraria que o montante elegível total possa ultrapassar os €150.000,00.
8. Atenta a análise feita aos documentos enviados saliente-se que o não envio de documentos aptos a esclarecer a totalidade dás anomalias apontadas na execução do projecto, sendo os mesmos essenciais para regularizar um conjunto significativo das mesmas, compromete o efectivo acompanhamento do projecto, senão vejamos.
Dos fluxos financeiros associados à realização de prestações suplementares:
Da documentação enviada pela promotora constata-se a existência de duas declarações (“Recibos”) em que a sociedade declara ter recebido de dois sócios um montante de Euros: 74.819,68, a título de prestações suplementares.
O valor de prestações suplementares previsto para estruturar o financiamento do projecto, a saber, 12.500 euros, teria assim, segundo a promotora sido pago em numerário mas é de salientar que o fluxo financeiro associado à realização daquelas não pode ser validado através dos dois documentos enviados uma vez que o valor probatório destes é questionado por não reflectir com exactidão a veracidade da operação alegadamente efectuada pondo assim em causa o cumprimento da alínea f) do artigo 5º da portaria n.º 317-A/2000, de 31 de Maio, uma vez que o promotor não demonstra que, efectivamente, se encontram asseguradas as fontes de financiamento, influindo pelo menos 25% do montante elegível em capitais próprios.
Do investimento máximo elegível: (…)
Atendendo a que se trata da criação de estabelecimento com bar/café e restaurante a técnica responsável pela análise, considerou assim o projecto como um todo, sendo certo que o promotor não esclarece, qual a natureza dos bens constantes do Imobilizado da empresam que correspondem à diferença entre o montante de investimento declarado acrescido do valor de aquisição do empreendimento e o total da rubrica do imobilizado.
Existe, portanto, um total de €163.398,62 no Imobilizado que não se sabe ao que reportar pelo que se conclui que o valor máximo elegível permitido de 150.000 euros é ultrapassado, comprometendo, por si só, o apoio ao empreendimento.
9. Por último, (…) se constata que o promotor fez chegar a este Instituto um contrato de sub-locação e de cessão de exploração de estabelecimento datado de 01 de Outubro de 2007.
Uma eventual autorização da sub-locação e cessão de exploração em causa é, face à proposta de resolução que ora se apresenta, destituída de qualquer efeito útil, pelo que a mesma não se submete a autorização superior.
10. Face às circunstâncias do caso concreto, considerando, nomeadamente, que os objectivos e obrigações estabelecidos no contrato de concessão de incentivos não foram cumpridos, propõe-se que, ao abrigo das alíneas c) e f) do artigo 5º da Portaria 317-A/2000 de 31 de Maio, seja resolvido unilateralmente o contrato celebrado com o promotor, atento o incumprimento, por factos que lhe são imputáveis, das obrigações constantes das alíneas a) e c) da cláusula 5.ª do contrato de concessão de incentivos, preenchendo assim mais de uma causa de resolução do mesmo por aplicação da alínea a) do n.º 1 da sua cláusula décima. (…)” (Cfr. Documento n.º 18, junto com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dá por inteiramente reproduzido).
30) O contrato celebrado com a A. foi resolvido por deliberação do Conselho Directivo do R. de 17 de Abril de 2008, tendo a A. sido notificada para devolver o montante total de 99.783,32 euros (capital - € 66.190,00 + juros - € 33.593,32), notificação com o seguinte teor:
“ Assunto: SIPIE 43-563 – Resolução do contrato de concessão de incentivos
Exmos. Senhores
Cumpre informar V. Ex.as de que, no âmbito da competente deliberação do Conselho Directivo, datada de 17 de Abril de 2008 e exarada sobre a Informação de Serviço n.º 107/2008/DAC, foi resolvido o contrato celebrado com V. Ex.as em 23 de Julho de 2002, nos termos e com os fundamentos da referida Informação que ora se junta.
Por consequência, e tendo presente o estabelecido no n.º 2 da cláusula 10ª daquele contrato de concessão de incentivos, deverá essa sociedade proceder ao reembolso da comparticipação financeira recebida – no valor de €66.190,00-, acrescida da cláusula penal a que se refere aquela disposição contratual, no valor de €33.593,32, calculada à taxa que corresponde a duas vezes a Euribor a 6 meses, devida desde a percepção do incentivo, perfazendo tudo o valor global de €99.783,32 (noventa e nove mil setecentos e oitenta e três euros e trinta e dois cêntimos).
Deverá, assim, V. Ex. a, no prazo máximo de 60 dias a contar data da recepção do presente ofício, efectuar o pagamento da quantia em dívida - € 99.783,32 sob pena de, não o fazendo, este Instituto se ver forçado a instaurar a competente acção executiva para ressarcimento do montante em dívida.” (Cfr. Documentos n.º 19 e 20, juntos com a oposição nos autos da providência cautelar, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos).
2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
O recorrente vem sustentar, nas suas longas conclusões, que não foi dada como provada matéria de facto que reputa de essencial para a análise dos presentes autos, e que ocorre erro de julgamento por errada análise dos factos às normas aplicadas, invocando, no essencial, as mesmas questões já referidas na 1ª instância.
I- No que se refere à matéria de facto, refere o recorrente que deveriam ser dados como provados os seguinte factos ( conclusões A) e B):
1– Em 20 de Janeiro de 2003 o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo (fls. 211 e sgs. do procedimento) emite “Ficha de Controlo do Encerramento” com proposta de Encerramento Definitivo e Pagamento Único, podendo ler-se no respetivo Parecer Técnico (fls. 211):
“De acordo com o Relatório de Execução e o Mapa de Despesas do Investimento verifica-se a execução integral do investimento conforme o inicialmente previsto e contratado. Registam-se ligeiros desvios, os quais se presumem advenientes da conversão monetária. Deste modo, propõe-se a esse Conselho a compensação inter-rúbricas conforme apresentado em Mapa de Investimento Realizado em anexo.
Considerando o acima mencionado, observa-se em Mapa de Investimento Realizado uma execução financeira de 100% que se traduz num investimento elegível comparticipável de € 147.090,51.
Partindo do pressuposto que esse Conselho autoriza as alterações propostas na presente Ficha de Controlo do Encerramento, ficam reunidas as condições para:
- o pagamento único do incentivo, na proporção do investimento efetivamente realizado;
- o encerramento do processo.
No mesmo documento da autoria do Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo pode ainda ler-se a fls 210:
“A cobertura financeira do projeto certificada por TOC e apresentada em Mapa de Financiamento do Projeto, foi cumprida conforme contratado, verificando-se o cumprimento da alínea f) do artigo 5º da Portaria 317-A/2000, relativa ao investimento elegível assegurado por capitais próprios”.
2- Em 16 de Dezembro de 2005 foi novamente a A. objeto de nova vistoria, solicitada pelo Instituto de Turismo de Portugal (fls. 234) e realizada pela sociedade MSE, Ldaª, Engenharia (fls 244), tendo esta atestado que:
“Visita efetuada a 16 de Dezembro, com o apuramento da execução conforme o investimento.”
E adiante referido:
“Concretamente quanto ao investimento:
10. Rede elétrica e de gás – OK;
11. Área de construção (em ambos os andares) – OK
12. Área de remodelação (em ambos os andares) – OK
13. Equipamento de som – de qualidade, caro, mas instalado em colunas “Bang Olufsen” – OK, a instalação;
14. Equipamento administrativo e informático – sistema de gestão de pedidos, produção e faturação e gestão de stocks – OK
15. Ar condicionado em ambas as salas – OK
16. Sistema de segurança incêndios – OK
17. Equipamento de cafetaria e cozinha (e padaria) – OK
18. Mobiliário – OK”
No que se refere ao ponto 1, verifica-se que, de facto, a Ficha de Controlo do Encerramento consta do PA (fls. 214 e anteriores), pretendendo o recorrente demonstrar que já tinha sido tomada posição sobre a matéria em causa nos autos. Tendo em atenção o exposto, e porque tal matéria pode ser relevante para a posição que defende, defere-se a pretensão do recorrente, procedendo-se, no entanto a alterações no que se refere ao número das páginas.
Quanto ao ponto dois, não se vê que interesse possa ter a matéria em causa para o presente recurso, nem o recorrente o refere. Trata-se de uma vistoria relativa à execução do projecto, tendo em atenção as obras e equipamentos instalados, o que não está em apreciação nos autos.
Indefere-se, assim, este aditamento, por irrelevante.
Tendo em atenção o exposto defere-se parcialmente o pedido de alteração da matéria de facto, tendo sido introduzido o ponto 1 na matéria de facto dada como provada (após ponto 14).
II- Apesar das suas longas conclusões o recorrente, nas alíneas C) a AA), vem apenas mencionar matéria de facto nada alegando em concreto.
Nas suas conclusões AB) a AM) vem colocar em crise o decidido quanto à eventual não verificação dos factos invocados como fundamento da resolução do contrato, nomeadamente no que se refere ao facto de ter ultrapassado o montante elegível para o projecto em causa.
Sustenta que não é verdade que não tenha cumprido com a alegada condição de elegibilidade do projecto, como também não é verdade que o não tenha demonstrado.
Na decisão recorrida quanto a este aspecto refere-se:
Tal como decorre do ofício notificado à Autora em sede audiência prévia, bem como da Informação de Serviço n.º 107/2008/DAC, subjacente à deliberação do Conselho Directivo cuja nulidade ou anulação ora se pede, o contrato de concessão de incentivos foi resolvido unilateralmente com base em dois fundamentos, sendo um deles a preterição de uma condição de elegibilidade do processo, estabelecida na alínea c) do artigo 5.º da Portaria 317-A/2000 de 31 de Maio.
Com efeito, considerou a entidade demandada, em sede de acompanhamento e fiscalização do contrato de concessão de incentivos, que foi, no caso concreto, ultrapassado o investimento máximo elegível de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) previsto no âmbito do SIPIE.
Vejamos então.
A Autora afirma que a declaração de que o investimento realizado no âmbito do seu projecto ascendia a € 448.503,00 (quatrocentos e quarenta e oito mil quinhentos e três euros), em 31 de Dezembro de 2002, não consubstancia qualquer incumprimento contratual que lhe fosse legalmente imposto, sustentando que não ultrapassou o limite das despesas elegível do projecto, no montante de € 147.090,51 (cento e quarenta e sete mil e noventa euros e cinquenta e um cêntimos) e que, para concluir o contrário, a entidade demandada teria que demonstrar a falsidade das informações prestadas ao longo da execução do projecto.
Ora, a Autora não logrou demonstrar, mediante o fornecimento de dados consistentes, a veracidade da sua declaração, por forma a contrariar os elementos concretos apresentados pela entidade ora demandada aquando da decisão de resolução do contrato de concessão de incentivos.
Com efeito, como alega a Entidade demandada, a mera declaração da Autora não é susceptível de afastar os dados contabilísticos e fiscais apurados pela entidade demandada em sede de fiscalização do projecto, os quais sustentaram a decisão sub judice.
Como resulta da factualidade supra exposta, o projecto apresentado pela Autora no âmbito do SIPIE, reporta-se à criação de estabelecimento com bar/café e restaurante tendo sido concluído a 30 de Setembro de 2002.
Nesse ano, o valor constante do imobilizado da empresa, declarado no modelo fiscal respectivo (Declaração Anual de IRC relativa ao ano de 2002), ascendia a €447.658,21 (quatrocentos e quarenta e sete mil seiscentos e cinquenta e oito euros e vinte e um cêntimos.
Este montante vai exactamente ao encontro das declarações prestadas pela ora Autora, por via da exposição remetida pelo Sr. AVB, à entidade ora demandada, em 24 de Janeiro de 2008, onde se afirmava que o investimento realizado em 31/12/2002 “(…) totalizava o montante de 448.503,00 euros, dos quais 147.509,50 euros foram enquadrados no SIPIE”.
Muito embora a Autora tente, nesta sede, descredibilizar as referidas declarações, reputando-as como “um erro”…
Ora, estando em causa um projecto de criação de um novo espaço de restauração, o respectivo investimento teria, necessariamente, que ser analisado na sua globalidade, não sendo possível fazer uma distinção entre o montante apresentado para efeitos de elegibilidade do projecto no âmbito do SIPIE e o montante de investimento efectivo.
Assim sendo, importa referir que existe, ainda hoje, um total de € 163.398,62 (cento e sessenta e três mil trezentos e noventa e oito euros e sessenta e dois cêntimos) no imobilizado que a entidade ora demandada continua sem saber a que respeita, não tendo a promotora prestado os esclarecimentos necessários ou sequer procedido à junção de elementos que permitissem dissipar a irregularidade detectada.
Muito pelo contrário, dos documentos juntos pela própria Autora em sede de audiência prévia é possível constatar que, de facto, o Mapa de Investimento se encontrava incompleto, porquanto não reflectia a totalidade do investimento associado à criação do estabelecimento de restauração.
Com efeito, por via da referida exposição e por força da insistência da entidade demandada, a Autora acabou por remeter 3 facturas, datadas de 27 de Dezembro de 2000, com os nºs. 14199, 14200 e 14201, do fornecedor M..., no total de €75.044,57, relativas a bens de imobilizado (equipamento de cozinha e cafetaria, mobiliário de restaurante, sistema de frio), as quais não foram contabilizadas no Mapa de Investimento.
Todas estas seriam despesas elegíveis e indispensáveis para o funcionamento do estabelecimento que, por isso, teriam necessariamente de ser contabilizadas no âmbito do projecto de instalação do estabelecimento de restauração, apresentado para efeitos do SIPIE, não tendo a Autora apresentado, até à presente data, qualquer justificação para a não apresentação das mesmas.
Quanto ao valor probatório reforçado da declaração do TOC, alegado na petição inicial, saliente-se apenas que tal como consta da própria declaração, este não se responsabiliza “(…) pela confirmação da existência física dos investimentos realizados nem pela verificação do cumprimento, pelo promotor, das obrigações legais e outras obrigações e condicionantes contratuais”.
Sendo que, este técnico se limitou a certificar o Mapa de Investimentos face aos documentos apresentados pela própria Autora, não tendo sido realizada a confirmação da sua efectiva existência.
Pelo exposto, se conclui que, em conformidade com a informação contabilística e fiscal obtida pela entidade demandada, o montante do investimento no projecto desenvolvido ultrapassou o investimento máximo elegível de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) previsto no âmbito do SIPIE, não tendo a Autora logrado demonstrar o contrário.
Assim, não se verificando cometida a alegada ilegalidade.
Diga-se, desde já que o assim decido é para manter.
De acordo com o artigo 5º, alínea c), da Portaria n.º 317-A/2000, de 31 de Dezembro, e que regula o Sistema de Incentivos a Pequenas Iniciativas Empresariais (SIPIE), o que está em causa nos autos, os projectos de investimento devem, corresponder a um investimento mínimo elegível de 15 000 euros e a um máximo elegível de 150 000 euros.
Ou seja, estamos perante o recurso a um sistema de incentivos vocacionado para pequenas iniciativas empresariais, razão pela qual cada projecto de investimento não deve ultrapassar os 150 000,00 Euros.
O recorrente candidatou-se a este sistema de incentivos, tendo o seu projecto sido considerado elegível e seleccionado, por despacho do Secretário de Estado do Turismo e do Secretário de Estado da Juventude.
Neste âmbito foi celebrado Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros onde vinha referido que este tinha em vista a concessão ao promotor de um incentivo financeiro não reembolsável para aplicação na execução de um projecto de investimento no montante global de 147.509,50 Euros. Por seu lado, segundo o n.º 2 da cláusula segunda: “O montante global das despesas elegíveis após a aplicação dos limites previstos nas alíneas a), j) e k) do n.º 1 do n.º 6º da Portaria n.º 317-A/2000, respeitantes ao incentivo a que se refere o número anterior é de 147.090,51 Euros (n.ºs 6 e 7 da matéria de facto dada como provada).
Ou seja, foi concedido ao recorrente um incentivo financeiro, tendo em vista que no projecto apresentado o investimento elegível ascendia a 147 090,51 Euros, estando este montante dentro do investimento máximo exigível que era de 150 000,00 Euros.
No entanto, quando da análise da documentação junta pelo recorrente, e solicitada pelo recorrido para verificação da elegibilidade das despesas, verifica-se que é o próprio recorrente que por via de uma exposição remetida pelo Sr. AVB, vem referir que o investimento realizado totalizava o montante de 448 503,00 Euros, dos quais 147 509,50 Euros foram enquadrados no SIPIE. Por seu lado, como se refere na decisão recorrida, o valor constante do imobilizado da empresa, na declaração anual de IRC de 2002 ascendia a 447 658, 21 Euros, valor este equivalente ao referido na exposição do Sr. AVB. Ora, estando em causa, com este apoio, a criação de um novo espaço de restauração e bebidas, localizado em C..., todo o montante investido tem de ser analisado na globalidade, não podendo haver, como pretende fazer crer o recorrente, investimentos no âmbito do SIPIE, e investimentos que não se enquadrem neste âmbito. Estamos perante um investimento que tem de ser visto no seu todo. A não ser assim estava-se a contornar o fim visado pela criação destes incentivos, que apenas podem ser atribuídos quando esteja em causa processos com um investimento máximo elegível de 150 000 Euros. Se o investimento global pudesse ultrapassar este montante, como defende o recorrente, não estaríamos perante investimentos que se pudessem integrar no âmbito de pequenas iniciativas empresariais. Não haveria qualquer diferença e poder-se-ia recorrer através deste mecanismo de apoio a todos os projectos, independentemente do seu valor, o que não foi a solução encontrada pela lei.
De notar que não é pelo facto de em anteriores vistorias a entidade recorrida não ter detectado esta questão que se possa agora, como refere o recorrente, sustentar que os investimentos estavam a vista de toda a gente, pelo que os mesmos teriam sido sancionados. A análise da candidatura foi feita no final da mesma e é nesta fase que se vai apreciar a regularidade da atribuição dos fundos. É na apreciação de toda a documentação que foi remetida pelo recorrente que se pode verificar da regularidade ou não do mesmo. Ora, foi precisamente nesta fase que se detectou a irregularidade em causa.
De notar que o recorrente não vem sustentar que o valor do imobilizado, no ano de 2002 não excedia o montante em causa, apenas vem referir que poderia haver investimento afecto ao projecto e outro não afecto, questão com a qual, como verificámos, não se pode concordar.
De todo o exposto se verifica que não ocorre este erro de julgamento invocado, pelo que é de manter, neste âmbito, a decisão recorrida.
III- Nas conclusões AN) a AX) vem o recorrente sustentar que não lhe pode ser imputado qualquer incumprimento contratual resultante da impossibilidade de validação dos fluxos financeiros associados à realização das prestações suplementares.
Sustenta que a existência de fluxos financeiros pode ser comprovada inequivocamente. Apenas não pode ser comprovada por apresentação de extracto bancário porque não foram constituídas dessa forma.
A decisão recorrida refere quanto a este aspecto:
O contrato de concessão de incentivos foi resolvido unilateralmente, ainda com base num segundo fundamento, designadamente a falta de envio da totalidade dos elementos/esclarecimentos solicitados, a propósito da realização de prestações suplementares de capital.
Ora, para além de tal contrariar o disposto na alínea c) da cláusula 5ª do contrato de concessão de incentivos, impediu a correcta verificação do investimento, inviabilizando, nomeadamente, a validação dos fluxos financeiros, violando-se de igual forma o disposto na alínea a) da cláusula 5ª do referido contrato que estipula a obrigatoriedade de o promotor executar o projecto nos termos aí previstos e ainda a alínea f) do artigo 5.º da Portaria n.º 317-A/2000, de 31 de Maio.
Defende a Entidade demandada, que não está em causa a aferição da possibilidade legal de realizar prestações suplementares em numerário, mas sim a efectiva comprovação do respectivo fluxo financeiro.
Sendo que, a Autora limitou-se a proceder à junção ao processo administrativo de um extracto de conta de caixa e de dois recibos passados pela sociedade a favor dos seus sócios, de onde resulta tão-somente o reflexo contabilístico da referida operação no valor de €74.820,00.
O fluxo financeiro associado à realização de prestações suplementares de capital não pode ser validado por via de documentos que consubstanciam meras declarações passadas pela própria Autora e pelos seus sócios.
Aliás, no Guia do Promotor do SIPIE, de acordo com a versão de Fevereiro de 2002, no que concerne à verificação das fontes de financiamento do projecto e, em concreto, às Prestações Suplementares de Capital, é expressamente exigida a verificação da efectiva existência dos fluxos financeiros correspondentes.
Face ao exposto, não podia a entidade ora demandada deixar de considerar que o valor probatório dos elementos apresentados pela Autora, não reflectia com exactidão a veracidade da operação alegadamente efectuada e, da mesma forma, não poderia deixar de ser colocado em causa o cumprimento da alínea f) do artigo 5.º da Portaria n.º 317-A/2000, de 31 de Maio, porquanto a promotora não demonstrou que, efectivamente, se encontravam asseguradas as fontes de financiamento, incluindo, pelo menos, 25% do montante elegível em capitais próprios.
Pelo que, o fluxo financeiro associado à realização de prestações suplementares de capital não pode ser validado por via de documentos que consubstanciam meras declarações passadas pela própria Autora e pelos seus sócios.
Assim sendo, a entidade demandada não poderia deixar de concluir pelo incumprimento da alínea f) do artigo 5.º da Portaria n.º 317-A/2000, de 31 de Maio, porquanto a promotora não demonstrou que, efectivamente, se encontravam asseguradas as fontes de financiamento, incluindo, pelo menos, 25% do montante elegível em capitais próprios.
O assim decidido também é para manter.
De acordo com o artigo 5º alínea f) da Portaria n.º 317-A/2000, de 31 de Maio, os projectos de investimento devem assegurar que se encontram assegurados as fontes de financiamento, incluído pelo menos 25% do montante do investimento elegível em capitais próprios…”.
Ora, apesar das solicitações da entidade recorrida, o recorrente não demonstrou que tivessem operado no presente projecto, os fluxos financeiros exigíveis no mesmo. O recorrente apenas apresentou um extracto de conta de caixa e dois recibos passados pela sociedade a favor dos seus sócios, mas como se refere na decisão recorrida, a comprovação em causa não pode ser validada por via de documentos que consubstanciam meras declarações passadas pela própria Autora e seus sócios.
Tornava-se necessário que se comprovasse que tinham entrado em caixa os montantes em causa na sociedade comercial o que não acontece. Na verdade, tornava-se necessário demonstrar que se encontram assegurados aos fontes de financiamento em 25% do montante do investimento elegível, é ao recorrente que compete provar que esse montante entrou em caixa .
A apresentação de folha de caixa e de dois recibos, como se refere na decisão recorrida, são meras declarações emitidas pela Autora e seus sócios.
Estamos perante documentos internos e que não são idóneos a demostrar que houve a entrada do referido dinheiro na empresa. A emissão dos documentos em causa não passa por terceiros. Tornava-se necessário demonstrar através da contabilidade da empresa e de documentos externos que tinham ocorrido os fluxos financeiros em causa, o que não aconteceu.
Se a demonstração da existência dos fluxo financeiro não se poderia efectuar por extracto bancário, o que se pode considerar estranho dado o volume do mesmo, pelo menos sempre teria que se demonstrar a entrada de tal dinheiro, eventualmente através da emissão de documentos externos emitidos a seguir à sua entrada, e que demonstrassem que mesmo teria sido canalizado para investimento na empresa. O montante em causa é elevado e a demonstração da sua existência não se pode confinar apenas a documentos internos.
Improcede assim também estas conclusões do recorrente.
IV- Nas suas conclusões AZ a BN vem o recorrente sustentar que oito anos passados depois da celebração do contrato vem a recorrida colocar em causa todo o procedimento que a própria havido considerado bom, referindo que o projecto elegível e os demais investimentos da sociedade não são nem têm de ser reconduzidos a um único projecto. Ambas a estruturas se construíram em simultâneo, embora de modo totalmente independente. Por seu lado, na lei, nomeadamente na Portaria regulamentar não consta a exigência de exclusividade de investimento no projecto por parte dos promotores. Esta nova perspectiva viola o princípio da confiança constituindo um abuso de direito da sua parte. A decisão recorrida teria ainda violado princípios da legalidade, da confiança e do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos.
Quanto a este aspecto refere a decisão recorrida:
Não procede, do mesmo modo, a violação dos princípios da protecção da confiança e da proporcionalidade invocada pela Autora, designadamente quanto à decisão de aplicar a sanção máxima exercitável de resolução do contrato de concessão de incentivos.
Com efeito, dada a situação concreta e toda a fundamentação que foi já acima explicitada, a decisão de resolução do contrato e a respectiva decisão de devolução do incentivo concedido, revela-se perfeitamente adequada, necessária, em suma, proporcional, não se afigurando susceptível de violar o imperativo de boa-fé nas relações que a Administração estabelece com os particulares.
A verdade é que a entidade ora demandada, perante a obrigatoriedade de encerramento das operações financiadas no âmbito do QCA III até ao final do ano de 2008, por força da transição para o Quadro de Referência Estratégico Nacional (QREN) (artigo 68º do Decreto-Lei n.º 312/2007, de 17 de Setembro e Despacho n.º 15372/2008, de 3 de Junho) e as injustificadas violações contratuais praticadas pela Autora que indicavam a manifesta e incontornável inelegibilidade do projecto de investimento, não tinha como não proceder à resolução unilateral do contrato de concessão de incentivos, nos termos em que o fez.
Sendo certo que tal possibilidade se encontrava expressamente prevista no contrato de concessão de incentivos celebrado entre a Autora e a entidade demandada, pelo que não se verifica qualquer quebra da boa-fé nas suas relações.
Argumenta a Autora que existe incongruência da entidade demandada em proceder à resolução do contrato após a apreciação de toda a documentação da candidatura e após o pagamento do saldo final.
Com efeito, o contrato de concessão de incentivos não caduca após a concessão do respectivo incentivo, nem a acção da entidade demandada se esgota após esse momento.
Existe uma importante função de acompanhamento posterior ao pagamento do incentivo, tendo em vista a verificação do cumprimento dos pressupostos da sua concessão, que determina a realização de auditorias que podem, efectivamente, vir a alcançar conclusões diferentes daquelas que resultaram de uma análise inicial.
Pelo que, não se verificou qualquer violação dos princípios da boa-fé ou da proporcionalidade na relação estabelecida entre a entidade demandada e a Autora, resultando a resolução do contrato de concessão de incentivos da verificação das ilegalidades cometidas ao longo do procedimento, tal como previsto no referido instrumento contratual.
O assim decidido não merece qualquer censura.
Em primeiro lugar é de referir que o abuso de direito – art. 334º do Código Civil – traduz-se no exercício ilegítimo de um direito, resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Como se refere no Acórdão do STJ, proc. n.º 07B1964, de 28-06-2007, 2.O abuso de direito na sua vertente de “venire contra factum proprium”, pressupõe que aquele em quem se confiou viole com a sua conduta os princípios da boa fé da confiança em que aquele que se sente lesado assentou a sua expectativa e relativamente ao comportamento alheio.
No caso em apreço nos autos verifica-se que, de acordo com o contrato de concessão de incentivos, na sua cláusula 10º, o IFT poderá resolver o contrato, sempre que o promotor não cumprir com qualquer os objectivos e obrigações estabelecidas (alínea a) e não cumprir com as respectivas obrigações legais e fiscais (alínea b).
Refere o n.º 2 da mesma cláusula que ocorrendo resolução do contrato, o promotor deverá proceder à restituição integral do incentivo recebido.
Ora, encontra-se provado, como verificámos, que ocorreram irregularidades no contrato em causa nos autos nomeadamente com a preterição da elegibilidade do processo, uma vez que o montante investido (448 503,00 Euros) foi muito superior ao legalmente estabelecido para o apoio em causa (150 000,00 Euros). Por seu lado também não se encontra demonstrado que tenham ocorrido os fluxos financeiros associado à realização de prestações suplementares de capital, pelo que não se vê como possa ter corrido abuso de direito, na resolução do contrato.
De notar que não basta que o titular do direito exceda os limites da boa fé, dos bons costumes ou do o fim social ou económico desse direito, é necessário que esse excesso seja manifesto e gravemente atentatório daqueles valores, o que não é manifestamente o caso.
Tendo ocorrido as irregularidades referidas, a resolução do contrato não viola qualquer princípio da protecção da confiança ou da segurança jurídicas, uma vez que a estes princípios não pode assentar nas irregularidades cometidas ao longo da execução do contrato.
De referir ainda que estamos perante a atribuição de subsídios no âmbito do Quadro Comunitário de Apoio (QCAIII), devendo todos os apoios concedidos ficar sujeitos ao acompanhamento e controlo da sua utilização (artigo 16º do Decreto-Lei n.º 70-B/2000, de 5 de Maio). Não é pelo facto de inicialmente e para a atribuição da tranche em causa se ter referido que o contrato cumpria com as regras estabelecidas, que quando do controle final do mesmo não se possa fiscalizar a forma como decorreu a sua execução. Se assim fosse, a fiscalização final ficava destituída de qualquer objectivo.
De acordo com o exposto conclui-se que também não procedem estas conclusões do recorrente.
Não procedendo as conclusões não pode proceder o presente recurso devendo assim confirmar-se a decisão recorrida.
3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente
Notifique
Porto, 23 de Setembro de 2015
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luis Miguéis Garcia (em substituição)
Ass.: Hélder Vieira |