| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A Associação Nacional das Farmácias, a C., Lda., e a Farmácia (...), Lda., tendo vindo a interpor Recurso Extraordinário de Revisão do Acórdão do TAF de Braga de 6 de fevereiro de 2015, proferido na ação administrativa especial de impugnação de ato do INFARMED, apresentado pela Associação de Socorros Mútuos Familiar (...), e uma vez que por sentença proferida no mesmo Tribunal, em 9 de Abril de 2018 foi julgada “…verificada a exceção de ilegitimidade ativa invocada nestes autos e, consequentemente, mantêm-se a decisão recorrida”, vieram recorrer dessa decisão para esta instância.
Apresentaram as Recorrentes as seguintes conclusões de Recurso:
“1. Transitado em julgado, o Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga de 6 de fevereiro de 2015, proferido no Proc. n.º 1765/12.2BEBRG, pode, nos termos do disposto nos artigos 154.º a 156.º do CPTA, ser objeto de um Recurso Extraordinário de Revisão, destinado a rescindir o aí julgado e, consequentemente, a determinar um novo julgamento das questões decididas;
2. Tendo em conta que as três Recorrentes (i) não tomaram parte no processo de onde emerge o Acórdão revidendo e (ii) estão em vias de sofrer prejuízos – económicos e institucionais – que resultam da execução desse Acórdão, dispõem de legitimidade recursal para a sua interposição, ex vi segunda parte do n.º 2 do artigo 155.º do CPTA;
3. Para avaliar da existência desses prejuízos, não pode o Tribunal “a quo”, como fez, simplesmente comparar os fins que são prosseguidos pelas entidades do setor social e pelas entidades privadas que exploram farmácias, para concluir que, estando em causa entidades que por natureza prosseguem fins distintos, a atividade de umas não afeta a atividade das outras;
4. Tal conclusão é obviamente precipitada e infundada: ainda que as entidades do setor social prossigam fins em abstrato distintos de empresas privadas, as farmácias privativas daquelas entidades não deixam de poder efetivamente causar um prejuízo económico às farmácias do setor privado - assim sucederá sempre que for previsível que ocorra um desvio de clientela das segundas para as primeiras;
5. Se assim for, então os proprietários das farmácias que estarão sujeitos a esse desvio são manifestamente prejudicados por uma sentença que reconheça a existência de uma habilitação legal para o licenciamento da instalação da farmácia social, e têm o direito de interpor recurso de revisão dessa sentença se, como sucede no caso em apreço, esta se basear em pressupostos juridicamente incorretos;
6. Ora, no caso em apreço, ficou demonstrado que a Segunda e Terceira Recorrentes, proprietárias de farmácias do setor privado sofrerão, na sua esfera jurídica, prejuízos económicos com a entrada em funcionamento da farmácia social da Recorrida;
7. Com efeito, tendo em conta a localização das referidas farmácias – que se situam num caso, a menos de 500 metros, e no outro a menos de 1300 metros da farmácia a instalar pela Recorrida – é evidente que o licenciamento desta terá como consequência normal e inevitável a captação de clientela das farmácias da Segunda e Terceira Recorrentes, passando a disputar pelo menos parcialmente o mesmo mercado de venda de medicamentos;
8. Deve pois considerar-se preenchido, quanto à Segunda e Terceira Recorrentes, o pressuposto da legitimidade do recurso de revisão previsto no n.º 2 do artigo 155.º do CPTA, estando em causa sujeitos que estão “em vias de sofrer [prejuízos com] a execução da decisão a rever”;
9. Neste quadro, também a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS FARMÁCIAS, Primeira Recorrente, é detentora de legitimidade, uma vez que, sendo afetados desta forma interesses de alguns proprietários seus associados, são também os seus interesses institucionais, enquanto entidade destinada a velar pela defesa da posição dos seus associados e, em geral, a combater atividades ilegais e anti concorrenciais no mercado farmacêutico, que são afetados. Termos em que:
(i) Deve ser reconhecida a legitimidade das Recorrentes para a interposição, nos termos do n.º 2 do artigo 155.º do CPTA, de Recurso Extraordinário de Revisão do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga de 6 de fevereiro de 2015;
(ii) Deve a Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que, reconhecendo essa legitimidade, aprecie e julgue procedente o referido Recurso Extraordinário de Revisão.”
A Recorrida Associação de Socorros Mútuos Familiar (...) apresentou as suas contra-alegações de Recurso em 30 de maio de 2018, tendo-se pronunciado relativamente às conclusões do Recurso, nos seguintes termos:
“Estamos agora em condições de apreciar as conclusões do Recurso aqui em causa:
1. Transitado em julgado, o Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga de 6 de fevereiro de 2015, proferido no Proc. nº 1765/12.2BEBRG, pode, nos termos do disposto nos artigos 154.º a 156.º do CPTA, ser objeto de um Recurso Extraordinário de Revisão, destinado a rescindir o aí julgado e, consequentemente, a determinar um novo julgamento das questões decididas"
Os recorrentes invocam a parte final do nº 2 do artigo 155º do CPTA como fundamento para a sua legitimidade "não tendo tido oportunidade de participar no processo, tenha sofrido ou esteja em vias de sofrer de sofrer a execução da decisão a rever'.
Como é evidente o que aqui se diz é que tem legitimidade quem, não estando no processo, teria que estar na qualidade de contra interessado.
Por outro lado, a previsão da norma não refere quem tenha "eventuais" prejuízos" com a decisão no plano mediato, mas apenas quem esteja em vias de sofrer a própria "execução" da sentença a rever.
É o que resulta da anotação ao artigo 155º do CPTA de Mário Aroso Almeida e Carlos Cadilha em Comentário ao CPTA, 2005, Edição Almedina, página 774:
"O nº 2 estende a legitimidade para requerer a revisão a "quem, devendo ser obrigatoriamente citado no processo, não o tenha sido e quem, não tendo tido a oportunidade de participar no processo, tenha sofrido ou esteja em vias de sofrer a execução da decisão a rever."
Uma vez que se trata de uma norma especial, que se sobrepõe ao regime da lei processual civil, subsidariamente aplicável, deve entender-se que ela alarga o campo de aplicação típico da alínea g) do artigo 771º do (PC. Não estamos, portanto, perante a mera situação de revelia do réu, que essa disposição prevê, mas perante a revelia de outras pessoas com interesses contrapostos ao do autor, e que, como tal, deveriam ter sido chamados ao processo, na qualidade de contrainteressados, Para além disso, porém, a norma contempla duas situações distintas: (a) as pessoas que deveriam ter sido identificadas, no processo, como contrainteressados e obrigatoriamente demandados (como é o caso das situações previstas nos artigos 57º e 68º, nº 2); (b) as pessoas que, não devendo ter sido obrigatoriamente chamadas ao processo, por se não encontrarem diretamente envolvidas no procedimento administrativo ou na relação jurídica material em causa, acabem por ser afetadas pela decisão proferida.
A previsão do nº 2, afigura-se ser, assim, mais abrangente do que aquela que constava do artigo 100º, nº 3, do RSTA, na medida em que estende a legitimidade para requerer a revisão a quem, embora não devesse ter sido obrigatoriamente citado no processo, se deva concluir que teria pelo menos sido conveniente que tivesse sido chamado a intervir, na medida em que, estando destinado o sofrer a execução da decisão, fica legitimado a defender-se dessa execução, pondo em causa a sentença exequenda. Pense-se no beneficiário de um ato consequente cuja queda resulte de uma sentença de anulação proferida em processo no qual o ato consequente não tenha sido impugnado e em que, por isso, não lhe tenha sido dada a oportunidade de participar.
O que parece dever concluir-se é que estes contrainteressados - que não surgiam, no momento em que o processo foi proposto, como possíveis prejudicados pela decisão a proferir - têm de demonstrar um interesse em agir, para efeito de impugnarem a sentença através do recurso de revisão, alegando que foram afetados pela execução da sentença ou estão em vias de o ser (cfr., entretanto, o artigo 173º, nº 3 e 4).
Nesta parte, a revisão das sentenças do contencioso administrativo passa a funcionar também como um processo de oposição de terceiro (sem pôr, de todo o modo, em causa o campo de aplicação próprio deste tipo de recurso - cfr. nota 3 ao artigo 140º). A proteção de terceiros, neste âmbito, tem ainda outras consequências relevantes: por um lado, nos processos respeitantes a atos administrativos, passa a configurar-se um verdadeiro Litisconsórcio necessário passivo entre a entidade pública demandada e os contrainteressados, que devem ser, por isso, obrigatoriamente citados (e não um mero litisconsórcio quase necessário, como se propendia a entender no domínio da LPTA, com fundamento na ideia de que o contra interessado não chamado não poderia opor-se à execução da sentença anulatória); por outro lado, surge reforçada a tese de que o caso julgado anulatório, não tem eficácia erga omnes, mas apenas eficácia inter partes"
Resulta clara, a falta de legitimidade e interesse em agir dos recorrentes, como resulta do acima exposto, uma vez que se trata de uma farmácia social que nada bole com os recorrentes e que é atribuída em execução dos princípios constitucionais de coexistência de 3 sectores da propriedade dos meios de produção.
II “2. Tendo em conta que as três Recorrentes (i) não tomaram parte no processo de onde emerge o Acórdão revidendo e (ii) estão em vias de sofrer prejuízos - económicos e institucionais - que resultam da execução desse Acórdão, dispõem de legitimidade recursal para a sua interposição, ex vi segunda parte do n.º 2 do artigo 155.º do CPTA"
Em lado nenhum na lei se fala em entidades que sofram prejuízos com uma sentença que lhes não é aplicável e não é, nem pode ser executada contra eles, mas apenas, aqui, contra o Infarmed.
Não sofrem os recorrentes qualquer prejuízo quando se cumpre a "lex fundamentalis", pelo que se não concordam com a CRP, vão ao Parlamento pedir aos deputados que a alterem ... ou então se querem ter farmácias sociais, abdicam de exercer a atividade de forma lucrativa e constituem uma mutualidade ou vão ao Bispo Local pedir que lhe conceda a um Compromisso de uma Misericórdia e, então abrem uma farmácia social, sem fim lucrativo, nos termos requeridos pela mutualidade aqui recorrida.
Não dispõem os impetrantes qualquer legitimidade ou interesse em agir, para poderem recorrer ou intervir como contrainteressados, como resulta aliás das sentenças aqui juntas em anexo.
Improcede, pois, esta alegação.
III "3. Para avaliar da existência desses prejuízos, não pode o Tribunal "a quo", como fez, simplesmente comparar os fins que são prosseguidos pelas entidades do setor social e pelas entidades privadas que exploram farmácias, para concluir que, estando em causa entidades que por natureza prosseguem fins distintos, a atividade de umas não afeta a atividade das outras;"
O que o douto aresto referiu foi a realidade dos factos. Os recorrentes confundem "germano" com "género humano", quando se arrogam no direito de intervir numa situação que, para além de resultar do cumprimento dos princípios constitucionais, não bole com a sua atividade de farmácia comercial, lucrativa, sujeita as regras diferentes das outras que são diferentes (é assim o princípio da igualdade, ou da isonomia, trata-se de forma igualo que é igual e de forma diferente o que é diferente), como também não bole as farmácias hospitalares (do Estado) quando entregam até gratuitamente aos utentes que precisam medicamentos.
Mas mesmo que tivesse alguma relevância na atividade das farmácias comerciais recorrentes, é isso mesmo que se pretende ao criar-se na CRP 3 sectores da propriedade dos meios de produção: público, cooperativo e social e privado.
Quem vai ganhar? Os utentes, os portugueses em geral, na veste de clientes das farmácias comerciais, na de associados ou beneficiários das EES ou nas vestes de utentes do serviço nacional de saúde, uma vez que vão ter mais e melhores medicamentos, a preços mais acessíveis.
O putativo sacrifício da diminuição de putativos lucros, nos bolsos dos proprietários das farmácias comerciais, (os investidores de capital defendidos pela ANF, e só estes!) não tem a proteção de direito adquirido. O que interessa é a população em geral, com medicamentos mais baratos e acessíveis. Os " stakholders" que verdadeiramente se tem que defender.
Mesmo que adviesse ao nível da força de trabalho, caso alguma farmácia comercial tivesse que reduzi-la, por conexão direta com a abertura de uma farmácia social (o que está por demonstrar), isso é compensado com a criação de postos de trabalho na farmácia social. Não há assim, nem pode existir, qualquer perda, em termos globais, de força de trabalho e de nível de emprego onde se abrem farmácias sociais.
É isso que subjaz ao raciocínio do douto aresto recorrido.
Improcede também esta alegação.
IV "4. Tal conclusão é obviamente precipitada e infundada: ainda que as entidades do setor social prossigam fins em abstrato distintos de empresas privadas, as farmácias privativas daquelas entidades não deixam de poder efetivamente causar um prejuízo económico às farmácias do setor privado - assim sucederá sempre que for previsível que ocorra um desvio de clientela das segundas para as primeiras"
Os EES, através das farmácias Sociais (modalidade previdencial de assistência medicamentosa) não prosseguem "fins abstratos" distintos das farmácias comerciais, lucrativas, prosseguem fins concretos (objeto mediato ou fim teleológico) em completa falta de sintonia. Isso percebe-se na leitura de um qualquer Tratado de Teoria Geral do Direito.
E não há qualquer desvio de clientela} nem pode considerar-se. O mesmo se poderia dizer das farmácias hospitalares (sector público). É que no sector público e no sector cooperativo e social não há clientes, no sentido de terceiros alheios à empresa. No sector cooperativo e social existem associados e irmãos que são os próprios "donos" da entidade.
O que aqui está em causa é a instalação de uma farmácia social exatamente para esses "owners" e apenas para esses, ou seja, os que em princípio são associados, irmãos ou cooperadores, ou beneficiários de outras modalidades previdenciais, numa relação associado - associação (mediante quotizações) e não empresa - cliente.
Como se disse, um putativo efeito negativo no volume de negócios das farmácias comerciais (por demonstrar), com diminuição no lucro na remuneração do capital investido (proprietários das farmácias comerciais) não só não pode ter-se por relevante, como se deve ter como conveniente e pretendido pelos princípios da CRP de coexistência de 3 sectores de atividade, obrigando as farmácias sociais a baixarem os preços e diminuírem os lucros excessivos. Assim é que os portugueses ganham mesmo, na sua globalidade, ao terem acesso a medicamentos mais baratos
Não procede pois, esta conclusão.
V "5 .Se assim for, então os proprietários das farmácias que estarão sujeitos a esse desvio são manifestamente prejudicados por uma sentença que reconheça a existência de uma habilitação legal para o licenciamento da instalação da farmácia social, e têm o direito de interpor recurso de revisão dessa sentença se, como sucede no caso em apreço, esta se basear em pressupostos juridicamente incorretos"
“Se assim for", refere-se, mas não é!
Não só não está demonstrado qualquer desvio de "clientela", como não é adequado raciocinar-se nesses termos, uma vez que a realidade das "farmácias sociais" é completamente diferente das farmácias comerciais, ditas de oficina.
Por outro lado, mesmo que existisse, tal apenas afetaria os lucros da atividade que diminuem, em termos de entrada nos bolsos de um dos "stakholders", os proprietários, os investidores de capital nas farmácias comerciais, sendo que estes não têm direito a uma "renda fixa" que constitua um direito adquirido que mereça tutela jurídica.
Improcede, pois, esta conclusão.
VI "6. Ora, no caso em apreço, ficou demonstrado que a Segunda e Terceira Recorrentes, proprietárias de farmácias do setor privado sofrerão, na sua esfera jurídica, prejuízos económicos com a entrada em funcionamento da farmácia social da Recorrida".
Não ficou provado qualquer prejuízo das farmácias comerciais em causa. Em primeiro lugar, partem de pressupostos falsos ou falsificados, como o seja, partem das pessoas que vão à consulta médica à Clínica Social da Mutualidade para depois extrapolarem prejuízos de 100,000€ e de 30.000€.
Em segundo lugar são números "muito redondinhos" para terem alguma adesão à realidade e que não se justificam nada, porque (erro primário!) não dizem se esse trata de MSRM ou de MNSRM, sabendo-se que os MNSRM são de venda livre. A questão só se colocaria com os MSRM!
Em terceiro lugar, olvida-se que a Clínica Social da Mutualidade, presta serviços a associados e não associados da Mutualidade, ou até a associados de outras mutualidades que acidentalmente passem por Guimarães (via protocolos de cooperação e RedMut) como resulta dos artigos 38º, 40º a 42º do Código das Associações Mutualistas.
Partir-se dos utentes da Clínica Social, que não tem as limitações que a Mutualidade requereu para a Farmácia Social e abrir (apenas para venda de MSRM aos membros do seu substrato associativo), constitui erro grosseiro que inquina todo o raciocínio para cálculo dos putativos "prejuízos".
Ora, não só não está provado o número de consultas médicas (receitas médicas), como não está provado a que dizem respeito: MSRM ou MNSRM. Nem está provado que se trata de associados ou não associados da Mutualidade.
Por outro lado, sendo a grande maioria dos associados da mutualidade residentes fora do Centro Histórico da cidade e de âmbito nacional, não joga bem as contas das duas farmácias comerciais.
Por fim, mesmo que houvesse a putativa redução de lucros das duas farmácias comerciais, isso apenas afetaria os proprietários, os investidores do capital, entidades que não têm o direito a maximizar, de forma a terem "rendas excessivas" suportadas com a afetação de um direito essencial dos portugueses: o direito à saúde.
Nessa medida, a instalação da farmácia social, cumpre um desígnio muito nobre que é facultar MSRM a preços mais baixos, pelo menos aos seus associados. É isso que se pretende com o princípio da coexistência de 3 sectores de propriedade dos meios de produção.
Percute-se, o que está em causa é a venda de MSRM, porque os demais, que são os que dão hoje a sustentabilidade da maioria das farmácias (todas elas) são os MNSRM, não está sujeito a licenciamento, são de venda livre.
Improcede, pois, esta conclusão.
VII "7. Com efeito, tendo em conta a localização das referidas farmácias - que se situam num caso, a menos de 500 metros, e no outro a menos de 1300 metros da farmácia a instalar pela Recorrida - é evidente que o licenciamento desta terá como consequência normal e inevitável a captação de clientela das farmácias da Segunda e Terceira Recorrentes, passando a disputar pelo menos parcialmente o mesmo mercado de venda de medicamentos"
Está por demonstrar a distância referida. Tal indicação constitui um dislate, na medida em que, não está ainda definido o local onde a farmácia social vai abrir.
Mas mesmo que fosse na sede, uma vez que se trata de venda de MSRM apenas aos associados, nunca pode raciocinar-se em termos zonamento geográfico, uma vez que não há concorrência entre a farmácia social e a farmácia comercial.
Improcede esta conclusão.
VIII 8.Deve, pois, considerar-se preenchido, quanto à Segunda e Terceira Recorrentes, o pressuposto da legitimidade do recurso de revisão previsto no n.º 2 do artigo 155.º do CPTA, estando em causa sujeitos que estão "em vias de sofrer [prejuízos com] a execução da decisão a rever"
Como acima se referiu não há qualquer tipo de legitimidade ou interesse em agir por parte das recorrentes, pelo que, improcede esta conclusão.
IX "9. Neste quadro, também a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS FARMÁCIAS, Primeira Recorrente, é detentora de legitimidade, uma vez que, sendo afetados desta forma interesses de alguns proprietários seus associados, são também os seus interesses institucionais, enquanto entidade destinada a velar pela defesa da posição dos seus associados e, em geral, a combater atividades ilegais e anti concorrenciais no mercado farmacêutico, que são afetados."
A intervenção da associação patronal, ex-grémio dos proprietários das farmácias comerciais, é grosseiramente impertinente, como acima se referiu:
Primeiro já interveio no TC, defendendo a tese do PM, que era de que as EE5 não podiam aceder à propriedade de farmácias sociais, a não ser travestindo-se de sociedades comerciais;
Depois, já fez queixa a Comissão Europeia sobre a questão da concorrência e perdeu a toda a linha;
Ainda por cima, as EES não estão no "mercado" na acessão de venda ao público em geral dos M5RM;
Por último, não existe na lei processual um direito de "voyeurismo" de entidades impertinentes que gostam de torpedear processos judiciais, entorpecendo a ação da justiça, onde se discutem direitos de terceiros, paralelos aos delas, que bem sabem têm dimensão constitucional.
Improcede, pois, esta aberrante conclusão.
Termos em que, na procedência destas contra-alegações, devem julgar-se improcedentes "in totum" as conclusões de recurso e manter-se o douto aresto recorrido, assim se fazendo, como se espera “
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 3 de setembro de 2018, veio a emitir Parecer em 12 de setembro de 2018, no qual, a final, se pronuncia no sentido de que “A sentença sob recurso, ao decidir da forma em que o fez, não violou, portanto, qualquer disposição legal, pelo que, em face do exposto e em conclusão, se emite parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso extraordinário de revisão, mantendo-se, nos seus precisos termos, a sentença recorrida.”
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, verificando, designadamente, se se mostram preenchidos os pressupostos de facto e de direito, justificativos da declarada ilegitimidade ativa das aqui três Recorrentes, à luz do nº 2 do Artº 155º do CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade como provada:
“1) Em 24 de Outubro de 2012, a Associação de Socorros Mútuos Familiar (...) intentou contra o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo, a qual correu termos neste TAF, sob o nº 1765/12.2BEBRG, pedindo, em síntese, a anulação do ato de indeferimento de emissão de licença para instalação de nova farmácia social, a condenação do Réu a conferir, após a notificação da verificação dos requisitos exigidos, o prazo de um ano (prorrogável quando razões ponderosas o justifiquem) para instalar a farmácia privativa (prestando, inclusive, os serviços farmacêuticos previstos na Portaria 1429/2007, de 02.11) e para ser requerida a vistoria, e uma vez esta realizada, seja atribuído alvará, que o tribunal declare que as farmácias sociais podem prestar os cuidados e serviços enumerados no artigo 2º da Portaria 1429/2007, de 02.11, e vender medicamentos de venda livre, tal como os hipermercados e supermercados e para-farmácias, mesmo a público em geral, que o tribunal declare que as farmácias sociais podem ter uma porta de acesso para o exterior e que podem colocar uma cruz verde assinalando a sua localização;
2) Nos autos, referidos em 1), não intervieram contrainteressados por não existirem;
3) Em 6 de Fevereiro de 2015, foi proferido acórdão, no qual se decidiu “(…) anula-se o Despacho impugnado; condena-se o Réu a apreciar o requerimento da Autora, dando seguimento ao procedimento, ou seja, pedindo os elementos em falta, apreciar tais elementos, vistoriar as instalações e, se as condições estiverem de acordo com os requisitos gerais estabelecidos, atribuir o alvará respetivo; declara-se que as farmácias sociais podem prestar os serviços previstos no art. 2º da Portaria 1429/2007, de 02.11; declara-se que as farmácias sociais podem ter portas de acesso ao exterior e cruz verde de sinalização e declara-se que as farmácias sociais podem vender medicamentos de venda livre ao público em geral (…);
4) Do acórdão referido em 3) não foi por qualquer parte litigante ou pelo Ministério Público interposto recurso;
5) O acórdão referido em 3) transitou em julgado Março de 2015;
6) No cumprimento do acórdão referido em 3) o Infarmed, pelo ofício nº DIL/LIC/AG/450.10.216, enviado por carta registada com aviso de receção, com data de 9 de Setembro de 2016, notificou a Associação de Socorros Mútuos Familiar (...), para, no prazo de 90 dias, apresentar documentação, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;
7) A Associação Nacional de Farmácias é uma associação representativa dos proprietários de farmácias e tem como objeto social “(…) representar os proprietários de farmácias, com vista à defesa dos seus interesses comuns, tanto morais como profissionais e económicos, tomando para o efeito todas as iniciativas e desenvolvendo todas as atividades que se mostrem necessárias ou úteis, desde que não contrariem o disposto na lei ou nos presentes estatutos”;
8) A sociedade C., Lda. é uma sociedade por quotas, dona e possuidora da Farmácia B., sita no Largo (…) e tem como objeto social “O exercício do comércio de farmácia, ou seja, o de produtos farmacêuticos, remédios e drogas químicas”;
9) A sociedade Farmácia A., Lda. é uma sociedade por quotas, dona e possuidora da Farmácia A., sita na Rua (…) e tem como objeto social “Comércio a retalho de produtos farmacêuticos”;
10) A sociedade C., Lda. e a sociedade Farmácia A., Lda. são sócios da Associação Nacional de Farmácias;
11) A Associação de Socorros Mútuos Familiar (...) é uma Instituição Particular de Solidariedade Social, que através da quotização dos seus associados, pratica, no interesse destes e das suas famílias, fins de auxílio recíproco e que pode prestar assistência medicamentosa aos seus associados e familiares através de uma farmácia social.
12) O INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. é a entidade pública reguladora de atividade privada e licenciar a abertura de farmácias.
IV – Do Direito
No que aqui releva, discorreu-se no discurso fundamentador da decisão proferida em, 1ª Instância:
“(...) Conforme consta do probatório supra, as segunda e terceira recorrentes são sociedades por quotas, donas e possuidoras cada uma delas de uma farmácia, cujo objeto social é “O exercício do comércio de farmácia, ou seja, o de produtos farmacêuticos, remédios e drogas químicas” e “Comércio a retalho de produtos farmacêuticos”, respetivamente, e a primeira recorrente é uma associação representativa dos proprietários de farmácias e tem como objeto social “(…) representar os proprietários de farmácias, com vista à defesa dos seus interesses comuns, tanto morais como profissionais e económicos, tomando para o efeito todas as iniciativas e desenvolvendo todas as atividades que se mostrem necessárias ou úteis, (…)”.
A legitimidade para instauração do recurso extraordinário de revisão encontra-se prevista no art. 155º do CPTA, precisamente sob a epígrafe “legitimidade”, e com o seguinte teor:
“1 – Têm legitimidade para requerer a revisão, com qualquer dos fundamentos previstos no Código de Processo Civil, o Ministério Público e as partes no processo.
2 – Tem igualmente legitimidade para requerer a revisão quem, devendo ser obrigatoriamente citado no processo, não o tenha sido e quem, não tendo tido a oportunidade de participar no processo, tenha sofrido ou esteja em vias de sofrer a execução da decisão a rever”.
Conforme consta supra, na ação onde foi proferido o acórdão não foram citados contrainteressados pelos mesmos não existirem, por isso, as aqui recorrentes não foram partes no processo, pelo que o nº 1 do art. 155º do CPTA, supra citado, não se aplica ao processo em análise.
Relativamente ao determinado pelo nº 2 deste mesmo preceito estamos perante uma extensão da legitimidade a dois tipos de sujeitos processuais; primeiro, a quem, devendo ser obrigatoriamente citado no processo, não o tenha sido, ou seja, a extensão da legitimidade a quem tinha que ser contrainteressado no processo e não foi citado para o mesmo, o que, conforme referido supra, não é a situação das recorrentes que, porque não tinham quaisquer interesses idênticos ao da Entidade Demandada nem sequer interesses contrapostos aos da Autora, (o que até é admitido pelas recorrentes, pois que na sua alegação, constante da petição inicial, nunca referem ter interesses contrapostos aos da Autora), e, segundo, a quem embora não devesse ter sido obrigatoriamente citado no processo, se deva concluir que teria pelo menos sido conveniente que tivesse sido chamado a intervir, na medida em que, demonstre que foi afetado pela execução da sentença ou que está em vias de o ser e, assim, possa defender-se dessa execução, pondo em causa a sentença proferida.
Esta última hipótese é a que é invocada pelas Autoras para fundamentarem a sua legitimidade para o presente recurso.
Acontece que, estamos no âmbito da economia social, regulada pela Lei de Bases da Economia Social, que tem como um dos seus objetivos “criar um modelo de resposta social em parceria com as instituições sociais” que seja “mais correto” e “mais sustentável” e visando, também, reforçar a importância da economia social, sujeita a legislação específica, concretizando princípios constitucionais do Estado de Direito, nomeadamente os previstos nos art.°s 9º e 82º da CRP. E, assim, as instituições de economia social, como são as farmácias sociais, coexistem no mercado com as restantes formas de intervenção económica propulsionadas pelos sectores público e privado, com as quais podem convergir ou divergir de acordo com as linhas de rumo de cada uma. Isto significa que os interesses de uma associação mutualista, que pretende instalar e colocar em funcionamento uma farmácia social, que servirá apenas o seu universo associativo, não são os mesmos das farmácias privativas que visam o lucro do proprietário e, portanto, desta forma, não é possível afirmar que estas últimas farmácias serão prejudicadas pela execução de uma sentença que determinou o prosseguimento do processo de licenciamento de uma farmácia social e, por este motivo, as Autoras, proprietárias de farmácias privativas que visam o lucro e operam num mercado concorrencial não têm legitimidade, nem sequer interesse em agir, nos presentes autos, da mesma forma que não teriam qualquer interesse, nem haveria qualquer necessidade de intervirem na ação de deu origem à decisão que pretendem ver revista, aliás, nem sequer poderiam ter sido chamadas a tal ação por não se verificarem os pressupostos que permitiriam a sua intervenção.
A Autora Associação Nacional de Farmácias também não tem legitimidade nem interesse em agir, pois que esta é uma associação representativa dos proprietários das farmácias sujeitas ao mercado concorrencial, nos termos definidos no seu estatuto e, os interesses das suas representadas, conforme referido supra, não estão em causa na decisão que pretendem ver revista.”
Correspondentemente, decidiu-se em 1ª instância, designadamente, julgar “verificada a exceção de ilegitimidade ativa invocada nestes autos e, consequentemente, mantêm-se a decisão recorrida”
Vejamos:
Refira-se desde logo que a discussão transposta para os presentes Autos se mostra contaminada com uma questão que há muito tem vindo a ser dirimida nos tribunais Administrativos e que se prende com a necessidade de distinguir as “Farmácias Sociais” das “Farmácias Comerciais”, pois que ambas têm objeto e objetivos distintos
Para evitar equívocos e para que não seja agravada a referida contaminação argumentativa, esclarece-se desde já que farmácias sociais, ou privativas, são farmácias que, nos termos do artigo 59.º-A/1 do DL 307/2007, “apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”.
Por outro lado, refere-se no Acórdão deste TCAN, proferido no Processo nº 153/13.8BEPRT. de 10-03-2017, que :
“Não tem fundamento legal a tese (...) segundo a qual após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 307/2007 de 31 de agosto, ao abrigo da legislação em vigor e da jurisprudência do Tribunal Constitucional, não é possível autorizar a instalação de novas farmácias sociais.”
Efetivamente, foi decidido pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 612/2011, de 13/12, «…declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2, alínea a), e 58.º, do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da Constituição; …»
As entidades do setor social da economia podem assim, continuar a ser proprietárias de farmácias, em linha com o identificado Acórdão do Tribunal Constitucional, que sublinha que para o efeito as mesmas não terão obrigatoriamente de se constituir em Sociedades Comerciais.
Resulta de tudo quanto supra se expendeu, que a natureza social das Farmácias Privadas, não é confundível nem potencialmente concorrencial com as farmácias comerciais, podendo ambas funcionar em paralelo, atenta a sua natureza complementar.
Sintomático é aliás o que veio a ser estabelecido no Decreto-Lei nº171/2012, de 1 de Agosto, ao proceder à segunda alteração ao Decreto-Lei nº 307/2007, tendo aditado o Artº 59º-A, com a epígrafe «Farmácias do sector social da economia», onde com toda a naturalidade e clareza se afirma no seu nº 1 que:
«1 - O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da 1.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas (...)”.
Importa reafirmar assim que Decreto-Lei nº 307/2007 continuou a prever, incontornavelmente no seu artigo 14º, nº 3, que as entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácia.
Feito o referido enquadramento de modo sintetizado, importa sublinhar que, em bom rigor, o que importa não perder de vista é que as farmácias sociais não concorrem com as farmácias comerciais, antes as complementando, o que justificou o entendimento adotado na decisão de 1ª instância aqui recorrida.
Em concreto, verifica-se que efetivamente a sentença recorrida questiona a “… legitimidade e interesse em agir das recorrentes para instauração do presente recurso extraordinário de revisão”, entendendo consequentemente que lhes não aproveita o mecanismo previsto no Art. 155° n.ºs 1 e 2 do CPTA.
Como sublinhou o Ministério Público no Parecer proferido nesta instância, refere-se no Acórdão do STA nº 1438A/03, de 20-12-2007 que “O recurso extraordinário de revisão visa a impugnação de decisões já transitadas e destina-se a remediar situações extremas em que o processo ou a decisão se encontram afetados por vícios cuja gravidade justifica que se sacrifique a segurança resultante do caso julgado à justiça devida à situação apreciada. E, porque assim, os seus fundamentos são unicamente os indicados no art.º 771.º do CPC, os quais funcionam como verdadeiros pressupostos da sua admissibilidade.”
Mais se afirma no corpo do identificado Acórdão do STA, o seguinte:
“Os recursos de revisão constituem uma marcada exceção ao princípio da estabilidade e da segurança jurídicas, fundamentais num Estado de Direito (art.º 671.º do CPC), pelo que a sua aplicabilidade se restringe às situações (decisões ou processamento) afetadas por vícios cuja gravidade justifica que se sacrifique o princípio de intangibilidade das decisões à justiça devida à situação apreciada. E por isso os seus fundamentos são taxativos - são apenas e tão só os indicados no art.º 771.º do CPC – funcionando como verdadeiros pressupostos da sua admissibilidade Vd. Acórdãos deste STA de 28/05/2002 (rec. 37656 B), de 28/01/2004 (rec. 44298 A), de 29/03/2006 (rec. 756/05) e de 17/01/2007 (rec. 756/05) e J. A. dos Reis, CPC, Anotado, vol. VI, pg. 329 e segs.
Por outro lado, tais recursos são extraordinários, visto não se destinarem a evitar o trânsito em julgado da decisão recorrida (como sucede com os recursos ordinários - vd art.º 676.º do CPC) mas, diversamente, visam impugnar uma decisão já transitada e obter a prolação de uma nova decisão de sentido diferente. O que quer dizer que os mesmos se destinam a fazer reviver um processo que já tinha chegado ao seu final e que se comportam como verdadeiras ações cuja finalidade é a obtenção de dois juízos sucessivos: em primeiro lugar, o que declare a existência de algum vício na sentença transitada ou no processo que a ela conduziu suscetível de ser qualificado como pressuposto legal da sua admissibilidade (juízo rescindente); depois, um juízo que conduza à substituição da sentença impugnada através da repetição da instrução e de um novo julgamento (juízo rescisório) Vd. o supra transcrito Acórdão do Pleno.”
Aqui chegados, mostra-se que a decisão aqui recorrida se limitou a reconhecer não se verificaram os pressupostos justificativos do recurso a uma solução de natureza meramente excecional.
Na realidade, e como sublinhado pelo Ministério Público no seu Parecer, o primeiro Recorrente nos termos do seu Estatuto tem a missão definida no artº. 7º. dos factos assentes (representar os proprietários de farmácias, com vista à defesa dos seus interesses comuns), o que lhe retira qualquer possibilidade de intervenção processual neste processo, nos termos do Artº. 9º. do CPTA (Legitimidade ativa).
Por outro lado, os segundos e terceiros recorrentes não alegam factos suficientes e adequados tendentes a demonstrar que deveriam ter tido intervenção no originário Processo o nº. 1765/12.2BEBRG, pois que estão em causa duas realidades diversas, complementares e não concorrenciais, sendo que os Recorrentes não lograram sequer demonstrar o conclusivamente invocado prejuízo futuro.
Acresce que reconhecendo as próprias Recorrentes que as Farmácias comerciais em causa, distam, respetivamente 500m e 1.300m da Farmácia Social a instalar, sempre estaria respeitada a “Distância mínima de 350m entre farmácias, contados, em linha reta, dos limites exteriores das farmácias” (Artº. 2º. n.º 1 al. b) da Portaria n.º 352/2012, de 30 de Outubro).
Efetivamente, os segundos e terceiros Recorrentes, e no que concerne ao n.º 2 do Artº. 155º.do CPTA, não demonstram deter a legitimidade alargada para a interposição do recurso de revisão que é concedida por tal normativo, uma vez que nada de novo, excecional ou superveniente invocam que pudesse justificar a adoção de tal prerrogativa.
Em face de tudo quanto se expendeu supra, não se vislumbra que mereça censura a decisão que vem recorrida.* * * Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso Jurisdicional apresentado, confirmando-se a Sentença Recorrida.* Custas pelos Recorrentes* Porto, 18 de dezembro de 2020
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
