| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Ministério das Finanças veio interpor RECURSO JURISDICIONAL do saneador-sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 15.05.2024, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa que «AA» moveu contra o Recorrente e em que foi indicado como contra-interessado «BB», anulando o acto impugnado, o despacho de 27.09.2019 que preteriu a Autora do preenchimento de vagas postas a concurso no concurso interno de recrutamento para a área de Justiça Tributária e absolvendo Réu do pedido de condenação a colocar a Autora na vaga pretendida.
Invocou para tanto, em síntese, que o Tribunal a quo, na decisão recorrida, violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o disposto no nº 5 do artigo 163º do Código de Procedimento Administrativo, quer ao considerar que o acto impugnado padece de fata de fundamentação quer ao considerar relevante o vício de preterição da audiência prévia.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
*
Cumpre decidir já que nada a tal obsta.
*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida em 10.05.2024 que anulou o despacho de 27.07.2019 que preteriu a Recorrida «AA» no preenchimento da vaga posta a concurso.
2. Considerou a douta sentença recorrida que o despacho impugnado padece dos vícios de falta de fundamentação e omissão de audiência prévia e determinou a sua anulação.
3. A decisão de autorização para a deslocação dos trabalhadores da AT tem natureza discricionária e foi no uso dessa competência que a decisão impugnada foi tomada.
4. Fundamentando-se em motivos de interesse púbico e conveniência para o serviço, bem como necessidade de estabilidade dos recursos para o bom funcionamento dos serviços.
5. A decisão impugnada ao fazer prevalecer o interesse público relativamente ao particular não poderia ter outro sentido senão o que foi efetivamente tomado.
6. Não se produzindo o efeito anulatório que lhe vem imputado.
7. Ao decidir como decidiu a douta sentença recorrida incorre em vício de violação por errada interpretação e aplicação do nº 5 do art.163º do CPA.
8. Do mesmo modo, a audiência prévia da interessada neste procedimento não teria a virtualidade a alterar a decisão e, por esse motivo, não constitui uma violação de formalidade essencial, não acarretando em consequência, qualquer vício invalidante.
9. Também neste segmento, por considerar que a omissão da audiência prévia evidencia a preterição de formalidade essencial, a douta sentença incorre em vício de violação de lei por incorreta interpretação e aplicação do nº 5 do art 163º do CPA, motivo porque deve ser anulada.
Nestes termos e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso e revogada a decisão recorrida com as legais consequências.
*
II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. A Autora é inspectora tributária, exercendo funções nos Serviços Centrais da Autoridade Tributária e Aduaneira, Direcção de Serviços e Relações Internacionais desta Autoridade, Polo de Coimbra (acordo e cf. com fls. 27 e seguintes do processo administrativo).
2. A Unidade de Grandes Contribuintes da Autoridade Tributária e Aduaneira, através de aviso datado de 28/03/2019, fez constar, para além do mais, a pretensão de recrutar trabalhadores da Autoridade Tributária e Aduaneira para, nomeadamente, a referência f) Justiça Tributária – Contencioso, com locais de trabalho em Lisboa, Porto e Coimbra (acordo e cf. fls. 1 e seguintes do processo administrativo).
3. Em data não determinada, a Autora e o Contra-Interessado, apresentaram candidatura à referência f) do aviso supra, para colocação em Coimbra (acordo e cf. com fls. 9 do processo administrativo).
4. Em data não concretamente determinada, os Serviços do Réu elaboraram documentos epigrafados “Ficha de Avaliação de Candidatura”, dos quais consta, nomeadamente, o seguinte:
a. Quanto à Autora:
| 1. Curricular |
| # | Itens de avaliação | Classificação | Comentário |
| 1 | Formação académica | Acima | Mestrado em Ciências Jurídico-Empresariais e Mestrado em Gestão Fiscal |
| 2 | Formação profissional | Acima | Curso de especialização em direito europeu |
| 3 | Experiência profissional | Acima | Advogada estagiária, DSIRS, Experiência da UGC |
| 4 | Cargos dirigentes e de chefia que exerceu | Abaixo | |
Marcação da entrevista/excluído
Sim, por se verificar pela avaliação curricular que o candidato não preenche o perfil requerido para as funções para as quais se pretende efectuar o recrutamento
| 2. Entrevista |
| # | Itens de avaliação | Classificação | Comentário |
| 1 | Conhecimentos | Muito acima | |
| 2 | Comportamentos | Muito acima | |
| 3 | Motivações | Muito acima | |
3. Avaliação global
Tendo em consideração as classificações obtidas em cada um dos itens de avaliação, verifica-se que o candidato(a) se posiciona tendencialmente muito acima do perfil requerido para as funções para as quais se pretende efectuar o recrutamento. Adicionalmente, o local efetivo de residência atual é Coimbra e pretende colocação em Coimbra, o que corresponde às necessidades efetivas do serviço.
b. Quanto ao CI:
| 1. Curricular |
| # | Itens de avaliação | Classificação | Comentário |
| 1 | Formação académica | Corresponde | Mestrado em Direito Penal |
| 2 | Formação profissional | Corresponde | AT |
| 3 | Experiência profissional | Corresponde | Experiência ao nível do contencioso |
| 4 | Cargos dirigentes e de chefia que exerceu | Abaixo | |
Marcação da entrevista/excluído
Sim, por se verificar pela avaliação curricular que o candidato não preenche o perfil requerido para as funções para as quais se pretende efectuar o recrutamento
| 2. Entrevista |
| # | Itens de avaliação | Classificação | Comentário |
| 1 | Conhecimentos | Acima | |
| 2 | Comportamentos | Acima | |
| 3 | Motivações | Acima | |
3. Avaliação global
Tendo em consideração as classificações obtidas em cada um dos itens de avaliação, verifica-se que o candidato(a) se posiciona tendencialmente acima do perfil requerido para as funções para as quais se pretende efectuar o recrutamento. Adicionalmente, o local efetivo de residência atual é Coimbra e pretende colocação em Coimbra, o que corresponde às necessidades efetivas do serviço.
(cf. fls. 9 e seguintes do processo administrativo e por acordo quanto aos pontos 2. e 3. da Autora).
5. Em data não concretamente determinada os Serviços do Réu propuseram o recrutamento, para a referência f) e colocação em Coimbra, dos candidatos assim ordenados:
1. «AA» (DSRI – Polo Coimbra)
2. «BB» (D.F. Lisboa)
3. «CC» (D.F. Lisboa – Polo Aveiro)
(acordo, cf. com fls. 5 e seguintes do processo administrativo).
6. Da proposta consta, para além do mais, o seguinte:
“2. Note-se que os candidatos acima elencados foram selecionados por preencheram os requisitos exigidos pela UGC, tendo em consideração a Matriz de Avaliação de Mérito aplicada no processo de avaliação, sem ter sido tido em consideração os aspetos relacionados com o processo de mobilidade interno.” (cf. fls. 8 do processo administrativo).
7. A 18/07/2019, os Serviços submeteram à consideração da Directora-Geral de Recursos Humanos e Formação da Autoridade Tributária e Aduaneira a proposta de recrutamento indicada no ponto 5. (cf. fls. 14 e seguintes do processo administrativo).
8. A 24/09/2019, os Serviços da Autoridade Tributária e Aduaneira, na sequência da selecção dos trabalhadores, elaboraram uma lista dos trabalhadores cuja afectação/deslocação é proposta, onde consta no nome do Contra-Interessado e não o da Autora (cf. fls. 24 e 25 do processo administrativo).
9. A 26/09/2019, os Serviços redigiram informação da qual consta, nomeadamente, o seguinte:
“À consideração superior sendo de autorizar as deslocações em comissão de serviço gratuita (dos trabalhadores colocados em UO que não dos Serviços Centrais/afetação (dos trabalhadores colocados em UO dos Serviços Centrais) à: (...)
- Unidade dos Grandes Contribuintes (UGC) - anexo II; (...)
Esta proposta está fundada em critérios de natureza objetiva, relacionados com a necessidade e conveniência de serviço, e em contexto de recrutamento interno realizado para o efeito, dispensando-se a consulta formal dos respetivos dirigentes.
Assim, propõe-se que seja emitido despacho autorizador, propondo como data de início de efeitos o dia 1 de outubro de 2019.” (cf. fls. 23 e seguintes do processo administrativo).
10. A 27/09/2019, o Subdirector-Geral dos Recursos Humanos proferiu despacho em que autoriza as propostas acima (cf. fls. 22 do processo administrativo).
11. A 06/01/2020, deu entrada, via SITAF, articulado que iniciou os autos do presente processo (cf. fls. 1 e seguintes SITAF).
*
III - Enquadramento jurídico.
Este é o teor da decisão recorrida, no seu enquadramento jurídico:
“(…)
A Autora apresenta contra o procedimento vários vícios, que deverão ser apreciados antes que se possa apreciar a existência de um direito a ser provida no lugar aberto. Nessa medida, o Tribunal seguirá uma sequência lógica e jurídica, em que serão apreciados, antes, os vícios procedimentais.
4.2.1. Exercício de audiência de interessado
A Autora alega que não lhe foi dada a oportunidade para exercer o seu direito de defesa antes da conclusão do procedimento.
O Réu nada referiu.
Apreciando.
O direito a audição prévia consiste numa garantia dos administrados que irradia do art. 267.º/5 CRP e concretizado no art. 121.º/1 CPA: “os interessados têm o direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.
É um princípio procedimental de intensidade normativa abrangente, tributário de dois outros princípios, como são o princípio da colaboração da Administração com o particular, uma concretização do princípio do contraditório, que consiste no direito a todos serem ouvidos antes de ser tomada uma decisão que os possa afectar negativamente (art. 11.º/1 CPA) e o princípio da participação (arts. 267.º/5 CRP e 12.º CPA), norteado pelo princípio geral da imparcialidade (art. 9.º CPA) que determina que, em cada procedimento, devem ser considerados todos os interesses relevantes e apenas esses. Assim se realiza a ideia de “Administração participada”.
Sucintamente, num procedimento que os afecte, os interessados têm o direito a serem ouvidos antes de tomada a decisão final. Deverão ter a oportunidade de se pronunciarem sobre o sentido provável daquela decisão e de todas as questões, de facto e de direito, com interesse para a decisão, podendo requerer diligências e juntar documentos (art. 121.º/1 e 2 CPA). Deste modo, é dado aos particulares o poder de efectivamente poderem modelar o procedimento e a decisão com o seu aporte.
As virtualidades deste modo de agir da administração são evidentes. Por um lado, contribuem para que não existam decisões surpresa, já que os particulares vão se afazendo a um resultado provável. De outra banda, enriquece a decisão da administração integrando mais-valias que lhe advenham destas intervenções. Por fim, há como que uma harmonização com os interesses dos destinatários da decisão.
A audiência de interessados, ainda assim, não é um incontornável absoluto, podendo ser dispensado em determinados casos, devendo constar o motivo da decisão final (art. 124.º/1 e /2 CPA).
O Réu invoca a aplicabilidade do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro, que aprova o estatuto do pessoal e regime de carreiras da Direcção-Geral dos Impostos. Este regime não excepciona o regime do CPA, que lhe é aplicável supletivamente tanto por via do art. 2.º/3 CPA como do art. 2.º/5 CPA.
Não consta que o Réu, após ter ordenado a Autora em primeiro lugar na lista de recrutamento para a alínea f) (5), e antes da decisão de não a prover na vaga, lhe tenha sido dado do direito de audiência prévia.
Esta omissão consiste numa violação que, por consequência, inquina o procedimento com o vício da anulabilidade (art. 163.º/1 e 161.º CPA), nem se vislumbra a ocorrência de um qualquer dos pressupostos convalidatórios do art. 163.º/5 CPA – nem foram alegados.
Procede, deste modo, o argumento da Autora.
✧
4.2.2. Falta de fundamentação
A Autora argumenta que o acto administrativo que coloca o CI na posição em questão e que a afasta não se encontra fundamentado.
Analisando.
A Administração está obrigada a fundamentar os actos administrativos que afectem negativamente os particulares. É um imperativo constitucional e vertido no CPA (arts. 266.º e 268.º CRP e 152.º/1 CPA). Para além daqueles actos para os quais haja determinação legal expressa que a determine, o CPA prevê um elenco de actos que, “dominados pela matriz dos actos de gravame” (AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2.ª Ed., Almedina, p. 389) (art. 152.º/1 CPA), devem ser fundamentados. Pretende-se que seja explicado ao destinatário o percurso que culminou na decisão. Há uma intencionalidade tripla subjacente: i. de defesa do particular, que reagirá de modo mais preciso; ii. de auto-controlo, obrigando a Administração a ponderar todos os factores e interesses relevantes, decorrentes do princípio da imparcialidade determinante da actividade inquisitória prévia à decisão; e iii. de pacificação das relações entre Administração e administrados, exercendo um efeito de convencimento quanto à bondade da decisão.
O cumprimento do dever de fundamentação é plástico, afazendo-se ao acto a que se reporta, em função do qual ajusta a sua densidade, extensão, exaustividade e conteúdo: “A fundamentação é um conceito relativo, que varia consoante o tipo legal de acto administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objectivos essenciais que prossegue habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade (objectivo endo-processual) e assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e a reflexão decisórias (objectivos exa ou extra-processuais)” (Acórdão STA de 14/05/1997, Proc. n.º 029952).
É deste pressuposto que parte uma maior necessidade fundamentadora quanto maior for o âmbito de discricionariedade decisória interpelada: “Quanto mais alargados forem os poderes discricionários maior é a obrigação do acto ser acompanhado de uma fundamentação clara, precisa e suficientemente desenvolvida pois que só assim se dá as necessárias garantias de defesa do administrado.” (Acórdão STA de 12/04/2007, Proc. n.º 0941/05).
A fundamentação deve ser expressa, sucinta, de facto e de direito, contextualizada e contemporânea ao acto, “podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo acto” (art. 153.º/1 CPA). Dito de outro modo, a fundamentação deve ser clara, objectiva, não contraditória e suficiente.
A obscuridade, contraditoriedade ou insuficiência equivalerão à falta de fundamentação (art. 153.º/2 CPA). A sua hermenêutica faz-se a partir da compreensão do destinatário normal colocado na posição do destinatário real (arts. 236.º/1 e 295.º CC).
Porém, para haver uma hermenêutica, tem de haver uma fundamentação.
Não existe na decisão (10), nem nos momentos anteriores (7 a 9), um assomo de explicação que permita que a Autora apreenda o motivo pelo qual, apesar de ordenada em primeiro lugar para a vaga, foi dela excluída.
O Réu pode tentar explicitar na contestação que houve motivos. Contudo, a fundamentação dos actos não é passível de ser feita à posteriori. A fundamentação é contemporânea ao acto ou não é válida: “Só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que se integra no próprio acto e dela seja contemporânea.” (Acórdão STA de 17/03/2005, Proc. n.º 0103/05).
Vale, para este vício, o que anteriormente se expendeu quanto à falta de audiência prévia. Isto é, determina a anulabilidade do acto sem que se verifique a possibilidade de sanação do erro.
Procede, também este argumento da Autora.
✧
4.2.3. (Im)Parcialidade, desvio de poder e mérito.
A Autora alega que o acto do Réu viola o princípio da imparcialidade e que a decisão foi adoptada com desvio de poder.
O Réu nega, que foi adoptada tendo em conta o interesse público de estabilidade e funcionamento dos serviços.
Apreciando.
O princípio da imparcialidade tem duas dimensões, a que, em momento prévio a qualquer decisão, a Administração deve ponderar todos os aspectos relevantes para a decisão e, um segundo, que apenas podem ser ponderados os interesses relevantes para a decisão. Se o primeiro momento impele a actividade instrutória, o segundo exige isenção na actividade. Este princípio está positivado no art. 9.º do CPA: “A Administração Pública deve tratar de forma imparcial aqueles que com ela entrem em relação, designadamente, considerando com objetividade todos e apenas os interesses relevantes no contexto decisório e adotando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção.”
Ainda que tenha com este princípio contactos, o desvio de poder não se confunde com ele. O desvio de poder consiste na decisão adoptada não visar a prossecução do interesse pretendido. Se o acto praticado não visar sequer o interesse público, e sim interesses privados, considera-se que o desvio é ofensivo ao ponto de não poder permanecer na ordem jurídica, ficando ferido de nulidade (art. 161.º/2/e) CPA). De outra banda, se o interesse prosseguido, ainda que não o devido, for público, haverá apenas anulabilidade (art. 163.º/1 CPA).
Retornado um pouco, só haverá desvio de poder se a Administração praticar o acto no uso de poderes discricionários, e colocando-se perante a ponderação face ao fim público que a norma pretenda alcançar.
Nesta medida, encaixa-se aqui a alegação que o Réu, ao preterir a Autora, por ser a mais bem ordenada, prosseguiu um fim que não aquele que deveria ser visado, e daí conclui que foram prosseguidos outros fins que não os fins públicos.
Esta alegação deve ser demonstrada por quem a invoque (art. 342.º CC), neste caso a Autora: “III - O desvio de poder pressupõe que o acto seja praticado no exercício de poderes discricionários e que o motivo principalmente determinante da sua prática seja diverso do fim visado pelo legislador ao conceder tais poderes. IV - Cabe ao recorrente o ónus de alegar e provar os factos integradores do vício, designadamente da finalidade diversa que o autor do acto visou prosseguir.” (Acórdão STA de 27/02/1997, Proc. n.º 031346).
A Autora alega que, por não ter sido escolhida quem mais (eventual) mérito tinha, isso revela parcialidade na decisão e um desvio de poder. Contudo, esta é uma exposição dedutiva e não indutiva. Pressupõe que todas as não escolhas da pessoa com mais mérito serão sempre parciais e, nessa medida, um desvio de poder.
Sucede que a Autora não concretiza factualmente em que medida houve parcialidade na decisão, não sendo bastante usar o resultado final interpretado do modo como o expõe. O salto argumentativo que faz, o facto da não escolha da primeira classificada para a afirmação que houve um desvio de poder não é necessária, não há uma causalidade incontestável. Pode haver outros motivos que levem a que não tenha sido escolhida a Autora. Facto é que a ausência de fundamentação do acto não ajuda, mas é igualmente verdade que a falta de evidência não é evidência de uma falta. E cabia à Autora demonstrar o facto da parcialidade no procedimento e do desvio de poder na decisão, não o tendo alcançado.
Pelo exposto, improcede a alegação da Autora.
✧
4.2.4. Violação do princípio da igualdade, da auto-vinculação, da boa-fé e da justiça.
A Autora afirma que a decisão violou o seu princípio de igualdade no acesso à função pública. Apreciando.
O princípio invocado pela Autora é uma declinação do princípio geral da igualdade presente nos arts. 13.º CRP e 6.º CPA, decorrente do conceito aristotélico da justiça distributiva com três corolários materiais: i. proibição do arbítrio; ii. proibição da discriminação; iii. obrigação de diferenciação.
A proibição do arbítrio é um parâmetro de controlo negativo da actuação pública: está vedado o tratamento desigual de “grupos normativos de destinatário” (CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª Ed., Coimbra Editora, p. 340), ou o tratamento igual do que seja nuclearmente diferente, se não for presidido por uma justificação axiologicamente relevante. A diferenciação do que é igual ou a igualação do que é diferente tem de estar escorada numa racionalidade.
A proibição da discriminação impede, não qualquer discriminação, mas aquela motivada pelos elementos listados nos arts. 13.º/2 CRP e 6.º do CPA. A um Estado de Direito que tenha por fundamento a dignidade da pessoa humana (arts. 1º e 2º da CRP) repugnará a discriminação (negativa) assente em pertença étnica ou religião, militância partidária. Dito isto, podem acolher-se discriminações contanto que: a) se apoiem em elementos objectivos; b) não se orientem pelos motivos do 13º/2 CRP e 6º CPA; c) tenham finalidades legítimas e d) sejam proporcionais ao objectivo visado.
A obrigação de diferenciação é, ao contrário dos outros princípios acima enunciados, um comando positivo que impõe um dever de ponderação e igualação das diferenças.
Tenha-se presente que, no processo português vigora o princípio da substanciação (art. 5.º CPC), impondo-se ao peticionante a concretização das alegações, identificando especificadamente os concretos factos constitutivos do seu direito, ou extintivos da pretensão da contraparte. “A teoria da substanciação está inequivocamente consagrada no nosso sistema processual: o autor deve, na petição inicial, expor os factos que servem de fundamento ao pedido (art. 552-1-d); esses factos constituem a causa de pedir e esta delimita o pedido para o efeito de, juntamente com ele e com as partes, identificar a causa (art. 581-4); (...) A parte que invoca o direito tem, pois, de alegar os respectivos factos constitutivos, isto é, todos aqueles que integram a previsão da norma ou das normas materiais que estatuem o efeito pretendido” (FREITAS, José Lebre de, Introdução ao Processo Civil, 3ª Edição, Coimbra Editora, p. 65 e ss.). A jurisprudência acompanha este sentido: “O princípio da substanciação, consagrado no nosso ordenamento jurídico, segundo o qual não basta a indicação genérica do direito que se pretende fazer valer, sendo antes necessária a indicação especificada dos factos constitutivos desse mesmo direito, faz recair sobre o Autor, como consequência necessária e evidente do princípio dispositivo, o ónus de alegar toda a factualidade de cuja prova seja possível concluir pela existência do direito invocado, de harmonia com o disposto no artigo 264º, nº 1 do C.P. Civil.”( Acórdão STJ de 02/12/2013, Proc. nº 3178/10.1TBBRG.G1.S1).
Deste modo, exige-se a um requerente que apresente, para decisão, um conjunto alegatório fundamentado dos direitos que pretende esgrimir, escorando-os densificadamente em factos. É um ónus que serve os seus interesses, uma concretização do princípio da auto-responsabilização inerente a um processo de partes. Deste modo, afirmações gerais, desprovidas de corpo, de consistência nuviosa, não serão suficientes para que o Tribunal se possa pronunciar.
A Autora não concretiza em que medida foi discriminada e sob qual parâmetro. A sua preterição, ainda que possa ter uma aparência de arbitrariedade, não permite concluir que assentou numa discriminação injustificada.
Assim, improcede a sua alegação.
Continua a Autora ao alegar que a Administração violou o princípio da auto-vinculação e da boa-fé e da justiça na medida em que tendo estabelecido critérios para o provimento no lugar, não os respeitou.
Em bom rigor, diga-se, o aviso de concurso do Réu, ao contrário do que faz quanto às referências a), b), g), h), não indica um único critério específico para o provimento da referência f). Pressupõe-se que será uma escolha com base nos parâmetros avaliados (4) em que a Autora conseguiu as melhores classificações parciais e finais, ficando ordenada em primeiro lugar da lista.
Uma presunção razoável, se não fossem aqueles os critérios relevantes, então não faria a avaliação passar por eles, em homenagem ao princípio da eficiência (art. 5.º/1 CPA). E, tão pouco, pode a Administração alhear-se às expectativas que, com os seus comportamentos, possa gerar em quem com ela lida, sendo responsável pelo que daí possa decorrer (art. 10.º/1 e /2 CPA).
Neste caso concreto, o Réu comportou-se como se a determinação das posições no concurso fosse a que resultasse da avaliação dos critérios constantes na ficha de avaliação da candidatura (4). Não resultam que tenham sido usados outros critérios para a graduação.
Porém, a final, uma coisa é a Autora pretender ser avaliada e graduada, como foi, outra, diferente, é a decisão de movimentação que a Autora pretende. São dois passos distintos e sucessivos.
Todavia, a República Portuguesa rege-se pela separação de poderes entre as diversas funções do Estado acometidas aos órgãos de soberania (arts. 2.º, 111.º/1 e 288.º/j) CRP), que se declina numa dimensão negativa e noutra dimensão positiva. A primeira prescreve que o órgão que exerça uma das funções do Estado para a qual esteja constitucionalmente habilitado não exerce nenhuma das restantes; a segunda, que cada função do Estado deve ser exercida pelo órgão seja funcionalmente mais apto a exercê-las.
Ainda que nem sempre unânime, a doutrina (João Caupers, Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado, João Reis Novais) concebe um espaço de competência, definido pelos poderes políticos e legislativos, reservado à Administração e inerente ao exercício da actividade vinculada à satisfação dos fins públicos, finalisticamente determinantes da escolha da oportunidade, do mérito e da conveniência dos melhores meios para os realizar. Este campo de apreciações próprias da actividade administrativa é uma configuração dependente da normatividade e dentro do princípio da legalidade. Esta discricionariedade existe e depende apenas e na medida em que a lei o permita, e sempre sem colisão com esta.
O hiato de exercício de funções próprias da Administração, ainda está sujeito a controlo jurisdicional, que apreciará a inexistência de desconformidades com o bloco da normatividade. Dito de outro modo, a actuação administrativa em espaços discricionários será legal desde que não contenda com a legalidade (em sentido amplo).
O cuidado pela não intromissão do poder jurisdicional em esferas de competência próprias da Administração foi previsto pelo legislador: “Quando no processo tenha sido deduzido pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos que envolvam a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma atuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato jurídico ou do comportamento a adotar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração.” (art. 95.º/5 CPTA).
Ao Tribunal cabe verifica se a actuação administrativa não agrediu normas e princípios jurídicos, e se, não existem erros graves ou manifestos, que colida com os princípios gerais da sua actividade.
Dito de outro modo, há circunstâncias em que, podendo o Tribunal afirmar que a decisão foi ilegal, e determinar o seu afastamento da ordem jurídica, não lhe cabe dar o passo seguinte, e forçar a Administração à adopção de uma decisão, quando essa não resultar, de modo imediato, da lei.
O Tribunal julga pertinente ao presente citar um aresto:
“I. O sistema de justiça administrativa consagra o poder de fiscalização judicial da atividade administrativa, prevendo a sua intervenção no domínio da esfera da legalidade administrativa, excluindo o mérito da atuação administrativa.
II. Por isso se fala numa reserva da função administrativa ou do poder administrativo, consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa.
III. As decisões que sejam tomadas pela Administração neste domínio relevam ao nível do mérito ou da oportunidade e não ao nível da legalidade administrativa.
IV. A margem de livre decisão, enquanto tal, não é suscetível de controlo de legalidade e consequentemente, insusceptível de controlo judicial.
V. A razão de ser desta limitação encontra o seu fundamento constitucional no princípio da separação de poderes, previsto no artigo 111.º da Constituição e n.º 1 do artigo 3.º do CPTA, mas também com razões atinentes à falta de aptidão dos tribunais para procederem a juízos e formulações de escolha e de opção que se prendem com realidades concretas do foro administrativo e às vantagens decorrentes de ser a própria Administração a fazer opções que respeitam intrinsecamente ao seu bom funcionamento e organização, designadamente, quando estejam em causa escolhas administrativas de mérito e não de legalidade.
VI. Não podem os Tribunais Administrativos no sistema judicial português exercer um controlo sobre o mau uso ou o uso desrazoável da esfera de autonomia pública ou do exercício do poder discricionário, porque sendo o núcleo essencial da função administrativa, está excluído do âmbito do controlo de legalidade.
VII. Cabe à Administração o poder de escolher os locais em que os candidatos ao concurso aberto pela Administração devem realizar os respetivos estágios, segundo princípios de conveniência e de oportunidade administrativa, não sendo possível o respetivo controlo judicial dessas opções.
VIII. Estamos no domínio da discricionariedade pura, em que assiste à Administração o poder de escolher, de entre várias soluções legalmente possíveis, a que entender, segundo o seu interesse, por a considerar mais adequada em face das exigências de interesse público.
IX. A margem de livre decisão da Administração ou o exercício do poder discricionário pode ser limitado por imposições que resultam de parâmetros de normatividade ou de legalidade, que tanto podem ser externos à função administrativa, em regra, limites legais, como limites internos, derivados das suas próprias normas ou regras criadas pela própria Administração, o que se designa por autovinculação ou também limites emanados do quadro de princípios gerais de direito.
X. Um dos mais importantes limites ao poder discricionário e à margem de livre decisão administrativa prende-se com o dever de fundamentação, o qual funciona como uma verdadeira garantia do acesso à justiça de decisões tomadas no uso de poderes discricionários ou na margem de livre decisão.”( Acórdão TCAS de 01/10/2020, Proc. n.º 572/10.1BELSB).
A decisão de prover alguém num lugar, ou determinar a sua movimentação, obedece, por regra, a ponderações que passam, muitas vezes, pela mobilização de valorações próprias que são reservadas à Administração, como é o caso da “conveniência de serviço”: “A actuação administrativa de concretização do conceito indeterminado de «conveniência do serviço», na medida em que envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função, só é sindicável em casos de erro manifesto de apreciação ou de aplicação do critério manifestamente inadequado.” (Acórdão STJ de 29/10/2020, Proc. n.º 6/20.3YFLSB).
O que se verifica no caso em apreciação.
Dada a ausência de fundamentação da decisão, o Tribunal ficou impedido de sindicar a decisão do Réu em termos substanciais e, deste modo, utilizando o parâmetro decisório relevante, substituir-se na decisão. Pelo que, a Administração poderá, querendo, refazer a sua decisão sem que incorra nos erros procedimentais que foram detectados: realizando a audiência prévia e fundamentando a decisão.
Neste sentido já anteriormente foi decidido:
“IV - Sem um discurso explicativo e racional da decisão administrativa (não tautológico, explicativo dos “quid” que conduziram ao elemento racional e decisório do ato administrativo), portanto sem um discurso minimamente densificado (cf. o Acórdão de UJ do STA-Pleno de 21-01-2014), não há verdadeira fundamentação e a fiscalização de toda e qualquer decisão administrativa fica impedida ou reduzida a uma formalidade vazia. (...).
VI - Apesar da prioridade lógico-normativa do efeito repristinatório, pode, no concreto, acontecer que a chamada renovabilidade - em concreto - do ato anulado torne inútil ou racionalmente impraticável a execução do efeito repristinatório.
VII - A efetiva substituição, renovação ou renovabilidade do ato anulado é, racional e logicamente, um limite potencial à reconstituição da situação atual hipotética ou execução do efeito repristinatório da anulação.
VIII - O essencial, assim, é que o juiz nunca é chamado a impor a substituição do ato anulado, só podendo pronunciar-se no sentido de impor a repristinação sem prejuízo da eventual renovação ou substituição – lícita - do ato anulado. É, na verdade, o que resulta do artigo 173º-1-2 do CPTA (vd. ainda o artigo 173º do CPA).
IX - Isto quer dizer que, no caso em apreço, em que o tribunal não detetou nenhuma ilegalidade substantiva ou de fundo, o TAC não poderia dar provimento ao cit. 2º pedido, uma vez que, como resulta dos factos provados, do início do nº 1 do artigo 173º e do nº 5 do artigo 95º do CPTA, nada indiciava ao TAC, nem indicia a este TCA Sul, que a A.P. não possa simplesmente repetir a mesma decisão administrativa agora “limpa” das ilegalidades não substantivas detetadas pelo tribunal.
X - E, se a A.P. assim proceder, seria e será infundado e inútil condenar a A.P. na adoção dos atos e operações materiais necessários à (i) manutenção do A. no referido Consulado Geral (ii) até perfazer o período mínimo de permanência previsto no artigo 47.º, n.º1, alínea a), do Estatuto da Carreira Diplomática e (iii) até ser aberto novo movimento diplomático a que se possa candidatar. Que são afinal aspetos que contendem com a substância da decisão administrativa e não com a forma dela ou com os tramites do procedimento administrativo.” (Acórdão TCAS de 04/04/2019, Proc. n.º 242/12.6BESNT).
Por este motivo, o pedido da Autora, de ser provida no lugar pretendido, não poderá ser apreciado pelo Tribunal, porque se encontra fora da sua esfera de conhecimento.
✧
Está, assim, lógica a juridicamente prejudicado, o conhecimento de quaisquer outros vícios (arts. 130.º CPC e 608.º/2 CPC).
✧
(…)
✧
5. DECISÃO
Nestes termos, o Tribunal julga parcialmente procedente a acção:
· Anula o despacho de 27/09/2019 que a preteriu no preenchimento de vaga posta a concurso interno.
· Absolve o Réu do pedido quanto ao pedido de condenação da Autora na vaga.
(...)”
Decisão que na parte recorrida se mostra acertada.
Afirma o Recorrente que o acto impugnado está devidamente fundamentado em motivos de interesse púbico e conveniência para o serviço, bem como necessidade de estabilidade dos recursos para o bom funcionamento dos serviços.
Mas sem razão.
A referência vaga e genérica a “motivos de interesse púbico”, conveniência para o serviço”, “necessidade de estabilidade dos recursos” e “bom funcionamento dos serviços”, sem qualquer referência ao caso concreto, à Autora e ao Contra-Interessado que veio a preencher a vaga, não é fundamentação que baste, não esclarece os reais motivos do acto impugnado.
Tratando-se de um acto com uma prevalecente margem de discricionariedade administrativa mais se impunha que fosse devidamente fundamentada de forma aperceber quais as razões que levaram a preterir a Autora no preenchimento da vaga posta a concurso em que tinha sido posicionada em 1º lugar.
Como nos ensina Freitas do Amaral (com a colaboração de Lino Torgal), no Curso de Direito Administrativo, Almedina, volume II, edição 2001, página 79 “… para haver discricionariedade é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão…”.
Embora mais adiante, na página 82, esclareça “…a lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite o fim da norma, antes o obriga a procurar a melhor solução para satisfação do interesse público de acordo com princípios jurídicos de actuação”.
E na página 88, remata com a conclusão de que “…o poder discricionário não é uma excepção ao princípio da legalidade, mas sim uma das suas formas possíveis de estabelecer a subordinação da Administração à lei”.
Sérvulo Correia em “Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos”, Almedina, edição de 1987, página 479, fala em concreto na “discricionariedade de decisão” como a opção legislativa de “deixar ao órgão titular do poder a decisão sobre se determinados efeitos preditos pela norma serão ou não produzidos no caso concreto”.
Finalizando este intróito como Eduardo García Enterría, Civitas “La lucha contra las immunidades del poder”, Civitas, edição de 1995, página 36: “O que há-de estar suficientemente esclarecido é que não se pode tratar a discricionariedade ou o mérito administrativo como círculos de imunidade de poder. Toda e qualquer actuação estatal, inclusive a discricionária, está sujeita à ordem jurídica e, assim, ao controle jurisdicional da observância de tal submissão”.
Finalmente, como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01.06.2004, processo n.º 0228/04, “Quando a Administração actua no âmbito da chamada discricionariedade técnica, em que goza de uma certa margem de livre apreciação, não está dispensada de fundamentar os actos, impondo, pelo contrário, o supra citado objectivo da fundamentação, que haja maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo.”
Pelo que se mostra acertada a decisão recorrida ao julgar verificado o vício de falta (deficiência) de fundamentação.
Quanto à preterição da audiência prévia também o Recorrente carece de razão, mostrando-se a decisão recorrida acertada.
O Recorrente, de resto, não põe em causa que esta diligência tenha sido preterida.
Recusa, no entanto, o efeito invalidante a esta omissão no procedimento, com o argumento de que o acto impugnado ao fazer prevalecer o interesse público relativamente ao particular não poderia ter outro sentido senão o que foi efetivamente tomado, fazendo assim apelo ao princípio do aproveitamento do acto.
Sucede que não estamos aqui perante um acto estritamente vinculado, mas, pelo contrário, perante um acto com uma ampla margem de discricionariedade na fundamentação e com pelo menos duas soluções possíveis: a colocação da Autora na vaga posta a concurso ou a colocação do Contra-Interessado nessa vaga.
Não se tratando de um acto estritamente vinculado, mas antes com uma ampla margem de discricionariedade administrativa, não se pode fazer apelo ao princípio do aproveitamento do acto para recursar efeitos invalidantes a este vício, incontroversamente verificado.
Pelo que também aqui se impõe manter a decisão recorrida.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
*
Porto, 20.12.2024
Rogério Martins
Isabel Costa
Fernanda Brandão |
