| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: AJBSC
Recorrido: ULSAM, EPE
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente providência cautelar para suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração da ULSAM (ULSAM) de 28-09-2017, que nomeou para a direcção dos Serviços Farmacêuticos o Contra-interessado RPMAP.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:
“A – A pretensão cautelar está relacionada com o pedido de suspensão de eficácia da Deliberação do Conselho de Administração da recorrida, de 28 de setembro de 2017, que nomeou o contrainteressado RPMAP para o cargo de Diretor dos Serviços Farmacêuticos;
B – O Tribunal a quo decidiu que a pretensão cautelar formulada pela recorrente carece de um dos requisitos previstos no número 1 do artigo 120º do CPTA: o periculum in mora;
C – Relativamente aos demais requisitos para o decretamento da suspensão de eficácia de um ato administrativo, isto é, o fumus boni iuris e a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, o Tribunal a quo absteve-se de se pronunciar, por prejudicialidade;
D – Daí que o Tribunal ad quem possa pronunciar-se, nos termos do número 2 do artigo 149º do CPTA, com toda a extensão e plenitude, sobre o mérito da pretensão cautelar requerida pela recorrente;
E – De acordo com o FACTO PROVADO N.º 11, no ato suspendendo a recorrida decidiu o que segue: “(…) Foi deliberado nomear o Dr RPAP para o cargo de Director do Serviço Farmacêutico, por se entender que apresenta currículo adequado e tendo em conta os argumentos aduzidos pelo Vogal do Conselho de Administração, com responsabilidade pela área de Farmácia, nomeadamente na vertente da gestão”;
F – No ato de nomeação para o cargo de direção dos serviços farmacêuticos a recorrida tinha que respeitar o estabelecido no número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, e no número 1 do artigo 19º do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto, o primeiro aplicável aos farmacêuticos em regime de contrato individual de trabalho (situação em que se encontra o contrainteressado RPMAP) e o segundo aos farmacêuticos com vínculo de emprego público na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas (situação em que se encontra a recorrente);
G - Sob a epígrafe “Direção e coordenação”, o artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, estabelece o que segue:
“1 – Os trabalhadores integrados na carreira farmacêutica podem exercer funções de direção ou coordenação de departamentos, serviços ou unidades funcionais dos serviços e estabelecimentos integrados no Serviço Nacional de Saúde, desde que sejam titulares, preferencialmente, da categoria de farmacêutico assessor sénior ou, em casos excecionais devidamente fundamentados, de farmacêutico assessor ou de farmacêutico assistente, sendo exigido, neste último caso, que tenham um mínimo de cinco anos de exercício efetivo de funções na área profissional correspondente.”;
H - Sob a epígrafe “Direção e coordenação”, o artigo 19º do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto, estabelece o que segue:
“1 — Os trabalhadores integrados na carreira especial farmacêutica podem exercer funções de direção ou coordenação de departamentos, serviços ou unidades funcionais dos serviços e estabelecimentos integrados no Serviço Nacional de Saúde, desde que sejam titulares, preferencialmente, da categoria de farmacêutico assessor sénior ou, em casos excecionais devidamente fundamentados, de farmacêutico assessor ou de farmacêutico assistente, sendo exigido, neste último caso, que tenham um mínimo de cinco anos de exercício efetivo de funções na área profissional correspondente.”;
I - As redações dos suprarreferidos artigos são idênticas, e impedem a discricionariedade administrativa na nomeação do cargo de direção dos serviços farmacêuticos, impondo um dever vinculado muito exigente, resultante da excecionalidade e da sua necessária e imprescindível fundamentação no caso da nomeação não recair sobre farmacêutico assessor sénior;
J - De acordo com o FACTO PROVADO N.º 2, a recorrente possui a categoria de farmacêutica assessora sénior, logo a sua escolha para diretora dos serviços farmacêuticos deveria ter sido preferencial face aos demais interessados;
K - De acordo com o FACTO PROVADO N.º 8, o contrainteressado RPMAP é farmacêutico e tem a categoria de assistente, tendo obtido o título de especialista em farmácia hospitalar no dia 15 de novembro de 2013, constituindo esse título de especialista condição sine qua non para a admissão à categoria de farmacêutico assistente, de acordo com o número 1 do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto;
L – A excecionalidade exigida pelo número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto e pelo número 1 do artigo 19º do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto, que não foi alegada nem provada no ato suspendendo, teria que ser devidamente fundamentada, claramente objetivável, obrigando o autor do ato administrativo a descer ao mundo dos factos para que qualquer interessado pudesse escrutinar e sindicar a nomeação;
M – Poderiam enquadrar-se na excecionalidade a significativa perturbação do Serviço Farmacêutico, grave e reiterada falta de zelo e interesse pelo serviço por parte da recorrente, diminuição da qualidade do serviço, entre outros;
N - No entanto, muito significativamente é a própria recorrida a reconhecer, expressamente, mérito à recorrente, como decorre do que alega nos artigos 133º e 134º da sua douta oposição;
O – Por outro lado, como um simples cálculo aritmético permite comprovar, desde a data em que o contrainteressado RPMAP obteve o título de especialista - 15 de novembro de 2013 – até à data da deliberação do Conselho de Administração da recorrida que o nomeou diretor dos serviços farmacêuticos – 28 de setembro de 2017 – é impossível que aquele tivesse “um mínimo de cinco anos de exercício efetivo de funções na área profissional correspondente.”, como prevê a parte final do número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto;
P - A deliberação do Conselho de Administração da recorrida, de 28 de setembro de 2017, identificada e transcrita no FACTO PROVADO N.º 11, ao referir que o nomeado “apresenta currículo adequado” certifica um facto inverídico, pelo que no entender da recorrente torna aquela deliberação nula, nos termos da alínea j) do artigo 161º do CPA;
Q – Caso assim não se entenda, a deliberação do Conselho de Administração da recorrida, de 28 de setembro de 2017, é suscetível de ser anulada por violação do número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto e do número 1 do artigo 19º do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto, e também pela violação do dever geral da fundamentação dos atos administrativos;
R – O requisito do FUMUS BONI IURIS encontra-se preenchido;
S – Caso a providência não seja decretada, existe o risco real de uma sentença favorável a proferir no processo principal se tornar inútil;
T - A partir do dia 14 de novembro de 2018, ou seja, daqui a sensivelmente 6 (seis) meses, o Conselho de Administração da recorrida, ao abrigo do disposto no número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, poderá, “(…) em casos excecionais devidamente fundamentados”, nomear o contrainteressado RPMAP como diretor dos serviços farmacêuticos, situação que manifestamente não se verifica no presente momento;
U – Para efeitos de tutela cautelar deverá ter-se em consideração a urgência referente à demora do processo principal;
V – O verdadeiro periculum in mora do presente processo consiste na manutenção, por tempo indefinido, do contrainteressado RPMAP no exercício de funções para as quais não tem competência, nos termos da legislação acima referida;
W – Ao contrário do que consta na fundamentação da sentença do Tribunal a quo, a recorrente alegou, no artigo 34º do requerimento cautelar, e demonstrou, nos artigos 27º a 59º do requerimento cautelar, “que existe um direito positivo na sua esfera jurídica à nomeação para aquele cargo de direcção dos serviços farmacêuticos”;
X – A recorrente não peticionou no requerimento cautelar qualquer pedido de nomeação provisória para diretora dos serviços farmacêuticos da recorrida;
Y – Entende a recorrente que o Tribunal, em sede cautelar ou principal, não pode substituir-se à recorrida na emanação de um ato administrativo, daí ser inadmissível qualquer pedido de nomeação da recorrente para o cargo de diretora do serviço farmacêutico da recorrida;
Z – Tal pedido, e respetiva condenação no mesmo, violaria grosseiramente o princípio da separação de poderes, o qual se encontra constitucionalmente consagrado;
AA – No caso dos pedidos feitos no processo cautelar, e na ação principal, serem julgados procedentes, caberá à recorrida proferir novo ato administrativo, expurgado dos vícios que o ato suspendendo enferma, cumprindo o disposto no artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, e no artigo 19º do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto;
AB – De todo o modo, e apenas por mera cautela de patrocínio, a recorrente acabou por fazer uma ampliação do pedido na ação principal, ao abrigo do número 2 do artigo 265º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA, pedindo que a ré, aqui recorrida, seja condenada a nomeá-la como diretora dos serviços farmacêuticos;
AC - O facto de a recorrente não ter feito no processo cautelar o pedido de nomeação provisório para o cargo de diretora dos serviços farmacêuticos, não pode significar a inexistência de “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”, como prevê o número 1 do artigo 120º do CPTA;
AD - Desde logo porque no presente caso o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” é premente, uma vez que o contrainteressado RPMAP é diretor dos serviços farmacêuticos, ao arrepio absoluto do disposto no número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto;
AE - A recorrente não vislumbra como poderá ser evitado que a direção dos serviços farmacêuticos da recorrida continue a ser assumida pelo contrainteressado RPMAP, em violação grosseira do número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, sem a suspensão do ato administrativo que o nomeou;
AF – Também não se vislumbra como poderá ser recuperada a situação conforme a legalidade durante todo o período de tempo que o contrainteressado RPMAP assumir as funções de diretor dos serviços farmacêuticos da recorrida, em clara violação do número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto;
AG - Para o Tribunal a quo é despiciendo apreciar os vícios do ato administrativo suspendendo, pois, no futuro, mais concretamente a partir do dia 14 de novembro de 2018, a recorrida, poderá, “(…) em casos excecionais devidamente fundamentados”, proferir novo ato administrativo, nomeando o contrainteressado RPMAP como diretor dos serviços farmacêuticos, situação que manifestamente não se verifica no presente momento, mais que poderá verificar-se a partir daquela data;
AH - A fundamentação do Tribunal a quo para além de desconsiderar a tutela jurisdicional efetiva atual, faz questionar qual a utilidade de todo o contencioso administrativo, seja em sede cautelar e/ou principal;
AI - Todos os factos alegados pela recorrente inspiram o receio de que se a providência for recusada, isto é, se ato administrativo não for suspenso, e mesmo no caso do processo principal ser julgado procedente, tornar-se-á depois impossível a restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, isto é, eliminar, materialmente, todos os efeitos produzidos pela nomeação em crise;
AJ – O requisito do PERICULUM IN MORA também se encontra preenchido;
AK - De acordo com o FACTO PROVADO N.º 4, a recorrente foi diretora dos serviços farmacêuticos da recorrida desde o dia 15 de junho de 2000 até ao dia 28 de setembro de 2017;
AL - Tem um conhecimento aprofundado e sedimentado de tudo quanto engloba chefiar e dirigir um serviço farmacêutico hospitalar;
AM - Capacidade e competência que sempre lhe foram reconhecidas, quer pela larga experiência na direção dos serviços farmacêuticos da recorrida, como na avaliação de desempenho das suas funções, conforme confessou a recorrida nos artigos 133º e 134º da sua douta oposição;
AN - Pelo que devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, entende-se que a concessão da providência requerida não traz qualquer dano à recorrida, nem é gravemente prejudicial para o interesse público;
AO - O Tribunal a quo não apreciou as razões em que a resolução fundamentada se fundamenta, limitando-se a proferir despacho em que ordenou o desentranhamento do requerimento apresentado pela recorrente no exercício do direito ao contraditório quanto ao teor daquela;
AP - Esse despacho foi objeto de recurso ordinário de apelação para o Tribunal Central Administrativo Norte, tendo sido atribuído ao mesmo o número 2145/17.9BEBRG-S1, o qual foi concluso ao Exmo. Senhor Juiz Desembargador Relator, Dr. FB, no dia 05 de abril de 2018;
AQ – No entendimento da recorrente encontram-se preenchidos todos os requisitos para o decretamento da providência, daí justificar-se plenamente a suspensão de eficácia do ato administrativo que nomeou para a direção dos serviços farmacêuticos da recorrida o contrainteressado RPMAP.
Pelo exposto, e com o douto suprimento de V. Exas. deverá a douta sentença ser revogada, ordenando-se a suspensão da Deliberação do Conselho de Administração da recorrida de 28 de setembro de 2017, na parte em que nomeou para a direção dos serviços farmacêuticos o contrainteressado RPMAP, como é de inteira e esperada JUSTIÇA.”.* O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
A. “O presente recurso tem por objeto o pedido de suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração da ULSAM, com data de 28 de setembro de 2017, na parte em que nomeou para a deliberação dos serviços farmacêuticos o contrainteressado RPMAP, requerendo a aqui Recorrente que a Sentença proferida pelo Tribunal a quo seja revogada; Ora,
B. Por sentença datada de 26 de março de 2018, o Tribunal a quo julgou a providência cautelar improcedente por entender que não se encontra verificado e demonstrado o requisito do “periculum in mora”, termos em que absolveu a aqui Recorrida do pedido de suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração da ULSAM, com data de 28 de setembro de 2017, na parte em que nomeou para a deliberação dos serviços farmacêuticos o contrainteressado RPMAP.
C. Assim, resulta daquela Sentença: "Argumenta ao mesmo passo a Requerente que entende ser a pessoa mais habilitada para a nomeação por reunir todos pressupostos legais. Porém, nesta ação cautelar apenas pede a anulação da nomeação do Cl, não pede sequer a sua nomeação provisoriamente, assim como o não faz em sede principal
A Requerente não alega nem demonstra que existe um direito positivo na sua esfera jurídica à nomeação para aquele cargo de direção dos serviços farmacêuticos com o consequente pedido nesse sentido, o que não peticiona sequer a título provisório ou em sede principal. O assim peticionado não configura uma situação de facto consumado que careça de tutela provisória, porque não existe qualquer direito na sua esfera jurídica que possa contrapor à requerida que obste à nomeação do Cl e que no plano dos factos venham a ser posteriormente impossível de repor no plano da legalidade.". Nestes termos, conclui a douta Sentença que "A situação de hipotética ilegalidade para a Requerente é inócua pois pretende a suspensão da deliberação sem que daí retire qualquer efeito para a sua esfera jurídica de modo a contrapor à requerida um direito, nomeadamente a sua nomeação, até porque, recorde-se não pediu sequer que fosse nomeada provisoriamente (nem sequer em sede principal), bem sabendo que, de entre os outros interessados/candidatos não é seguro que possa a mesma ser nomeada, apesar de entender ser a mais habilitada, podendo até o ser novamente, como admite, o Cl depois de 14.11.2018,
De entre os interessados aquele lugar, a que alude o ponto 07) dos factos provados, a Requerida, ainda que a ação seja improcedente, pode nomear um qualquer daqueles interessados, não sendo certo que o seja a Requerente. Donde, ao nível do perigo, não se vê o que pretende a Requerente, quanto a si, acautelar." [negrito e sublinhado nossos];
D. Deste modo, e como bem entendeu o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, na sentença datada de 26 de março de 2018, não restam quaisquer dúvidas de que a pretensão cautelar formulada pela aqui Recorrente deve ser recusada por não se mostrarem verificados os requisitos de que depende a sua concessão, máxime, o pressuposto do “periculum in mora”, razão pela qual sempre importa concluir que deve ser mantida a decisão proferida pelo tribunal a quo. Senão vejamos:
E. Desde logo, contrariamente ao que pretende fazer crer a Recorrente, não existem quaisquer dúvidas de que se encontram verificados todos os pressupostos legais de que depende a nomeação para o cargo de Direção Farmacêutica (cfr. art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto). Ou seja:
- O contrainteressado RPMAP detém a categoria profissional de assistente da carreira farmacêutica: aquando da nomeação, nos termos da alínea a), do art.º 5.º, do n.º 1 do art..º 11.";-' e do ri.º 1 do art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, o Contrainteressado detinha a categoria profissional de assistente da carreira Farmacêutica. Nos termos da cláusula 2.P- do contrato de trabalho do contrainteressado RPMAP, este foi contratado para exercer "(...) as funções inerentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de Assistente da carreira de Técnico Superior de Saúde (Ramo Farmacêutico) escalão 1". (Cfr. Documento n.º- 2 junto com a Oposição Contrato de trabalho que atribui a categoria de Técnico Superior de Saúde (Ramo farmacêutico), com a categoria de assistente — alterada para a categoria profissional de assistente da carreira Farmacêutica a partir de 31 de agosto de 2017 por força do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto);
- Tem um mínimo de 5 anos de exercício efetivo de funções na área profissional correspondente: à data da sua nomeação, o contrainteressado RPMAP, na medida em que exerce funções desde 27 de dezembro de 2011 junto da aqui Recorrida, contava já com cerca de 16 anos de EXERCÍCIO EFETIVO DE FUNÇÕES;
- Verifica-se uma situação excecional que justifica a nomeação do Contrainteressado para o cargo de Diretor dos Serviços Farmacêuticos: quanto aos Serviços Farmacêuticos, o Conselho de Administração entendeu que o seu funcionamento e o interesse público que lhe está inerente justificava, excecionalmente, que para a direção daquele serviço fosse nomeado um profissional farmacêutico com competências na área de gestão, que alie o conhecimento e competência técnica na área farmacêutica a uma componente crítica e de análise centrada na gestão do serviço. Considerando que as tarefas de um Diretor de Serviço são, essencialmente, as tarefas de um gestor (alíneas c), d), e), f), j), k) e 1), do n.º 2 do art.º 66.º e das alíneas c), d), e), g) e h) do n.º 1 do art.º 68.º do Regulamento Interno da ULSAM), e que as competências do próprio serviço carecem de orientações muito concretas relacionadas com eficiência, qualidade e gestão, a formação académica e profissional do Contrainteressado RPMAP, conferem-lhe o perfil e a competência adequadas para o exercício do cargo;
- A Deliberação que procede à nomeação do Contrainteressado para o cargo de Diretor dos Serviços Farmacêuticos encontra-se devidamente fundamentada: daquela Deliberação resulta claro, em respeito ao disposto no n.º 1 do art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto e ao art.º 153.º e 154.º, ambos do CPA, que o que motivou a nomeação do Contrainteressado RPMAP para o cargo de Diretor dos Serviços Farmacêuticos foi, efetivamente, o facto do Conselho de Administração da aqui Recorrida ter considerado que o interesse público, a normalidade e boa gestão do Serviço Farmacêutico só poderia ser devidamente acautelado se para a Direção fosse nomeado um profissional farmacêutico com competências na área da gestão;
F. Deste modo, e para efeitos de aferição dos requisitos previstos no n.º. 1 do art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, tal como é entendido pela própria Ordem dos Farmacêuticos: "Uma exigência é ter a especialidade para integrar a carreira. Outra bem diferente é ter prática, através de exercício efetivo, na área profissional correspondente. No caso vertente, é evidente que o consulente tem experiência superior a cinco anos, através de exercício efetivo, há 16 anos, na área profissional, ou seja, a da farmácia hospitalar." [negrito e sublinhado nossos. Nesta conformidade, e socorrendo-nos das mais elementares regras interpretativas, nomeadamente, ao seu elemento teleológico, sempre importa referir que o que o legislador pretendeu, para efeitos de cumprimento do disposto no n.º 1 do art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, foi que o nomeado para o cargo de Direção exercesse, efetivamente — e sublinhe-se "EFETIVAMENTE" -, funções na categoria de assistente, e isto, ainda que não detenha o "grau de especialista".
G. Assim, tendo em conta que o contrainteressado RPMAP à data daquela nomeação era, desde 27 de dezembro de 2001, Técnico Superior de Saúde (ramo farmacêutico) e foi contratado para desempenhar "(...) as funções inerentes ao conteúdo funcional da categoria profissional de Assistente (...)", e atendendo, não só a todas as funções que este exerceu durante todo aquele hiato temporal (mais de 15 anos), mas, também, ao seu vasto e completo curriculum profissional, sempre importa concluir que o mesmo desde 27 de dezembro de 2001 exerce efetivamente funções correspondentes àquela categoria profissional. Nestes termos, e reforce-se, à data daquela nomeação o Contrainteressado, preenchia e preenche! - todos os requisitos previstos no n.º 1 do art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, não assistindo, pois, qualquer razão à Recorrente quando alega que o contrainteressado não tem a experiência mínima exigida para o exercício de funções de Diretor do Serviço Farmacêutico;
H. Por outro lado, sempre importa ainda aludir que, conforme decorre do n.º 1 do art.c2 17.-2 do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto e do n.º 1 do art.º 19.º do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto, os titulares da categoria de farmacêutico assessor sénior apenas possuem uma mera preferência na nomeação para o cargo da Direção dos Serviços Farmacêuticos, preferência essa que, dentro da margem de liberdade de decisão concedida à Recorrida, pode, desde que devidamente FUNDAMENTADA, ser totalmente afastada;
I. Assim, e contrariamente ao defendido pela Recorrente, existe discricionariedade administrativa na nomeação do cargo de direção dos serviços farmacêuticos, ou seja, a nomeação, não obstante ter que respeitar a tramitação e os pressupostos legais definidos no art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto e do Decreto-Lei n.º 109/2017, de 30 de agosto, é, sem sombra de dúvidas, uma decisão que assenta na livre apreciação e discricionariedade por parte da Recorrida, podendo esta, desde que cumpridos aqueles pressupostos/requisitos e tramites, nomear o trabalhador que, segundo critérios de conveniência e oportunidade, entenda melhor adequar-se àquelas funções.
J. Por outro lado, e contrariamente ao que pretende fazer crer a Recorrente, sempre importa referir que o art.º 66.º do Regulamento Interno da ULSAM reporta-se e é diretamente aplicável à Direção do Serviço Farmacêutico: não obstante o art.º 68.º do Regulamento Interno regular as competências do Serviço Farmacêutico, no que se refere às competências especiais que se impõem a todas as Direções de Serviços
da ULSAM — incluindo, pois, do Serviço Farmacêutico — as mesmas decorrem do art.º 66.º do Regulamento Interno;
K. Sem conceder, e ainda que assim não se entenda, sempre será de considerar que atenta a óbvia complexidade da questão sub judice, não poderá a presente providência cautelar ser decretada como pretende a Recorrente;
L Neste conspecto, e face a tudo o supra exposto, e porquanto é manifesta a improbabilidade da deliberação do Conselho de Administração da ULSAM, datada de 28 de setembro de 2017 e, consequentemente, a nomeação do contrainteressado RPMAP, ser declarada nula ou anulável, sempre importa concluir, nos termos do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, pela improcedência da presente providência cautelar, precisamente porque, in casu, não se verifica, a existência de um “fumos boni irus”, o que, consequentemente, implica que deva ser mantida a Sentença recorrida, determinando-se, em consequência, a absolvição da Recorrida do pedido peticionado pela Recorrente;
M. Quanto ao requisito do “periculum in mora”, alega a Recorrente que "(...) caso a providência requerida não seja julgada procedente, existe, indubitavelmente, 'fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado (...)" porquanto "A partir do dia 14 de novembro de 2018, ou seja, daqui a sensivelmente 6 (seis meses), o Conselho de Administração da Recorrida, ao abrigo do disposto no número 1 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, poderá, em casos excecionais devidamente fundamentados', nomear [com efeito definitivos e por tempo indefinido] o contrainteressado RPMAP como diretor dos serviços farmacêuticos, situação que manifestamente não se verifica no presente momento.".
N. Porém, e como bem importa notar — tanto que é, desde logo, esse o sentido que resulta de forma expressa e inequívoca do n.º1 do art..º 120.º do CATA - apenas se poderá considerar que existe um 'fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado' quando estão em jogo "(...) interesses que o Requerente visa assegurar na sua própria esfera jurídica] no processo principal". Assim, como bem decidiu o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, "A Requerente [ora Recorrente] não alega nem demonstra que existe um direito positivo na sua esfera jurídica à nomeação para aquele cargo de direção dos serviços farmacêuticos com o consequente pedido nesse sentido, o que não peticiona sequer a título provisório ou em sede principal. O assim peticionado não configura uma situação de facto consumado que careça de tutela provisória, porque não existe qualquer direito na sua esfera jurídica que possa contrapor à requerida que obste à nomeação do Cl e que no plano dos factos venham a ser posteriormente impossível de repor no plano da legalidade.", ou seja "O que a Requerente pretende é a não nomeação provisoriamente do Contrainteressado até à decisão final, sem daí extrair consequências diretas para a sua esfera jurídica por via de um pedido que fosse de acautelar provisoriamente por forma a acautelar prejuízos para a sua esfera jurídica dignos de tutela provisória para evitar uma irreversibilidade futura.";
O. Na verdade, em momento algum, a aqui Recorrente alega, de forma concreta e objetiva, ser titular de um qualquer direito ou interesse pessoal à suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração ULSAM, datada de 28 de setembro de 2017, tal como também nunca concretiza nem alega factos objetivos capazes de justificar a alegada utilidade que pretende obter, para si própria, com a suspensão daquela deliberação. Ora, não só a Recorrente não invoca qual a consequência que pretende que se repercuta na sua esfera jurídica, como também não refere ou peticiona — podendo tê-lo feito! - que é a Recorrente que, em consequência da suspensão daquela deliberação, deverá ser posteriormente nomeada para o cargo de Diretora do Serviço Farmacêutico;
P. É verdade que a Recorrente, após o proferimento da sentença pelo Tribunal a quo no âmbito do processo cautelar, requereu a ampliação do pedido formulado no processo principal, porém, para além daquela ampliação do pedido não ser legalmente admissível, termos em que deverá ser desentranhada dos Autos do processo n.º 2773/17.2BEBRG, com base nos termos e fundamentos alegados e demonstrando no Requerimento de Resposta apresentado peia aqui Recorrida, a 13 de abril de 2018, no âmbito do processo principal (Documento n.º 1 que ora se junta e se reproduz para os devidos efeitos legais), sempre importa ainda aludir que aquela ampliação formulado pela Recorrente no âmbito do processo principal (processo n.º 2773/17.2BEBRG) é completamente irrelevante para os presentes Autos porquanto, no âmbito do presente processo cautelar, a aqui Recorrente nunca requereu — como, e reforce-se, deveria ter feito! - a sua nomeação provisória;
Q. Nesta confluência, e porquanto não ficou demonstrado nos presentes Autos o 'periculum in mora' que advenha do indeferimento da providência cautelar requerida, na vertente do facto consumado, sempre importa concluir, nos termos do n,2 1 do art..º 120.º do CPTA, pela improcedência da presente providência cautelar, precisamente porque, in casu, não se verifica, a existência de um 'fundado receio de uma situação de facto consumado', o que, consequentemente, implica que deva ser mantida a Sentença recorrida, determinando-se, em consequência, a absolvição da Recorrida do pedido peticionado peia Recorrente;
R. Por fim, sempre importa ainda aludir que a suspensão da nomeação em comissão de serviço para o exercício do cargo de Diretor dos Serviços de Farmacêutica da ULSAM do contrainteressado RPMAP coloca em causa, de forma flagrante, a prestação de cuidados de saúde à população, diminuindo as garantias de gestão adequada dos serviços farmacêuticos da ULSAM, o que importa, necessariamente, que os danos que resultariam para o interesse público da suspensão da deliberação que nomeou o contrainteressado RPMAP são amplamente superiores aos alegados prejuízos alegados pela Recorrente;
Desde logo, a suspensão do ato de nomeação em comissão de serviço para o exercício do cargo de Diretor dos Serviços de Farmacêutica da ULSAM do Dr. RPMAP colocaria em causa todo o trabalho já realizado pelo diretor nomeado neste último mês, levando a que o esforço de organização e controlo que foi já encetado fosse desperdiçado com graves consequências para a gestão do serviço e, consequentemente para a prestação de cuidados de saúde à população. A este facto acresce ainda que, a suspensão daquela nomeação, levaria a que o serviço ficasse sem diretor nomeado, dado a comissão de serviço da anterior diretora ter já cessado, levando a uma potencial diminuição da qualidade do serviço e, consequentemente uma grave consequência para a prestação de cuidados de saúde à população;
T. Na verdade, e contrariamente ao alegado pela Recorrente, quer no Requerimento Cautelar, quer nas Alegações ora apresentadas, não há mais elementos do quadro do serviço de farmacêutica da ULSAM — incluindo a própria Recorrente! - que tenham, atenta a estratégia definida pela Recorrida, as competências para o cargo que o atual Conselho de Administração entende essenciais para defender o interesse público [ou seja, conhecimento e competência técnica na área farmacêutica (com os requisitos legais impostos pelo artigo 17.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de Agosto — farmacêutico assistente com pelo menos 5 anos de exercício efetivo de funções) e uma componente critica e de análise centrada na gestão do serviço].
U. Neste conspecto, e face ao supra aludido, importa concluir que os danos que resultariam para o interesse público da suspensão da deliberação que nomeou o contrainteressado RPMAP são amplamente superiores aos alegados prejuízos alegados pela Recorrente, razão pela qual, e nos termos do n.º 2 do art.º 120.º do CPTA, deverá a presente providência cautelar ser julgada improcedente, sendo a Recorrida, em consequência, absolvida do pedido e devendo ser mantida em absoluto a decisão recorrida;
V. Deste modo, atenta a factualidade e a matéria de Direito invocada por parte da Recorrente, quer no seu Requerimento Cautelar, quer nas Alegações de Recurso ora apresentadas, e tendo ainda em conta tudo o supra aludido, rapidamente concluímos que não se encontram verificados os critérios de que depende o decretamento de uma providência cautelar (cfr. art.º 120.º do CPTA), termos em que deverá ser julgado improcedente o presente recurso.
Nestes termos, deverá ser julgado improcedente o presente recurso e, em consequência, deverá manter-se em absoluto a decisão recorrida.”.* O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se pela negação de provimento ao recurso.* Quanto à questão, suscitada pela Recorrente, da junção de pareceres, afigura-se a mesma ultrapassada pela admissibilidade legal da sua junção até ao início do prazo para a elaboração do projecto de acórdão, como permite o nº 2 do artigo 651º do CPC.
De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito, nos aspectos que pontualmente adiante se identificarão.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
Com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos consideram-se indiciariamente provados os seguintes factos:
1. A Requerente é funcionária da requerida com vínculo de emprego público desde 01.10.1986 – Facto não controvertido.
2. A Requerente possui categoria de farmacêutica assessora sénior tendo o título em farmácia hospitalar desde 1994 – Facto não controvertido.
3. A Requerida e o contra interessado (CI) RPMAP foi celebrado em 27.12.2002 um contrato de trabalho nos termos constantes de fls. 99/100 do processo físico cujo teor se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
4. A requerente foi Directora dos Serviços Farmacêuticos da Requerida desde 15.06.2000 até 28.09.2017 – Facto não controvertido; Doc. 3 a 8 juntos com o RI.
5. A Requerida em 19.06.2017 emitiu uma circular interna com o seguinte teor:
“(…) para conhecimento dos eventuais interessados, torna-se público que os trabalhadores da ULSAM EPE (ULSAM), com pretensão ao exercício de cargo de direcção de órgão da ULAAM, devem manifestar o seu interesse individual, em requerimento dirigido ao Conselho de Administração, no prazo de cinco dias úteis, a contar da data da publicação da presente circular”- Cfr. Doc. 9 junto com o RI.
6. A requerente manifestou interesse em exercer a função de Directora dos Serviços Farmacêuticos – Doc. 10 junto com RI.
7. Os CI também manifestaram interesse em exercer a função de Director dos Serviços Farmacêuticos – Cfr. Doc 16 e 7 do RI.
8. O CI na data em que manifestou interesse em exercer funções de Director dos Serviços Farmacêuticos era farmacêutico e tinha a categoria de assistente com título de especialista obtido em 15.11.2013 – Facto não controvertido.
9. Em 29.09.2017 o Presidente do Conselho de Administração da requerida emitiu uma circular informativa com nº 59/17 com o seguinte teor:
“ O Conselho de Administração da ULSAM em sessão de 28.09.2017, deliberou nomear para o exercício do cargo de Director de Serviços Farmacêuticos, o Dr. RPMAP” – Doc. 11 junto com o RI cujo teor se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
10. Em 02.10.2017 a requerente apresentou ao Presidente do Conselho de Administração uma exposição onde refere os motivos pelos quais a deliberação referida em 09) é ilegal, tendo requerido a sua reapreciação – Cfr. Doc. 12 junto com o RI.
11. Em 13.10.2017 a Requerida comunicou à Requerente, entre o mais, que: “(…) Foi deliberado nomear o Dr RPAP para o cargo de Director do Serviço Farmacêutico, por se entender que apresenta currículo adequado e tendo em conta os argumentos aduzidos pelo Vogal do Conselho de Administração, com responsabilidade pela área de Farmácia, nomeadamente na vertente da gestão” – Cfr. Doc. 13 do RI.
12. Em 13.10.2017 foi comunicada à Requerente a resposta à exposição referida em 10) – Cfr. Doc. 14 do RI.
Em 16.10.2017 a Requerente apresentou baixa médica – Cfr. Doc 15 junto com o RI cujo teor se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
13. Em 21.12.2017 foi intentada acção principal de que estes autos são incidente onde formula a Requerente, ali Autora, o seguinte pedido:
“…declarar-se a nulidade da Deliberação do Conselho de Administração da ré, de 28 de Setembro de 2017, pela violação da alínea j) do artigo 161º do Código do Procedimento Administrativo..
Outrossim deve a Deliberação do Conselho de Administração da ré, de 28 de Setembro de 2017, ser anulada por falta de fundamentação do acto de nomeação do contra interessado RPMAP como director dos serviços farmacêuticos, e pela violação do nº 1 do artigo 17º do Decreto-lei nº 108/2017, de 30 de agosto”- Consulta da PI no processo principal” * Com interesse para a decisão cautelar a proferir, inexistem factos que, indiciariamente, não tenham resultado provados. * II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Façamos uma resenha dos pertinentes factos, constantes do probatório e dos documentos que os suportam.
Na sequência de um processo de recrutamento interno para o exercício de cargos de direcção de órgãos da ULSAM, ao qual se apresentou como interessada, entre outros, a ora Recorrente, foi deliberado nomear o interessado RPMAP para o exercício do cargo de director dos Serviços Farmacêuticos.
Consta da matéria de facto, não impugnada, (facto 12) que “Em 13.10.2017 foi comunicada à Requerente a resposta à exposição referida em 10) – Cfr. Doc. 14 do RI.”, e deste documento se respiga o seguinte:
“…Assim, nos termos do nº 1 do artigo 17º do Decreto-Lei nº 108/2017 (em conjugação com o artigo 66º do Regulamento interno da ULSAM), desde que devidamente fundamentada, a escolha do Conselho de Administração da ULSAM para Director dos Serviços Farmacêutico pode recair sobre uma pessoa integrada na carreira farmacêutica que detenha a categoria de farmacêutico assistente, sendo exigido que tenha um mínimo de cinco anos de exercício efectivo de funções na área profissional correspondente.
Assim, o Exmº Sr. Dr. RPMAP cumpre estes requisitos porque:
· por força do Decreto-Lei nº 108/2017 está integrado na carreira farmacêutica;
· por força do mesmo Decreto-Lei e do contrato de trabalho celebrado e em vigor detém a categoria de farmacêutico assistente;
· dado que exerce essas funções desde 27-12-2001, tem mais do que os 5 anos de experiência necessários e,
· é o único farmacêutico (da carreira especial farmacêutica ou da carreira farmacêutica) que tem formação académica e profissional para além da licenciatura em ciências farmacêuticas, na área da gestão, designadamente, licenciatura em gestão pelo IPVC— ESTG, MBA em Gestão de Empresas, pelo Instituto dos Estudos Superiores Financeiros e Fiscais (IESF) do Porto, sendo ainda mestrando em Contabilidade e Finanças pelo IPVC, Escola Superior de Tecnologia e Gestão;
· nos termos do artigo 66º do Regulamento Interno da ULSAM, as competências de um director de serviço são essencialmente, tarefas de gestão, pelo que a sua nomeação como director do Serviço Farmacêutico, está plenamente justificada, pois é o único que tem competências comprovadas que o tornam especialmente qualificado para desempenhar as funções de director de serviço, nos termos referidos no Regulamento interno da ULSAM (sendo tal permitido nos termos do nº 1 do artigo 17º do Decreto-Lei nº 108/2017).”.
A Requerente ora Recorrente veio a juízo pedir uma medida cautelar: A suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração da requerida de 28 de Setembro de 2017, na parte em que nomeou para a direcção dos Serviços Farmacêuticos o contra-interessado RPMAP.
E nada mais.
Considerandos de enquadramento.
No âmbito do disposto no artigo 120º do CPTA, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, constituem critérios cumulativos de decisão da tutela cautelar, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida: (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e (ii) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Não se verificando qualquer dessas duas situações, a providência cautelar não pode ser adoptada.
Confirmando-se a possibilidade de a providência requerida ser adoptada, pela verificação dos referidos critérios, pode a mesma ser ainda recusada — e é recusada — quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências — como dispõe o nº 2 do referido artigo 120º.
Quanto ao periculum in mora, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo sobre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Quanto ao fumus boni iuris, tal como vertido no nº 1 do artigo 120º do CPTA, como critério de decisão na adopção de providências cautelares, apresenta uma formulação positiva, ou seja, pressupõe uma avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal (cfr. em jurisprudência válida para a versão actual do CPTA quanto ao fumus boni iuris na formulação positiva, entre outros, acórdãos do STA, de 28-10-2009, processo nº 0826/09; de 30-01-2013, processo nº 01081/12; acórdão do TCAN, de 14-03-2014, processo nº 01334/12.7BEPRT-A).
Como vertem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., 2010, pág. 809, a propósito do critério do fumus boni iuris, na sua versão positiva, em redacção idêntica na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA à que actualmente consta desse nº 1, são «no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência do bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares», remetendo em nota de rodapé para «Miguel Teixeira de Sousa, Estudos…, pág. 233; Lebre de Freitas et alii, Código…, vol. II, pág. 35; e Acórdãos do STJ de 24 de Maio de 1983, in BMJ nº 327, pág. 613, e de 23 de Janeiro de 1986, in BMJ nº 353, pág. 376, referenciados naqueles locais».
Na verdade, já defendia Alberto dos Reis, A Figura do Processo Cautelar, BMJ nº 03, pág. 72 que o “tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se (…) a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito”.
E isto porque, como denota Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 38, «a garantia cautelar aparece, assim, posta ao serviço duma actividade jurisdicional posterior, que há-de restabelecer, de modo definitivo, a observância do direito; é destinada, não propriamente a fazer justiça, mas a dar tempo a que a justiça realize a sua obra».
Na verdade, o processo cautelar — artigos 112º, nº 1, e 113º do CPTA — tem por finalidade garantir que a decisão proferida no processo principal, de cognição plena, tenha aptidão para, aquando da sua prolação, produzir todos os efeitos para que tende, sendo necessário que “na altura da decisão exista uma situação de facto a que possa adaptar-se a situação jurídica apreciada ou constituída mediante o processo”, como verte Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 53.
Naturalmente, também neste caso os planos de apreciação envolvem os factos e o direito.
No plano factual, desde logo, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo de probabilidade de sucesso do seu pedido na acção principal, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas, devendo tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos de adopção da providência cautelar requerida.
No plano do direito, tal como a lei exige, deve avaliar-se, em exame perfunctório, segundo um juízo de verosimilhança e previsibilidade do resultado expectável, da probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
A apreciação do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA impõe, assim, um juízo cautelar que se satisfaz com a mera verosimilhança ou probabilidade, estando excluída uma análise de tal forma detalhada que venha a desembocar na antecipação da decisão para a causa principal.
De resto, como refere Mário Aroso de Almeida, Medidas Cautelares no Ordenamento Contencioso – Breves Notas, Direito e Justiça, XI, 2, pág. 147, a propósito da necessidade da consagração deste critério do fumus boni iuris no âmbito da suspensão da eficácia de actos administrativos, «a consagração desde critério pressupõe o permanente respeito pela lógica da tutela cautelar, sendo, por isso, incompatível com a indagação exaustiva de questões cuja solução cabe no processo principal».
Vejamos em concreto, à luz das questões objecto do recurso.
Na apreciação em concreto, a sentença sob recurso debruçou-se, em primeiro lugar, sobre o pressuposto do periculum in mora e, sem que omissão de pronúncia venha arguida, enunciou a problemática dirimenda assim:
«Salienta a Requerente que o verdadeiro perigo consiste na manutenção por tempo indefinido do CI nomeado no exercício de funções para as quais não tem competência nos termos da lei.
Refere ainda que, a partir de 14.11.2018 o Conselho de Administração da Requerida ao abrigo do disposto no art. 17º nº 1 do DL 108/2017 de 30.08 poderá “…em casos excepcionais devidamente fundamentados” nomear o aqui contra interessado RPMAP como director de serviços farmacêuticos, consumando-se a sua nomeação em termos legais, por possuir já 5 anos de especialização, o que não se verifica neste momento e só ocorrerá a 14.11.2018, entendendo que até essa data o processo principal não estará decidido.
Conclui por isso que, se a providência cautelar não for decretada existe fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado de nada valendo uma sentença favorável no processo principal.».
E ajuizou o alegado pela Requerente, assim: «Se bem vemos, pretende a Requerente obstar a efectiva nomeação do CI porque neste momento não reúne os pressupostos para nomeação, entendendo que mais tarde, nomeadamente a 14.11.2018 pode o mesmo ser já nomeado pela Requerida porque nessa altura reúne todos os pressupostos legais, podendo a requerida nomear o mesmo à luz do estabelecido no art. 17º nº 1 do DL nº 108/2017 de 30.08, donde decorre que em casos excepcionais, com as suas qualificações, pode fundamentadamente ser nomeado. Daí que, pretende a suspensão da eficácia da nomeação do mesmo até à decisão final porque a sua nomeação pode, dizemos nós, “convalidar-se” por via de uma nova nomeação depois de 14.11.2018, antes de ser decidido o processo principal.».
O que se mostra correctamente enunciado, em face do que se lê no r.i..
E, de seguida, apreciou:
«Argumenta ao mesmo passo a Requerente que entende ser a pessoa mais habilitada para a nomeação por reunir todos pressupostos legais. Porém, nesta acção cautelar apenas pede a anulação da nomeação do CI, não pede sequer a sua nomeação provisoriamente, assim como o não faz em sede principal (Cfr. ponto 13 dos factos provados).
A Requerente não alega nem demonstra que existe um direito positivo na sua esfera jurídica à nomeação para aquele cargo de direcção dos serviços farmacêuticos com o consequente pedido nesse sentido, o que não peticiona sequer a título provisório ou em sede principal. O assim peticionado não configura uma situação de facto consumado que careça de tutela provisória, porque não existe qualquer direito na sua esfera jurídica que possa contrapor à requerida que obste à nomeação do CI e que no plano dos factos venham a ser posteriormente impossível de repor no plano da legalidade. Pelo contrário, a mesma admite até que se não for suspensa a deliberação que nomeou o CI até 14.11.2018, pode depois ser nomeado através de despacho fundamentado à luz do artigo 17º do DL 108/2017, e dizemos nós, repondo-se a legalidade.
O que a Requerente pretende é a não nomeação provisoriamente do Requerente até à decisão final, sem daí extrair consequências directas para a sua esfera jurídica por via de um pedido que fosse de acautelar provisoriamente por forma a acautelar prejuízos para a sua esfera jurídica dignos de tutela provisória para evitar uma irreversibilidade futura.
Ora, como se disse, haverá fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade – Cfr. Acórdão do TCAN de 31.08.2015, Proc. 00370/15.6BECBR.
A situação de hipotética ilegalidade para a Requerente é inócua pois pretende a suspensão da deliberação sem que daí retire qualquer efeito para a sua esfera jurídica de modo a contrapor à requerida um direito, nomeadamente a sua nomeação, até porque, recorde-se não pediu sequer que fosse nomeada provisoriamente (nem sequer em sede principal), bem sabendo que, de entre os outros interessados/candidatos não é seguro que possa a mesma ser nomeada, apesar de entender ser a mais habilitada, podendo até o ser novamente, como admite, o CI depois de 14.11.2018.
De entre os interessados aquele lugar, a que alude o ponto 07) dos factos provados, a Requerida, ainda que a acção seja improcedente, pode nomear um qualquer daqueles interessados, não sendo certo que o seja a Requerente. Donde, ao nível do perigo, não se vê o que pretende a Requerente, quanto a si, acautelar.
Refere Mário Aroso de Almeida[ Cfr. Mário Aroso Almeida, ob. Cit. pág. 94.] “…deve considerar-se que o requisito do periculim in mora se encontra preenchido sempre que os factos alegados pelos requerentes permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente.”
E, como se disse no Acórdão do STA, a propósito do facto consumado, diremos também nós, com as especificidades próprias da situação que nos é trazida, que: “O “periculum in mora”, a que alude a 1.ª parte da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, na vertente do facto consumado, significa que se a providência cautelar for recusada se tornará impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. No caso em apreço, o indeferimento da requerida suspensão de eficácia determinaria a consumação de uma situação de facto incompatível com uma hipotética sentença de provimento no processo principal, por obstar à reintegração específica da esfera jurídica dos requerentes dessa providência.
Efectivamente, a recusa da suspensão, com a consequente execução da deliberação do Conselho Regulador da ERC, originaria a publicação do texto de resposta, tornando inútil o processo principal para efeitos de reintegração no plano dos factos, dado que, ainda que viesse a ser julgado procedente, nunca permitiria a restauração natural da esfera jurídica dos requerentes….” (O sublinhado e destaque é nosso).
Na situação trazida, nada é sequer alegado, no tocante à lesão e reintegração da esfera jurídica da requerente da providência, que se basta em referir que tinha expectativa de ser nomeada por ser melhor qualificada, sem nada concretizar a nível do pedido cautelar. E, o assim alegado não contende com a perigosidade típica da tutela cautelar.
Por outro lado, mesmo o facto de se sentir desgostosa com a nomeação do CI não tem a virtualidade de justificar a adopção de providências pois não é essa perigosidade a acudir, relativa a meros desconfortos ou angustias pessoais, por se tratar de uma expectativa diferente do sucedido com o acto questionado, tratando o artigo 120º do CPTA, como se viu, de um perigo objectivo, efectivo, actual e não meramente pessoal por expectativas goradas.
Não está demonstrado periculum in mora que advenha do indeferimento da providência cautelar requerida, na vertente do facto consumado.
Deste modo, terá a pretensão cautelar formulada ser recusada por falta de um dos requisitos cumulativos para a sua concessão a que alude o apontado art. 120º do CPTA, pois falece o periculum in mora.».
E, já se diga, sem qualquer das máculas invalidantes que a Recorrente lhe assaca.
As conclusões A) a R) não contêm impugnação ao decidido sobre o periculum in mora, mas antes sobre o pressuposto do fumus boni iuris — matéria que não foi sequer apreciada pelo TAF a quo —, pelo que nada se apresenta, enquanto objecto do recurso, para apreciação.
Na conclusão V) da alegação de recurso — veja-se conclusões S) e seguintes —, a Recorrente reitera o alegado em 1ª instância: “O verdadeiro periculum in mora do presente processo consiste na manutenção, por tempo indefinido, do contrainteressado RPMAP no exercício de funções para as quais não tem competência, nos termos da legislação acima referida;”.
O que foi precedido das conclusões de que “S – Caso a providência não seja decretada, existe o risco real de uma sentença favorável a proferir no processo principal se tornar inútil; T - A partir do dia 14 de novembro de 2018, ou seja, daqui a sensivelmente 6 (seis) meses, o Conselho de Administração da recorrida, ao abrigo do disposto no número 1 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 108/2017, de 30 de agosto, poderá, “(…) em casos excecionais devidamente fundamentados”, nomear o contrainteressado RPMAP como diretor dos serviços farmacêuticos, situação que manifestamente não se verifica no presente momento;”.
Portanto, se bem se interpreta, a Requerente entende que o nomeado não reúne, para já, as condições para a nomeação, o que só acontecerá em 14 de Novembro de 2018, podendo nessa altura ser eventualmente nomeado.
O perigo que antevê é o de, entretanto, perder a janela de oportunidade para a sua própria nomeação, se acaso não ocorra a suspensão da eficácia da deliberação que nomeou aquele interessado, pois, passada essa data, terá de enfrentar a concorrência daquele interessado para tal nomeação — eis o periculum in mora alegado.
Mas, diga-se, duplamente se equivoca nesse raciocínio.
Como acima se exarou, o periculum in mora traduz-se num fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Ora, quais são os interesses que a Recorrente visa assegurar no processo principal?
Obviamente, como sobejamente se retira da respectiva petição inicial, são os da sua própria nomeação para o cargo de directora dos serviços farmacêuticos, que a Recorrente pretende seja efectuado antes de 14 de Novembro de 2018, já que, depois dessa data e na sua tese, sofrerá a concorrência do ora nomeado pelo despacho suspendendo, pois estre passará a reunir o requisito legal que a Recorrente entende que ainda não detém.
Desde logo — e sempre com relevância apenas no plano do pressuposto no periculum in mora —, a eventual suspensão da eficácia do acto de nomeação não implica qualquer dever de nomeação da Recorrente para o referido cargo de direcção.
E também não implica qualquer dever de reapreciação administrativa daquele acto, por banda do Requerido, de que resultasse a nomeação da Requerente.
Mesmo no caso de ter sido — e não foi — formulado um pedido cautelar de nomeação provisória (sendo indiferente, para efeitos cautelares, o pedido de nomeação entretanto formulado na acção principal), jamais, nessa hipótese, tal pedido poderia ser atendido, já que o dito procedimento de nomeação é interno e curricular, ignorando-se todos os demais factos curriculares relativos aos restantes trabalhadores em situação de oponibilidade ao mesmo, não havendo, sequer — pelo menos carreado para estes autos —, uma graduação de potenciais candidatos ao lugar em termos a obviar a vedada incursão do tribunal em terrenos de discricionariedade do Requerido na apreciação dos curricula dos candidatos.
A decisão sob recurso dever manter-se integralmente, por correcta e justa, na interpretação e aplicação do regime legal aplicável que convocou e, ainda, porque alinhada com a jurisprudência e doutrina a que apropriadamente se arrima.
Quanto às conclusões AO) e AP), nada a dirimir, pois em face do ali enunciado, as questões ou vicissitudes atinentes à resolução fundamentada foram objecto de decisão que se encontra sob recurso jurisdicional em sede própria.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.*** III. DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso
Custas pela Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 28 de Junho de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia |
