1. C .., contribuinte fiscal nº , residente , veio recorrer da decisão do Mmº Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Coimbra que julgou improcedente a impugnação por si deduzida contra as liquidações do IRS nºs 5320575194 e 5320573626 dos anos de 1994 e de 1995, respectivamente (v. fls. 118 e 119), apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui:

I. Relativamente à falta de audiência prévia:

1. A sentença proferida pela Tribunal Tributário da 1ª Instância de Coimbra, terá de ser revogada, uma vez que os argumentos, ali sustentados, contrariam a correcta aplicação da lei.

2. Os factos remontam a meados de 1999, encontrando-se já em vigor o novo regime legal que tutelava esta matéria, isto é, a Lei Geral Tributária.

3. Ao abrigo da Lei Geral Tributária, que entrou em vigor em 1.1.1999, no seu artº 60 da LGT, a ora Recorrente deveria ter sido notificada para ser ouvida, em sede de audiência prévia, o que não sucedeu.

4. Nesse sentido, importa verificar a posição do Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão do processo nº 26615, de 27 de Fevereiro de 2002.

5. Verificando-se a existência de uma norma consagrada, em lei especial (Leia-se LGT), própria do direito tributário, que obriga a realização e a dispensa da audiência prévia, não pode, esta, ser afastada através do recurso a um princípio geral do procedimento administrativo, como é o princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

6. A audiência de interessados é uma formalidade essencial que decorre não só de um princípio geral do procedimento tributário, como o princípio da participação, previsto no Titulo III, capítulo I artigo 60º da LCT, como também do princípio da justiça material que, também, merece consagração nos artºs 5º e 55° da mesma lei e no artº 266º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

7. A falta de audiência de interessados constitui uma nulidade insuprível, (formalidades cuja observância tem de ter lugar no momento em que a Lei exige que elas s observadas), na medida em que, no caso concreto, a audição prévia se revelava essencial para a garantia dos direitos da Recorrente.

II. Impossibilidade de liquidação por elisão do artº 7, nº 4 do CIRS.

8. Os actos de liquidação, que fundamentam a liquidação efectuada, têm como fundamento legal o disposto no art° 7°, n° 4, do CIRS.

9. O art° 7º, n° 4, do CIRS, prevê que, “Os lançamentos em quaisquer contas correntes dos sócios, escrituradas nas sociedades comerciais ou civis sob a forma comercial, quando não resultem de mútuos, da prestação de trabalho ou do exercício de cargos sociais, presumem-se feitos a título de lucros ou adiantamento dos lucros.”

10. O artº 73º da LGT, “as presunções consagradas nas normas de incidência tributária admitem sempre prova em contrário...”, princípio reafirmado no artº 349º do Código Civil.

11. Consta dos factos dados como assentes que, “...as importâncias resultam das vendas não contabilizadas...” (...) “. . .cujos montantes passavam por contas particulares da referida sócia... “, ou seja, não representam uma fuga de capitais da empresa com a finalidade de entregar lucros ou adiantamento de lucros, mas sim, uma forma de fugir ao pagamento de IRC e IVA, da empresa que a Recorrente era sócia, nunca deixando, estes montantes, de estar na disponibilidade da própria empresa.

12. A Administração Fiscal, procedeu à rectificação dos montantes recebidos pela sociedade, conforme consta dos factos dados como provados, na decisão de que se recorre, a ficar demonstrado que “A firma referenciada foi tributada em IVA e em IRC, pelos factos apurados em exame à sua escrita”.

13. Ficou provado que os montantes objecto da presente liquidação nunca saíram da sociedade.

14. Ficou igualmente demonstrado e provado que os montantes contabilizados na conta “25 - Sócios” serviram para suportar o financiamento de outras empresas do grupo.

15. Não houve uma real e efectiva distribuição dos lucros, pois, para tal, teria que ter ficado provado, de forma inequívoca, que os montantes estavam na disponibilidade da Recorrente e que esta ficou, ou quis ficar, com estes para si.

16. O que não sucedeu.

17. A tributação deverá incidir sobre o rendimento real e efectivo, pelo que a Administração Fiscal ao ficcionar que os montantes estavam na disponibilidade da Reclamante, viola o princípio da tributação do rendimento real e efectivo.

18. A presunção do art° 7°, n° 4, do CIRS ficou, desta forma, claramente ilidida, pelo que o Tribunal Recorrido deveria ter anulado a liquidação.

III. Omissão de pronúncia

19. O Tribunal de 1ª Instância escusou-se a pronunciar, na decisão proferida, sobre diversas questões alegadas pela Recorrente.

20. A Recorrente invocou, em sede própria, que existiu, por parte da Administração Fiscal, uma utilização abusiva do artº 8º do CIRS.

21. Porém, o Tribunal recorrido nada decidiu sobre esta questão.

22. Apesar do invocado, nos artigos 77° a 89° da impugnação judicial, nada foi dito relativamente ao momento em que os “supostos lucros” ficaram na disposição da Recorrente, pelo que a falta de pronúncia, nesta matéria, impede a Recorrente de se pronunciar em que termos o Tribunal Recorrido considerou como não ilidida a presunção do estabelecido art° 8° do CIRS, nomeadamente, quando é que considera que o sócio teve o poder de facto sobre os lucros.

23. A Recorrente, também, arguiu que a liquidação efectuada violava os artºs 38° e 39° da LGT, a existência de um negócio dissimulado, que carecia de ser tributado, em detrimento do negócio simulado, que sustentou a liquidação efectuada.

24. Apesar de constar da matéria assente que a sociedade, de que a Recorrente era sócia, foi tributada em sede de IRC e de IVA, o Tribunal não se pronunciou quanto ao facto, alegado pela aquela, da Administração pretender tributar, simultaneamente, o negócio simulado e o negócio dissimulado.

25. A Recorrente, mais uma vez, em sede própria, entendeu que tal prática não é lícita e viola o art° 38° e 39° da LGT.

26. Face ao exposto, e salvo melhor opinião, o Tribunal a quo deveria ter-se pronunciado quanto à existência (ou não), de uma situação de abuso de direito por parte da Administração Fiscal, que, caso fosse devidamente apreciada, poderia importar a anulação da liquidação realizada.

Nestes termos e nos demais de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser revogada a decisão do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Coimbra, pois, só desta forma, se fará de devida justiça.

2. O MºPº emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (v. fls. 259).

3. Colhidos os vistos cabe agora decidir.

4. Em 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos:

a) No ponto 3 do Relatório da Administração (quadros 9, 10 e 11) ficaram evidenciados os montantes efectuados à empresa referenciada pela sócia C ..;

b) Bem como os montantes recebidos pela mesma;

c) Tanto as entregas como as retiradas revestem as mais diversas formas (dinheiro, cheques, transferência de contas);

d) Numa existência assim configurada, encontrando-se lançadas em conta corrente;

e) Tais importâncias resultam das vendas não contabilizadas;

f) Cujos montantes passavam por contas particulares da referida sócia;

g) E que esta, posteriormente, fazia entrar na empresa através da conta 25;

h) O momento do lançamento, em conta corrente, tem a discriminação gráfica referenciada a fls. 114 e 115;

i) Também na representação gráfica de fls. 94 dos autos se revela que, quanto à conta 25 - sócios - as importâncias, mais significativas registadas nesta conta, são originárias e destinadas à C..;

j) Existindo movimentos a crédito titulados por cheque, outros há que apenas têm a sustentá-los um mero documento interno;

k) A própria contabilidade da empresa de que a impugnante é sócia não regista todas as vendas que foram efectuadas;

l) Tendo ficado demonstrado que a contabilidade da A .., Ldª”, não evidencia a exacta situação patrimonial da empresa;

m) Pois registou todas as vendas realizadas;

n) Omitindo compras;

o) Contabilizou como custos, documentos que lhe foram emitidos por outros sujeitos passivos, todos empresas do Grupo;

p) Sem titularem operações reais;

q) Registou, como proveitos, alguns documentos que emitiu em nome das referidas empresas do Grupo;

r) Que não titulavam quaisquer negócios efectivamente realizados;

s) A conta bancária a que se alude, no Banco Pinto e Sotto Mayor, foi utilizada para movimentar cheques da empresa Alumani II;

t) Quem movimentava essas contas era o pai da impugnante, o srº J ..;

u) A impugnante assinava os cheques ou as propostas que lhe forneciam para o efeito;

v) A impugnante não foi ouvida previamente à liquidação;

x) A firma referenciada foi tributada em IVA e IRC, pelos factos apurados em exame à sua escrita;

z) Sendo a impugnante tributada em IRS, “pela distribuição antecipada de lucros que lhe foi efectuada”.

5. De acordo com as conclusões das alegações há que apreciar nos autos as seguintes questões:

a) Violação do direito de audiência (conclusões 1ª a 7ª);

b) Violação do disposto no artigo 7º, nº 4 do CIRS (conclusões 8ª a 18ª);

c) Omissão de pronúncia da sentença quanto a algumas questões suscitadas pela recorrente (conclusões 19ª a 26ª).

Comecemos por apreciara primeira questão.

5.1. Sobre a violação do direito de audição, o Mmº Juiz “a quo” entendeu (em consonância, aliás, com o RFP - fls. 81), que “o vício de forma decorrente da omissão da audiência de interessados, nos termos, mesmo, do artigo 100º do CPA, não assume relevância invalidante e sempre que se possa concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão sobre a pretensão do interessado, teria de ser a mesma por força do princípio da legalidade”.

Mas será que é essa a situação que ocorre nos presentes autos?

Vejamos.

5.2. A liquidação teve por base factos apurados em acção de fiscalização tributária e que constam do relatório que constitui fls. 69 e segs.

No ponto 7.1.1 do citado relatório (fls. 113) escreveu-se o seguinte:

“7.1.1- C .. –NIF

No ponto 3 do presente relatório, quadros 9, 10 e 11, ficaram evidenciados os montantes dos suprimentos efectuados à empresa pela sócia C .., bem como os montantes recebidos pela mesma.

Se bem que, tanto as entregas como as retiradas revistam as mais diversas formas (dinheiro, cheques, transferências de contas) o facto é que as mesmas existem e encontram-se lançadas em conta corrente (cfr. anexos XVII a XIX).

A ideia que se colhe de tais suprimentos, é a de que os mesmos resultam das vendas não contabilizadas cujos montantes passavam por contas particulares da referida sócia, e que esta, posteriormente, fazia entrar na empresa através da conta 25, conforme demonstrámos no quadro 17 e consta do Anexo XXV.

Dessa forma, a dita sócia C .. legitimava futuras retiradas, que mais não são do que “adiantamento dos lucros” a que se refere o nº 4 do artigo 7º do Código IRS”.

Esta norma estabelece o seguinte: “ Os lançamentos em quaisquer contas correntes dos sócios, escrituradas nas sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, quando não resultem de mútuos, da prestação de trabalho ou do exercício de cargos sociais, presumem-se feitos a título de lucros ou adiantamentos de lucros”.

Esta presunção pode ser ilidida pelo contribuinte, tal como resulta do disposto no artigo 73º da LGT.

Então se a presunção pode ser ilidida, o contribuinte tem o direito de participar na decisão que lhe diga respeito devendo ser-lhe dada a oportunidade, não só de se pronunciar sobre a mesma, como de oferecer elementos de prova que possam levar a Administração Tributária a decidir em sentido que lhe seja favorável. É nisto que consiste o direito de audição consagrado constitucionalmente e previsto no artigo 60º da LGT.

No caso dos autos, a recorrente entende que as verbas em causa no relatório da fiscalização e nos presentes autos não se enquadram no artigo 7º, nº 4 do CIRS. Ora, ao não ser ouvida sobre esta questão no procedimento administrativo foi-lhe negada a possibilidade de se pronunciar sobre a mesma e de oferecer prova tendente a ilidir a respectiva presunção. Deste modo, foi omitida uma formalidade essencial do procedimento susceptível de influenciar a decisão. Não estamos então neste caso perante uma situação em que a decisão da Administração é vinculada, podendo esta, perante a argumentação de facto e de direito do contribuinte, proferir outra decisão que não a que foi tomada.

Resumindo: entende-se que, no caso dos autos e tendo a liquidação resultado de acção de fiscalização e baseando-se em presunção legal, o contribuinte deveria ter sido ouvido antes de efectuada a liquidação, ao abrigo do disposto no artigo 60º da LGT. Omitida essa formalidade essencial do procedimento, a liquidação efectuada sem o cumprimento daquela formalidade tem de ser anulada.

Em face da posição assumida, procedem as conclusões 1ª a 7ª das alegações, com a consequente procedência do recurso, ficando prejudicado o conhecimento das restantes questões acima referidas.

6. Nestes termos e pelo exposto, concede-se provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e julgando-se procedente a impugnação com a consequente anulação da liquidação impugnada.

Sem custas.

Porto, 04 de Novembro de 2004
João António Valente Torrão
Moisés Moura Rodrigues
Dulce Manuel Conceição Neto