I Relatório

O Ministério da Educação e Ciência, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada pelo Instituto Politécnico de Coimbra, em que este peticionou a impugnação da ordem que determinou a cessação do “abono a titulo de horas extraordinárias pagas por serviço letivo prestado por titulares de órgãos de gestão” do Instituto, inconformado com o Despacho Saneador e Sentença proferida em 27 de fevereiro de 2017, que julgou a ação procedente, veio interpor recurso jurisdicional face à mesma, em 3 de abril de 2017, no qual concluiu (Cfr. fls. 284 a 301 Procº físico):
“1. O presente recurso visa o teor do douto despacho saneador proferido nestes autos no qual foi decidido que deveria improceder a exceção invocada pelo Réu Ministério no que se refere quer à falta de objeto da presente ação quer quanto à não impugnabilidade do ato impugnado nos presentes autos.
2. Bem como o teor da douta sentença proferida pelo Tribunal que declarou procedente o pedido do Autor e, em consequência, determinou a anulação do ato por este impugnado com fundamento quer na violação do direito de audiência prévia prevista no artigo 103º do CPA, quer no vício de violação de lei, com referência ao que se dispõe no artigo 11º do RJIES, quer ainda por vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito em que se baseava o ato praticado.
3. Entende o ora Recorrente que em ambos os casos o Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento e consequentemente numa errada aplicação do direito relativamente à apreciação e interpretação do enquadramento jurídico que fez da matéria de facto e de direito em causa, padecendo por isso, ambas as decisões, de vários vícios.
I.A. Quanto ao teor do despacho saneador:
4. Após os articulados, foi proferido despacho saneador o qual, apreciando a exceção suscitada pelo Réu relativa à falta de objeto da ação por inexistência de ato administrativo impugnável, considerou que “o ato impugnado encerra um conteúdo decisório e tende a produzir efeitos externos, pelo que estão reunidas as características essenciais para ser impugnado um ato da administração, nos termos do n.º 1 do artigo 51.º do CPTA”.
5. Não se conformando com tal segmento decisório, o ora Recorrente apresentou reclamação para a conferência, fundada no n.º 2 do artigo 87.º do CPTA, por aplicação do n.º 2 do artigo 15.º do Decreto-lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, e do n.º 2 do artigo 596.º do CPC ex vi do artigo 1.º do CPTA.
6. Ou seja, tendo em consideração que este processo se reporta a uma ação administrativa especial intentada ao abrigo do CPTA aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, e atendendo às regras processuais vigentes, entendeu-se que caberia lugar à reclamação para a conferência, pese embora a alteração que o Decreto-lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro operou no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e que entrou em vigor logo a 3 de outubro p.p..
7. Sucede, porém, que já após a apresentação das alegações escritas ao abrigo e nos termos do n.º 4 do artigo 91.º do CPTA, veio o Tribunal a quo, por despacho de 22 de fevereiro, referir que: “Com a entrada em vigor das alterações ao ETAF pelo DL nº 214-G/2015, de 2 de outubro, deixou imediatamente de haver “conferência” na primeira instância. Com exceção dos casos especiais em que se prevê a formação alargada, o tribunal administrativo de primeira instância funciona com juiz singular em todas as formas de processo. Cf. artigos 4º e 15º nº 4 do citado Decreto lei e 40º do ETAF. Como assim, está prejudicada a reclamação para a conferência, pelo que a não admito.”
8. Não se conformando com o decidido, o Ministério da Educação e Ciência, interpôs recurso desse despacho já que, no seu entender, o Tribunal a quo poderia ter convolado oficiosamente o articulado apresentado em requerimento de interposição de recurso, em conformidade com o que vem sendo decidido por outros tribunais.
9. Não obstante, por despacho de 5.04.2016, foi o Réu notificado da não admissão do referido recurso já que o despacho de não admissão do recurso proferido em 22.02.2016 deveria considerar-se um mero despacho interlocutório e como tal “apenas impugnável no recurso que se interpuser a final”.
10. Com tal decisão, o Tribunal a quo terá incorrido em erro de julgamento quando, após a prolação do despacho saneador e atenta a apresentação da reclamação ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 87.º CPTA, por força do n.º 2 do artigo 15.º do Decreto-lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro e do n.º 2 do artigo 596.º do CPC ex vi do artigo 1.º do CPTA, não apreciou como reclamação ou então não convolou em recurso jurisdicional, considerando que estavam reunidos os respetivos pressupostos para o efeito.
11. Pelo que outra deveria ser a decisão de não admissão da reclamação, designadamente ser a mesma convolada em recurso com a consequente apreciação do mesmo no que respeita à exceção de inimpugnabilidade do ato.
12. Nesta conformidade, é patente que o despacho saneador onde foi decidido que as exceções invocadas pelo Réu não mereciam acolhimento ainda não transitou em julgado, constituindo esta sede de recurso o meio processual adequado para o Réu suscitar a legalidade do ali decidido.
13. O Réu não se conforma com a decisão de improcedência da exceção alegada.
14. O Autor, Instituto Politécnico de Coimbra, é uma pessoa coletiva de direito público que goza de autonomia estatutária, pedagógica, científica, cultural, administrativa, financeira, patrimonial e disciplinar face ao Estado, mas que se encontra sujeito à tutela do membro do Governo responsável pelas áreas da educação e ciência de acordo com o disposto nos n.ºs 1 e 5 do artigo 11º da Lei n.º 67/2007, de 10 de setembro.
15. No exercício do referido poder de tutela incumbe, em especial, ao órgão tutor, no cumprimento da lei e na defesa do interesse público, como salientado pelo disposto no artigo 150º do referido diploma legal, fiscalizar o cumprimento da lei pelo órgão tutelado e aplicando as sanções que se justificarem em caso de infração, tal como resulta do preceituado na al. g) do n.º 2 do artigo 27º do RJIES.
16. Esta tutela é, no caso concreto, exercida pela Inspeção-Geral da Educação e Ciência enquanto serviço da administração central do Estado a quem incumbe assegurar a legalidade e regularidade dos atos praticados pelos órgãos, serviços e organismos integrados nos Departamentos Governamentais das áreas da Educação e da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior ou sujeitos à tutela do membro do Governo, de acordo com o n.º 1 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 125/2011, de 29 de dezembro.
17. Atenta a natureza da relação jurídica existente entre o Autor e o Réu, ora Recorrente, é patente que a este último está vedada a possibilidade de dar ordens, impor iniciativas, ou mesmo modificar ou revogar os atos praticados por aquele embora lhe assista o poder de fiscalizar a legalidade e regularidade dos atos praticados pelo Autor.
18. Assim, no caso concreto dos autos, e tendo tomado conhecimento de factos que, no entender do órgão de tutela, indiciavam a existência de ilegalidades quanto ao modo de organização e funcionamento da entidade tutelada, designadamente relacionados com o teor do Regulamento que define o regime de prestação de serviços dos docentes do Instituto Politécnico de Coimbra, não poderia deixar de diligenciar no sentido de repor a legalidade, exercendo para o efeito as suas competências.
19. É pois, neste contexto que deve ser objeto de interpretação por esse Douto Tribunal o despacho impugnado nestes autos, proferido pelo Senhor Inspetor-Geral da Educação e Ciência e consubstanciado no ato de, em 15.11.2013 ter aposto sobre a informação I/03745/SC/13, de 14.10.2013 – cf. factos provados 5 e 6 – as afirmações “concordo” e “proceda em conformidade”.
20. Ora, na parte conclusiva da referida informação elaborada pela IGEC, e sobre a qual recai o referido despacho, constata-se que ali era apenas proposto à consideração do Inspetor-geral que “…fosse dado conhecimento ao Senhor Presidente do Instituto Politécnico de Coimbra…” do “…teor da informação elaborada pela Secretaria-Geral” (com o objetivo de…) “…de modo a fazer cessar, de imediato, o abono a título de horas extraordinárias, pagas por serviço letivo prestado por titulares de órgãos de gestão deste Instituto e das respetivas escolas que o integram, repondo a legalidade da situação em apreço…”.
21. Nestes termos, deve ter-se por inegável que o primeiro objetivo do referido despacho era o de dar a conhecer ao Presidente do Autor a posição jurídica do órgão de tutela sobre a situação controvertida e que aquele entendia ser desconforme à lei.
22. Ora, se quanto à prossecução de tal objetivo não se vislumbra como possa, por alguma forma, ter o ora Recorrente infringido quaisquer normas jurídicas que regulam o exercício do seu poder de tutela relativamente à conduta prosseguida pelo Autor…
23. Com o aditamento do segundo segmento - “e.g. “…de modo a fazer cessar de imediato o abono…” – pretendeu-se apenas esclarecer e especificar o sentido útil da transmissão ao Autor da referida posição jurídica sobre a situação controvertida, não encerrando a mesma qualquer ordem suscetível de ser entendida como reflexo de uma situação de hierarquia entre o órgão de tutela e o órgão tutelado ou qualquer outra que colocasse em causa a autonomia deste último.
24. Milita a favor deste entendimento a circunstância de se extrair do facto provado 7, que o teor do ofício pelo qual foi transmitido o despacho impugnado não faz qualquer referência à necessidade de fazer “…cessar de imediato o abono…”, como seria curial se efetivamente aquele despacho consubstanciasse uma ordem.
25. De facto, a menção ao “…solicitado na informação” em que era requerido fosse comunicado “… a esta Inspeção-Geral, com a máxima brevidade”, referia-se apenas ao segmento conclusivo da referida informação – cf. facto provado 6 – que se traduzia apenas no facto de ter sido solicitado ao Autor que desse conhecimento à IGEC, com a brevidade possível, das medidas que tivesse adotado no sentido de repor a legalidade da situação em apreço.
26. Não vemos, portanto, como se possa defender a posição sustentada pelo tribunal “a quo” segundo a qual o referido despacho encerrava um comando dirigido ao Autor para que este cessasse de imediato o pagamento das horas extraordinárias.
27. Aliás, essas prestações eram pagas por força da existência de um Regulamento que se encontrava em vigor e cuja aplicação o referido despacho não tinha qualquer virtualidade para fazer cessar…
28. Confrontando o conteúdo de tal despacho com os elementos da definição de ato administrativo, verifica-se que o ato impugnado pelo Autor não preenche tais elementos na medida em que é insuscetível de definir por si só, imediata ou potencialmente, a esfera jurídica daquele a quem é dirigido ou dos particulares suscetíveis de serem por ele afetados.
29. Dado que não produz quaisquer efeitos diretos na esfera jurídica do Autor, na medida em que, como se disse, não altera o citado regulamento nem faz cessar os seus efeitos, designadamente no que concerne aos pagamentos que ali qualificou de ilegais.
30. Constituindo, pois, um mero ato instrumental não produtor de efeitos jurídicos diretos no ordenamento geral não se insere no conceito de “ato impugnável” a que se reporta o artigo 51.º do CPTA que impõe que se trate de ato que encerre em si uma definição de situações jurídicas (artigo 120.º do CPA).
31. Decidindo em contrário, violou a decisão recorrida as normas dos artigos 51º n.º 1 e 89º n.º 1 alínea c) do CPTA pelo que deve ser, nessa parte, revogada e substituída por outra que decida ser de acolher a exceção invocada e consequentemente, por via disso, determinar a absolvição do Réu da instância nos termos do artigo 89º n.º 2 do CPTA.
32. Por mera cautela e na perspetiva unicamente de improceder o seu entendimento de que o ato impugnado não constituía um ato administrativo decisório insuscetível de recurso contencioso, invoca-se que o ato impugnado era meramente confirmativo do ato previamente praticado pelo Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior (cf. pontos 1, 2 e 3 do probatório) o que determinaria que estivesse precludido o direito para a impugnação do ato subsequente nos termos do artigo 53º do CPTA.
33. O tribunal a quo afastou este entendimento, no referido despacho saneador, com fundamento na circunstância de, primeiro, os atos nãos serem provenientes da mesma entidade – e.g. no primeiro caso, o Secretário de Estado, no segundo, o Senhor Inspetor-Geral da IGEC – e segundo, no facto, de o segundo ato ser, no que toca ao primeiro, inovador, por conter uma ordem (salvaguardando-se, para o efeito, no significado semântico da expressão “…fazer cessar de imediato…” face ao primeiro que se limitava a advertir o Autor para “…a possibilidade, caso assim o entenda, de proceder à alteração do regulamento em apreço e à correção das situações apontadas.”).
34. Limitando-nos a dar aqui por reproduzido o constante dos n.ºs 14 a 27 destas conclusões na parte referente à pretensa “ordem” que tal despacho continha e que era insuscetível de execução literal, certo é que o segundo despacho, o impugnado nestes autos – cf. factos provados 5, 6 e 7 – não continha relativamente ao primeiro, o do Secretário de Estado do Ensino Superior – cf. factos provados 1, 2 e 3 - qualquer inovação, na medida em que os comandos constantes de ambos induzem o Autor à adoção exatamente do mesmo comportamento, seja ele ativo – o de revogar o regulamento que legitima o pagamento das remunerações tidas por ilegais – ou passivo – mantê-lo em vigor.
35. No que respeita ao primeiro argumento invocado, “os atos não terem sido praticados pela mesma entidade”, este não pode manifestamente proceder na medida em que ambas essas entidades - IGEC e Secretário de Estado - se integram o no Organismo de tutela, ou seja, no Ministério, ora Recorrente, tendo atuado no exercício desse mesmo poder de tutela.
36. Consequentemente, tendo o Autor sido notificado a 06.11.2013 do ato praticado pelo Senhor SEES – cf. infra o requerido adicionamento à matéria de facto - este teria aquele o prazo de três meses, constante do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 58º do CPTA, ou seja, até 22.02.2014, para impugnar o mesmo. O que não fez.
37. E, ao não o fazer, verificou-se a preclusão do direito a impugnar, quer o ato praticado pelo SEES por caducidade em virtude do decurso do tempo, quer o “ato” do Senhor Inspetor-Geral da IGEC na medida em que este praticou um ato meramente confirmativo.
38. Decidindo em contrário, o despacho saneador violou o disposto nos artigos 53º n.º s 1 e 3 e 89º alínea k) do CPTA, pelo que, mesmo improcedendo o teor da conclusão 31ª, o mesmo deverá ser, nessa parte, revogado e substituído por outro que declare o referido ato não impugnável porque confirmativo do anterior e em consequência determine a absolvição do Réu da Instância.
I.B. Quanto ao teor da sentença proferida
39. Ao não incluir nos factos provados que o Autor foi notificado do teor do Secretário de Estado do Ensino Superior a que se refere o artigo 3º dos factos provados tal como foi documentalmente demonstrado pelo Réu, ora Recorrente, através da junção aos autos, com a contestação de cópia do ofício n.º 4508/2013/DSAJ de 4 de Novembro de 2013, emitido pela Secretaria Geral do Ministério e dirigido ao Presidente do Autor – cf. doc.1, fls.1) o Tribunal “a quo” incorreu em erro sobre o julgamento da matéria de facto – artigo 640º n.º 1 alíneas a) e b) do CPC.
40. Tal erro mostra-se suscetível de ser suprido pelo tribunal de recurso através da inserção de tal facto no elenco dos factos provados.
41. Efetivamente, o primeiro vício apontado ao despacho impugnado decorre necessariamente do facto de o Tribunal “a quo” ter considerado que o ato impugnado consubstanciava um verdadeiro ato administrativo e que, por via disso, deveria ter havido lugar, em momento anterior à sua prolação, à audiência do interessado nos termos do artigo 100º do CPA.
42. Embora o pressuposto de que parta o Tribunal “a quo” seja o oposto da posição assumida pelo Réu neste recurso sempre se poderia dizer a tal respeito que, na sequência da Informação n.º 631/2013/DSAJ, de 5 de julho de 2013 – factos provados 1, 2 e 3 -, a IGEC deu cumprimento ao despacho exarado pelo Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior, isto é, levou ao conhecimento do Instituto Politécnico de Coimbra a necessidade de praticar os atos necessários à reposição da legalidade, designadamente, através da alteração do Regulamento e da cessação do pagamento de horas extraordinárias ao pessoal docente titular de órgãos de gestão.
43. O que ocorreu em momento anterior ao despacho proferido nestes autos, pelo que, mesmo na perspetiva da tese sufragada na sentença recorrida tal ato deveria ser considerado para todos os efeitos como equivalente à audiência do interessado nos termos e para os efeitos do citado normativo, atenta a especialidade própria da relação jurídica de tutela existente entre o Autor e o Réu.
44. Termos em que ainda assim se não deveria ter por verificado o referido vício.
45. Também no que respeita ao segundo argumento invocado o mesmo decorre necessariamente do facto de o Tribunal “a quo” ter considerado que o ato impugnado consubstanciava um verdadeiro ato administrativo decisório e que, por via disso, o comando nele contido, ali qualificado como não constituindo uma recomendação, mas como uma injunção violava o princípio da autonomia do Autor consagrado no artigo 11º do RJIES.
46. O pressuposto de que parte o Tribunal “a quo” é pois, também nesta parte, diferente da posição assumida pelo Réu, ora Recorrente, neste recurso.
47. Pelo que a merecer acolhimento a posição sustentada pelo Réu, ora Recorrente, no que se refere ao âmbito e alcance do referido ato e respetivas consequências jurídicas patente é também que deverá improceder a o apontado vício.
48. Ainda que se entendesse que o ato praticado consubstanciava um ato administrativo suscetível de impugnação sempre se dirá que o entendimento jurídico de que o mesmo faz eco não padece de nenhum vício ou ilegalidade dado que o pagamento de horas extraordinárias aos docentes que são também titulares de cargos de gestão das Unidades Orgânicas de Ensino é desconforme à lei vigente.
49. Neste caso, a questão controvertida resume-se, pois, à questão de saber se o docente que exerce funções de gestão e simultaneamente preste serviço letivo para além do número de horas que é exigido a qualquer outro docente, pode ser retribuído por esse específico acréscimo de trabalho.
50. A resposta a esta questão constante do n.º 8 do artigo 10º do Regulamento da Prestação de Serviço dos Docentes do Instituto Politécnico de Coimbra era afirmativa, ao prescrever que “…quando no exercício de funções dirigentes em regime de dedicação exclusiva, os docentes têm direito ao pagamento de serviço letivo extraordinário prestado para além das 35 horas semanais de trabalho nos termos e limites estipulados no n.º 2 deste artigo”.
51. A posição vertida pelo Réu, ora Recorrente, no despacho impugnado é exatamente a oposta.
52. Enquanto instituições de ensino superior (por força do disposto no artigo 5º da Lei nº 62/2007, de 10 de setembro) os institutos politécnicos, no quadro da sua autonomia e nos termos da lei, gozam da faculdade de se organizar livremente e da forma que considerarem mais adequada à concretização da sua missão, atendendo à especificidade do contexto em que se inserem (cf. o n.º 2 do artigo 12º e o artigo 65º do RJIES).
53. Assim é-lhes legítimo constituir unidades orgânicas autónomas dotadas de órgãos e quadros de pessoal próprios designadamente unidades de ensino denominadas de Escolas (artigos 12º e 13º do RJIES), as quais, podendo localizar-se fora da sede da instituição, podem, igualmente, dispor de órgãos de autogoverno e de autonomia de gestão.
54. O cargo de Presidente das Escolas que se inserem na pessoa jurídica do Autor é ocupado por um professor, eleito em assembleia de representantes de entre os professores em tempo integral da respetiva Escola que exerce essas funções em regime de dedicação exclusiva estando dispensado da prestação de serviço docente, sem prejuízo de, por sua iniciativa, o poder prestar (cf. os artigos 35º e 39º dos Estatutos).
55. E, embora não exista disposição legal expressa quanto ao regime de horário de trabalho dos titulares dos órgãos de gestão das Unidades Orgânicas, o facto de o exercício desses cargos incumbir a docentes a tempo integral da Escola (cf. o n.º 1 do artigo 35º dos Estatutos do IPC), legitima a conclusão, alicerçada no disposto no n.º 5 do artigo 34º do ECPDESP, de que possuem um horário de trabalho correspondente ao horário de trabalho da generalidade dos trabalhadores em funções públicas.
56. Mas não permite concluir, sem mais, que o exercício de tais cargos está limitado ao correspondente horário de trabalho que têm enquanto docentes em tempo integral.
57. De facto, o exercício dos referidos cargos é efetuado em regime de dedicação exclusiva e com dispensa de prestação de serviço docente, o que se compreende atenta a necessidade de disponibilidade permanente que é exigida ao titular do cargo e no acréscimo de responsabilidades e complexidade inerente às funções de gestão.
58. Exigências que não se compadecem, à semelhança do que sucede com os cargos dirigentes, quer com a limitação do exercício de tais funções a um horário de trabalho, quer com a possibilidade de prestação de serviço extraordinário para além daquele, razão pela qual, tais exigências são compensadas pela atribuição de um suplemento remuneratório.
59. Com efeito, no que concerne ao estatuto remuneratório dos titulares dos órgãos de governo e de gestão, entre os quais se inclui o Presidente e Vice-presidente das supraditas Escolas, dispõe o artigo 107º do RJIES que o mesmo é fixado por Decreto-Lei.
60. Referindo aquele artigo que “o regime remuneratório dos titulares dos órgãos de governo e de gestão das instituições de ensino superior públicas e das suas unidades orgânicas é fixado por decreto-lei, ouvidos os organismos representativos das instituições.”
61. Porém, não tendo, até à data do referido despacho, sido publicado o Decreto-Lei referido naquele normativo legal, seria aplicável, aos titulares dos cargos em causa o disposto no Decreto-Lei nº 388/90, de 10 de dezembro, diploma legal que veio, precisamente, fixar um regime de suplementos para determinados titulares dos cargos de gestão de estabelecimentos de ensino superior.
62. Sendo que, conforme decorre do n.º 2 do referido Decreto-Lei, é contemplado, na atribuição do aludido suplemento remuneratório, o diretor, o presidente do conselho diretivo ou o presidente da comissão instaladora de estabelecimento superior, cargos de gestão nos quais se enquadra o cargo de Presidente e Vice-presidente das Escolas (cf. as alíneas c) e g) do referido diploma e o artigo 97º do RJIES).
63. Ou seja, em matéria remuneratória, os Presidentes e Vice-presidentes das Escolas auferem, conjuntamente com a sua remuneração enquanto docentes, um suplemento remuneratório, o qual é atribuído pelo referido Decreto-Lei.
64. Sendo que a atribuição do referido suplemento remuneratório, tal como se retira do preâmbulo do mencionado diploma legal, e como referido supra, decorre do acréscimo da responsabilidade pelo exercício de cargos de gestão e da necessidade de compensar o acréscimo de esforço, de empenhamento e de sacrifício que fatalmente acompanham a assunção daqueles cargos.
65. Note-se, ainda, a remissão do diploma preambular do referido Decreto-Lei para o artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de junho, diploma legal que estabelecia os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão da função pública, e que determinava no seu n.º 1 que “…os suplementos são atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em:
g) Trabalho extraordinário, noturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho;
h) Trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade;
i) Incentivos à fixação em zonas de periferia;
j) Trabalho em regime de turnos;
k) Falhas;
l) Participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, não acumuláveis com a alínea a).
66. Esta remissão reporta-se à compensação, por um lado, pelo trabalho extraordinário (o que implicará, necessariamente, um regime de não isenção de horário) e, por outro, pela permanente disponibilidade, como aliás, é referido num Parecer da Procuradoria-Geral da República que conclui, precisamente, no sentido de que “…a remissão [para o artigo 19º] sugere tanto o trabalho extraordinário ou em disponibilidade permanente como a participação em reuniões.”
67. Reforça ainda esta interpretação, o paralelismo que é efetuado no supra citado Parecer, entre os suplementos remuneratórios atribuídos pelo Decreto-Lei n.º 388/90, de 10 de dezembro, e os atribuídos pelo Decreto-Lei n.º 244/85, de 11 de julho, referindo-se que os primeiros participam na vocação uniformizadora apontada aos segundos, traduzindo-se esta num propósito uniformizador que confere “à remuneração complementar pelo exercício de cargos dirigentes uma teologia plural e uma natureza jurídica peculiar, suscetível de abarcar tanto a remuneração de trabalho adicional como a compensação de despesas efetuadas por virtude do exercício de funções de representação.”
68. Acresce ainda que não se afigura possível dissociar as funções de titular do cargo (de Presidente e de Vice-Presidente) das funções do docente, na medida em que, de facto, existe apenas um vínculo laboral constituído o qual pode, porém, compreender várias funções.
69. Com efeito, ao assumir o cargo de Presidente, o titular do mesmo pode ou não prestar serviço docente. Contudo, não pode deixar nunca de ficar adstrito em toda e qualquer circunstância às condições legalmente fixadas para o exercício daquele cargo, designadamente, no que concerne ao horário de trabalho praticado, o qual, por ser praticado em regime de isenção, não está sequer previamente determinado.
70. Mostra-se, pois, incompatível com um regime de isenção de horário a remuneração por trabalho extraordinário no âmbito do mesmo vínculo laboral, independentemente do concreto teor das funções exercidas.
71. E não se vislumbra, como o faz o Tribunal “a quo”, ser possível dissociar estes dois âmbitos.
72. Resulta de todo o exposto que os titulares dos cargos de Presidente e Vice-presidentes das Escolas do Autor, embora docentes da mesma, ao assumirem o exercício de tais cargos, à semelhança do pessoal dirigente, não estão condicionados por um horário de trabalho, auferindo, para compensar essa disponibilidade, de um suplemento remuneratório.
73. Devendo, nessa medida, por via da aplicação subsidiária do artigo 139º do Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, ex vi do artigo 6º da LQIP e do artigo 9º nº 2 do RJIES, concluir-se que os mesmos exercem as suas funções em regime de exclusividade e com isenção de horário, a qual abrange a prestação de serviço docente, sendo tais exigências relativas a trabalho suplementar já recompensadas através do pagamento do tal suplemento remuneratório.
74. Nessa medida, tal como foi concluído, e bem, pela informação 631/2013/DSAJ da Secretaria-Geral, não há fundamento legal para a disposição regulamentar prevista no artigo 10º do Regulamento de Prestação de Serviço dos Docente do IPC, que determina que “quando no exercício de funções dirigentes em regime de dedicação exclusiva os docentes têm direito ao pagamento de serviço letivo extraordinário prestado para além das 35 horas semanais de trabalho e nos termos e limites estipulados no nº 2 deste artigo.”
75. Pelo que o ato praticado pelo Senhor Inspetor-Geral da Educação e Ciência não padece de qualquer vício ao apontar ao Autor, ora Recorrido, a ilegalidade da referida norma e a conveniência da sua eliminação com vista à reposição da legalidade.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:
a) Ser revogado o despacho saneador proferido e substituído por outro que decida em conformidade com o teor da conclusão 31, ou esta improcedendo de acordo com o teor da conclusão 38, absolvendo-se o Réu, em qualquer um dos casos, da instância.
b) Improcedendo este pedido, considerar-se que a sentença recorrida omitiu factos relevantes no elenco da matéria de facto provada (conclusões 39 e 40) e que deve ser a mesma revogada por ter procedido a incorreta interpretação do direito na medida em que o ato impugnado não padece de qualquer vício (conclusões 41 a 44, 45 a 47 e 74 a 75) com as demais legais consequências, assim se fazendo a costumada Justiça!”

O aqui Recorrido/Instituto veio a apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 6 de junho de 2017, nas quais concluiu (Cfr. fls. 331 a 337 Procº físico):
“1. O Tribunal a quo interpretou exemplarmente os factos e aplicou adequadamente o Direito ao entender estar perante um ato jurídico, unilateral e decisório de um órgão administrativo, e como tal, impugnável;
2. Razão pela qual o despacho saneador (já transitado) não merece qualquer censura, devendo ser mantido;
3. Os docentes titulares de órgãos de gestão nas unidades orgânicas de IES públicas, e em particular do IPC, têm que exercer o cargo em regime de dedicação exclusiva, o que dispensa (mas não impede) os respetivos titulares da prestação de serviço docente;
4. A Recorrente entende que, não havendo regulação específica quanto aos titulares de órgão de gestão das IES, tais cargos deverão ser equiparados a cargos dirigentes, e como tal, sujeitos ao regime de isenção de horário – o que impede a perceção de qualquer quantia a título de trabalho extraordinário;
5. Na esteira deste entendimento – a Recorrente tinha ao seu dispor a possibilidade de impugnar as normas constantes do Regulamento de Prestação de Serviço dos Docentes do IPC - aprovado pelo Despacho n.º 9211/2010 e publicado no Diário da República n.º 104, II Série, de 28 de Maio de 2010;
6. Podia tê-lo efetuado diretamente ou requerido ao Ministério Público que requeresse fosse declarada a sua ilegalidade;
7. O que não pode fazer é, por via de mero ato administrativo, usar de um poder que a lei não lhe confere, sob pena de se violar a autonomia das Instituições do Ensino Superior prevista nos artigos 11.º do RJIES e n.º 2 do artigo 76.º da CRP e o princípio da separação de poderes que confere o exercício das funções jurisdicionais aos Tribunais e o da função administrativa aos órgãos administrativos (art. 111º da CRP e n ° 1 do art° 11° da CRP);
8. Ora, ao contrário do entendimento sufragado nas alegações da apelante, o pagamento de horas extraordinárias aos docentes que são também titulares de cargos de gestão das Unidades Orgânicas de Ensino (UOs) é legal, atenta a legislação e as normas aplicáveis aos docentes;
9. O IPC nunca pagou, nem paga, horas extraordinárias pelo exercício de funções dirigentes.
10. Situação diversa é considerar-se que os Presidentes e Vice-Presidentes das Unidades Orgânicas de Ensino (UOs) do IPC, que asseguram serviço letivo (para além das suas funções de direção) estão abrangidos pelo regulamento de prestação de serviço docente do IPC que consagra a possibilidade de pagamento de horas extraordinárias aos docentes pela prestação de serviço letivo para além do previsto no Estatuto da Carreira de Pessoal Docente do Ensino Superior (ECPDESP);
11. Isto porque no IPC, à exceção do Presidente, Vice-Presidentes e Administrador do IPC, todos os demais dirigentes das UOs do IPC (escolas) são obrigatoriamente docentes da instituição.
12. Tem sido entendimento que o pagamento de horas extraordinárias (quer no exercício das respetivas funções, mas também pelo exercício de serviço docente) não se aplica ao Presidente, Vice-presidentes e Administradores do IPC que, contrariamente a todos os dirigentes das UOs, exercem as suas funções em regime de comissão de serviço, com isenção de horário, sendo o regime remuneratório o expressamente previsto no artigo 107º do RJIES (caso dos Presidentes e Vice-presidentes do IPC);
13. Segundo o RJIES, os titulares de cargos de direção das IES públicas e das suas UOs exercem funções em regime de dedicação exclusiva;
14. As funções letivas não estão incluídas nas obrigações inerentes às funções dos dirigentes das IES ou das suas UOs, mesmo quando nos seus estatutos se estabelece, como requisito, que esses dirigentes sejam obrigatoriamente docentes da instituição;
15. Os docentes que exerçam cargos de dirigentes das UOs do IPC auferem da remuneração correspondente ao posicionamento na categoria docente detida, e não de outra. como acontece com os Presidentes e Vices Presidentes das IES;
16. Tal significa que um Presidente ou Vice-presidente de uma UO aufere de uma retribuição remuneratória tanto maior quanto mais alto for o escalão em que se encontre posicionado na carreira docente, ou seja, não aufere de retribuição correspondente a uma dada função dirigente;
17. Assim, resulta evidente que os Presidentes e Vice-Presidentes das UOs do IPC não são equiparáveis aos dirigentes enquadrados no regime jurídico aplicável aos dirigentes dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, mas sim, docentes de carreira, não tendo qualquer tipo de remuneração específica pelo cargo que ocupam, beneficiando apenas de um suplemento remuneratório devido como compensação ao acréscimo de esforço e responsabilidade que advém do exercício do cargo;
18. Nem tão pouco beneficiam do suplemento de despesas de representação previsto no artigo 34º, nº 2, da Lei nº 49/99,de 22 de Junho (Estatuto do Pessoal Dirigente) e no Despacho conjunto nº 625/99, de 13 de Julho;
19. Ao contrário do Presidente e Vice-Presidente do IPC, os Presidentes e Vice-Presidentes das UOs não têm isenção de horário, nem exercem o cargo em comissão de serviço, mas sim em regime de dedicação exclusiva, o que aliás acontece com os restantes os docentes;
20. O artigo 10.º n.º 8 do Regulamento de Prestação de Serviço Docente do Instituto Politécnico, em vigor, não padece de qualquer ilegalidade e defende o interesse público, porquanto o pagamento de horas extraordinárias aos docentes em exercício de funções dirigentes em regime de dedicação exclusiva depende de autorização prévia, que apenas é concedida quando seja necessário fazer face a acréscimos eventuais e transitórios de serviço letivo e não se justifique a admissão de outro docente ou, havendo motivo de força maior ou quando se torne indispensável para prevenir ou reparar prejuízos graves para ao funcionamento letivo;
21. Nos casos expressamente previstos no artigo anterior, e em que a autorização seja previamente concedida nos termos do n.º 2 do artigo 10.º do Regulamento de Prestação de Serviço Docente do Instituto Politécnico de Coimbra, os docentes têm direito ao pagamento do serviço letivo extraordinário prestado para além das 35 horas semanais;
22. Acresce ainda que o ato impugnado não foi precedido da audiência de interessados - no caso o Autor, destinatário do mesmo, - prevista no art.º 100.º do CPA, pelo que é manifesta a sua ilegalidade até por no caso em análise não ocorrer qualquer uma das situações taxativamente enunciadas no artigo 103.º do mesmo diploma legal;
21. De tudo o que vem dito, bem andou o Tribunal a quo ao determinar a anulação do ato atacado, por ilegal, não existindo qualquer fundamento de facto ou de direito que possa justificar o pedido invocado pela Apelante, devendo manter-se in totum a decisão recorrida
Nestes termos e nos melhores de Direito, o Apelado está convicto de que Vossas Excelências, apreciando a matéria em questão, subsumindo-a nos comandos legais aplicáveis, tudo no mais alto e ponderado critério, não deixarão de julgar improcedente o recurso e confirmar a decisão recorrida. Assim se fazendo JUSTIÇA!”

O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido, por despacho de 16 de junho de 2017 (Cfr. Fls. 339 Procº físico).

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 30 de junho de 2017 (Cfr. fls. 346 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente/Ministério, sendo que o objeto dos Recursos se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, a invalidade do Despacho Saneador e da Sentença.

III – Fundamentação de Facto
Vindo Recorrido segmento do Despacho Saneador, infra se transcreve o mesmo:
“Vejamos.
Um ato confirmativo é aquele que repete um ato administrativo anterior, sendo ambos emanados da mesma entidade, com objeto e conteúdo semelhantes e dirigidos ao mesmo destinatário, ou seja, é um ato que não apresenta qualquer conteúdo inovatório, motivo pelo qual não configura um verdadeiro ato administrativo, pois não tem aptidão para produzir efeitos jurídicos diferentes dos que já foram anteriormente produzidos.
Vejamos então se o ato objeto dos presentes autos constitui um ato meramente confirmativo.
Decorre dos pontos 2 e 3 do probatório que o despacho exarado pelo Secretário de Estado do Ensino Superior em 15.07.2013 ordena a remessa do processo à Inspeção-geral da Educação e da Ciência e a notificação do Senhor Presidente do Instituto Politécnico de Coimbra “para que tenha a possibilidade, caso assim o entenda, de proceder à alteração do Regulamento em apreço e à correção das situações apontadas.”.
O despacho em crise no autos, aderindo ao enquadramento jurídico e fáctico da Informação proferida pela Secretaria Geral do Ministério, ordena a notificação do Senhor Presidente do Instituto Politécnico de Coimbra para lhe dar conhecimento do teor da informação elaborada pela Secretaria Geral “de modo a que faça cessar, de imediato, o abono a título de horas extraordinárias, pagas por serviço letivo prestado por titulares de órgão de gestão deste Instituto e das respectivas Escolas que o integram, repondo a legalidade da situação em apreço, facto de que deverá dar conhecimento à IGEC, com a maior brevidade possível.” (cfr. ponto 5 do probatório).
Analisando o ato proferido pelo Secretário de Estado do Ensino Superior verifica-se que o mesmo não tem um segmento decisório, configurando um mero parecer ou recomendação ao Autor para este alterar o Regulamento e corrigir as ilegalidades apontadas na informação, motivo pelo qual o mesmo não configura um ato administrativo, por apelo à noção já supra explicitada.
Diga-se ainda que, mesmo que assim não se entenda, confrontados os dois atos mencionados constata-se que os mesmos não foram emanados da mesma entidade e não são inteiramente coincidentes, pois enquanto o ato proferido pelo Secretário de Estado do Ensino Superior conclui que o Autor deveria proceder à correção do Regulamento e à correção das ilegalidades apontadas, o ato em crise conclui que o Autor deve cessar de imediato o pagamento do abono a título de horas extraordinárias pagas por serviço letivo prestado por titulares de órgão de gestão deste Instituto e das respectivas Escolas que o integram e prová-lo junto da Inspeção-geral.
Face ao exposto o ato impugnado nos presentes autos não configura um ato meramente confirmativo.
Termos em que julgo improcedente, por não provada, a exceção de inimpugnabilidade do ato objeto dos presentes autos.”
Já na Sentença Recorrida, o Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“1. Em 05.07.2013 a Técnica Superior da Secretária-geral do Ministério da Educação e da Ciência, Sara Arcanjo, elaborou a Informação n.º 631/2013/DSAJ, com o assunto “Reclamação apresentada pelo Senhor Professor JACGA, ex-Presidente da Escola Superior de Tecnologia e Gestão de Oliveira do Hospital, relativa ao pagamento de horas extraordinárias por serviço docente prestado por titulares de órgãos de gestão de Escolas que integram o Instituto Politécnico de Coimbra”, que se dá por reproduzida e transcreve parcialmente:
“(…)
Em face do exposto, não se vislumbra qualquer fundamento legal para o pagamento, a título de trabalho extraordinário, das aulas lecionadas por docentes titulares de órgãos de gestão nas unidades orgânicas das IES públicas, e em particular do IPC.
(…)
De igual modo, propõe-se seja dado conhecimento da exposição do ex-Presidente da ESTGOH, na origem deste parecer, à IGEC, atentas as suas atribuições no âmbito do controlo da legalidade e da regularidade dos atos praticados por organismos sujeitos à tutela do Ministro da Educação e da Ciência, assegurando o controlo dos sistemas internos de garantia do cumprimento do regime de exclusividade do corpo docente das instituições de ensino superior.
É o que, sem prejuízo de melhor opinião, se oferece dizer sobre o assunto, devendo o interessado ser notificado da decisão que vier a recair sobre o presente parecer, nos termos do art.º 66.º do CPA.
(…)” – cfr. fls. 43 a 66 do processo físico (fls. 5 a 28 do documento 1 junto com a contestação).
2. Em 15.07.2013 o Secretário-geral do Ministério da Educação e da Ciência exarou, sobre a informação identificada no ponto anterior do probatório, o despacho que aqui se transcreve e que foi mantido em 07.08.2013:
“Visto.
Concordo. No entanto, sem prejuízo da remessa do processo à Inspeção-geral da Educação e da Ciência, proponho que o Senhor Presidente do Instituto Politécnico de Coimbra seja notificado do teor da presente informação para que tenha a possibilidade, caso assim o entenda, de proceder à alteração do Regulamento em apreço e à correção das situações apontadas.
À consideração de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ensino Superior.” – cfr. fls. 41 e 42 do processo físico (fls. 3 e 4 do documento 1 junto com a contestação).
3. Em 30.08.2013 o Secretário de Estado do Ensino Superior exarou o seguinte despacho sob o despacho identificado no ponto anterior do probatório: “Concordo.
Comunique-se à IGEC.” – cfr. fls. 40 do processo físico (fls. 2 do documento 1 junto com a contestação).
4. Em 06.11.2013 deu entrada na Inspeção-geral da Educação o ofício da Secretaria Geral do Ministério da Educação e Ciência, com a referência OF/4506/2013/DSAJ, datado de 04.11.2013, elaborado sob o assunto “Pagamento de horas extraordinárias por serviço docente prestado por titulares de órgãos de gestão de Escolas que integram o Instituto Politécnico de Coimbra.”, destinado a comunicar o despacho identificado no ponto anterior do probatório e a respetiva informação – cfr. fls. 1 do documento 1 junto com a contestação.
5. Em 14.10.2013 foi elaborada a informação I/03745/SC/13 pela Inspetora da Inspeção-geral da Educação e Ciência que aqui se dá por reproduzida e transcreve parcialmente:
“Foi solicitado pelo Senhor Secretário Geral de Estado do Ensino Superior, à Secretaria-geral do Ministério da Educação e Ciência, que se pronunciasse sobre uma reclamação, apresentada pelo Senhor Professor JACGA, ex-Presidente da Escola Superior de Tecnologia e Gestão de Oliveira do Hospital (ESTGOH), relativa ao pagamento de horas extraordinárias por serviço docente prestado por titulares de órgãos de gestão de Escolas que integram o Instituto Politécnico de Coimbra.
Nessa sequência, foi elaborada por aquela Secretaria-geral, a Informação n.º 631/2013/DSAJ, a qual mereceu despacho de concordância do Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior, datado de 30 de Outubro de 2013.
Do conteúdo da referida informação, foi dado conhecimento ao Senhor Inspetor Geral da Educação e da Ciência, tendo sido designada a Signatária para que sobre a mesma se pronunciasse.
Face ao expendido na supra referida informação elaborada pela Secretaria-geral do Ministério, desde já se dirá, que se adere totalmente ao enquadramento jurídico e fáctico, aí referido, designadamente no que concerne à falta de enquadramento jurídico para que sejam abonadas a título de horas extraordinárias, as horas de lecionação dadas por os referidos titulares de cargos de gestão.
(…) é ainda referido na supra citada informação, a necessidade de dar conhecimento a esta Inspeção Geral do teor da mesma, porquanto lhe compete o controlo da legalidade e regularidade dos atos praticados pelos organismos sujeitos à tutela do Ministro da Educação e Ciência.
PROPOSTA
Face ao que precede, e de modo a efetivar a atribuição de controlo, legalmente cometida a esta Inspeção-geral, propõe-se que seja dado conhecimento, do teor da informação elaborada pela Secretaria-geral, ao Senhor Presidente do Instituto Politécnico de Coimbra, de modo a que faça cessar, de imediato, o abono a título de horas extraordinárias, pagas por serviço letivo prestado por titulares de órgão de gestão deste Instituto e das respectivas Escolas que o integram, repondo a legalidade da situação em apreço, facto de que deverá dar conhecimento à IGEC, com a maior brevidade possível.
Mais se propõe, que seja requerido ao IPC, que com a mesma brevidade, informe esta Inspeção-geral, do montante dos abonos pagos, a título de horas extraordinárias, aos docentes que exerçam, ou tenham exercido, funções de gestão no Instituto e nas várias Escolas que o integram, desde 28 de Maio de 2010.” – cfr. fls. 36 a 38 do processo físico (documento 2 junto com a petição inicial), negrito nosso.
6. Em 15.11.2011 o Inspetor-geral da Educação e da Ciência exarou o seguinte despacho sobre a informação identificada no ponto anterior do probatório: “1. Concordo.; 2. Proceda em conformidade.” – cfr. fls. 36 do processo físico (documento 2 junto com a petição inicial).
7. Em 20.11.2013 deu entrada no Instituto Politécnico de Coimbra o ofício da Inspeção-geral da Educação e da Ciência, com a referência 11.02/01393/SC/13, datado de 14.11.2013, com o assunto “Pagamento de horas extraordinárias por serviço docente prestado por titulares de cargos de gestão do Instituto Politécnico de Coimbra” com o seguinte teor:
“Para conhecimento, e devidos efeitos, junto se remete a V. Ex.ª cópia da informação n.º I/03745/SC/13, de 14 de Novembro de 2013, bem como a Informação n.º 631/2013/DSAJ, elaborada pela Secretaria-geral do Ministério, sobre o assunto em epígrafe.
Requer-se, ainda, que o solicitado na referida informação n.º I/03745/SC/13, seja remetido a esta Inspeção-geral, com a máxima brevidade.” – cfr. fls. 39 do processo físico (documento 2 junto com a petição inicial).

IV – Do Direito
Do Despacho Saneador
Transcrito precedentemente o segmento que aqui releva do Despacho Saneador, refira-se desde já que se não vislumbra que o mesmo mereça censura.

Efetivamente o ato objeto de impugnação consiste no ato que determinou que o Instituto cessasse “(…) de imediato, o abono a título de horas extraordinárias, pagas por serviço letivo prestado por titulares de órgãos de gestão deste Instituto e das respetivas Escolas que o integram, repondo a legalidade da situação em apreço, facto de que se deverá dar conhecimento à IGEC, com a maior brevidade possível”.

O Recorrente sustenta que o ato aqui objeto de impugnação mais não seria do que ato confirmativo de despacho anterior do Secretário de Estado, o qual seria esse sim o ato potencialmente impugnável.

Para que conste, refere-se no controvertido Despacho do Secretário de Estado:
“proponho ao Senhor Presidente do IPC seja notificado do teor da presente informação para que tenha a possibilidade, caso assim o entenda, de proceder à alteração do Regulamento em apreço e à correção das situações apontadas”.

O ato transcrito trata-se claramente de uma recomendação de natureza opinativa, sem poder vinculativo ou lesivo, ao contrário do emergente ato objeto de impugnação.

Sem necessidade de acrescida argumentação, entende-se, tal como decidido em 1ª instância, que o ato objeto de impugnação não tem natureza confirmativa, sendo antes potencialmente lesivo pelo que desde logo impugnável.

Da Sentença Recorrida
O Ministério da Educação, inconformado com a decisão proferida em 1ª instância, veio interpor recurso jurisdicional da decisão que julgou procedente a presente ação administrativa.

No que ao “Direito” concerne, e no que aqui releva, discorreu-se na sentença recorrida, o seguinte:
“O Autor impugna o despacho de 15.11.2011, emitido pelo Inspetor-geral da Educação e da Ciência, pelo qual foi determinado que cessasse, de imediato, o abono a título de horas extraordinárias pagas por serviço letivo prestado por titulares de órgãos de gestão do Instituto e das respectivas Escolas.
As questões a decidir, de acordo com o alegado nos autos, são as seguintes:
1. Vício de forma, por falta de audiência prévia;
2. Vício de violação de lei, por violação da autonomia das Instituições do Ensino Superior previsto no artigo 11.º do RJIES e do princípio da separação de poderes;
3. Vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito.
Cumpre apreciar e decidir.
Do vício de forma, por falta de audiência prévia
(…)
Vejamos. A audiência dos interessados, constitucionalmente prevista no n.º 5, do artigo 267.º da CRP e legalmente consagrada no artigo 100.º do CPA, consubstancia um direito de pronúncia por parte do administrado perante a administração, no âmbito de um procedimento administrativo tendente à formação de uma decisão que produzirá efeitos jurídicos sobre a sua esfera individual. Tal direito procedimental visa assegurar a participação do interessado na formação da vontade da administração e garantir uma melhor ponderação de facto e de direito, com reforço das garantias de imparcialidade.
(…)
O ato impugnado nos autos foi proferido, supostamente, no âmbito do poder de tutela da Entidade Demandada. Sucede, porém, que o ato em apreço nos autos não reveste as características de uma recomendação mas sim de uma ordem dirigida ao Autor, pelo que reveste conteúdo decisório
Nesta medida, e uma vez que não está em causa qualquer uma das situações de inexistência ou de dispensa de audiência prévia prevista no artigo 103.º do CPA, o referido ato deveria estar enquadrado num procedimento e ter sido precedido da audição do Autor, o que não sucedeu.
Face ao exposto, procede o vício de forma, por violação do direito de audiência prévia.
Do vício de violação de lei, por violação da autonomia das Instituições do Ensino Superior previsto no artigo 11.º do RJIES e do princípio da separação de poderes
(…)
Vejamos. O Autor, Instituto Politécnico de Coimbra, é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de autonomia estatutária, pedagógica, científica, cultural, administrativa, financeira, disciplinar e patrimonial (cfr. n.º 1 do artigo 4.ºdos Estatutos do Instituto Politécnico de Coimbra homologados pelo Despacho Normativo n.º 59-A/2008, de 19 de Novembro). Esta autonomia está também prevista no n.º 1 do artigo 11.º do RJIES (à exceção da autonomia cultural e patrimonial) e é reconhecida pelo n.º 2 do artigo 76.º da Constituição da República Portuguesa. A autonomia administrativa do Autor reflete-se o facto de o mesmo ter capacidade para praticar atos suscetíveis de produzir efeitos jurídicos externos, imediatos e lesivos na esfera jurídica de particulares, pelo que tais atos apenas estão sujeitos a controlo judicial.
Nos termos do n.º 5 do artigo 11.º da Lei n.º 67/2007, de 10.09, que estabelece o Regime Jurídico das Instituições do Ensino Superior, a autonomia “das instituições de ensino superior não preclude a tutela ou a fiscalização governamental, conforme se trate de instituições públicas ou privadas, (…)”. Esclarecendo o legislador no artigo 150.º do referido diploma legal que “O poder de tutela sobre as instituições de ensino superior é exercido pelo departamento governamental com responsabilidade pelo sector do ensino superior, tendo em vista, fundamentalmente, o cumprimento da lei e a defesa do interesse público”.
O departamento governamental com responsabilidade pelo sector do ensino superior é o Ministério da Educação e da Ciência (cfr. artigo 1.º e alínea a) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 125/2011, de 29.12). A Inspeção-geral da Educação e da Ciência é o serviço central que integra a administração direta do Estado no âmbito do Ministério da Educação (alínea b) do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 125/2011, de 29.12) e que tem por missão “assegurar a legalidade e regularidade dos atos praticados pelos órgãos, serviços e organismos do MEC ou sujeitos à tutela do membro do Governo, bem como o controlo, a auditoria e a fiscalização do funcionamento do sistema educativo no âmbito da educação pré-escolar, da educação escolar, compreendendo os ensinos básico, secundário e superior e integrando as modalidades especiais de educação, da educação extraescolar, da ciência e tecnologia e dos órgãos, serviços e organismos do MEC”. Sendo sua atribuição nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 11.º do referido diploma legal “Apreciar a conformidade legal e regulamentar dos atos dos órgãos, serviços e organismos do MEC ou sujeitos à tutela do membro do Governo e avaliar o seu desempenho e gestão, através da realização de ações de inspeção e de auditoria, que podem conduzir a propostas de medidas corretivas quer na gestão quer no seu funcionamento.”
(…)
Neste sentido, o ato do Inspetor-geral da Educação e da Ciência ora em crise não se limitou a efetuar uma mera recomendação, tendo emitido um comando dirigido ao Autor para que este cessasse de imediato o pagamento das horas extraordinárias, tendo ainda exigido que aquele comprovasse o cumprimento de tal injunção.
Por outro lado o Secretário de Estado do Ensino Superior já havia emitido despacho no sentido de o Autor ser notificado para, se assim entendesse, proceder à alteração do Regulamento e à correção das situações apontadas (cfr. pontos 2 e 3 do probatório). Sendo que tal notificação foi ordenada sem prejuízo da remessa do processo para a Inspeção Geral da Educação e Ciência, a fim de esta exercer os poderes de tutela da legalidade (cfr. pontos 1, 2 e 3 do probatório). Neste contexto, a cooperação com o Autor para este proceder voluntariamente à correção da sua conduta existiu num momento prévio à emissão do ato objeto dos presentes autos.
Impõe-se ainda clarificar que no âmbito do poder de tutela a Inspeção-geral podia (ou devia) ter procedido de forma diferente, já que poderia ter remetido certidão às entidades públicas competentes para fiscalizar a legalidade das despesas, nomeadamente o Tribunal de Contas. O que não podia era ordenar diretamente ao Autor para cessar o pagamento do serviço letivo extraordinário prestado pelos docentes que exercem funções de gestão.
Verifica-se assim que foi emitido um ato, supostamente no âmbito de um poder de tutela, que contém uma ordem dirigida ao Autor e não uma proposta suscetível de ser ou não acatada – note-se que aqui não releva apurar qual a eventual consequência do não acatamento da referida ordem, o que interessa é que a mesma foi emitida. Então, o ato praticado pela entidade de tutela viola a autonomia administrativa que é legalmente reconhecida às instituições de ensino superior públicas.
No que respeita ao princípio da separação de poderes é de atentar que o mesmo não foi beliscado com a atuação da Entidade Demandada, pois embora esta não pudesse ter atuado como atuou, não se pode olvidar que o ato em apreço não declarou a ilegalidade da norma regulamentar, nem decorre do mesmo que fosse essa a intenção da Entidade Demandada.
Face ao exposto, procede o vício de violação de lei por violação do artigo 11.º do RJIES, o que determina a anulação do ato impugnado.
Do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito
(…)
Vejamos. O Autor é uma instituição do ensino superior, tal como previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 62/2007, de 10.09, que aprovou o Regime Jurídico das Instituições do Ensino Superior (doravante, RJIES), que goza de autonomia estatutária (cfr. artigo 66.º do RJIES). Os estatutos de uma instituição do ensino superior devem definir, além do mais, “A estrutura dos órgãos de governo e de gestão, a composição e os modos de eleição ou designação dos seus membros, a duração dos mandatos e os modos da sua cessação” (cfr. alínea b) do n.º 2 do artigo 67.º do RJIES).
O governo dos Institutos Politécnicos é exercido pelo Conselho Geral, Presidente e Conselho de Gestão (cfr. artigo 78.º do RJIES). Por sua vez, as escolas que nos termos dos estatutos do Instituto Politécnico forem dotadas de órgãos próprios e de autonomia de gestão, regem-se pelos respetivos estatutos, no respeito pela lei e pelos estatutos da instituição (cfr. n.º 1 do artigo 96.º do RJIES), com a estrutura que for fixada por estes, em cumprimento dos requisitos mínimos previstos no artigo 97.º do RJIES.
Nos termos do n.º 2 do artigo 4.º dos Estatutos do Autor (aprovados pelo Despacho Normativo n.º 59-A/2008, de 19.11, “O IPC integra escolas que dispõem de autonomia estatutária, pedagógica, científica, cultural, administrativa e disciplinar.” (cfr. também o disposto no artigo 8.º dos referidos Estatutos). Os órgãos das escolas (ou unidades orgânicas) são a assembleia de representantes, o presidente, o conselho técnico-científico, o conselho pedagógico e o conselho administrativo, podendo ainda cada escola prever a existência de outros órgãos (cfr. artigo 31.º dos referidos Estatutos, o qual está em consonância com o artigo 97.º do RJIES).
A Assembleia de representantes é composta por nove professores, quatro estudantes e dois funcionários (cfr. n.º 1 do artigo 32.º dos Estatutos), sendo presidida por um professor (cfr. n.º 4 do artigo 32.º dos Estatutos). O cargo de presidente é exercido por um professor eleito pela assembleia de representantes (cfr. n.º 1 do artigo 35.º dos Estatutos), podendo este nomear livremente dois vice-presidentes (cfr. artigo 38.º dos Estatutos). O conselho técnico-científico é composto pelo presidente da escola e por representantes eleitos de entre os elencados na alínea b) do n.º 1 do artigo 40.º dos Estatutos. O Conselho Pedagógico é composto por representantes do corpo docente e estudantes e presidido por um professor ou equiparado (cfr. n.º 1 e 2 do artigo 42.º dos Estatutos). Por fim, o conselho administrativo é composto pelo presidente da escola, um vice-presidente e um secretário (cfr. artigo 44.º dos Estatutos).
Dispõe o artigo 107.º do RJIES que “O regime remuneratório dos titulares dos órgãos de governo e de gestão das instituições de ensino superior públicas e das suas unidades orgânicas é fixado por decreto-lei, ouvidos os organismos representativos das instituições”.
Sucede que o referido regime ainda não foi aprovado, pelo que na sua falta é aplicável aos titulares dos cargos em apreço o disposto no Decreto-Lei n.º 388/90, de 10.12, que aprovou o regime de suplementos para os titulares dos cargos de gestão de estabelecimentos de ensino superior. Nos termos do referido diploma o docente que exerça funções de gestão tem direito a auferir um suplemento remuneratório que acresce à sua remuneração base.
Cumpre pois clarificar qual a prestação de trabalho que motiva a atribuição do suplemento.
De acordo com a Entidade Demandada o referido suplemento é devido ao docente pela compensação do trabalho extraordinário prestado em virtude de estar em regime de isenção de horário, situação que decorre a remissão feita pelo preâmbulo do Decreto-Lei n.º 388/90, de 10.12 para o artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 184/89.
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 388/90, de 10.12, consta que “as funções de gestão dos estabelecimentos de ensino superior correspondem às particularidades específicas da prestação de trabalho previstas no n.º 1 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, sendo que a atribuição de suplementos pelo exercício destes cargos de gestão tem sido sistematicamente prevista nos respetivos estatutos da carreira docentes e na demais legislação complementar”. Neste sentido, a aprovação do referido diploma tem por objetivo o “desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho”. Ora, o n.º 1 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 02.06, tem a seguinte redação:
“1. Os suplementos são atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em:
a. Trabalho extraordinário, noturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho;
b. Trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade;
c. Incentivos à fixação em zonas de periferia;
d. Trabalho em regime de turnos;
e. Falhas;
f. Participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, não acumuláveis com a alínea a).”
Importa também atentar que o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 388/90, de 10.12, estabelece expressamente que os titulares dos cargos de gestão têm direito “pelo exercício desses cargos, a um suplemento remuneratório”.
Do cotejo destas normas resulta que o suplemento atribuído aos titulares dos cargos de gestão das escolas dos Institutos Politécnicos visa ressarcir o docente pelo acréscimo de trabalho decorrente do exercício do cargo de gestão, o qual consubstancia um regime especial de prestação de trabalho, pelo que o mesmo tem enquadramento na alínea a) do n.º 1 do citado artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 02.06.
(…)
Neste contexto, o Autor defende que nada impede o pagamento de trabalho letivo extraordinário ao docente que exerça cargos de gestão. Contudo, no entender da Entidade Demandada não é possível dissociar as funções de titular do cargo de presidente e de vice-presidente das funções do docente no que respeita ao horário de trabalho, pois o mesmo é praticado em regime de isenção. Vejamos.
Do RJIES e dos Estatutos do Autor não consta qualquer regulação do horário de trabalho dos docentes que estejam a exercer cargos de gestão. Com efeito, no n.º 1 do artigo 39.º dos Estatutos apenas se refere que “Os cargos de presidente e vice - presidente da escola são exercidos em regime de dedicação exclusiva.”, ficando os mesmos dispensados da prestação de serviços docente (cfr. n.º 2 do referido preceito).
Por sua vez, decorre do n.º 2 do artigo 9.º do RJIES a aplicação subsidiária da Lei-Quadro dos Institutos Públicos – previsão que está em consonância com o disposto na alínea a), do n.º 1 do artigo 48.º desta Lei-Quadro, nos termos da qual as escolas de ensino superior politécnico gozam de um regime especial, “com derrogação do regime comum na estrita medida necessária à sua especificidade”. Ora, nos termos desta Lei-Quadro é ainda aplicável aos institutos públicos “quaisquer que sejam as particularidades dos seus estatutos e do seu regime de gestão, mas com as ressalvas estabelecidas no título iv da presente lei”, o regime jurídico aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas (cfr. alínea b), do n.º 2 do artigo 6.º da referida Lei-Quadro). À data em que foi emitido o ato impugnado estava em vigor o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 20.06, o qual dispunha, no artigo 139.º, o seguinte:
“1 - Os trabalhadores titulares de cargos dirigentes e que chefiem equipas multidisciplinares gozam de isenção de horário de trabalho, nos termos dos respetivos estatutos.
2 - Podem ainda gozar de isenção de horário outros trabalhadores, mediante celebração de acordo escrito com a respetiva entidade empregadora pública, desde que tal isenção seja admitida por lei ou por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.”
Sendo assim, a isenção de horário de trabalho prevista no referido preceito decorre dos estatutos dos titulares de cargos dirigentes, o qual consta da Lei n.º 2/2004, de 15.01, que estabelece o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e órgãos da administração central, local e regional do Estado (cfr. n.º 1 do artigo 1.º da referida Lei).
O referido regime é aplicável aos institutos públicos (cfr. n.º 2 do artigo 1.º da Lei), exceto quanto ao que estiver expressamente regulado na respetiva Lei-Quadro.
Porém, o n.º 5 do referido preceito exclui expressamente do âmbito de aplicação do estatuto do pessoal dirigente, “os órgãos de gestão dos estabelecimentos de ensino” (cfr. alínea c) do indicado preceito), o que veda a sua aplicação aos titulares dos cargos de gestão das escolas do Autor (neste mesmo sentido, veja-se, por exemplo, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 26.09.2012, proferido no âmbito do processo n.º 00274/10.9BECBR, disponível em www.dgsi.pt). Então, também o disposto no artigo 139.º do RCTFP não é aplicável aos docentes que exercem funções de gestão, pelo que não se pode concluir que os mesmos estejam isentos de horário de trabalho por aplicação do referido preceito legal.
Sendo assim, não existe qualquer disposição legal que determine que os docentes que exercem cargos de gestão o fazem em regime de isenção de horário de trabalho. Não obstante, não se ignora que a especialidade destas funções não se compadece com um horário rígido, o que também motiva, nos termos já analisados, a atribuição do suplemento remuneratório.
Por outro lado, não se pode ignorar que na hipótese de os presidentes e vice presidentes prestarem serviço de docência naturalmente ficam sujeitos ao horário de trabalho a que o exercício de tais funções está sujeito, sem que daí decorra qualquer acréscimo na sua remuneração.
O problema coloca-se quando os presidentes e vice-presidentes prestam serviço de docência além dos limites estabelecidos no artigo 10.º do Regulamento de Prestação de Serviço dos Docentes do Instituto Politécnico de Coimbra vigente à data da instauração da ação (aprovado pelo Despacho 9211/2010, de 05.05) e artigo 14.º do atual Regulamento (aprovado pelo Despacho 9312/2014, de 17.07). Em tais casos, dispunha o n.º 8 do artigo 10.º (e n.º 8 do artigo 14.º do atual Regulamento), que “Quando no exercício de funções dirigentes em regime de dedicação exclusiva os docentes têm direito ao pagamento de serviço letivo extraordinário prestado para além das 35 horas semanais de trabalho e nos termos e limites estipulados no n.º 2 deste artigo”. De acordo com o n.º 2 do referido preceito o trabalho extraordinário a prestação de serviço extraordinário tem de ser previamente autorizada e apenas pode ter lugar quando “seja necessário fazer face a acréscimos eventuais e transitórios do serviço letivo e não se justifique a admissão de outro docente ou, havendo motivo de força maior ou quando se torne indispensável para prevenir ou reparar prejuízos graves para o funcionamento letivo.”.
Decorre da mais elementar justiça que o docente que, embora exerça simultaneamente funções de gestão, preste serviço letivo para além do número de horas que é exigido a qualquer docente, seja retribuído por tal acréscimo de trabalho.
Com efeito, mesmo que no entendimento da Entidade Demanda se pudesse concluir que o exercício das funções de gestão é feito com isenção de horário de trabalho, o facto é que o referido n.º 8 do artigo 10.º do Regulamento de Prestação de Serviço dos Docentes do Instituto Politécnico de Coimbra apenas visa retribuir o acréscimo de serviço letivo prestado pelo docente e não a prestação de trabalho no âmbito da gestão da escola, sendo possível dissociar estes dois âmbitos.
Posto isto, nada impede que o docente que exerça cargos de gestão e que preste serviço letivo além do limite máximo de horas letivas previsto no artigo 10.º do Regulamento de Prestação de Serviço dos Docentes do Instituto Politécnico de Coimbra, tenha direito, em conformidade com o n.º 8 do referido preceito regulamentar, à correspondente compensação monetária.
Face ao exposto, procede o vício alegado pelo Autor, o que determina anulação do ato impugnado.”
Vejamos:
A sentença proferida pelo Tribunal a quo julgou procedente o pedido formulado, o que determinou a anulação do ato objeto de impugnação.
A decisão proferida assentou na violação do direito de audiência prévia, para além do facto de ter reconhecido a verificação do vício de violação de lei, reportadamente ao artigo 11º do RJIES, mais tendo verificado o vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito.

O Recorrente Instituto suscita desde logo a circunstância de não ter sido incluído nos factos provados que o Autor foi notificado do teor do despacho do Secretário de Estado do Ensino Superior.

Diga-se desde já que, independentemente da sua notificação ao Instituto, esta circunstância só por si não tem a virtualidade de determinar que o ato objeto de impugnação se mostra meramente confirmativo.

Assim, mostrar-se-ia inútil e de nenhum efeito a desejada incorporação nos factos provados da referida circunstância, tanto mais que não alteraria o sentido da decisão a proferir, pois que o que está em causa é a natureza opinativa e não vinculativa do despacho do Secretário de Estado e não o facto de ter sido notificado.

Da falta de audiência do interessado
No que respeita à falta da realização de audiência dos interessados relativamente ao ato objeto de impugnação, entendeu o Tribunal “a quo” que se estará perante ato que deveria ter sido previamente submetido a audiência dos interessados, nos termos do artigo 100º do CPA.

É verdade que assim é em condições normais. Com efeito, resulta do art. 100.º do CPA, sob a epígrafe “audiência dos interessados”, que concluída “… a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta …” (n.º 1), decorrendo do art. 103.º do mesmo Código que não “… há lugar a audiência dos interessados:
a) Quando a decisão seja urgente;
b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão;
c) (…).

Está ainda prevista a possibilidade dispensa da audiência dos interessados quando:
“… a) … os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas;
b) … os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados …” (n.º 2).

O princípio da audiência dos interessados constitui assim a concretização do princípio do contraditório em sede procedimental, permitindo aos interessados a possibilidade de conhecerem antecipadamente o sentido da projetada decisão, facultando-se-lhes a possibilidade de contraporem argumentos suscetíveis de permitir que a administração possa infletir o sentido da decisão a proferir.

Em qualquer caso, o tribunal pode recusar o efeito invalidante resultante da omissão da realização de audiência prévia se o ato tiver sido proferido no uso ou exercício de poderes vinculados e se puder, num juízo de prognose póstuma, concluir que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.

Por outro lado, o direito dos interessados a serem ouvidos uma vez concluída a instrução e antes de ser tomada a decisão final não possui a natureza jurídica de direito fundamental, constituindo meramente um princípio estruturante da atividade administrativa, sendo certo que, como decorre do disposto no art. 100º nº 1 do CPA, a obrigação de realização de audiência dos interessados se mostra condicionada pela não verificação de nenhuma das situações previstas no referido art. 103º do CPA.

Na situação controvertida, o ato objeto de impugnação, não tendo sido, é certo, precedido da realização de audiência prévia, e se é verdade que o interessado conhecia já a posição do Secretário de Estado, que lhe havia sido notificada, o que é facto é que, mercê do entendimento adotado, outra não poderia ser, pelo menos na perspetiva da Recorrente, a posição a adotar, perante a declarada insuscetibilidade dos destinatários dos controvertidos atos, auferirem o valor correspondente a horas extraordinárias, em resultado do seu estatuto funcional.

Como se sumariou no acórdão deste TCAN nº 216/11.4BECBR, de 03/06/2016, “o princípio do aproveitamento do ato administrativo, é reconhecido quanto à sua existência e relevância, admitindo-se operar em determinadas circunstâncias.

Tal princípio permite negar relevância anulatória ao erro da Administração, mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar-se, com segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa.

Não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o impugnante.

Se não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.”

Na presente situação, o direito de audiência mostrar-se-ia inútil, na medida em que se consubstanciaria num ato de natureza meramente formal, sem quaisquer consequências face ao sentido da decisão a proferir.

Em face do que precede, como melhor se percecionará infra, em função da análise da decisão adotada entende-se dever improceder o declarado vicio.

No mesmo sentido, vejam-se o acórdãos do TCAN nº 01414/11.6BEPRT, de 21-10-2016, no qual se sumariou que “(…) o tribunal pode recusar o efeito invalidante resultante da omissão da realização de audiência prévia se o ato tiver sido proferido no uso ou exercício de poderes vinculados e se puder, num juízo de prognose póstuma, concluir que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.

Igualmente se sumariou no acórdão do TCAN nº 02841/12.7BEPRT, de 19-12-2014 que “(…) o direito de audiência previsto no art. 100.º do CPA, além de constituir uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado constitui também uma manifestação do princípio do contraditório, possibilitando-lhe a participação na formação da vontade da Administração, não só através do confronto dos seus pontos de vista mas também através da sugestão da produção de novas provas que invalidem ou, pelo menos, ponham em causa as certezas daquela.

A degradação de formalidade em formalidade não essencial só ocorrerá quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar, seja porque, independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo pudesse tomar, a decisão da Administração só pudesse ser aquela que foi tomada.

Alude-se finalmente ao sumariado no Acórdão do TCAN de 30/11/2016, no Procº nº 02120/14.5BEPRT, no qual coerentemente com o precedentemente transcrito, se afirmou que “(…) sendo manifesto que tal ato só podia, em abstrato, ter o conteúdo que teve no caso concreto e que o exercício de tal direito não relevaria, por ser seguro que o exercício do direito em causa por parte do Autor não teria qualquer relevância na estruturação da liquidação ora impugnada, pode concluir-se que o exercício do direito de audiência prévia integra uma formalidade legal que se degrada em irregularidade irrelevante, assim se impondo a manutenção da decisão impugnada na ordem jurídica, em obediência ao princípio do aproveitamento do ato administrativo (neste sentido os acórdão do STA de 10.05.2006 e de no processo 1035/04, de 30.10.2002, no processo 780/02 e Acórdão do Pleno da SCT em Aresto de 22.01.2014, processo 0441/13).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a seguir a orientação de que os vícios de forma não impõem, necessariamente, a anulação do ato a que respeitam, uma vez que as formalidades procedimentais essenciais se podem degradar em não essenciais, se essa audiência não tiver a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, impondo-se, então, o aproveitamento do ato - utile per inutile non viciatur.”

Aqui chegados, em função de tudo quanto ficou dito, não se reconhece efeito invalidante à verificada ausência de realização de audiência dos interessados, relativamente ao ato objeto de impugnação.

Do vício da violação do princípio da autonomia – artigo 11º RJIES

Refira-se desde logo e sem necessidade de particulares desenvolvimentos, que a autonomia garantida às Instituições do Ensino Superior pelo Artº 11º do RJIES, não desvirtua, naturalmente, a necessidade das mesmas se conformarem com as leis da República.

Com efeito, a assegurada autonomia estatutária, pedagógica, científica, cultural, administrativa, financeira, patrimonial e disciplinar face ao Estado, não permite que as Instituições do Ensino Superior fixem os vencimentos, designadamente dos seus docentes, em face do que, por idêntica razão, não poderão desvirtuar as regras legalmente estabelecidas, quer face a suplementos remuneratórios, quer relativamente a horas extraordinárias, podendo, se for caso disso, as entidade tutelares, exercer os seus poderes.

Do vício da violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito

Refira-se desde já que se não vislumbra que o ato objeto de impugnação e anulado pelo Tribunal a quo, padeça de qualquer vício, como resulta muito do já referido anteriormente.

Com efeito, mostrar-se-ia inadequado, ilegítimo e ilegal que as Instituições do Ensino Superior público, a coberto da autonomia que lhes está conferida, pudessem desvirtuar o conjunto normativo que regula, designadamente, a fixação de vencimentos, prestações suplementares e trabalho extraordinário.
Exercendo o docentes em questão, funções de gestão, no âmbito das quais auferem já um montante suplementar, mal se compreenderia que pudessem ser remunerados acrescidamente pelo exercício de atividade letiva, auferindo correspondentemente “horas extraordinárias”, sem prejuízo das exceções legalmente estabelecidas, mormente face ao trabalho prestado em dias de descanso.
É certo que as instituições de ensino superior, nos termos do artigo 5º da Lei nº 62/2007, de 10 de setembro, no âmbito da sua autonomia, gozam de liberdade organizativa, nos termos do n.º 2 do artigo 12º e o artigo 65º do RJIES, o que, em qualquer caso, e como se disse já, não poderá desvirtuar ou subverter o regime legal remuneratório aplicável e vigente.

Desde logo, resulta dos Estatutos do Instituto, no seu artigo 31º, em conformidade com o disposto no artigo 97º do RJIES, que são órgãos do mesmo, a assembleia de representantes, o presidente, o conselho técnico-científico, o conselho pedagógico e o conselho administrativo.
O Presidente das Escolas integrantes do Instituto é ocupado por um professor, que exerce funções em regime de dedicação exclusiva estando em princípio dispensado da prestação de serviço docente, exatamente tendo presente as responsabilidades resultante do exercício das referidas funções de gestão funcional.
Consciente das responsabilidades e cargas de trabalho inerentes, designadamente do Presidente e do Vice-presidente, estabelece o Artº 107º do RJIES que o correspondente regime remuneratório será fixado por Decreto-Lei.
Aí se refere que “o regime remuneratório dos titulares dos órgãos de governo e de gestão das instituições de ensino superior públicas e das suas unidades orgânicas é fixado por decreto-lei, ouvidos os organismos representativos das instituições.”
Não tendo até então sido publicado o referido Decreto-lei, e para evitar o bloqueio das referidas instituições, tem-lhes vindo entretanto a ser aplicado legitimamente o regime previsto no Decreto-Lei nº 388/90, de 10 de dezembro, que estabelece exatamente o regime de suplementos para os titulares dos cargos de gestão de estabelecimentos de ensino superior.
Resulta do sintomaticamente dos Artºs 1º e 2º do referido Decreto-Lei nº 388/90, que os titulares dos cargos de gestão dos estabelecimentos do ensino superior, auferirão acrescidamente um suplemento remuneratório.
O referido suplemento, nos termos do próprio preambulo do diploma, tem como escopo a compensação pelo acréscimo de responsabilidade resultante do exercício de cargos de gestão.
O correspondente diploma preambular remete para o artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de junho, o qual estabelecia já os princípios gerais em matéria remuneratória na Administração Pública, no qual se refere paradigmaticamente que “…os suplementos são atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em:
a) Trabalho extraordinário, noturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou outros regimes especiais de prestação de trabalho;
b) Trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade;
c) Incentivos à fixação em zonas de periferia;
d) Trabalho em regime de turnos;
e) Falhas;
f) Participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, não acumuláveis com a alínea a).

Como referido pela Entidade Recorrente, esta remissão reporta-se à compensação, por um lado, pelo trabalho extraordinário (o que implicará, necessariamente, um regime de não isenção de horário) e, por outro, pela permanente disponibilidade, como aliás, é referido num Parecer da Procuradoria-Geral da República que conclui, precisamente, no sentido de que “…a remissão [para o artigo 19º] sugere tanto o trabalho extraordinário ou em disponibilidade permanente como a participação em reuniões.”
Mal se compreenderia, aliás, que fosse possível dissociar, designadamente em termos remuneratórios, a atividade docente das funções que os seus titulares exerçam em termos de Gestão funcional.
É manifesta a incompatibilidade do regime de isenção de horário, com o recebimento de correspondente suplemento remuneratório, com o exercício de trabalho extraordinário sobreposto.
O paralelo far-se-á naturalmente com os cargos de dirigentes na Administração Pública, cujo exercício pressupõe uma disponibilidade permanente, compensada pelo correspondente suplemento remuneratório.
Em face de tudo quanto supra ficou expendido, entende-se que o ato que veio a ser anulado pelo tribunal a quo, não se vislumbra que mereça censura, o que determinará a revogação da decisão recorrida.