| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I – RELATÓRIO
Termas de (...), S. A., e Hotel do (...) – Actividades Hoteleiras, S.A., vieram conjuntamente interpor recurso jurisdicional da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo Fiscal de Penafiel que julgou improcedente a acção cautelar instaurada contra o Município de (...) e o Ministério da Economia (indicando como contra-interessada a I. – Inspecção de Veículos Motorizados, S. A.), visando a suspensão da eficácia de acto de licenciamento da construção do Centro de Inspecção Técnica de Veículo (CITV), de acto de levantamento do auto de embargo e decretamento da proibição de realização de qualquer tipo de trabalho na obra de construção do CITV.* Em alegações, os Recorrentes concluíram assim:
A) Como defende Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, 4.ª edição revista e actualizada, pág. 260, “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirarem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”,
B) Ora, caso esta providência não seja concedida, as obras do CITV prosseguirão com a forte probabilidade de poderem provocar danos no aquífero mineral de S. V., danos irremediáveis;
C) Tanto mais que a própria DGEG no segundo parecer emitido, Doc. n.º 17 da p.i., considerou que dada a localização da pretensão face às captações, leia-se construção do CITV, e à fragilidade do sistema aquífero hidromineral de S. V., o seu parecer de autorização para a construção, notificado ao Município e à contrainteressada, ficava condicionado ao cumprimento obrigatório de condições, entre outras, a obrigatoriedade da comunicação prévia ao Director Técnico das Termas para visitar o local da obra e acompanhar as obras;
D) Este parecer é de 4 de Abril de 2017, todavia e conforme consta do Doc. nº 9 junto na p.i. a 5 de Julho de 2016, a DGEG, em ofício remetido ao Município alertava que segundo o Director Técnico, as obras já se tinham iniciado, sem ter havido a comunicação prévia obrigatória, ou seja antes da imposição de uma série de condições em Abril de 2017, já anteriormente em Julho de 2016, a DGEG considerava que a licença de construção teria de atender a recomendações, nomeadamente que o início dos trabalhos deveria ser comunicado atempadamente ao Director Técnico das Termas e tal não sucedeu;
E) A própria contra interessada admitiu e faz parte do probatório que iniciou as obras em Maio de 2016;
F) A imposição constante da alínea c) cfr. Doc. n.º 17, disponibilização ao Director Técnico de plano de obra, que deverá ser sempre actualizada e a par da evolução dos trabalhos também não foi cumprida;
G) Outra das medidas, a tomar em conta na construção é a de não ser permitida a construção de pisos abaixo da cota actual do terreno, à excepção do fosso de inspecção;
H) Ora, o Tribunal deu como provado no ponto 31 que na base desse fosso foi ainda construído um poço de 1,75 metros de profundidade;
I) Assim, é por demais evidente que abaixo da cota actual do terreno para além do fosso de inspecção existe um poço que o Tribunal considerou que tem 1,75 metros de profundidade.
J) Tais factos indiciam que já poderá ocorrer a impossibilidade, no caso do processo principal ser procedente proceder à reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade, ora a não ser concedida a providência aquela impossibilidade pode tornar-se ou tornar-se-á quase inevitavelmente como irreversível, ou seja o aquífero pode ser contaminado;
K) E isto porque como as Recorrentes alegaram aquelas medidas impostas pela DGEG, não são em seu entendimento suficientes para que delas se possa concluir que a construção e a actividade do CITV, não colocam em risco o aquífero hidromineral, sendo este bem público, escasso enquanto recurso hidrogeológico;
L) Como ensina a melhor doutrina o juiz deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na posição de futuramente haver uma sentença procedente na acção principal, para concluir se há ou não razões para recear que essa sentença seja inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível ou, por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação.
M) O Tribunal desconsiderou o sentido e o alcance da norma do artigo 48.º da Lei n.º 54/2015, de 22/6, quando nesta se proíbe que na zona intermédia do perímetro de protecção (e está provado que o CITV está nesta zona, cfr 6. da página 11 da sentença), as actividades previstas no artigo anterior ficam sujeitas a autorização das entidades administrativas competentes que é concedida quando fique comprovado que delas não resultam quaisquer danos para a conservação e a exploração do recurso;
N) A lei não exige a prova de lesão provocada pela actividade, mas apenas e só que possa haver a possibilidade de risco e esta não está cientificamente afastada no presente caso.
O) O Tribunal analisou o documento n.º 12 entregue pela contrainteressada, como se tratasse de um relatório de peritagem, diríamos até foi mais longe já que o valor da prova pericial, não vincula o critério do julgador, que a pode rejeitar, independentemente de sobre ela fazer incidir uma crítica material da mesma natureza, ou seja, dito de outro modo, os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova, mas neste caso o Tribunal interpretou este documento como sendo uma prova pericial.
P) Se as opiniões dos técnicos forem expressas em diligência judicial, valem como meio de prova pericial; se forem expressas por via extrajudicial, valem como pareceres, representam apenas uma opinião sobre a situação e têm a autoridade que o seu autor lhes confere, isto é, são meros documentos particulares para efeitos probatórios
Q) O tal parecer da contrainteressada que o tribunal considerou relevante mais não é do que um documento particular.
R) Por outro lado, o Tribunal desconsiderou o parecer do Director Técnico das Termas, sem contudo, o ter rebatido na parte científica, cfr Doc. n.º 23.
S) O Tribunal não tem elementos suficientes que lhe permitam concluir que das três visitas efectuadas pelo Director Técnico das Termas à obra, este verificou a conformação da escavação e dos trabalhos, pois estes realizaram-se antes de ter sido emitido o segundo parecer da DGEG,
T) estamos crentes de que esta entidade estava convencida que quando mandou parar os trabalhos que efectivamente pararam, tal não é verdade, cfr Doc. n.º 9, os trabalhos continuaram e quando surge o segundo parecer já estavam feitas as escavações, nomeadamente a do poço.
U) A sentença incorre em erro de julgamento por desconformidade com o direito ou com a realidade do facto ocorrido;
V) A sentença sofre também de omissão de pronúncia, pois o Tribunal não analisou a questão colocada pelas Requerentes, ora Recorridas de que existe um poço escavado a cota inferior à do dito fosso de observação, considerando o Tribunal que este não é um piso abaixo da cota da soleira, mas nada dizendo sobre o poço e sobre a escavação que foi feita para o executar,
W) O Tribunal diz que descredibiliza em parte o levantamento topográfico apresentado pelas recorridas, no que diz respeito à cota em que se localiza a escavação do poço, fundando-se que o topografo não visitou o local e por isso não pode indicar os metros da escavação.
X) Tendo conforme consta do Doc. n.º 17, a DGEG, imposto medidas antes da aprovação do licenciamento, este apenas foi emitido em Julho de 2017, facto admitido pelo Município, ainda que as obras tivessem sido iniciadas e continuadas sem licenciamento, o acto de licenciamento teria que conter estas limitações;
Y) Onde está a prova de que à dona da obra foi imposto o cumprimento desse segundo parecer?
Z) E mesmo que o acto de licenciamento tivesse sido emitido antes, quando a DGEG diz que fica autorizado mas com condicionantes, teria que ocorrer uma rectificação ao licenciamento e serem impostas tais condicionantes no próprio acto de licenciamento? O que não sucedeu.
AA) Também não se concorda com a interpretação que é feita pelo Tribunal quanto ao vício invocado de nulidade da licença, por força do não cumprimento do disposto no nº 5 do artigo 4º da lei 11/2011 de 26 de Abril, isto porque o licenciamento em causa implica autorização do IMTT e na data em que foi dada, não existia o Parecer da DGEG, pelo que também neste aspecto há erro de julgamento.
BB) AS recorrentes dão também por reproduzido o que alegaram quanto á violação do RPDM de Penafiel, artigos 13.º e 14.º
CC) Entendem as Recorrentes que estão verificados os requisitos obrigatórios para ser decretada a providência cautelar e quanto à ponderação de interesses públicos/privados, requisito que já não foi apreciado pelo Tribunal por não estarem preenchidos os outros, o que deve ser avaliado são os danos, os prejuízos, como refere Vieira de Andrade “os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstancias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão(plena ou limitada) da providência cautelar”, in Justiça Administrativa (Lições) página 303.
DD) A construção do CITV pode aguardar pela decisão a proferir no processo principal, a possível ameaça ou a mesmo a afectação do recurso hidromineral se suceder será irreparável.
Nestes termos e nos melhores de Direito deve o presente recurso jurisdicional ser admitido e proceder integralmente, por provado, decretando-se a providência.”* Em contra-alegações, o Recorrido Município concluiu da seguinte forma:
A. As recorrentes alegam que existe contradição da sentença relativamente à avaliação do requisito do fumus boni iuris, considerando-o como não preenchido, e à apreciação feita sobre a aplicação da taxa sancionatória requerida pelas contrainteressadas (artigos 1.º a 6.º das alegações de recurso).
B. Porém, analisando a sentença em apreço, constata-se que esta, em termos de mera prognose cautelar, entendeu que a argumentação apresentada pelas recorrentes não procede, chegando a esta conclusão, após análise crítica das provas e explicitando, de forma clara e exaustiva, os fundamentos que conduziram à decisão de considerar como não preenchidos os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.
C. No que concerne ao requisito do fumus boni iuris, o Tribunal, ao longo de 6 páginas (fls. 30 a 36), para as quais por mero dever se remete e se dá aqui por integramente reproduzidas, esclarece com muito rigor e clareza porque razão a argumentação apresentada no requerimento inicial não deve ser acolhida, desdobrando-se em fundamentação de facto e fundamentação de direito, consubstanciada na interpretação e aplicação das normas jurídicas pertinentes aos factos dados como indiciariamente assentes.
D. Não podemos esquecer, porém, que estamos perante uma providência cautelar, que se caracteriza por ser um meio processual destinado a conferir uma tutela provisória.
E. O Tribunal teve em consideração seguramente, que apesar de não estar isento de limites ao seu exercício, o direito de requerer ao tribunal o decretamento de providências cautelares faz parte do direito fundamental a uma tutela jurisdicional efetiva, consagrado nos arts. 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição.
F. Por outro lado, a aplicação da taxa sancionatória excecional, prevista no art. 531.º do Código de Processo Civil, que consiste num meio para a dissuasão de comportamentos inúteis e imprudentes ou indiligentes e não de um meio de ressarcimento de danos, exigiria uma “decisão fundamentada do juiz”.
G. Assim, a haver necessidade de correção da sentença seria na parte respeitante à aplicação da taxa sancionatória excecional, prevista no art. 531.º do Código de Processo Civil, que deveria ter sido objeto de fundamentação mais exaustiva e clara que conduzisse ao acolhimento do pedido das contrainteressadas.
H. Referem as recorridas que a construção e o funcionamento do CITV originarão risco de contaminação do recurso aquífero mineral e que ninguém comprovadamente demonstrou que a construção e o funcionamento do CITV não originarão qualquer risco para o sistema aquífero hidromineral de S. V.;
I. Porém, como muito bem conclui a sentença, após análise da prova apresentada pelas requerentes e pela contrainteressada, no exercício do seu direito de contraditório, “(…) em concreto sobre o risco de contaminação pelo local de implantação do CITV pouco se diz (...)” (fls. 23 da sentença).
J. Com efeito, o Tribunal explicita de forma clara as razões que conduziram a esse entendimento, que resultam da valoração feita à prova apresentada pelas partes (fls. 22 a 25 da sentença).
K. Na apreciação da prova, no que concerne aos estudos apresentados pelas requerentes, um primeiro estudo da autoria do diretor técnico da concessão e um parecer proferido pelo Prof. José António Simões Cortês, o Tribunal concluiu que “Em concreto sobre o risco de contaminação pelo local de implantação do CITV pouco se diz. É um documento essencialmente descritivo, sobre a composição da zona em que se insere o recurso aquífero, com recurso constante a expressões genéricas, e sem concretização perante os circunstancialismos concretos da construção e do funcionamento do CITV. Além de que, como se disse, a metodologia que é suposto suportar as conclusões se revelar despicienda e carente de diligências concretas – não foram feitas medições ou análises, por exemplo, e sem prejuízo de outros testes que in casu se justificam.” (fls. 23 da sentença).
L. Ao invés, os estudos apresentados pela contrainteressada revelam-se rigorosos e explícitos, com conclusões densamente fundamentadas, assentes em testes realizados in situ, em análises às águas, motivo pelo qual mereceram o acolhimento do Tribunal (fls. 23 e 24 da sentença).
M. Na verdade, a própria DGEG chegou a essa conclusão, quando em 4 de abril de 2017, informa que foram realizadas duas análises físico químicas do tipo resumido, em dois laboratórios distintos, de amostras recolhidas em datas diferentes (14 de julho e 12 de outubro de 2016), cujos resultados obtidos por laboratórios independentes demostram que não apresentam características de uma água do tipo de S. V., e comunica que mantém o parecer favorável dado à pretensão (fls. 140 a 143 do PA n.º 97/Q/16).
N. Também no âmbito do PA n.º 37/16, que correu os seus termos nos Serviços do Ministério Público do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, na sequência de exposição apresentada por Termas de (...) – S.A., foi concluído, por despacho proferido em 14 de março de 2017, não estar comprovado o risco apontado pela requerente de que a construção e a atividade do CITV interfiram com o aquífero hidrotermal. – Doc. 2 junto à resposta na providência cautelar.
O. Acresce à convicção do Tribunal, o facto de as próprias recorrentes terem as obras enunciadas nos pontos 28 e 29 da sentença, obras essas que consistem na ampliação das instalações das termas, a cerca de 10 metros de uma das nascentes, e obras em edifício que passou a integrar o complexo das termas, trabalhos que incluem a construção de piscinas e que implicaram escavações com uma profundidade seguramente superior à do fosso de inspeção do CITV (fls. 22, 28 e 29 da sentença).
P. As recorrentes, ao alegarem que ninguém comprovadamente demonstrou que a construção e o funcionamento do CITV não originarão qualquer risco para o sistema aquífero hidromineral de S. V., esquecem uma regra em direito prevista no artigo 342.º do Código Civil, designada de ónus de prova, segundo a qual quem alega um determinado facto, tem a obrigação de prová-lo.
Q. No que concerne ao argumento apresentado pelas recorrentes que não é permitida a construção de pisos abaixo da cota atual do terreno, à exceção do fosso de inspeção, mas foi executado um poço com 1,75 metros de profundidade (artigos 9.º a 11.º, 27.º a 29.º das alegações de recurso), como muito bem refere a sentença a fl. 30 e 31, a propósito do fosso de inspeção, “Piso” é um conceito técnico, que encontra definição normativa no anexo ao decreto Regulamentar n.º 9/2009, de 29.05, nos seguintes termos: “o piso ou pavimento de um edifício é cada um dos planos sobrepostos, cobertos e dotados de pé direito regulamentar em que se divide o edifício e que se destina a satisfazer exigências funcionais ligadas à sua utilização”.
R. De facto, o mesmo Decreto Regulamentar, diploma que fixa os conceitos técnicos nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo, define: “A cota de soleira é a cota altimétrica da soleira da entrada principal da edificação.”.
S. Olhando os conceitos acima mencionados, fixados nos termos do Decreto Regulamentar nº 9/2009, de 29 de Maio, que são de utilização obrigatória, não sendo admissíveis outros conceitos, designações, definições ou abreviaturas para o mesmo conteúdo e finalidade, constata-se que o fosso de inspeção do Centro de Inspeção Técnica de Veículos não pode ser considerado como piso abaixo da cota da soleira e, pelas mesmas razões, o poço com 1,75 metros de profundidade, a existir, também não poderá ser considerado como um piso abaixo da cota da soleira.
T. Contrariamente à construção de um SPA e piscina, respeitante ao processo de licenciamento administrativo n.º 146/LI/06, em que é requerente Hotel do (...) – Actividades Hoteleiras, Lda, Autor na presente providência cautelar, que, estando também em zona de proteção (com a agravante de ser também classificada como zona inundável), inclui uma escavação com a profundidade de 6,5m relativamente à cota da estrada EN 106 (Docs. 5, 6, 7, 8 e 9 - fls. 84, 85 e 89 do PA n.º 146/LI/06 – capa 2 e 1107 capa 11) e uma cave, i. é, um piso abaixo da soleira (doc.10, fl. 416 do PA n.º 146/LI/06 – capa 2).
U. É igualmente falso o alegado na PI quando ao incumprimento do parecer de 14 de Dezembro de 2015, em particular no que toca à informação atempada do Diretor Técnico da Obra (artigos 34.º, 35.º, 61.º, 63.º, 64.º da P.I.).
V. Com efeito, o cumprimento da medida fixada na alínea a) do parecer da DGEG foi demonstrado com prova documental (documento de fls. 320, frente dos autos em suporte físico), o que permitiu fixar o facto indiciariamente provado n.º 25, i. é, que em 19 de abril de 2017, o arquiteto V., em representação da contrainteressada, por mensagem de correio electrónico, informou a DGEG e o diretor técnico da concessão, de que os trabalhos de construção do CITV se iriam reiniciar.
W. Argumentam também as recorrentes que Tribunal dá crédito ao parecer apresentado pela contrainteressada da autoria do Professor M. e descredibiliza o parecer do Professor F. e o levantamento topográfico apresentado pelas recorridas (artigos 17º a 26.º, 30.º a 37.º e 55.º das alegações de recurso);
X. Ora, não está aqui em causa uma questão de dar ou não dar crédito a pareceres apresentados pelas partes, porque o que aqui releva é juridicamente relevante, que se consubstancia no trabalho de valoração das provas apresentadas pelas partes, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, estatuído no artigo 607.º, n.º 5, do C.P.P..
Y. O artigo 607.º, n.º 5, do C.P.P. consagra o princípio da livre apreciação da prova, o que não significa que a atividade de valoração da prova seja arbitrária, pois está vinculada à busca da verdade, sendo limitada pelas regras da experiência comum.
Z. Na verdade, ao contrário do que as recorrentes aduzem, o Tribunal fez uma rigorosa avaliação dos meios de prova produzidos, tendo indicado – na douta fundamentação de facto – os motivos que o levaram a valorar determinado pareceres em detrimento de outros, tendo demonstrado, de forma explícita, o percurso lógico para chegar às conclusões que chegou, como já referido nos artigos 11.º a 16.º das presentes alegações (fls. 22 a 25 da sentença).
AA. Na apreciação da prova, no que concerne aos estudos apresentados pelas requerentes, o Tribunal concluiu que tais trabalhos se caracterizavam por serem essencialmente descritivos, com recurso constante a expressões genéricas, com recurso a metodologia despicienda e carente de diligências concretas (fls. 23 da sentença). Ao invés, os estudos apresentados pela contrainteressada revelam-se rigorosos e explícitos, com conclusões densamente fundamentadas, assentes em testes realizados in situ, em análises às águas, motivo pelo qual mereceram o acolhimento do Tribunal (fls. 23 e 24 da sentença).
BB. Sendo desprovida de qualquer fundamento a argumentação descrita no artigo 18.º das alegações de recurso, quando mencionam que o Tribunal errou ao considerar idóneo o parecer feito e representativo de uma parte processual no processo, a contrainteressada.
CC. É motivo para questionar as recorrentes se os pareceres elaborados pelo Diretor Técnico da Concessão, Eng. F. e pelo Prof. J., sendo apresentados pelas recorrentes não serão, também eles, representativos de uma parte processual no processo, neste caso as Autoras!!
DD. Acrescente-se que, não nos podemos esquecer que estamos no âmbito de um processo cautelar e que, contrariamente ao que tem sido defendido pela autora, não é admissível a prova pericial (artigo 118.º n.º 3 do CPTA).
EE. Referem as recorrentes que Tribunal concluiu que não houve nenhum auto formal de embargo da obra mas, para a DGEG, a obra depois de se ter iniciado foi embargada porque esta entidade reconhece estar em perigo o aquífero termal (artigos 38.º a 42.º das alegações de recurso).
FF. Acontece que a Câmara Municipal não decretou o embargo da obra (doc. 3 junto à peça processual apresentada em 2017-07-18, no Proc. n.º 292/17.6BEPNF - processo cautelar) e não tendo sido proferida ordem de embargo, não poderia ter sido praticado um ato de levantamento dessa medida de tutela da legalidade urbanística.
GG. Acresce que, não obstante a DIREÇÃO-GERAL DE GEOLOGIA E ENERGIA o ter proposto, a entidade competente para o decretamento da ordem de embargo, é o Presidente da Câmara Municipal, logo é ao município que cabe avaliar se os pressupostos que permitem a decisão de adopção desta medida de tutela da legalidade urbanística estão preenchidos.
HH. A verdade é que, até determinada altura a DIREÇÃO-GERAL DE GEOLOGIA E ENERGIA solicitou a intervenção da fiscalização da Câmara Municipal e propôs o embargo da obra, considerando somente a apreciação feita pelo Diretor Técnico da Obra, sem cuidar de ouvir outras opiniões sobre a mesma questão (fls. 2, 11ª) a 11 c) frente e verso do PA n.º 97/Q/16).
II. Contudo, em 4 de abril de 2017, a DIREÇÃO-GERAL DE GEOLOGIA E ENERGIA envia à Câmara Municipal um ofício, no qual informa que foram realizadas duas análises físico químicas do tipo resumido, em dois laboratórios distintos, de amostras recolhidas em datas diferentes (14 de julho e 12 de outubro de 2016), cujos resultados obtidos por laboratórios independentes demostram que não apresentam características de uma água do tipo de S. V., comunicando que mantém o parecer favorável dado à pretensão (fls. 140 a 143 do PA n.º 97/Q/16).
JJ. As recorridas dizem que não concordam com a interpretação que o Tribunal faz do artigo 14.º do RPDM, por duas razões.
KK. A primeira razão prende-se, segundo as recorrentes, com a não explicitação por parte do Tribunal do motivo pelo qual não considera a atividade do CITV uma atividade industrial.
LL. Essa argumentação é completamente falsa, dado, a fls. 28, o Tribunal esclarecer que “(…) estamos perante o licenciamento de um centro de inspeção de veículos automóveis e não de uma oficina de reparação automóvel.”, e que a atividade destes centros se limita a verificar se os veículos se encontram em condições técnicas de circular não incluindo a reparação de veículos
MM. Mais à frente, a fls. 32 da douta sentença, o Tribunal explica que a atividade do CITV não se reconduz a indústria, explicando que não se trata de uma atividade produtiva ou de transformação, sendo antes uma prestação de um serviço, de inerente interesse público.
NN. As recorrentes referem também que o Tribunal não esclarece por que razão esta atividade se torna compatível com o uso determinado para o solo no PDM e mais uma vez, não têm razão, dado o Tribunal explicitar, a fls. 32 da sentença, que não estando em causa uma atividade industrial ou armazenagem, não se verifica qualquer incompatibilidade com o PDM.
OO. Aduzem as recorrentes que a DGEG primeiro mandou embargar a obra e depois emitiu um segundo parecer com medidas de monotorização, pelo que deveria ter que ocorrer uma retificação ao licenciamento para acautelar as condicionantes impostas no predito parecer.
PP. Acrescentam que, não o sendo, e não tendo sido respeitadas as condicionantes, o licenciamento não seria pelo menos anulável? (artigo 48.º a 54.º das alegações de recurso).
QQ. Primeiramente há que referir, como aliás já atrás explicitado, não obstante a DIREÇÃO-GERAL DE GEOLOGIA E ENERGIA o ter proposto, a entidade competente para o decretamento da ordem de embargo, é o Presidente da Câmara Municipal, logo é ao município que cabe avaliar se os pressupostos que permitem a decisão de adopção desta medida de tutela da legalidade urbanística estão preenchidos.
RR. E na verdade essa avaliação foi feita, não podendo o Município de (...) ser acusado de não exercer as suas competências, pecando por omissão no que toca ao exercício do poder-dever de adopção de medidas de tutela da legalidade urbanística, mormente o embargo da obra.
SS. Tanto assim é que, em 7 e 27 de julho de 2016, são elaboradas duas informações, a primeira pela Divisão de Gestão Urbanística, e a segunda pela Divisão de Apoio Jurídico do DGO, concluindo ambas pela inexistência justificação para o embargo municipal da obra, dado não se verificar nenhum dos fundamentos estatuídos no artigo 102.º-B do RJUE (fls.14 a 20 e 29 frente e verso do PA n.º 97/Q/16).
TT. Em segundo lugar é falso que tenha havido incumprimento das condicionantes do parecer da DGEG.
UU. Não se percebendo, porque as recorrentes alegam, mas não explicam, por que razões consideram que o licenciamento não foi devidamente instruído (artigo 50.º das alegações).
VV. Por fim, a ocorrer alguma circunstância que vincule a Câmara Municipal a ordenar o embargo da obra, designadamente a execução da obra em desacordo com o projeto aprovado, ou a determinar outra medida de tutela da legalidade urbanística, tais medidas deverão ser tomadas, contudo, a acontecerem, não afectam o ato de licenciamento municipal, como as ora recorrentes defendem.
WW. O Tribunal esclarece bem esta confusão das recorrentes, a fls. 33 e 34, da douta sentença.
“Nestes termos não deve ser concedido provimento ao recurso jurisdicional.”.* Em contra-alegações, o Recorrido Contra-interessado concluiu da seguinte forma:
A. Nos termos do artigo 143.º, n.º 2, alínea b), do CPTA, o presente recurso tem efeito meramente devolutivo, estando vedado ao Tribunal, oficiosamente ou a requerimento das Partes, atribuir-lhe outro efeito.
B. Nenhum dos (alegados) erros imputados à sentença recorrida pelas Recorrentes, se verificam.
C. É falso que a execução do projeto de construção do CITV implique a construção de um piso abaixo da cota soleira; e é falso, também, que um fosso de observação se possa reconduzir, nos termos do Decreto Regulamentar n.° 9/2009, de 29 de maio, ao conceito de "piso" e, por maioria de razão, ao conceito de "piso abaixo da cota soleira" (cfr. págs. 30-31 da sentença recorrida).
D. O Arq.° V., em representação da aqui Recorrida, comunicou em 06.06.2016 e 19.04.2017, respetivamente, o início dos trabalhos de construção do CITV, como foi demonstrado por prova documental. Pelo que é falso o quanto alegado pelas Recorrentes (cfr. factos assentes n.° 12 e 25).
E. A DGEG não embargou as obras de construção do CITV e o Município, que é a entidade com competência para o efeito, também não. Pelo que é falso o quanto alegado pelas Recorrentes (fr. factos assentes n.° 19 e 20).
F. A DGEG, num primeiro momento, recomendou ao Município de (...) que diligenciasse no sentido de parar as obras do CITV e alterar o local da sua implementação, em virtude das conclusões da comunicação enviada pelo Diretor Técnico das Termas (fr. facto assente n.° 19).
G. Confrontada com a análise feita por dois laboratórios independentes e do Parecer Técnico apresentado pela aqui Recorrida, a DGEG alterou o seu entendimento e, por extrema cautela, elaborou um 2.° Parecer com condicionantes a serem implementadas nas fases de construção e exploração do CITV (cfr. facto assente n.° 24).
H. A atividade desenvolvida pelos CITV não tem uma natureza industrial ou para-industrial, designadamente de indústria de reparação automóvel como alegado pelas Recorrentes, pelo contrário, «a inspeção técnica de veículos reconduz-se à prestação de um serviço de inerente interesse público». Pelo que é falso o quanto alegado pelas Recorrentes quanto à violação do Regulamento do Plano Diretor Municipal de (...) (dr.- págs. 28 e 32 da sentença recorrida).
I. O Regulamento do Plano Diretor Municipal de (...) permite que os serviços sejam implementados em zona habitacional consolidada ou a consolidar, nos termos da primeira parte do n.° 1 do artigo 13.° (cfr. pg. 32 da sentença recorrida).
J. De acordo com o disposto no artigo 8.° da Portaria n.° 221/2012, de 20 de julho, é determinantemente proibido o exercício de atos próprios de reparação automóvel nas instalações de um CITV, pelo que o perigo de contaminação do solo tal como formulado pelas Recorrentes não se verifica. E não ficou provado que a Recorrida exerça ou tencione exercer tais atos proibidos.
K. Nos termos do artigo 118.º, n.º 3, não é admissível a realização de prova pericial nos processos cautelares, pelo que bem andou a sentença recorrida ao indeferir o pedido de realização desta prova.
L. A realização da prova por inspeção judicial não era necessária e as Recorrentes não demonstraram que fosse. Atentas as questões formuladas pelas Recorrentes no requerimento de produção de prova por inspeção judicial, verifica-se que as mesmas encontram resposta (mais séria e rigorosa) nos documentos juntos ao processo, nomeadamente, o levantamento topográfico do terreno, os projetos de especialidade do Licenciamento do CITV, os estudos geomorfológicos do terreno e as análises realizadas por laboratórios independentes. Conforme, aliás, demonstrado no Despacho de fls., datado de 17.10.2017
M. O Parecer elaborado pelo Diretor Técnico das Termas, funcionário das Recorrentes, era incongruente, subjectivo e não tinha qualquer evidencia ou sustentação factual, baseando-se em meros juízos e suposições. Tendo sido elaborado «sem grande rigor ou análise exaustiva» (cfr. pg. 23 da sentença recorrida).
N. O Parecer elaborado pelo Exmo. Senhor Professor M. sustenta-se em provas científicas elaboradas por dois laboratórios independentes, numa investigação in loco e em elementos empíricos absolutamente objetivos. Sendo que as «conclusões a que se chega neste estudo sido densamente fundamentadas, assentam em testes realizados in situ, em análises às águas, entre outros fadares que permitem credibilizar o estudo» (dr.- pg. 24 da sentença recorrida).
O. As Recorrentes recorreram à proximidade geográfica entre as obras do CITV e as Termas (onde, alegadamente, existirá «água termal do tipo S. V.») para sustentar um nexo causal entre as referidas obras e a contaminação do recurso aquífero, que nunca conseguiram provar, porque meramente imaginário.
P. Em contrapartida, as Recorrentes realizaram, entre os anos de 2006 e 2016, obras de ampliação das instalações das Termas dentro da zona imediata de proteção, a sensivelmente 10 metros de uma das Nascentes (cfr. facto assente n.° 28).
Q. As Recorrentes omitiram, também, que a análise do risco de contaminação do recurso aquífero já teria sido objeto do processo n.° 37/16, conduzido pelo Ministério Público do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, que concluiu «não estar comprovado o risco apontado pela Requerente de que a construção e a atividade do CITV interfira com o aquífero hidrotermal».
R. Em razão de tudo quanto antecede, é evidente o mérito da decisão recorrida, não lhe podendo ser imputados os erros de julgamento "construídos" pelas Recorrentes.
Nestes termos, e nos mais de Direito que este Venerando Tribunal doutamente suprirá, deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se na íntegra a sentença impugnada.”
* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA.* Com dispensa de vistos prévios – artigo 36º, nº 2, do CPTA – cumpre apreciar e decidir.** II – QUESTÕES DECIDENDAS
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, delimitadas pelas conclusões expressas nas respectivas alegações, traduzidas na alegada nulidade da sentença por omissão de pronúncia e em erro de julgamento por violação do disposto no artigo 120.º do CPTA.*** III – FUNDAMENTAÇÃO
A – DE FACTO
Na decisão sob recurso consta o seguinte: * 1 – Factos Provados
Com relevo para a decisão a proferir, está indiciariamente provado que:
“1. A primeira requerente tem como objeto social a exploração termal das nascentes de águas minerais denominadas “Campo da Junqueira” ou “Lameira dos Lodos”, sendo concessionária do direito de exploração da água minero medicinal, nos termos do contrato celebrado com o Estado Português em 22.05.2000, e respetivas adendas ao mesmo – cf. documentos de fls. 32 a 39 dos autos em suporte físico;
2. Por sua vez, a segunda requerente tem por atividade, entre outras, atividades de hotelaria, de restauração, de animação turística e de turismo no espaço rural, pertencendo-lhe o hotel e o balneário termal sito nas termas de São V. – cf. documentos de fls. 43, verso, a 46 dos autos em suporte físico;
3. A contrainteressada I. – Inspeção de Veículos Motorizados, S. A. dedica-se à atividade de inspeções técnicas periódicas de veículos a motor e seus reboques – cf. certidão permanente de fls. 260/261 dos autos em suporte físico;
4. Precedendo concurso público, no qual a contrainteressada se classificou em primeiro lugar, esta celebrou, em 2014, com o Instituto de Mobilidade Terrestre, I. P., um contrato de gestão do Centro de Inspeção Técnica de Veículos (doravante CITV), a instalar no concelho de (...), pelo período de 10 anos – cf. documento de fls. 262, verso, a 266, frente, dos autos em suporte físico;
5. Após a celebração daquele contrato, e já em 2015, a I. iniciou junto dos serviços da Câmara Municipal de Penafiel o procedimento de licenciamento para a construção do CITV, na Avenida da (...), freguesia de (...), à margem da EN 106, que deu assim origem ao procedimento de licenciamento n.º 146/LI/15 – cf. todo o PA apenso, identificado com o n.º 146/LI/15, em especial fls. 1 a 90;
6. Por o CITV se encontrar a uma distância de cerca de 200 metros da nascente termal, os serviços do Município de (...) solicitaram a emissão de parecer à Direção-Geral de Geologia e Energia (DGEG) – cf. documento de fls. 89 a 91 do PA apenso, relativo ao procedimento n.º 146/LI/15;
7. A DGEG respondeu à solicitação do Município pelo ofício de referência DSRHG/HM-41, podendo aí ler-se o seguinte:
“(…)
Da análise da informação disponibilizada, verifica-se que:
- A intervenção abrange 3926,70 m2 num terreno com 5820,0 m2. O edifício terá uma área de implantação de 814,4 m2 e 2480 m2 serão destinados para circulação e estacionamento de veículos no exterior. Não serão construídos pisos abaixo da quota soleira.
- As infraestruturas do novo edifício serão ligadas às redes públicas existentes no local, nomeadamente água, saneamento, gás, electricidade e telecomunicações.
- O material de revestimento do piso 0, na área técnica de inspeção será em betão polido afagado, permitindo que as águas oriundas da limpeza do piso sejam facilmente conduzidas para o local próprio.
- Não há quaisquer referências (no projeto) sobre a condução e destino a dar à drenagem de águas pluviais, supondo-se que serão escoadas para valeta existente na EN 106.
- Não se tratando de uma oficina de reparação automóvel e não estando contemplada essa valência em projeto, supõe-se que está posta de parte qualquer utilização do espaço para o efeito evitando-se dessa forma a geração de resíduos e efluentes ricos em hidrocarbonetos. Se fosse o caso seria obrigatório a instalação de um separador de hidrocarbonetos que impedisse a passagem de efluentes não tratados para a rede de drenagem de águas pluviais.
- Os arranjos das áreas exteriores (pisos): acesso automóvel, passeios e estacionamentos serão em cubos de granito.
Não obstante estarem acauteladas as questões mais relevantes, o futuro Centro de Inspeção Técnica situa-se numa zona vulnerável para o recurso hidromineral, onde o risco de contaminação das águas subterrâneas por hidrocarbonetos não pode ser menosprezado. A licença de construção deverá assim atender às seguintes observações e recomendações:
- Caso o circuito das águas pluviais termine na berma (valeta) da EN 106 (indo posteriormente desaguar numa linha de água próxima?), deverá ser assegurado que a referida valeta esteja revestida em betão evitando a infiltração nas proximidades das Termas de águas pluviais e de limpeza provenientes do novo espaço (CITV) e assegurado que não desaguem em linhas de água nas imediações.
- O Diretor Técnico da concessão das Termas de S. V. deverá ser autorizado a visitar o local durante as obras para que as possa acompanhar sempre que entende necessário. O início dos trabalhos deverá ser comunicado atempadamente para o seguinte endereço:(...)@ubi.pt.
- De futuro, sempre que solicitado, deverá ser autorizada ao Diretor Técnico ou alguém indicado das pelas Termas de S. V. – Sociedade de Exploração Hidromineral, S. A., a visita ao CITV.
(…)”;
Cf. documento de fls. 266, verso, e 267 dos autos em suporte físico, e de fls. 38/39 do PA relativo ao procedimento que correu termos na DGEG;
8. Após a receção desta comunicação, os serviços do Município de (...) solicitaram à contrainteressada a apresentação de todos os projetos de especialidades necessários à conclusão do procedimento de licenciamento da construção do CITV – cf. documento de fls. 95 do PA apenso relativo ao procedimento n.º 146/LI/15;
9. Os referidos projetos de especialidades, depois de apresentados pela contrainteressada, foram aprovados pelos serviços do Município de (...), bem como pela Infraestruturas de Portugal e pela Comissão Municipal de Património Cultural e Paisagístico – cf. documentos de fls. 96 a 347 do PA apenso, relativo ao procedimento n.º 146/LI/15;
10. A construção do CITV veio a ser licenciada por despacho do vereador da gestão urbanística da Câmara Municipal de Penafiel de 27.06.2016, tendo sido emitido o respetivo alvará de licença de obras de construção n.º 132/16, aí se determinando como prazo para a conclusão das obras o dia 05-07-2018 – cf. documento de fls. 267, verso, dos autos em suporte físico, e de fls. 561 do PA apenso relativo ao procedimento n.º 146/LI/15;
11. Já antes dessa data, em Maio de 2016, a contrainteressada procedeu ao início dos trabalhos preparatórios da empreitada de construção do CITV, designadamente através da implantação da obra por equipas de topografia, montagem de estaleiro, vedação do terreno e implementação do plano de segurança e saúde;
12. No dia 06.06.2016, o arquiteto V., seguindo a recomendação contida no parecer da DGEG constante do ofício DSRHG/HM-41, e em representação da contrainteressada, enviou ao diretor técnico da concessão, um mensagem de correio eletrónico, através do endereço (...)@ubi.pt, do seguinte teor:
“(…)
Relativamente à obra de construção de um edifício destinado a um CITV, na Avenida da (...), Termas de S. V., concelho de (...), V/ referência DSRHG/HM-41, comunica-se que o início dos trabalhos será no dia 8 de Julho de 2016.
(…)”;
Cf. documento de fls. 268 dos autos em suporte físico;
13. Logo no mesmo dia 06.06.2016, o diretor técnico da concessão, Eng.º Luís F., respondeu a esta mensagem, igualmente por correio eletrónico, nos seguintes termos:
“(…)
Desde já agradeço a vossa comunicação a informar o início dos trabalhos da obra em epígrafe.
O local da vossa obra é de grande sensibilidade relativamente ao sistema aquífero das Termas de S. V. e daí a necessidade de haver o máximo cuidado e em especial logo nas escavações iniciais.
Entretanto, eu tenho informação que os trabalhos de terraplenagens já se iniciaram, pelo menos em 20 de maio, pois tenho fotos tiradas nesse dia e seguintes. Logo nesses primeiros dias foram efetuadas algumas diligências por mim em harmonia com as Técnicas das Termas locais, no sentido de se fazer o ponto de situação, relembrando-vos da necessidade de cumprir estas formalidades, e o que acontece, é que hoje mesmo, 07/06/ as obras continuam.
Assim, eu pedia-vos para aclarar a situação, de modo a que eu próprio possa fazer uma visita ao local devidamente planeada e que muito me agradaria que venha a ser acompanhada pelo técnico projetista/e/ou técnico que acompanhará a construção da mesma. (…)”;
Cf. documento de fls. 269 dos autos em suporte físico;
14. Em 07.06.2016, o arquiteto V. respondeu a esta mensagem, informando o diretor técnico da concessão da sua disponibilidade para se encontrar com ele no local das obras nos dias 09.06.2016 e 16.06.2016 – cf. documento de fls. 269 dos autos em suporte físico;
15. Em 21.06.2016, o diretor técnico da concessão informa o arquiteto V. de que se deslocará à obra em 27.06.2016, e que analisará a evolução do processo com o responsável pela direção da obra, que era o engenheiro S., mais solicitando que lhe fossem disponibilizadas as plantas do projeto em formato A3 – cf. documento de fls.268, verso, dos autos em suporte físico;
16. As referidas plantas foram disponibilizadas logo em 22.06.2016, por email – cf. documento de fls. 270 dos autos em suporte físico;
17. Na sequência do previamente combinado, em 27.06.2016 o diretor técnico da concessão deslocou-se ao local das obras, onde reuniu com o engenheiro S.; e nesse mesmo dia reuniu ainda com o arquiteto V., bem como recolheu água em sete pontos distintos da obra, tendo depois elaborado documento escrito intitulado “Relatório de Ocorrências – Termas de São V. – (…)”, datado de 28.06.2016, do qual consta o seguinte:
“(…)
Em 27/06/2016 efetuei uma visita ao local onde foi possível constatar o avanço das escavações e a instalação dos principais elementos de fundação, além de possibilitar o registo das propriedades físicas das várias ressurgências, os quais se apresentam na tabela 1. Os locais correspondentes aos vários registos apresentam-se na Figura 2. Dos vários registos salientam-se a singularidade do local 7, com o seu elevado pH e potencial redox negativo, que evidencia claramente ser uma água de origem muito profunda e de características muito similares à água mineral das Termas de São V..
(…)
Enfatiza-se que a ressurgência em causa, está na zona do fosso de observação de veículos, ou seja uma profundidade de cerca de 3m abaixo do piso normal, salientando-se que foi já efetuado um poço com o objetivo de se fazerem bombagens para rebaixar o nível se este subir, de modo a evitar inundações daquela depressão (fosso). Entende-se que no futuro haverá claramente a tendência de a zona inundar, devido ao potencial elevado do nível piezométrico deste tipo de aquíferos. Assim qualquer betonagem, ou outro sistema de impermeabilização no local, “tipo tampão”, entende-se que não funcionará a 100% podendo haver circulação de fluídos quer de baixo para cima, quer de cima para baixo em associação a situações de abaixamentos do nível, ou por fissuras que possam a surgir com o envelhecimento do betão, ou por zonas de contacto entre os vários materiais.
(…)”;
Cf. documento de fls. 271, verso, a 273 dos autos em suporte físico;
18. Já em 03.07.2016, o diretor técnico da concessão elaborou documento escrito intitulado “Parecer Hidrogeológico Sobre a Implantação do Centro de Inspeção Técnica de Veículos (CITV) na Área de Concessão das Termas de São V.”, no qual se pode ler o seguinte:
“(…)
Devido à proximidade das captações das Termas de São V., Nascente Clássica e Furo Santo Agostinho (Fig. 1) a referida ressurgência tem levantado grandes reflexões pelas várias pessoas envolvidas, pois a área de intervenção é de grande vulnerabilidade à contaminação do sistema aquífero mineral, e as preocupações agudizam-se quando se tem presente que o CITV se trata de um equipamento que atrai ao local veículos, frequentemente já muito usados, onde necessariamente se lhes impõe acelerações consideráveis (com consequentes queima de combustíveis e lançamento automático para a atmosfera de fumos com poluentes que podem ser intersetados pelas chuvas locais e infiltrados no maciço em contato com o sistema aquífero mineral), além de não se excluir totalmente a possibilidade da fuga de óleos, ou outros fluídos, de modo a eventualmente caírem no chão do fosso de inspeção e acabarem por se infiltrar para o sistema aquífero.
(…)
Sob o ponto de vista geológico é uma zona de granitoides e que são cortados por extensas fraturas como mostra a Fig. 2. Salienta-se a particularidade desta Fig. 2 evidenciar fraturas que ligam exatamente as zonas das captações à área de implantação do CITV. Esta situação orienta para que haja uma fácil comunicação hidráulica entre a zona do CITV e as captações. O Furo Sto Agostinho apresenta uma profundidade de 175m e segundo os elementos hidrogeológicos disponíveis a sua exploração impõe rebaixamentos no próprio furo de cerca de 100 m, situação que facilmente, no presente sistema de fraturas, se relaciona em termos hidráulicos com a área do CITV. A provar que o sistema aquífero local é de considerável vulnerabilidade, menciona-se a situação recente no Furo RA-1 que mostra se relacionar com as captações principais criando problemas de qualidade nas mesmas, como inclusive a situação já não é nova, pois já existiram outros furos como foi o caso do Furo de S. Miguel próximo da capela existente no Parque Termal e que teve que se anular.
(…)”;
Cf. documento de fls. 271, verso, a 275 dos autos em suporte físico;
19. Após ter tomado conhecimento deste parecer, a DGEG comunicou ao Município de (...) que era seu entendimento que as obras deviam parar definitivamente, e que a solução para o futuro do CITV deveria passar pela mudança para outro local que não tivesse interferência com o aquífero termal – cf. documento de fls. 276 dos autos em suporte físico;
20. No entanto, o Município de (...) nunca tomou qualquer decisão no sentido de mandar suspender a execução dos trabalhos de construção do CITV;
21. Em 08.11.2016, o consultor técnico da contrainteressada remeteu à DGEG o resultado de análises físico-químicas feitas às amostras de água recolhidas na área de intervenção, concretamente na zona do fosso de observação de veículos – cf. documento de fls. 277 a 280 dos autos em suporte físico;
22. A água que ressurgiu na zona do fosso de observação não apresenta características de água do tipo “S. V.”, constituindo água de origem subterrânea, sem contacto com o circuito hidromineral das águas da concessão termal;
23. A contrainteressada mandou também elaborar, em 27.11.2016, um estudo técnico relativo à caracterização hidrogeológica da ocorrência de água subterrânea na obra de construção do CITV, no qual se incluíssem as características geomorfológicas do local, o qual veio a ser elaborado por J., e no qual se diz:
“(…)
A base do ponto 7 (estrutura de drenagem do fosso de observação do CITV está à cota de +151,07 m NGP e a piezometria do sistema hidromineral estará, seguramente, abaixo da quota + 147,50 m NGP. Esta circunstância exclui liminarmente qualquer hipótese do circuito hidromineral das Termas S. V., tal como é conhecido, ter sido tocado pela obra. Do ponto de vista hidrodinâmico, a possibilidade da escavação até à base do ponto 7 ter interferido com o circuito hidromineral é totalmente inconsistente com a hidráulica subterrânea da zona e do circuito hidromineral.
Ainda do ponto de vista hidrodinâmico, considerando o caudal extraído durante 43 minutos e o tempo de recuperação, foi avaliado um caudal de exploração de apenas 27l/hora, se a bombagem fosse realizada em contínuo. Este valor refere-se à estiagem, podendo ser maior em época de águas altas.
O valor muito pequeno do caudal passível de extração no fosso do CITV denuncia baixas permeabilidades. Essas condições e os pequenos rebaixamentos praticados pelo sistema de drenagem do Ponto 7 são irrelevantes para a dinâmica do subsistema hidrogeológico livre dos saibros graníticos e por acréscimo para o subsistema de águas normais ocorrente em profundidade e para o circuito hidromineral.
Apesar dos rebaixamentos nas captações de água mineral natural das Termas de S. V. terem atingido (ou atingirem) 100 m, isto é, conduzindo localmente o nível piezométrico do circuito hidromineral até à cota 47,50m, nunca foi reportada interferência no Ponto 7 (nível piezométrico de 153,01m).
As análises físico-químicas da água da estrutura drenante do fosso de inspeção de veículos do CITV (Ponto 7), realizadas pelo Laboratório de Análises do IST, mostram que se está em presença de uma água subterrânea de circulação superficial, em contacto com estruturas antrópicas, sem qualquer vestígio de água mineral natural tipo Termas de S. V.. Jamais na escavação foi detectado cheiro a sulfídrico nem vestígios de baregina. Definitivamente, a água ocorrente no Ponto 7 não é água mineral natural seja de que tipo for.
A drenagem natural e artificial do local do CITV é feita para a ribeira de Camba, a 250m a jusante da captação mais próxima da Concessão HM-41 Termas de S. V..
O ponto 7 (estrutura drenante da superfície freática no fosso de inspecção do CITV em construção na Avenida da (...)) não provoca impactes significativos quantitativos ou qualitativos, temporários ou permanentes, sobre o circuito hidromineral das águas da concessão HM-41 Termas de S. V..
Concluímos, por isso, que o contexto hidrogeológico e ambiental do local do CITV nas Termas de S. V. permite que a obra possa ser realizada. Contudo, devem ser postas em prática as medidas mitigadoras e de eventual monitorização ambiental que a DGEG venha a impor.
(…)”;
Cf. documento de fls. 284 a 303, verso, dos autos em suporte físico;
24. Após ter tomado conhecimento dos resultados das análises físico-químicas e do estudo a que vem de referir-se, a DGEG emitiu novo parecer, constante do ofício de referência DSRHG/PºHM-041, no qual pode ler-se o seguinte: “(…)
Em 8 de novembro de 2016, um consultor técnico que representa o requerente nesta matéria, dá a conhecer à DGEG que foram realizadas duas análises físico-químicas do tipo resumido, em dois laboratórios distintos, a amostras de água recolhidas na área de intervenção, em datas diferentes (14 de julho de 2016 e 12 de outubro de 2016).
Os resultados analíticos obtidos por laboratórios independentes demonstram que as amostras recolhidas em datas distintas não apresentam características de uma água do tipo “S. V.”. Os valores obtidos pelo DT, que apontaram nesse sentido, foram realizados in situ e não e, laboratório independente, tendo apenas sido determinado três parâmetros físicos e não tendo sido feita qualquer determinação química a parâmetros que caracterizam a água de S. V.; esses parâmetros típicos (sulfuretos, aniões, bicarbonato, fluoreto, catião sódio) foram determinados nas amostras enviadas para laboratório para determinação analítica pelo requerente, e apontam no sentido que a água ressurgente não é uma água de origem profunda do tipo “S. V.”.
Face ao exposto, e tendo presente a Memória Descritiva do projeto de arquitetura incluindo as peças desenhadas, a informação técnica adicional solicitada ao requerente, nomeadamente uma memória descritiva do projeto que contempla um conjunto de medidas de proteção ao recurso hidromineral que deverão ser implementadas, esta Direção Geral mantém o parecer favorável dado à pretensão, devendo ser levantado o embargo à obra, uma vez que não foi demonstrado que a água que ressurgiu no local apresenta características de uma água do tipo “S. V.”. No entanto, dada a localização da pretensão face às captações e à fragilidade do sistema aquífero hidromineral de S. V., considera-se que este parecer fica condicionado ao cumprimento obrigatório das seguintes condições, de modo a assegurar que a qualidade da água do recurso hidromineral não será afetada, sendo que as medidas de precaução contemplam as diferentes fases do concretização do projeto:
- Fases de projeto e construção do CITV
a) O Diretor Técnico da concessão (Prof. Luís F., endereço eletrónico: (...)@ubi.pt, telem. 9(…)), deve ser autorizado a visitar o local e a acompanhar as obras, sempre que entender necessário, pelo que deve ser contactado de imediato, para que possa iniciar esse acompanhamento, o mais rapidamente possível;
b) À DGEG e ao Diretor Técnico da concessão devem ser prestados todos os esclarecimentos que solicitarem sobre a obra, de forma atempada;
c) Ao Diretor Técnico da concessão seve ser disponibilizado um plano de obra, que deverá ser sempre atualizado, e deve ser mantido a par da programação e evolução dos trabalhos; no caso de ser identificada alguma situação que possa pôr em risco a preservação do recurso hidromineral, os trabalhos devem ser suspensos até se chegar a uma conclusão/alternativa viável para a preservação e conservação do recurso, em consonância com a DGEG;
d) A execução dos trabalhos não pode recorrer ao uso de técnicas e/ou produtos que possam vir a afetar o recurso hidromineral;
e) Não é permitida a construção de pisos abaixo da cota atual do terreno, à exceção do fosso de inspeção;
f) Deverá ser respeitada toda a legislação específica aplicável à obra em questão, assim como as especificações técnicas dos materiais e/ou produtos que serão utilizados na construção, tendo em vista a minimização dos impactes no recurso hidromineral;
g) Os projetos de redes de drenagem de águas residuais e pluviais deverão considerar a utilização de juntas estanques;
h) Na pavimentação dos acessos deverão ser utilizados materiais com um grau de impermeabilidade total e os pavimentos interiores deverão ser constituídos por materiais impermeáveis e 100% estanques;
i) Devem ser utilizadas concepções técnicas e construtivas avançadas, nomeadamente a construção de pavimentos e paredes duplas totalmente impermeabilizadas com materiais que não fissuram e garantem a total impossibilidade de qualquer comunicação hidráulica;
j) As estruturas de drenagem deverão ser conduzidas para caixas de monitorização;
k) As ações de limpeza e decapagem dos solos devem ser limitadas às zonas estritamente indispensáveis para a execução da obra;
l) Caso se verifique a existência de materiais de escavação com vestígios de contaminação, estes devem ser armazenados temporariamente em local impermeabilizado de forma a evitar a contaminação dos solos e das águas subterrâneas, por infiltração ou escoamento das águas pluviais, até esses materiais serem encaminhados para destino final adequado;
m) Durante o armazenamento temporário de terras, deverá ser feita a sua proteção com coberturas impermeáveis, devendo a quantidade de solo empilhado ter uma altura que garanta a sua estabilidade;
n) O estaleiro e depósitos de materiais deverão localizar-se no interior da área de intervenção em áreas já pavimentadas e impermeabilizadas;
o) O estaleiro terá que cumprir as regulamentações vigentes sobre gestão de resíduos, armazenagem de produtos químicos, combustíveis, óleos e lubrificantes, abastecimento de água e rejeição de águas residuais, devendo ser feita prova ao DT;
p) A lavagem e manutenção de equipamentos usados em obra, só pode ser feita fora da zona intermédia do perímetro de proteção do recurso hidromineral de forma a garantir a preservação da qualidade do recurso;
q) Deverá estar prevista a construção de uma bacia de retenção na zona de armazenamento dos produtos químicos, cujo dimensionamento deve conter a totalidade dos produtos, em caso de rotura dos depósitos de armazenamento; em caso de vazamento indevido, deverá ser dado o destino adequado e que esteja previsto na legislação em vigor;
r) Deverá garantir-se que é feita a adequada gestão de todos os resíduos gerados durante a execução do projeto de acordo com a legislação vigente, nomeadamente no que se refere aos resíduos de construção e demolição tendo em conta o Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de março e o Decreto-Lei n.º 73/2011, de 17 de junho, de forma a garantir a preservação da qualidade do recurso;
s) Deve ser elaborado um Plano de Gestão de Resíduos, considerando todos os resíduos susceptíveis de serem produzidos na obra, com a sua identificação e classificação, em conformidade com a Lista Europeia de Resíduos (LER), a definição de responsabilidades de gestão e a identificação dos destinos finais mais adequados para os diferentes fluxos de resíduos;
t) Deverá ser assegurado o correto armazenamento temporário dos resíduos produzidos, de acordo com a sua tipologia e em conformidade com a legislação em vigor, devendo ser prevista a contenção/retenção de eventuais escorrências/derrames;
u) Deverão ser realizadas ações de formação e de sensibilização ambiental para os trabalhadores e encarregados envolvidos na execução da obra, no que respeita às ações susceptíveis de causarem impactes ambientais e às medidas de minimização a implementar, designadamente normas e cuidados a ter no decurso dos trabalhos;
v) As infraestruturas de rede de água, rede de saneamento e rede de águas pluviais deverão ser ligadas às redes públicas existentes no local, devendo ser garantida e avaliada a estanquidade através das normas vigentes, de todos os elementos construtivos;
w) As águas provenientes da caixa de drenagem e das minas existentes deverão ser conduzidas para caixas de visita junto ao passeio exterior, permitindo a monitorização por parte do DT;
x) Deverá ser assegurada a desobstrução e limpeza de todos os elementos hidráulicos de drenagem que possam ter sido afectados pelas obras de construção;
y) A estrutura drenante do fosso de observação do CITV deverá ser monitorizada do ponto de vista hidrogeológico, com medição de níveis, de caudal instantâneo e total, de tempo de bombagem, de temperatura e de condutividade; de igual forma, deverão ser criadas condições para a recolha de amostras para análise físico-química resumida da água captada, que deverá incluir a pesquisa de parâmetros previamente definidos pela DGEG;
z) Deverão ser instalados 4 piezómetros, em locais previamente indicados pela DGEG, com cerca de 10m de profundidade, para registo de níveis e de qualidade da água.
Fase de exploração do CITV
a) Deverá ser cumprido o estabelecido em todas as leis e regulamentos vigentes ou que venham a ser publicados, nomeadamente no que concerne à proteção do recurso hidromineral;
b) Deverá ser reportado à DGEG, bem como ao DT, qualquer ocorrência de surgimento de águas na área do CITV;
c) Deverá ser cumprido o Código de Boas Práticas para garantir a proteção da qualidade da água;
d) Deverá ser autorizada a visita do DT ao CITV, sempre que este considere indispensável a observação visual das medidas implementadas;
e) Deverá ser garantido que são tomadas todas as medidas necessárias para que não possa existir qualquer infiltração de fluidos, águas residuais ou outra qualquer fonte poluente no sistema aquífero;
f) O abastecimento de água ao CITV deverá ser proveniente exclusivamente da rede pública;
g) Deverá ser implementado um Programa de Monitorização às redes de águas residuais e pluviais, por forma a confirmar a sua impermeabilidade e correta ligação às redes públicas; os relatórios realizados devem ser enviados ao DT;
h) Toda a zona de estacionamento terá que ser devidamente impermeabilizada e as águas resultantes de escorrência enviadas para o coletor predial urbano;
l) Deverá ser implementado um Plano de Monitorização à estrutura drenante e os relatórios realizados deverão ser remetidos ao DT;
j) Não será permitido o uso de herbicidas, fertilizantes, pesticidas ou outro qualquer produto químico na zona do CITV que possam vir a comprometer o recurso hidromineral sendo que só poderão ser utilizados produtos que comprovadamente não ponham em causa a qualidade do recurso.
Considera-se ainda fundamental ressalvar que, se no decorrer da obra forem registadas alterações no recurso hidromineral explorado nas Termas de S. V., a mesma deve ser suspensa por indicação da DGEG, e apenas deverá ser retomada depois de terem sido identificadas e sanadas as causas.
(…)”; Cf. documento de fls. 99, verso, a 101, frente, dos autos em suporte físico;
25. Em 19.04.2017, o arquiteto V., em representação da contrainteressada, por mensagem de correio eletrónico, informou a DGEG e o diretor técnico da concessão, de que os trabalhos de construção do CITV se iriam reiniciar, bem como que devido à paralisação dos trabalhos foi necessário proceder à limpeza do terreno, e ainda que foi disponibilizado ao Diretor de Obra, eng.º S., e ao empreiteiro o parecer da DGEG, para que as medidas ali previstas fossem executadas – cf. documento de fls. 320, frente, dos autos em suporte físico;
26. O diretor técnico da concessão respondeu a este email em 20.04.2017, igualmente por mensagem de correio eletrónico – cf. documento de fls. 320/321 dos autos em suporte físico;
27. Após o reinício dos trabalhos, foram realizadas três visitas às obras pelo diretor técnico da concessão, em 21.04.2017, 28.04.2017 e em 04.05.2017, tendo sido elaborados relatórios das visitas, intitulados “fichas de obra”, sendo que o referido diretor recolheu amostras de água – cf. documentos de fls. 325, verso, a 327, frente, dos autos em suporte físico;
28. Entre 2006 e 2016, as ora requerentes realizaram as seguintes obras:
a. Ampliação das instalações das Termas, a cerca de 10 metros de uma das nascentes, que implicaram escavação;
b. Obras em edifício que passou a integrar o complexo das Termas, onde foram feitas escavações;
29. No âmbito das obras referidas no ponto que antecede, as requerentes procederam à construção de piscinas, em zona na qual existiam fossas;
30. No âmbito da construção do CITV, a contrainteressada procedeu à execução de um fosso de observação de veículos;
31. Na base desse fosso, foi ainda construído um poço, de 1,75 metros de profundidade contados da referida base, o qual se encontra à cota de 151,70 metros, sendo que a cota do terreno natural medido ao centro do poço é de 156,22 metros;
32. Neste momento, no local da construção do CITV encontra-se montada a estrutura metálica, assente nos respetivos lintéis, ainda sem cobertura ou paredes – cf. fotografias de fls. 399 a 401 dos autos em suporte físico, e documento de fls. 393 a 395, igualmente dos autos em suporte físico. * 2 – Factos Não Provados
Com relevo para a decisão do presente processo cautelar, não existem factos que tenham sido considerados como indiciariamente não provados. * 3 – Motivação
A conclusão a que se chegou sobre o elenco dos factos que foram considerados indiciariamente provados resultou, no essencial, da análise dos documentos que se encontram juntos aos autos e aos processos administrativos apensos.
Em relação à prova documental, foi aproveitada toda a que corresponde a atos incluídos nos respetivos procedimentos, e que foram praticados pela DGEG ou pelo Município de (...). Em relação a estes documentos, com origem em entidades públicas, o tribunal não vê motivo para duvidar da sua genuinidade ou da fidedignidade do seu conteúdo, motivo pelo qual foram merecedores de crédito para efeitos probatórios – sendo certo que, recordando, no âmbito do processo cautelar a prova é sempre indiciária, não sendo exigido o mesmo juízo de certeza que se impõe na análise da causa principal.
Além disso, e nomeadamente no que diz respeito aos pontos 28 e 29 (basicamente, as obras executadas pelas requerentes entre 2006 e 2016) o tribunal considerou a circunstância dessa factualidade ter sido aceite expressamente. Com efeito, no item 61.º da resposta apresentada tendo por base a oposição deduzida pela contrainteressada I., as requerentes assumem que as obras ocorreram (acrescentando apenas que foram devidamente acompanhadas), impugnando somente a profundidade das escavações no caso das piscinas, por estas terem sido construídas numa zona em que já existiam fossas.
Além disso, também o facto elencado sob o ponto 11 foi confessado pela contrainteressada no art.º 52.º da sua oposição.
Por outro lado, os presentes autos dizem respeito a matérias particularmente técnicas, uma vez que a tese central das requerentes é baseada na circunstância de a construção e funcionamento do CITV originar o risco de contaminação do recurso aquífero (ou seja, da água termal), derivado da possibilidade de infiltrações, nomeadamente no local em que foi implantado um fosso de observação de veículos.
Nesse sentido, foram juntos aos autos diversos estudos que, tratando-se formalmente de prova documental, correspondem na prática a verdadeiras perícias. Todos esses estudos (ou as suas conclusões) foram sendo colocados em causa pelas partes, nomeadamente pelas requerentes e pela contrainteressada, cujas posições se mostram completamente antagónicas.
Um primeiro estudo foi elaborado pelo diretor técnico da concessão, Eng.º F., em 28.06.2016, intitulado “Relatório de Ocorrências – Termas de São V. Penafiel”, e que consta como documento n.º 14 junto com o requerimento inicial. Nesta primeira intervenção, apenas é narrada a captação de água e os resultados obtidos, mas sem grande rigor ou análise exaustiva, dizendo-se apenas que em face do elevado Ph e do potencial redox negativo a água seria de origem profunda, e de características similares à água mineral das termas de S. V.. Porém, propunha-se a tomada de medidas para eventual aproveitamento da captação, mas não se diz que existe risco de contaminação capaz de impedir a implantação e funcionamento do CITV. Também nada se diz sobre as condições de recolha da amostra, nomeadamente as condicionantes da obra (por exemplo, se existia betão ou outra substância capaz de viciar a amostra).
Quanto ao parecer emitido pelo prof. J., junto como documento n.º 15 do requerimento inicial, não se revelou convincente. Com efeito, na descrição da metodologia apenas se referem duas “visitas ao local”, com estudo dos documentos disponibilizados (incluindo o do prof. M.), bem como consulta a bibliografia e legislação.
Em concreto sobre o risco de contaminação pelo local de implantação do CITV pouco se diz. É um documento essencialmente descritivo, sobre a composição da zona em que se insere o recurso aquífero, com recurso constante a expressões genéricas, e sem concretização perante os circunstancialismos concretos da construção e funcionamento do CITV. Além de que, como se disse, a metodologia que é suposto suportar as conclusões se revelar despicienda e carente de diligências concretas – não foram feitas medições ou análises, por exemplo, e sem prejuízo de outros testes que in casu se justificam. Daí que este estudo não assumiu relevância na formação da convicção do tribunal.
Mais relevante foi considerado o documento n.º 12 que foi junto com a oposição da contrainteressada I.. Trata-se de um estudo elaborado pelo prof. J. (e por Rita Carvalho), datado de 27.11.2016. Ao contrário do anterior estudo, a metodologia seguida é explicitada de modo rigoroso, designadamente no que se refere à realização de um ensaio de caudal no ponto 7 (ou seja, no fosso de inspeção), com controlo hidroquímico feito no local, com colheitas de água para análise físico-química em laboratório. Os resultados obtidos foram, aliás, comparados com os resultados obtidos pelo diretor técnico da concessão, segundo o relatório de 28.06.2016, acima referido.
Decorre deste estudo que o ponto 7 constitui uma estrutura drenante (v. g., um poço, referido no requerimento cautelar) com a profundidade de 1,75 metros. Bem como que, à profundidade final, a cota é de 151,7 metros. Daqui pôde o tribunal concluir como resulta no ponto 31 do elenco dos factos provados. No que diz respeito a cotas, porém, o tribunal cruzou o estudo em análise com os levantamentos topográficos que foram juntos pelas requerentes, já em fase adiantada do processo. Sobre este documento, o tribunal valorou essencialmente a referência à cota do terreno natural medido ao centro do poço, que se indica como 156,22 metros. Na restante parte, sobretudo quanto à cota a que se localiza a escavação do poço, o tribunal descredibilizou o levantamento topográfico; com efeito, se é certo que, em relação à cota do terreno natural a medição se pode considerar fidedigna, não se percebe daquele documento como o topógrafo conseguiu determinar a quota a que se encontrava o poço, sem o visitar, ou indicar a sua profundidade. Cruzando os dois documentos, ficou o tribunal convicto, ainda que em termos indiciários, de que a cota do terreno natural, ao centro do poço, é de 156,22 (segundo o levantamento topográfico), e que na sua profundidade ascende à cota de 151,70 metros (segundo os dados do estudo a que nos vínhamos referindo). O que permitirá concluir que a escavação feita foi de pelo menos, 4,52 metros (portanto, não muito longe dos 5,30 metros invocados pelas requerentes).
Continuando a análise do estudo a que se aludia, apresentam-se rigorosos e exaustivos os termos relativos ao ensaio de caudal do referido ponto 7 expondo-se os dados considerados e os ensaios feitos. E o mesmo se diga quanto à análise ao quimismo da água do ponto 7, aí se afirmando, depois de expostos os fundamentos e análises elaboradas, que o contraste do quimismo das águas do ponto 7 com as águas bicarbonatadas sódicas das Termas de S. V. é evidente, conforme se pode visualizar na representação gráfica da Figura 8”. Adiante, afirma-se que a mesma figura “comprova que a água do Ponto 7 não pode ser uma mistura de água comum dos granitos (amostra da galeria 1) com uma água mineral natural sulfúrea”.
Em suma, as conclusões a que se chega neste estudo estão densamente fundamentadas, assentam em testes realizados in situ, em análises às águas, entre outros fatores que permitem credibilizar o estudo. Daí que tenha merecido o acolhimento do tribunal, sobretudo no que respeita ao facto elencado sob o número 22.
Não perturbou a conclusão do tribunal a pronúncia apresentada pelas requerentes (artigos 55.º e 56.º da resposta apresentada à oposição da I., aqui considerados por dizerem respeito à apreciação de documentos). De facto, o diretor técnico da concessão elaborou um estudo de resposta ao anteriormente referido, datado de 19.12.2016, junto pelas requerentes a fls. 490 e ss. dos autos em suporte físico.
Trata-se, com efeito, de uma resposta ao estudo anteriormente efetuado, mas sem que se acrescentem quaisquer testes ou análises ao local, de modo a infirmar definitivamente as conclusões obtidas quanto ao tipo de água ressurgida, e à possibilidade da sua relação com a água mineral. O texto está eivado de notas pessoais, pouco consentâneas até com um estudo de cariz científico, que se pretende objetivo e rigoroso, com especificação dos fundamentos que sustentam as conclusões. O que, uma vez mais, está em falta.
Deve, aliás, dizer-se que o comportamento do diretor técnico da concessão se vai mostrando errático. Num primeiro momento, assumiu que o CITV poderia ser construído, desde que tomadas as devidas cautelas. Só depois veio a realizar intervenções em sentido completamente inverso. Salienta-se que, já depois da apresentação de todos os estudos, o diretor técnico da concessão realizou pelo menos três visitas às obras, em 21.04.2017, 28.04.2017 e 04.05.2017 – como se prova e resulta de fls. 325, verso, a 327 (frente) dos autos. Em todas as fichas consta que fez várias recomendações, e que recolheu amostras, nomeadamente da estrutura drenante – porém, não foi apresentado qualquer resultado que indicie o perigo de contaminação das águas minerais, pelas águas superficiais.
São estas as razões que levam o tribunal, em juízo indiciário de valoração, a considerar para efeitos probatórios o estudo/parecer emitido pelo prof. M., em detrimento dos restantes.
Note-se que a generalidade dos documentos foi impugnada pelas partes, mutuamente. Porém, esta impugnação, aliás pouco fundada em circunstâncias concretas, e afigurando-se mais determinada por razões de cautela, não foi de modo a impedir a convicção do tribunal sobre a origem dos documentos, nem colocou em crise os factos que deles foi possível extrair, ainda que sumariamente.
Resta referir que, quanto ao ponto 20, o tribunal analisou os PA’s juntos aos autos (e ao processo principal) e de facto nada consta sobre um ato formal de embargo ou suspensão dos trabalhos, o que conduz a ter como indiciariamente boa a tese avançada pela contrainteressada e pelo Ministério, relativamente à inexistência desse ato.
Sempre que possível, ficou identificado a propósito de cada facto elencado o documento que, em concreto, alicerçou a convicção do tribunal.
* B – DE DIREITO:
A nulidade por omissão de pronúncia
Sustentam as Recorrentes que ocorre omissão de pronúncia pois o Tribunal não analisou a alegação “de que existe um poço escavado a cota inferior à do dito fosso de observação, considerando o Tribunal que este não é um piso abaixo da cota da soleira, mas nada dizendo sobre o poço e sobre a escavação que foi feita para o executar”.
Vejamos.
A sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” – alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.
Questões para este efeito são as pretensões processuais das partes que requerem decisão do juiz bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes, as quais não se confundem, como é consabido, com os argumentos em que a parte funda a sua posição no âmbito de cada questão. As questões ligam-se à posição/tese adoptada pelas partes e os fundamentos são as razões pelas quais ela se adopta.
Assim só ocorre omissão de pronúncia quando o juiz se absteve de conhecer de questões suscitadas pelas partes de que devesse conhecer e não quando se abstém de conhecer todas as razões ou argumentos em que a parte funda a sua posição no âmbito de cada questão (artigos 697º e 608º do CPC) ou questões prejudicadas pela solução dada a outras – cfr. Ac. do TCAN, de 07-10-2016, proc. nº 00725/16.9BEPRT; Antunes Varela in RLJ, Ano 122º, p. 112 p. 112Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume V, p. 143.
No caso, ressalta da leitura da decisão impugnada que o Juiz emitiu pronúncia sobre todas as questões fácticas e jurídicas relevantes – relativas aos requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris – que condensou no probatório e na fundamentação da decisão.
E mesmo não estando adstrito a pronunciar-se sobre todos os argumentos apresentados pelas Recorrentes, não deixou de se pronunciar, nos moldes em que teve por meritórios, sobre a alegada construção de um “poço escavado” no Cento de Inspecção de Automóveis em causa, constando expressamente do ponto 31. da factualidade indiciariamente provada, com base nos meios de prova coligidos, o seguinte:
“Na base desse fosso, foi ainda construído um poço, de 1,75 metros de profundidade contados da referida base, o qual se encontra à cota de 151,70 metros, sendo que a cota do terreno natural medido ao centro do poço é de 156,22 metros”;
Sobre este ponto voltou o julgador a referir-se na motivação da matéria assente, bem como na fundamentação da decisão a propósito do periculum in mora e, ainda que implicitamente, na fundamentação da decisão a propósito do fumus boni iuris, quando afasta do conceito legal “piso abaixo da cota da soleira” o “fosso de observação”.
Improcede a alegada nulidade.
* O erro de julgamento:
O TAF a quo circunscreveu os pedidos cautelares aos constantes das alíneas a) e c) do petitório – de suspensão do acto do Recorrido Município que licenciou a construção de um CITV por parte da contra-interessada, tendo por base as recomendações contantes da autorização concedida pela DGEG para a realização da operação urbanística; e de decretamento da proibição de realização de qualquer tipo de trabalho na obra de construção do CITV – considerando prejudicado o pedido formulado sob a alínea b) de “suspensão da eficácia de acto de levantamento do embargo da obra”, por falta de prova da existência de prévio acto de embargo ou de suspensão de trabalhos.
Após delimitação das posições das partes, dos factos indiciariamente assentes e do direito aplicável (artigo 120.º do CPTA) ao qual os subsumiu, julgou improcedente as requeridas providências por falta de demonstração do periculum in mora e do fumus boni iuris.
Vejamos.
Os pressupostos de adopção de providências cautelares foram alterados com a reforma do CPTA operada pela entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, aplicável ao caso dos autos, estabelecendo-se agora no art.º 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, o seguinte:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. (…).”
Assim, a nova redacção dada ao n.º 1 deste preceito eliminou o critério da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal – fumus boni iuris ou fumus malus – que permitia decretar, só por si, a providência requerida bem como a gradação do fumus boni iuris, de menos exigente a mais, consoante se pudesse qualificar a providência cautelar como, respectivamente, conservatória ou antecipatória, prevendo-se agora em sede da aparência do bom direito a “da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
A adopção das providências cautelares depende pois da verificação cumulativa dos requisitos do periculum in mora e da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, e numa segunda fase, demonstrados estes requisitos, da superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Verificar-se-á o periculum in mora se em juízo de prognose, se manifestar a probabilidade, que poderá ser maior ou menor consoante as circunstâncias específicas de cada caso, de a demora na resolução definitiva do litígio principal conduzir, entretanto, a uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil para os interesses que o requerente visa salvaguardar naquele processo ou, noutras palavras, a impossibilidade ou dificuldade de restabelecimento da situação no plano dos factos que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse ocorrido – vide, Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, anotação ao artigo 120.º in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017.
A prova de que tais consequências são fundadas e não meramente prováveis constitui um ónus do requerente cautelar, não podendo o Tribunal substituir-se-lhe nesse encargo, cabendo-lhe enunciar e densificar factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera jurídica de danos difíceis de reparar ou irreparáveis (danos reais, directos e imediatos, e não abstractos, eventuais ou hipotéticos), e prová-los ainda que indiciariamente, oferecendo prova sumária dos fundamentos em que sustenta a existência desse requisito – cfr. artigos 342.º, n.º 1, do Código Civil, 114.º, n.º 3, al. g) e 118.º do CPTA, 5.º, n.º 1, 365.º, n.º 1 do CPC; Acórdãos do STA de 14.03.2014, P.º 1334/12.7BEPRT e do TCAN, de 08.07.2011, Pº n.º 00816/10.0BEPRT de 14.03.2014, P.º 1334/12.7BEPRT.
Só dessa forma podendo o julgador ponderar e valorar todas as circunstâncias do caso em função da utilidade da sentença que relevem em sede do receio (fundado e objectivo) de lesão iminente, médio tempore, dos interesses do requerente a assegurar com o processo principal, convencendo-se que existe um fundado e actual periculum in mora se não decretar a providência. Assim se considerando “justificada” a cautela que é solicitada – cfr. Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa (Lições), 5.º ed, p. 298.
A verificação do requisito do fumus boni iuris ou aparência do direito, na formulação legal de que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal venha a ser procedente” – cuja prova cabe igualmente ao requerente – pressupõe um juízo positivo do julgador, instrumental, sumário e provisório, sobre o bem fundado da alegação do requerente, ou seja, em regra, sobre a existência do direito ou da ilegalidade invocados.
A referência ao “fumus” “visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais” – cf. Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa – Lições, 15.ª Edição, Almedina, 2016, p. 321.
Demonstrados estes requisitos e pressupondo que não fracasse o da “ponderação dos danos aos interesses envolvidos” deve a providência ser concedida.
Neste contexto, e à luz destas premissas, a sentença recorrida teve em fundamentação, quanto ao periculum in mora o seguinte:
“Vejamos, tendo por base o caso concreto.
A tese essencial das requerentes é a de que a construção e o funcionamento do CITV coloca em perigo o recurso aquífero (v. g., a água termal) representando um risco de contaminação que poderá levar à total inutilização da água mineral, e assim ao comprometimento da sua atividade.
Acontece que a leitura do requerimento inicial revela muito poucos factos dos quais se pode concluir pelo risco de contaminação para o recurso aquífero. Em geral, trata-se da alegação de matéria de índole conclusiva, em termos genéricos, e que não permite dizer se existe ou não o risco de contaminação.
O que se demonstrou, ainda que apenas indiciariamente, é que, num primeiro momento, o diretor técnico da concessão, em análise a água que ressurgiu num determinado ponto da obra (designadamente, na zona do fosso de observação de veículos) concluiu que a mesma apresentava características muito similares às da água do tipo S. V., designadamente pelo elevado Ph e redox negativo.
Foi a comunicação destas conclusões, vertidas em relatório de 28.06.2016, à DGEG que originou a necessidade de suster os trabalhos, sendo que inicialmente aquela entidade chegou a propor como única solução que o CITV alterasse a sua localização.
Não obstante, demonstrou-se (no procedimento e também nestes autos) que afinal a água em questão não apresenta características do tipo S. V., correspondendo a água superficial, e que não apresenta contacto com o circuito hidromineral. Também se pode concluir (a parte das diferenças das cotas, referidas em 31) que as escavações atingiram apenas um máximo de 4,52 metros, em relação à cota de terreno natural, pelo que o invocado risco decorrente da profundidade do poço não é o bastante para preencher o requisito.
Esta conclusão permite afastar, desde logo, o eventual risco de contágio decorrente da construção do CITV. Além dessa circunstância (que atende à construção do CITV) as requerentes alegam ainda que o próprio funcionamento do centro é suscetível de, por si só, gerar risco de contaminação, pela presença de veículos sujeito a fortes acelerações, para efeitos de realização dos testes de inspeção.
Diga-se, a este propósito, que estamos perante o licenciamento de um centro de inspeção de veículos automóveis, e não de uma oficina de reparação automóvel. Se fosse este o caso, teria de cogitar-se a produção de resíduos nocivos que daí resultam, a começar desde logo pelos fluídos utilizados em certos automóveis, designadamente combustíveis, lubrificantes e outros necessários ao funcionamento das baterias, por exemplo.
Mas isso não sucede no caso dos centros de inspeção. A atividade deste limita-se, com efeito, a verificar se os veículos se encontram em condições técnicas de circular, designadamente pelo seu estado. Mesmo que, em sede de inspeção, se venha a concluir que o veículo inspecionado carece de reparações, estas terão de ser feitas em oficina, e não no CITV.
Esta conclusão resulta da mera análise ao disposto no art.º 1.º, n.º 2, al. a) da Lei n.º 11/2011, de 26.04, que define a atividade de inspeção como o conjunto de ações e de procedimentos necessários ao controlo técnico e de segurança dos veículos a motor e seus reboques, com observância das disposições técnicas e regulamentares aplicáveis. A atividade de inspeção de veículos não inclui, portanto, a reparação de veículos.
Em relação ao risco de serem largados hidrocarbonetos (nomeadamente, óleo, entre outros derivados do petróleo), trata-se de um risco que é inerente à utilização de veículos, e que não é acrescido pela atividade de inspeção. Aliás, o que a atividade de inspeção visa é precisamente garantir, entre outros, que os veículos reúnem as condições mecânicas para circular.
Deste modo, pode suceder que um automóvel de um hóspede do hotel que a segunda requerente explora cause esse tipo de contaminação; bem como tal pode suceder com as viaturas que levam os utentes às termas.
Assim sendo, não existe motivo que permita concluir que o funcionamento do CITV constitua um elemento adicional do risco de contaminação pela presença de veículos. Tanto mais que, como se demonstrou, o CITV se destina a ser implantado à margem da EN 106, pelo que no local existe já trânsito automóvel.
Acresce ao que vem de dizer-se que ficou indiciariamente provado que as próprias requerentes promoveram e realizaram obras, no hotel e no balneário das termas.
Inclusivamente, está demonstrado que construíram piscinas, e, disseram as próprias requerentes, fizeram-no num sítio em que já existiam fossas.
Também afirmam, no entanto, que os trabalhos foram autorizados e acompanhados pelas entidades competentes.
Em todo o caso, sempre se dirá que o tipo de obras feitas pelas requerentes (incluindo no próprio balneário termal) é mais sensível do que a construção do CITV, ainda que aquelas tentem relativizar as obras por si realizadas.
Mas a construção de piscinas também implica escavações. E, no caso das requerentes, implicou ainda bulir com fossas pré-existentes, pois sempre foi necessário reconverter as fossas de modo a que fosse possível atribuir-lhes o novo uso.
Portanto, as requerentes também escavaram. Na ampliação do hotel, certamente fizeram fundações como forma de sustentar a estrutura. Tudo mais perto ainda dos furos de água que exploram.
O argumento de que as obras foram acompanhadas é perfeitamente válido. E por esse motivo também se aplica à contrainteressada que, tal como está provado, terá de cumprir uma série de recomendações impostas pela DGEG, a serem acompanhadas pelo diretor técnico da concessão.
Com efeito, lido o segundo parecer da DGEG, em que se autoriza a continuação dos trabalhos, pode concluir-se que o mesmo se revela exaustivo, incluindo 26 medidas a observar durante a construção do CITV. E também são impostas outras dez medidas para a fase de exploração do CITV.
Pode dizer-se que a DGEG atuou de modo exaustivo, impondo à contrainteressada a observação de um conjunto muito alargado de medidas que visam acautelar o potencial risco de contaminação do recurso aquífero.
Merece ser sublinhado que é à DGEG que compete, em primeiro lugar, a defesa do recurso aquífero (nos termos já anteriormente expostos). E no caso concreto não se pode afirmar que tenha atuado de modo leviano, tendo, ao invés, adotado uma postura cautelosa e exigente perante a operação urbanística submetida à sua apreciação.
As requerentes limitam-se a levantar dúvidas e questões sobre as medidas impostas pela DGEG, ao invés de alegarem factualidade concreta que permitisse concluir pela existência de água termal no local da construção do CITV.
O que se provou, ainda que indiciariamente, é que a água surgida é superficial, e não apresenta as características da água S. V..
Deste modo, considerando que se provou indiciariamente que a água que ressurgiu no local de implantação do CITV não é do tipo S. V., que as próprias requerentes realizaram trabalhos junto aos furos, com recurso a escavações, que o tipo de atividade a exercer se limita à inspeção de veículos, em local à margem de uma estrada nacional, e que a atuação da DGEG não se revela despicienda ou descuidada, aliado à falta de alegação concreta de factos que imponham conclusão diferente, apenas pode concluir-se que, in casu, não se encontra preenchido o requisito do periculum in mora.”.* As Recorrentes discordam do assim decidido, apresentando argumentos insuficientes, alguns conclusivos e outros sem explicitação dos motivos subjacentes e sem que constituam verdadeira crítica à decisão recorrida, não pondo em causa, nos termos legais, a factualidade tida como assente.
Vejam-se, por exemplo, de entre as conclusões do recurso, as seguintes:
– “Caso esta providência não seja concedida, as obras do CITV prosseguirão com a forte probabilidade de poderem provocar danos no aquífero mineral de S. V., danos irremediáveis”; “ou seja o aquífero pode ser contaminado” - B) e J)
(…)
– “E isto porque como as Recorrentes alegaram aquelas medidas impostas pela DGEG, não são em seu entendimento suficientes para que delas se possa concluir que a construção e a actividade do CITV, não colocam em risco o aquífero hidromineral, sendo este bem público, escasso enquanto recurso hidrogeológico”. - K)
(…)
– A construção do CITV pode aguardar pela decisão a proferir no processo principal, a possível ameaça ou mesmo a afectação do recurso hidromineral se suceder será irreparável – DD).”.
Ora, a sentença recorrida mostra-se alicerçada em factos aptos e suficientes, seleccionados mediante provas adequadas, de acordo com a livre convicção do julgador, segundo regras de experiência, e cabalmente motivada como o demonstra a fundamentação da prova na qual o julgador deu sempre nota das provas que mais pesaram para a formação da sua convicção, explicando as razões, de forma clara e plausível, sem que os Recorrentes tenham logrado abalar tal factualidade.
Assim, e em suma, estando indiciariamente provado, entre o demais, que a água que ressurgiu no local de implantação do CITV não é do tipo S. V. e não apresenta contacto com o circuito hidromineral – o que foi comprovado pela Direção-Geral de Geologia e Energia (DGEG) entidade a quem compete, em primeiro lugar, a defesa do recurso aquífero (água termal) – e que a construção do CITV à margem de uma estrada nacional cuja actividade a exercer se limita à inspecção de veículos foi, atenta a proximidade do aquífero das Termas de São V., sujeita por parte da DGEG a 26 medidas descriminadas no probatório, prevendo-se ainda dez medidas para a fase de exploração do CITV – cuja insuficiência para evitar o risco de infiltrações no aquífero alegada pelas Recorrentes não se provou por falta de substanciação – não se vislumbra que a sentença recorrida padeça de qualquer erro de julgamento seja de facto seja de direito, ao considerar não preenchido o requisito do periculum in mora.* Inverificada a existência do periculum in mora fica comprometida a concessão das requeridas providências cautelares, na medida em que, atenta a natureza cumulativa dos requisitos de concessão de providências cautelares, a improcedência de um desses requisitos impede a adopção de tais providências, considerando-se inútil a análise dos demais.
Contudo, sempre se dirá que a ponderação do fumus boni iuris efectuada pelo julgador, em juízo perfunctório, se apresenta correcta, como o demonstram os fundamentos de facto e de direito apresentados a fls. 30 a 36, os quais denotam, com grande plausibilidade, não ser possível antecipar juízo positivo no sentido de o acto suspendendo padecer das causas de invalidade imputadas, não se mostrando provável a procedência da acção principal. **** IV – DECISÃO
Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.* Custas pelas Recorrentes.* Notifique.** Porto, 2 de Março de 2018
Alexandra Alendouro
João Beato
Hélder Vieira |
