| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A DRC – Investimentos Imobiliários, S.A. veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da decisão do Tribunal Arbitral, de 07.03.2012, pela qual: a) foi julgada a presente acção em parte procedente e provada e em parte improcedente e não provada e, consequentemente b) foi condenada a entidade demandada DRC a reconhecer que o contrato administrativo de concessão de uso privativo, que celebrou com a APDL – Administração dos Portos do Douro e Leixões, S.A. e a que se reportam os pontos nºs 1 a 8 do nº 2 da decisão arbitral, que constitui a causa de pedir na acção, se manteve plenamente válido e eficaz na ordem jurídica desde a data da respetiva celebração – 3 de Março de 2000; c) foi condenada a Demandada, DRC, a pagar à Demandante APDL o montante de 3.113.742,21 € a título de acordadas taxas de utilização do domínio público vencidas desde 01.02.2002 até à data da propositura da acção em 23.06. 2009; d) foi absolvida a entidade demandada DRC do pedido na parte em que a demandante APDL dela reclama o pagamento dos juros moratórios convencionados que (em abstracto) se teriam vencido até à data da notificação da decisão arbitral.
Invocou, para tanto, em síntese, a incompetência do Tribunal Arbitral, a exorbitância do objecto da acção, a existência de causa prejudicial, a litispendência, a omissão de pronúncia, a exceptio non adimpleti contractus e a caducidade do contrato de concessão de exploração, com a consequência de não serem devidas as taxas de utilização nem juros de mora.
A APDL contra-alegou, pugnando pela competência do Tribunal Arbitral, pela manutenção da decisão recorrida nos pontos b) a c) do pedido e deduziu recurso subordinado quanto aos pontos a) e d) do pedido, ou seja, pediu a procedência total da acção e o pagamento dos juros conforme peticionado.
Invocou para tanto, em síntese, a inexistência da exorbitância do objecto da acção, a inexistência de causa prejudicial, a inexistência da litispendência, a inexistência de omissão de pronúncia, a manutenção do contrato, com a consequência de serem devidas as taxas de utilização e os juros de mora vencidos sobre essas taxas, verificando-se a mora da devedora DRC, nesta parte dos juros de mora, deduzindo recurso subordinado, pretendendo a condenação da devedora nos juros de mora peticionados.
A DRC contra-alegou quanto ao recurso subordinado interposto pela APDL, pugnando pela manutenção da decisão arbitral quanto aos pontos a) e d).* Foi proferido despacho saneador que decidiu pela competência do Tribunal Arbitral, o qual foi objecto de recurso, que não foi aceite, tendo a rejeição do recurso sido objecto de reclamação para o Árbitro Presidente do Tribunal Arbitral, que remeteu a reclamação para este Tribunal e por decisão do ora Relator, foi indeferida a reclamação e mantido o despacho que não admitiu o recurso, tendo, como tal, transitado em julgado o decidido no despacho saneador quanto à competência do Tribunal Arbitral.* O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I.I. - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional interposto pela DRC:
Objecto da acção versus convenção de arbitragem.
1. Existe uma exorbitância do objecto da acção vis a vis a definição que do mesmo foi operada pelas partes na cláusula n.° 26.ª do contrato de concessão.
2. Da cláusula 26ª do contrato de concessão consta a possibilidade de as partes recorrerem ao instituto da arbitragem, nomeadamente, no que concerne à resolução de “todas as questões emergentes da aplicação, interpretação, execução e rescisão” do contrato.
3. Em relação à questão do objecto da arbitragem dever-se-á ter presente que o mesmo, nos termos do artigo 11.º da Lei n.º 31/86, ficou definido pela notificação efectuada pela APDL - Administração dos Portos do Douro e Leixões, S.A., a saber, “definição jurídica da situação emergente do Contrato de Concessão do Direito de Exploração Turístico-Hoteleira do Terrapleno Adjacente ao Cais de G...”.
4. A DRC na resposta à referida notificação declarou não pretender a sua ampliação.
5. Da petição apresentada pela APDL junto do Tribunal Arbitral, e designadamente, da formulação do respectivo pedido, é manifesto que a realidade em discussão ultrapassa o objecto constante da cláusula 26ª do contrato.
Da existência de causa prejudicial.
6. A aqui Demandada e ora Recorrente intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto uma acção administrativa comum sob forma ordinária em que é Ré a G...POLIS – Sociedade para o Desenvolvimento de Programa Polis de VNG, S.A., onde pede seja esta sociedade, por força do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 330/2000 de 27.12, condenada a pagar todos os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pela DRC e que esta venha a sofrer como consequência adequada da extinção da concessão igualmente objecto dos presentes autos - cfr. alínea GG da Especificação e artigo 31.º da resposta à matéria de facto (RMF).
7. Nos termos do artigo 325.º e seguintes do Código de Processo Civil foi requerido e deferido, que fosse admitida a intervenção principal provocada e citação da APDL – Administração dos Portos do Douro e Leixões, S. A.., tendo esta aceite a intervenção e produziu articulado nos autos.
8. Os direitos discutidos no âmbito dos autos de processo com o n.º 2364/07.06 BEPRT procedem do mesmo facto jurídico que consubstanciam a casa de pedir alegada pela demandante APDL nos presentes autos: o contrato de concessão da exploração turístico-hoteleira do terrapleno adjacente ao Cais de G... celebrado em 3 de Março de 2000.
9. “A causa é prejudicial em relação a outra quando aí se esteja a apreciar uma questão cuja resolução possa modificar uma situação jurídica que tem de ser considerada para a decisão do outro pleito”.
10. O processo com o n.º 2364/07.06BEPRT do TAF do Porto deu entrada em juízo em 12.11.2007, ou seja, muito antes de ter sido requerida a constituição do presente Tribunal Arbitral (17.03.2008) bem como de constituído o presente Tribunal (Abril de 2009).
11. Existe, por isso, uma manifesta causa prejudicial - artigo 279º do Código de Processo Civil.
Da litispendência.
12. Caso se considere inexistir causa prejudicial – o que se não concede e por mera hipótese se coloca - sempre será certo que existirá litispendência, a qual, nos termos da alínea i) do artigo 494.º do Código de Processo Civil constitui excepção dilatória e, nos termos do artigo 493.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, deveria, in casu, ter obstado a que o Tribunal conhecesse o mérito da causa e desse lugar à absolvição da instância da ora Ré.
13. Em sede de contestação da acção que corre termos com o n.º 2364/07.06BEPRT no TAF do Porto, a ali Ré, a G...POLIS – Sociedade para o Desenvolvimento do Programa Polis de VNG, S.A., defende-se do pedido da ora Recorrente, ali Autora deduzindo, ainda, pedido reconvencional no qual pede que seja a DRC condenada a pagar o valor rendas devidas respeitantes ao período entre 1 de Fevereiro de 2001 e 30 de Novembro de 2007, acrescido dos juros legais.
14. No âmbito desses autos foi, nos termos dos artigos 325.º e seguintes do Código de Processo Civil, requerida a intervenção principal provocada e citação da APDL – ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DO DOURO E LEIXÕES, S. A., tendo esta aceite a intervenção e apresentado articulado próprio.
15. Constitui a causa de pedir do processo n.º 2364/07.06BEPRT no TAF do Porto o mesmo e exacto contrato referido nos presentes autos: o contrato de concessão da exploração turístico-hoteleira do terrapleno adjacente ao Cais de G... assinado em 3 de Março de 2000
16. É evidente a identidade de sujeitos em ambos os processos (artigo 498°, n° 2, do Código de Processo Civil), sendo que “O que conta para a avaliação da existência, ou não, do requisito relativo à identidade de sujeitos é a posição das partes quanto à relação jurídica substancial, o serem portadoras do mesmo interesse substancial; tal identidade não fica comprometida ou destruída pelo facto de ocuparem as partes posições opostas em cada um dos processos, acontecer diversidade de forma de processo empregada nas duas acções ou serem de natureza díspar - uma declarativa, outra executiva - as acções em causa” - vide acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo n.º 06B3027, de 02.11.2006.
17. Há, igualmente, identidade do pedido deduzido pelas partes nas duas acções em análise, já que se visa obter o mesmo efeito jurídico, já anteriormente peticionado – nomeadamente em sede de reconvenção.
Da omissão de pronúncia -artigo 668.º, n.º 1, al. d), do Código de Processo Civil.
18. Existe nulidade da sentença, nos termos da aplicação conjugada do disposto nos artigos 660.º e 668.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil porquanto o acórdão “a quo” não conheceu das excepções deduzidas pela ora recorrente e que se prendem com a questão “do apuramento da aventada situação de incumprimento pela APDL imputada pela DRC e da inerente responsabilidade obrigacional”.
19. No acórdão proferido a fls. (cfr. na página 38) é aceite que “não subsistem dúvidas, face à matéria provada, que «no período temporal decorrido até à data da propositura da presente acção ocorreram diversas vicissitudes que alteraram, em aspectos relevantes, a área e o estabelecimento da concessão e afectaram a respectiva exploração”.
20. A nulidade prevista na 1ª parte da alínea d), do nº 1 do artigo 668º, do Código de Processo Civil, está directamente relacionada com o comando fixado no nº 2 do artigo 660º, segundo o qual «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».
21. As questões das “vicissitudes que alteraram, em aspectos relevantes, a área e o estabelecimento da concessão e afectaram a respectiva exploração” não só não ficaram resolvidas ou prejudicadas pela solução dada na decisão final proferida, como se não tratavam de meros «argumentos» ou «razões», mas sim de «questões» cuja falta de apreciação não pode deixar de determinar a nulidade da sentença – al. d), nº 1 do artigo 668º, do Código de Processo Civil.
22. Impunha-se que o Tribunal «a quo», analisasse as vicissitudes que alteraram, em aspectos relevantes, a área e o estabelecimento da concessão e afectaram a respectiva exploração”, e, designadamente, as consequências desses factos em termos de direitos invocados pela concedente e pela concessionária.
23. Baseando-se o pedido da autora que a Ré DRC seja condenada a reconhecer a vigência do contrato de concessão bem como a pagar à Autora, APDL, as respectivas contrapartidas (taxas) e respectivos juros de mora (alegadamente) já vencidos as questões das “vicissitudes que alteraram, em aspectos relevantes, a área e o estabelecimento da concessão e afectaram a respectiva exploração” têm absoluta relevância para a decisão, enquanto factos impeditivos ou pelo menos modificativos da pretensão da autora.
24. A única consequência do desrespeito pela imposição da discriminação separada das excepções será a inoperância do disposto no artigo 505.º (admissão dos factos alegados pelo réu em sede de excepção quando não seja apresentada réplica ou nela não tenha sido considerada a excepção deduzida).
Da caducidade do contrato.
25. O Decreto-Lei nº 330/2000, de 27.12, veio determinar a extinção “de todas as concessões de obras públicas, de serviço público e de exploração de bens dominiais, bem como todos os direitos de uso privativo”, que, até à data da sua entrada em vigor, tivessem sido “constituídos sobre bens imóveis situados nas zonas de intervenção aprovadas pelo Decreto-Lei nº 119/2000, de 04.07, e que respeitem ao domínio público marítimo e ao domínio público hídrico”.
26. No que diz respeito à área de intervenção do Programa Polis na cidade de Vila de Nova de G... e, portanto, ao espaço a que se reportava o contrato de concessão à data existente entre APDL e DRC, os efeitos determinados pelo Decreto-Lei nº 330/2000 operaram com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 70/2001, de 24.02, que instituiu a G...POLIS como a sociedade gestora da intervenção do Programa Polis na cidade de VNG.
27. O Decreto-Lei n° 330/2000 é um diploma legal que, por razões de ordem pública, determina o sacrifício de situações contratualmente constituídas no âmbito de concessões anteriormente outorgadas, em favor de entidades - as sociedades gestoras do Programa Polis - que investe em situações jurídicas patrimoniais incompatíveis com aquelas situações contratuais.
28. Na economia do Decreto-Lei n° 330/2000, a caducidade das concessões e dos direitos de uso privativo pré-existentes parece desempenhar uma função instrumental, dirigida a viabilizar a apropriação dos espaços sobre os quais tais situações jurídicas recaíssem pelas sociedades gestoras do Programa Polis.
29. Assim, no que especificamente diz respeito ao contrato de concessão que, na data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 70/2001, de 24 de Fevereiro, vinculava a APDL e a DRC, as consequências que resultaram dos três diplomas legais que acabam de ser mencionados foram, pois, as seguintes:
a) Automática caducidade do contrato de concessão outorgado com a APDL, por directa determinação da lei, que procedeu à extinção da concessão;
b) Automática colocação da DRC em situação de ocupação sine título de um espaço que, por seu turno, foi transferido, por directo efeito da lei, do domínio público do Estado para a esfera de propriedade da G...POLIS;
c) Extinção do dever de a DRC pagar rendas à APDL ou à entidade que lhe sucedeu, dever que se lhe impunha no âmbito da relação de concessão, mas que cessou com a caducidade do contrato de concessão e respectivo contrato adicional.
d) Automática constituição da DRC e da APDL no direito de serem indemnizadas pela G...POLIS pelo facto da extinção da concessão.
30. O Decreto-Lei n° 330/2000, de 27.12, ao determinar a extinção da correspondente concessão, implicou a automática caducidade do contrato de concessão de que a DRC era titular.
31. O mesmo diploma legal teve, assim, o efeito de colocar automaticamente a DRC em situação de ocupação sine título do espaço a que correspondia a concessão espaço que, por seu turno, foi transmitido, por directo efeito da lei, da propriedade do Estado, para a propriedade da G...Polis.
32. O mesmo diploma teve ainda o efeito de constituir a DRC no direito de ser indemnizada pela G...Polis pela caducidade do contrato, com a extinção da concessão de que era titular.
33. A circunstância de a DRC se ter conservado na exploração do espaço que lhe tinha sido atribuída em concessão não passa de uma situação meramente contingente, que apenas se foi prolongando no plano dos factos, sem ter o alcance de inibir os efeitos que, nos termos inequívocos que foram determinados pelo Decreto-Lei nº 330/2000.
34. Na verdade, não é pela circunstância de, no plano dos factos, a DRC ter conservado na exploração do espaço, que, no plano jurídico, se deve deixar de reconhecer que a lei, de modo inequívoco, fez cessar o contrato de concessão, com todas as consequências que daí fez decorrer.
35. Com a caducidade do contrato de concessão, a DRC deixou de dever as rendas a que, nos termos desse contrato, estava obrigada para com a APDL, ficando, entretanto, a G...polis, nos termos da lei, constituída no dever de indemnizar a APDL pela cessação do direito à percepção dessas rendas - artigo 4º do Decreto-Lei n° 330/2000, de 27.12.
Decreto-Lei nº 388/2007, de 30 de Novembro.
36. Ao excluir a zona da faixa ribeirinha compreendida entre a Ponte D. Luís I e o extremo jusante do «Cais de G...» da área de intervenção no âmbito do Programa Polis na cidade de VNG, o Decreto-Lei nº 388/2007 não diz uma palavra sobre os efeitos que o Decreto-Lei nº 330/2000 associou, de modo automático, à inclusão da referida faixa na planta de delimitação da dita área de intervenção, na versão primitiva que resultou do Decreto-Lei nº 119/2000.
37. O Decreto-Lei nº 388/2007 não contém qualquer determinação no sentido e o alcance de fazer renascer retroactivamente o Decreto-Lei nº 330/2000, com todos os vínculos que dele decorriam para cada uma das partes, como se nada se tivesse passado. Por outro lado, ele também não contém qualquer disposição que formalmente lhe confira eficácia retroactiva.
38. O legislador de 2007 não pode proceder à rectificação de um diploma legal de 2000. Nem, de resto, o Decreto-Lei nº 388/2007 se assume ou deve ser qualificado como um acto formal de rectificação, em sentido técnico, do Decreto-Lei nº 119/2000.
39. O único alcance que, com segurança, se afigura possível imputar ao Decreto-Lei nº 388/2007 é o reconhecimento de que não se justifica a apropriação efectiva pela G...Polis da faixa ribeirinha compreendida entre a Ponte D. Luís I e o extremo jusante do «Cais de G...» e o consequente propósito de alterar a planta de delimitação da área de intervenção do Programa Polis.
40. O artigo 12º do Código Civil estabelece, como critério geral de interpretação, que as leis só dispõem para o futuro, pelo que, ainda que lhes seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que elas se destinam a regular, sendo que em caso de dúvida, as leis devem ser interpretadas no sentido de não pretenderem produzir efeitos retroactivos.
41. Não existindo dados objectivos nem razões ponderosas que apontem em sentido contrário, é, portanto, de harmonia com o princípio da não retroactividade que, de um modo geral, as leis, na dúvida, devem ser interpretadas. O que acaba de ser dito é aplicável em sede de interpretação do Decreto-Lei nº 388/2007, aqui em análise.
42. A exclusão do espaço a que dizia respeito a concessão outorgada à DRC da área de intervenção do Programa Polis há-de ter por consequência a extinção da propriedade da G...Polis e consequente repristinação da afectação do referido espaço ao domínio público do Estado, sob a jurisdição da APDL.
43. Não se vê, porém, que tal fenómeno possa ou deva ter um efeito retroactivo. E muito menos que a esse fenómeno tenha de estar ligada a repristinação do contrato de concessão que ligava a APDL à DRC e, mais do que isso, a sua repristinação retroactiva.
44. Se o legislador de 2007 optou por excluir da área de intervenção do Programa Polis na cidade de VNG a referida faixa ribeirinha, foi porque circunstâncias supervenientes o conduziram à conclusão de que não se justificava a apropriação efectiva do espaço em causa pela G...Polis, em ordem à respectiva requalificação. O que, explicando a solução, confirma que não se justifica a sua retroactividade.
45. De onde se conclui que, durante o período que precedeu a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 388/2007, é entre DRC e G...Polis, por um lado – enquanto entidade que se manteve na exploração e entidade que assumiu a titularidade do espaço em causa –, e entre G...Polis e APDL, pelo outro – enquanto entidade que assumiu a titularidade do espaço e entidade que se viu privada dessa titularidade –, que se devem definir os termos do respectivo relacionamento. Isto, naturalmente, sem prejuízo da reversão do espaço para o domínio público, sob a jurisdição da APDL, que decorreu da entrada em vigor daquele diploma e do que, na sequência disso e, portanto, uma vez tendo saído de cena a G...Polis, venha a ser determinado por quem de direito quanto à respectiva destinação futura.
Sem prescindir
Exceptio non adimpleti contractus
46. Nos termos do artigo 428º, n.º 1, do Código Civil: «Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou oferecer o seu cumprimento simultâneo.»
47. Mesmo que esteja o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes, a exceptio poderá sempre ser invocada pelo contraente cuja prestação deva ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro.
48. É entendimento unânime da doutrina que o instituto da “excepção do não cumprimento do contrato” – artigos 428º a 437º do Código Civil – opera também nos casos de incumprimento parcial, de cumprimento defeituoso e de prestação defeituosa e ainda nos casos em que se verifique, simultaneamente, um cumprimento defeituoso e uma prestação defeituosa.
49. In casu: “não subsistem dúvidas, face à matéria provada, que «no período temporal decorrido até à data da propositura da presente acção ocorreram diversas vicissitudes que alteraram, em aspectos relevantes, a área e o estabelecimento da concessão e afectaram a respectiva exploração - algumas delas causadas pela intervenção pública, quer da APDL, quer da G...POLIS, quer da própria Câmara Municipal de VNG e outras decorrentes de causas naturais ou objectivas”.
50. Tal significa que, nas circunstâncias dos autos, a recusa da ré em pagar o preço reclamado pela Autora deverá ser considerada legítima, tudo sem prejuízo de quando a Autora satisfazer aquilo a que estava obrigada e demandar novamente a ré, nessa situação a excepção non adimpleti contractus já não actuar.
51. A decisão ora impugnada violou as normas legais citadas.* I.II. - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional subordinado interposto pela APDL:
A manutenção do contrato de concessão.
1. Resume-se a tese da Recorrente, no que é essencial, à defesa da tese da caducidade do contrato de concessão. Ora, quer do acórdão arbitral recorrido quer da posição defendida pela Demandante, ora Recorrida, resulta não ter a Recorrente razão, como se passa a demonstrar.
A posição do acórdão arbitral
2. Interpretando o direito aplicável, perante a sucessão legislativa com que nos confrontamos no caso sub iudice, o Tribunal Arbitral considera que o Decreto-Lei n.º 230/2000, de 27 de Dezembro, “contendo embora no seu artigo 1.º uma estatuição normativa de carácter genérico e abstracto de "extinção" de "todas as concessões de "exploração de bens dominiais" e de "todos os direitos de uso privativo", "constituídos sobre os imóveis situados nas zonas de intervenção aprovadas pelo Decreto-Lei nº 119/2000, de 4 de Julho, não chegou a concretizar, nem a identificar, cada um dos contratos administrativos de concessão celebrados ao abrigo desse regime jurídico, nem as concretas áreas de intervenção com discriminação topográfica no terreno”.
3. Esse preceito, bem como os subsequentes artigos 2.° e 3.°, têm “a natureza jurídica de uma norma habilitante, que não poderia dispensar um qualquer "acto de autoridade" (de carácter legislativo, regulamentar ou administrativo), que subsequentemente viesse complementar ou concretizar, de forma individualizada, cada um dos contratos de concessão uti singuli , em ordem a um correcto acatamento do comando legal que tal norma encerra” (negrito nosso).
4. Conclusão que o Tribunal fundamenta no facto de que “só assim seria possível aferir da legalidade das respectivas (e individualizadas) declarações de extinção quanto aos pressupostos de facto e de direito, designadamente para efeitos de eventual impugnação contenciosa, declarações essas que, de resto, teriam de ser determinadas por imperativo de interesse público, o qual sempre teria de ser "devidamente fundamentado", por imposição da al. c) do artigo 180.° do Código de Procedimento Administrativo de 1991”.
5. Acrescentando nessa fundamentação, que “o Decreto-Lei n.º 119/2000, de 4 de Julho, (ele próprio concretizador das áreas de intervenção do "Programa Polis" aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 26/2000, de 15 de Maio) e, ao consagrar as medidas preventivas e sua duração (artigos 2.° e 7.°) e também medidas expropriativas (artigo 5.°), funcionaria como um conjunto normativo que, na esteira de uma certa doutrina nacional, poderíamos qualificar como normas de valoração (de regulamentação ou primárias)", relativamente aos Decretos-Leis n.ºs 330/2000, de 27 de Dezembro e 70/2001, de 24 de Fevereiro (instituidor da G...POLIS), os quais encerrariam em si um conjunto de normas de organização, também chamadas de normas instrumentais ou secundárias (cfr., quanto a esta distinção, Baptista Machado, Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, Coimbra, Almedina, 1968, p. 311). E especificamente os artigos 1.º a 3.0 do Decreto-Lei n.º 330/2000, ora chamados à colação, como aquilo a que a doutrina alemã rotula de "normas facilitadoras" ou "simplificadoras" (Vereinfachungszwecknormen) - normas facilitadoras do alcance de um determinado desígnio legal -, já que visavam tornar possível a intervenção prevista de requalificação urbana e de valorização ambiental, no pressuposto da necessidade de tal extinção e de tal desafectação”.
6. “Deste modo, continua, se bem que as aludidas "zonas de intervenção" se encontrassem genericamente identificadas pela aludida "habilitação (legal)", o certo é que só pela via de um concreto acto administrativo que ao abrigo dessa habilitação viesse a ser emitido - sempre passível de impugnação, na medida da respectiva lesividade - poderiam ser eficazmente assegurados e protegidos, quer o interesse público (a prosseguir pela entidade concedente), quer, e sobretudo, os direitos dos concessionários a título individual. Tratar-se-ia, porém, e sempre, com efeito, de uma declaração de extinção por iniciativa (unilateral) da Administração e por esta autoritariamente imposta, facto esse gerador da correspondente indemnização compensatória, em paralelismo com qualquer "rescisão" ou "resgate" operados pela Administração por conveniência do interesse público; e isto, por considerar que a actividade a desenvolver no terreno passaria a ter como entidade gestora uma terceira entidade de natureza público-empresarial”.
7. Considera, assim, o acórdão recorrido que “Continha, assim, o citado Decreto-Lei n.º 330/2000 um mero quadro geral a ser casuisticamente integrado por cada contrato (de per si) individualmente considerado, não surtindo esse diploma eficácia extintiva automática ou ope legis. Isto pela razão de que - reitera¬-se - não era de dispensar a emissão por parte da autoridade pública materialmente competente de um «juízo de existência das situações, necessário para que se desencadeiem certos efeitos legais», acto-juízo esse algo similar àqueles que a doutrina italiana apelida de "accertamento constitutivo" (por contraponto ao um mero atto di certezza), na medida em que a previsão abstracta da norma não dispensa um juízo concreto de subsunção (um acto voluntário) de verificação a emitir pela Administração em função dos fins da norma, acto esse em si mesmo produtor de efeitos jurídicos externos (cfr. acerca deste tipo de actos, M. S. Gianini, Diritto Amministrativo, volume 2.°, 2.a ed., Giuffré, pp. 970 e ss). Actos «que traduzem verificações de factos ou de direitos, quando tais verificações sejam pressuposto necessário de situações jurídicas posteriores» (cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Tomo I, 1ª ed., 1984, pp. 456-457)”.
8. Por outro lado, retira o acórdão recorrido da necessidade de definição de um plano estratégico para a área de intervenção da G...POLIS estoutra argumentação, retirada da consideração do Decreto-Lei n.º 70/2001, de 24 de Fevereiro de 2001, entrado em vigor em 1 de Março de 2001, instituidor da G...POLIS: há que voltar a salientar, quanto ao "procedimento" a ser observado por essa sociedade, para a prossecução do respectivo escopo, que o respectivo art.º 2.° subordinava as respectivas intervenções, no âmbito das actividades definidas pelo artigo 1.°, à elaboração de um plano estratégico, a realizar pelo município de VNG e pela Parque Expo 98, S. A., sob proposta do Gabinete Coordenador do Programa Polis e aprovação pelos accionistas" (artigo 2.°, n.º 1) .
9. Ora, acrescenta o acórdão recorrido: “um tal plano estratégico - conditio sine qua non da prossecução do escopo da G...POLIS - contemplando a área em causa jamais conheceu a luz do dia; tão pouco os respectivos planos operacionais que detalhariam a sequência das actuações materiais concretas. Tudo em harmonia com os "instrumentos de gestão territorial" (planos de pormenor e planos de urbanização relativos a cada uma das zonas de intervenção legalmente definidas no âmbito do "Programa Polis) a que já se reportava o n.º 1 do artigo 3.° Decreto-Lei n.º 314/2000, de 2 de Dezembro, os quais deveriam ser sujeitos a aprovação pela assembleia municipal”.
10. E pergunta: “Ademais, como seria possível, por exemplo, proceder aos registos a que se reporta o n.º 2 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.º 330/2000 sem a correcta e completa identificação e especificação dos bens imóveis sujeitos a intervenção e integrados na concessão constarem de um acto concretizador específico?”
11. Para prosseguir: “Normas essas (dos art.ºs 1.º a 3.° do Decreto-Lei n.º 330/2000, de 27 de Dezembro) que - se interpretadas em conformidade com os princípios constitucionais da proporcionalidade (necessidade) e da segurança jurídica (protecção da confiança), na medida em que em causa a restrição de direitos subjectivos patrimoniais dos concessionários (ou titulares de licenças), enquanto posições jurídicas preexistentes e juridicamente consolidadas -, não poderiam operar automaticamente (ope legis) a extinção das concessões e dos direitos dos particulares, a não ser na medida do que se mostrasse estritamente necessário para a realização de uma finalidade pública especifica (vertentes da justa medida e da proibição do excesso)” .
12. Concluindo ser esta “a configuração correcta e é também este o procedimento adequado num Estado de Direito, que se encontra hoje definido no regime de expropriação de prédios no quadro das operações de "reabilitação urbana sistemática": a declaração de utilidade pública afirmada em geral, num primeiro momento, com a delimitação da área de reabilitação, tem de ser depois, num segundo momento, substantivada através de um acto administrativo concreto, "que individualize os bens a expropriar" em função da necessidade de realização de uma finalidade determinada, como resulta claramente dos preceitos do Decreto-Lei n.º 307/2009, de 23 de Outubro” .
13. Reiterando que “a sobredita interpretação/qualificação das citadas normas do Decreto-lei n.º 230/2000, de 27 de Dezembro, como normas facilitadoras necessitadas de concretização, em conformidade com os princípios jurídicos fundamentais da proporcionalidade, da segurança jurídica e da protecção da confiança, é reforçada pelo elemento sistemático, em consideração do conjunto das normas jurídicas legais que estabelecem regimes de reabilitação ou requalificação urbana”.
14. E que “no caso sub judice, vem, de resto, provado que não constava de qualquer plano estratégico ou plano operacional da G...POLIS qualquer intervenção no "Cais de G..." que implicasse a extinção da concessão. Constatação esta que claramente resulta do próprio preâmbulo do Decreto-Lei Lei n.º 388/2007, de 30 de Novembro, o qual, depois de reconhecer "torna[ndo]- se necessário proceder às devidas correcções", subtraiu aquela área da zona de intervenção do "Programa Polis" - diploma que deve, portanto, ser interpretado como rectificativo dos diplomas iniciais, com naturais efeitos retroactivos (a lei rectificativa - tal como a lei interpretativa - integra-se na lei rectificada, ex-vi do n.° 1 do art.º 13º do Código Civil (cfr., quanto a este ponto, Baptista Machado, Introdução ao Direito e Discurso Legitimador, p. 186.)”.
15. E, concluindo, o acórdão entende ser “esta a interpretação das normas legais referidas que melhor se coaduna com os princípios constitucionais e com o espírito do sistema e que, nessa conformidade, leva a concluir que o contrato de concessão nunca chegou a extinguir-se no plano jurídico, apesar de não ter sido esse (em diversos momentos) o entendimento dos vários intervenientes, os quais, todavia, e na prática, justamente porque tal não se revelou necessário, não alteraram a realidade e nunca puseram em causa, no essencial, a subsistência da situação de facto correspondente à concessão .
16. E finaliza, chamando à colação as soluções trazidas aos autos pela Demandante, ora Recorrida, na petição inicial: “A solução jurídica exposta sempre equivaleria, afinal, em resultado prático, aqueloutra que, partindo da caducidade ex-lege da concessão (alegadamente operada pelo Decreto-Lei n.º 330/2000), mas apoiando-se "na continuada "gestão de facto" da área concedida por banda da concessionária, consideraria como subsistente entre as partes uma espécie de relação contratual (inominada) com os mesmos contornos do contrato típico a montante celebrado, com base na circunstância de nenhuma delas ter posto em crise tal relação, bem como os termos da respectiva regulação. Contrato típico esse que teria sido repristinado (com eficácia ex tunc) por efeito da publicação do Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30 de Novembro supra citado”.
17. Quanto às actuações da concedente e da concessionária no plano dos factos, salienta o acórdão arbitral que, “sem embargo da sucessão legislativa supra descrita, jamais o contrato administrativo em apreço (causa de pedir no presente pleito) foi objecto de qualquer declaração rescisória ou resolutória por qualquer das (presentes) partes processuais” - antes, pelo contrário:” não obstante um certo "limbo" jurídico, melhor dizendo, uma certa indefinição do regime jurídico aplicável ao contrato de concessão em causa), propiciada primeiro pelo Decreto-Lei n.º 330/2000 e, depois, pelo Decreto-Lei 70/2001 (instituição da G...POLIS), sempre o comportamento dos contraentes (público e privado) se pautou, na prática e "no terreno", pela subsistência da relação jurídico-administrativa gerada pela relação contratual estabelecida em 3 de Março de 2000, e depois objecto do "contrato adicional”, outorgado entre a APDL e a DRC em 17 de Janeiro de 2001, o qual diferiu para 1 de Fevereiro de 2002 o dies a quo do pagamento das taxas a pagar pela DRC, na qualidade de concessionária”.
18. E salienta que “esse contrato adicional datado de 17 de Janeiro de 2001 foi celebrado em data posterior à do início de vigência do Decreto-Lei n.º 330/2000, de 27 de Dezembro, entrado em vigor, como acima se deixou dito, em 1 de Janeiro de 2001; não podem, pois, as partes contraentes invocar o desconhecimento das eventuais implicações (mais ou menos drásticas) que a entrada em vigor desse diploma poderia representar para a execução e desenvolvimento do programa do contrato”.
19. Afasta, decididamente, o acórdão recorrido a interpretação de que “com o início de vigência do Decreto-Lei n." 70/2001, de 24 de Fevereiro, como que se teria operado uma substituição da entidade originariamente concedente (a APDL) pela G...POLIS, mediante a qual esta teria sucedido àquela nos respectivos direitos e obrigações (mesmo as de natureza contratual) e muito menos nos poderes públicos integrados na esfera de atribuições e na própria jurisdição da APDL. dado que não foi proferido o despacho previsto no artigo 5.° do Decreto-Lei n.º 314/2000, de 12 de Dezembro. Estas mesmas dúvidas parecem ter "assaltado", em dados momentos, não só a DRC, como também a G...POLIS e mesmo a própria APDL (cfr., v. g .os pontos 13.°. 15.°,33.0 e 35.0 do elenco da matéria de facto”).
20. Quanto ao Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30 de Novembro, refere o acórdão recorrido que “veio legalmente reconhecer (com eficácia ex tunc) a inutilidade originária da execução do "Programa Polis" na área concessionada, pela simples razão de que tal zona (ou espaço territorial) já se encontrava requalificada; reconhecimento esse implicitamente abrangendo a subsistência de uma entidade com o escopo da G...POLIS” (negrito nosso).
21. Acrescentando o acórdão que “a concessionária DRC, por certo para garantia do investimento entretanto realizado, manteve-se na concessão, embora nunca tenha chegado a efectuar o pagamento das correspondentes rendas periódicas (taxas de utilização), não obstante as tentativas que empreendeu no sentido de obter a revisão das condições contratuais, entretanto perturbadas. Fosse como fosse, era e sempre foi esse (a relação contratual de direito público que estabeleceu com a APDL) o único título que legitimava a ocupação e exploração do espaço objecto do contrato a montante celebrado por banda da DRC, que não um qualquer acto de mera tolerância por banda da entidade concedente ou da própria G...POLIS (cuja existência se revelou, afinal, efémera)”(negrito nosso).
22. O que sai reforçado, segundo o Tribunal Arbitral “ad hoc”, quando realça “que nenhuma das entidades envolvidas sustentou que a extinção da concessão se revelava (à partida) necessária para a realização do PROGRAMA POLIS; do que sempre todas curaram foi de diligenciar por encontrar uma solução que desse cobertura jurídica à subsistência de facto da concessão, através da celebração de um novo contrato ou de novos termos contratuais - cfr,. v. g. os pontos n.ºs 13.° a 25.° da matéria de facto”.
23. Porque “a G...POLIS, por seu turno, nunca almejou ser titular da concessão, aparentemente em razão da sua transitoriedade existencial e das suas limitadas atribuições. De resto, todas as entidades públicas intervenientes, apesar da confusão instalada, sempre entenderam que era devida uma contrapartida (renda) pela exploração de facto, pelos operadores privados, do espaço concessionado, e que tal "renda" deveria ser paga à APDL (e até certo momento foi esse também o entendimento da concessionária DRC) - cfr., v. g., os pontos 45.° a 48.°, 62.° e 64.°, da matéria de facto”(negrito nosso) .
24. Conclui, assim, o acórdão recorrido, pela subsistência do “Contrato de Concessão” e, em consequência, reconhece que a concessionária DRC tem, pois, o direito à manutenção do contrato de concessão, em idêntica similitude com a APDL enquanto concedente, / não podendo esta declarar extinto o contrato, nem estando obrigada à celebração de novo contrato, nem à inerente abertura de um procedimento concursal para o efeito.
25. Isto porque, e é a conclusão final, “subsiste, nesta data, plenamente válido e eficaz ‘o contrato administrativo de concessão’ celebrado entre a APDL (como concedente) e a DRC (como concessionária), com data de 3 de Março de 2000, depois modificado pelo ‘contrato adicional’ outorgado entre as mesmas partes em 17 de Janeiro de 2001”.
Isto posto,
26. Perante a sólida fundamentação expressa no acórdão, resulta sem sentido a interpretação literal e básica que a Recorrente faz dos preceitos legais aqui em causa, interpretação que, embora apoiada em pareceres, não ultrapassa a espuma dos respectivos textos.
As posições expressas pela Demandante, aqui Recorrida.
27. Essa consistente fundamentação do acórdão recorrido tornaria dispensáveis outras construções e outros argumentos, designadamente as construções e os argumentos trazidos ao processo pela Demandante, aqui Recorrida.
Todavia, o facto de terem tido o apoio do Tribunal Arbitral, impõe que sejam, aqui, recuperados.
28. De facto, a Recorrida sustentou, igualmente, a persistência da situação jurídica emergente do Contrato de Concessão, fundando-se em duas interpretações, uma subsidiária em relação à outra, que a douta sentença recorrida acolheu, embora delas não necessitando para se fundamentar.
O Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30 de Novembro.
29. A aprovação do Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30 de Novembro, que redefiniu a zona de intervenção do Programa Polis, implicou o reconhecimento de que a Concessão já havia realizado o interesse público da requalificação urbanística da área respectiva, sendo desnecessária qualquer intervenção do Programa Polis, resultando por isso justificada a intervenção legislativa concretizada em diploma rectificador do Decreto-Lei n.º 119/2000, de 4 de Julho, retirando do âmbito do Programa Polis a área do Contrato de Concessão.
30. Esta intervenção teve e tem como consequência dever haver-se o Contrato de Concessão como não estando, afinal, a coberto dos efeitos produzidos pelo Decreto-Lei 330/2000, ou seja, que tudo se tenha passado como se não tivesse ocorrido a hipótese de a Concessão se haver extinta por via da criação da Polis de G..., tal como definido pelo citado Decreto-Lei n.º 119/2000 – por respeitar a área não abrangida por este diploma.
31. Desse modo, após a entrada em vigor do Decreto-lei n.º 388/2007, removida da aplicação do Decreto-Lei n.º 330/2000 a área concessionada, o Contrato de Concessão retomou a eficácia que se pode admitir ter sido posta em causa com essa aplicação.
32. Ora, tem de se averiguar se o Decreto-Lei n.º 388/2007 teve ou não efeitos também para o período anterior à sua entrada em vigor – entendendo a Recorrente APDL que essa eficácia se deve haver como abrangendo, para o passado, o período de vigência do Decreto-Lei n.º 330/2000, uma vez que este diploma tinha estrita aplicação às zonas de intervenção do Programa Polis e a área concessionada deixou de estar incluída na zona de intervenção desse Programa (Polis de VNG), em virtude da reformulação que aquele primeiro diploma veio introduzir ao Decreto-Lei n.º 119/2000, que justamente definiu essa zona de intervenção.
33. Em primeiro lugar, porque essa é a interpretação que parece mais conforme à vontade do legislador, constando do diploma que um conhecimento actual mais rigoroso de toda a área de intervenção do Programa Polis permitiu concluir que a faixa ribeirinha, pela razão muito simples de já ter sido objecto de requalificação anterior (por força, justamente do Contrato de Concessão), não deveria ter sido incluída na área da Polis.
34. O efeito útil desejado pelo legislador com a alteração de 2007 só ganhava sentido se a aplicação do diploma se produzisse para o período durante o qual a definição da zona de intervenção se mostrou incorrecta: se, como afirma no preâmbulo do diploma rectificador, pretendeu corrigir uma situação que não correspondeu, na versão do diploma corrigido, à sua vontade, então a consequência deve ser a de apagar os efeitos incorrectos produzidos ou levar à consideração da sua não produção – o que só se alcança pela aplicação retroactiva.
35. Em segundo lugar, porque estamos perante um diploma rectificativo de outro diploma anterior, o que, tendo em vista o pleno efeito da rectificação, deve levar à sua integração no diploma rectificado – salvaguardando-se sempre, como é evidente, os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.
36. Não se trata, aqui, de um problema de oposição da lei nova à lei antiga, mas de rectificação desta lei antiga, dando abertura à ideia de que a lei rectificativa se integra na lei rectificada - não é, pois, rigorosamente, um problema de retroactividade da lei rectificativa, uma vez que não importa, no seu alcance, uma valoração nova da situação, mas de uma qualificação da norma rectificativa como norma interpretativa correctiva.
37. As normas rectificativas são normas que corrigem uma norma anterior, substituindo o errado pelo correcto, o impreciso pelo preciso, podendo abranger desde o mero erro de escrita até à desadequação social da norma, tendo sido entendidas como normas sui generis, configurando-se elas própria como um caso especial, que tem relevância legislativa.
38. É adequado concluir que uma lei rectificativa é uma espécie da lei interpretativa, na modalidade de interpretação revogatória, ab-rogante ou correctiva - assim se devendo entender, teremos, então, de convocar a aplicação do artigo 13.º do Código Civil, que confere retroactividade à lei interpretativa, integrando-a na lei interpretada (ressalvando, porém, os efeitos já produzidos, conforme o n.º 1).
39. A norma rectificativa deve, pois, considerar-se integrada na norma rectificada, com o efeito da aplicação da norma rectificativa ao momento da entrada em vigor da norma rectificada.
40. Em terceiro lugar, a aplicação, com efeitos retroactivos, da lei rectificativa assenta numa consideração de justiça relativa: se a lei rectificativa se não aplicasse imediatamente aos próprios factos anteriores à sua entrada em vigor, estes continuariam a ser tratados desigualmente, que é o que o legislador pretende justamente evitar.
41. Em quarto lugar, a aplicação imediata pode, ainda, fundar-se numa consideração de certeza jurídica: se a lei rectificativa não fosse imediatamente aplicada aos factos anteriores, os interessados continuariam na incerteza sobre qual a abrangência desses factos, sendo certo que, no caso em apreço, estavam em causa, não só a aplicação absurda de um programa de requalificação urbana a uma área já requalificada, como a validade de situações jurídicas anteriores adquiridas.
42. É, finalmente, de considerar, como lugar paralelo, aquilo que se passa com as leis confirmativas – leis que venham reduzir ou liberalizar as condições de validade dos actos jurídicos.
43. Ora, a “retroactividade de protecção” que se invoca para a norma confirmativa deve, igualmente, senão por maioria de razão, haver-se por subjacente ao espírito de uma norma rectificativa, na medida em que se pode construir um paralelismo entre as leis confirmativas e as leis rectificativas, sempre com respeito pela segurança jurídica, ou seja, ressalvados os efeitos já produzidos.
44. Deve, assim, considerar-se admissível e desejável a integração da norma rectificativa na norma rectificada, quer pela sua função interpretativa, com o conteúdo acima visto, quer porque pode preconizar um estado de “retroactividade de protecção”, também de direitos adquiridos e, em consequência, haver por produzidos os seus efeitos à data da entrada em vigor desta.
45. Pelas razões apontadas, deve-se concluir que a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 388/2007, por força da sua integração na norma rectificada (Decreto-Lei n.º 119/2000, de 4 de Julho, que veio delimitar, entre outros, o âmbito de intervenção da Polis de VNG), fez com que o Contrato de Concessão deva ser considerado repristinado e, por isso, em vigor, ininterruptamente e desde o dia 3 de Março de 2000 (não se extinguindo em 2 de Janeiro de 2001, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 330/2000, de 27 de Dezembro), ou seja, desde o início, por outro não poder ser o sentido a atribuir a uma lei que reconhecidamente assume ter-se tratado de um lapso a inserção no Programa Polis da área concessionada .
46. E, em consequência dessa repristinação, deve entender-se que a APDL, por força da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 388/2007, viu reconhecido o direito a receber as taxas decorrentes do Contrato de Concessão, não só a partir de 5 de Dezembro de 2007, como ainda, entre 1 de Fevereiro de 2002 e aquela data de 5 de Dezembro de 2007.
47. Isso mesmo veio a ser reconhecido e consagrado pelo Tribunal Arbitral no seu acórdão (pág. 32), ao referir que: “No caso sub judice, vem, de resto, provado que não constava de qualquer plano estratégico ou plano operacional da G...POLIS qualquer intervenção no "Cais de G..." que implicasse a extinção da concessão. Constatação esta que claramente resulta do próprio preâmbulo do Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30 de Novembro, o qual, depois de reconhecer "torna[ndo]- se necessário proceder às devidas correcções", subtraiu aquela área da zona de intervenção do "Programa Polis" - diploma que deve, portanto, ser interpretado como rectificativo dos diplomas iniciais, com naturais efeitos retroactivos (a lei rectificativa - tal como a lei interpretativa - integra-se na lei rectificada, ex vi do n.º 1 do artigo 13º do Código Civil (cfr., quanto a este ponto, Baptista Machado, Introdução ao Direito e Discurso Legitimador, p. 186.) (negrito e sublinhado nossos).
As consequências da relação G...POLIS/APDL
48. Resulta provado dos autos que a G...POLIS sempre entendeu que as taxas previstas no Contrato de Concessão e no Contrato Adicional seriam devidas ao abrigo desses instrumentos contratuais e sempre entendeu que seriam direito da APDL, como aliás resulta do Protocolo de Cooperação junto aos autos (cfr. facto provado n.º 13.º).
49. Resultou ainda provado que a G...POLIS sempre se dirigia à APDL como sendo esta que, não só detinha a jurisdição sobre a área – o que sempre implicaria uma gestão não discricionária da parte G...POLIS sobre os terrenos em causa – como sendo ainda a entidade que tinha direito ao valor das taxas devidas pela ocupação da faixa do domínio público hídrico (cfr., por exemplo, factos provados n.ºs 13.º, 45.º, 46.º, 47.º, 48.º e 55.º).
50. Por isso, ainda que se entenda – o que não se concede – que a lei determinou a extinção do Contrato de Concessão, nada impediria que as partes interessadas (no caso: APDL e G...POLIS) preenchessem o vazio contratual consequente com a aplicação de uma relação contratual em tudo idêntica à constante daquele contrato de concessão - e foi nisso que as interessadas sempre convieram.
51. De facto, a G...POLIS, caso a Concessão fosse havida por extinta em consequência da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 330/2000, de 27 de Dezembro, teria, por força do artigo 4.º desse diploma, de compensar a APDL pela perda da receita correspondente às taxas previstas no respectivo Contrato.
52. Conveio, por isso, a G...POLIS com a APDL, como forma de evitar essa obrigação de compensação, em que esta continuasse a receber as taxas devidas – como resulta expressamente do “Protocolo de Cooperação” entre ambas celebrada (facto n.º 13.º) e se revela na sua postura ao longo de toda a situação em causa (factos n.ºs 55.º e 57.º).
53. Nos termos do n.º 1 do artigo 577.º do Código Civil, sempre seria lícito à G...POLIS, se fosse havida como titular do direito a receber as taxas devidas, por força da lei, pela ocupação da área concessionada, ceder esse seu direito à APDL.
54. Esta solução jurídica encontra igualmente acolhimento e consagração no acórdão arbitral (fls. 33), onde se lê: “A solução jurídica exposta (a que fundamentou a decisão) sempre equivaleria, afinal, em resultado prático, aqueloutra que, partindo da caducidade ex lege da concessão (alegadamente operada pelo Decreto-Lei n.º 330/2000, mas apoiando-se na continuada “gestão de facto” da área concedida por banda da concessionária, consideraria como subsistente entre as partes uma espécie de relação contratual (inominada) com os mesmos contornos do contrato típico a montante celebrado, com base na circunstância de nenhuma delas ter posto em crise tal relação, bem como os termos da respectiva regulação. Contrato típico esse que teria sido repristinado (com eficácia ex tunc) por efeito da publicação do Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30 de Novembro, supracitado” (negrito nosso).
Assim,
55. Por qualquer uma das vias jurídicas acima referidas se chega à solução da subsistência, como plenamente válido e eficaz, do Contrato de Concessão celebrado entre a APDL, como concedente, e a DRC, como concessionária, com data de 3 de Março de 2000, depois modificado pelo “Contrato Adicional”, outorgado entre as mesmas partes em 17 de Janeiro de 2001, ou do reconhecimento de uma situação em tudo idêntica à emergente desse Contrato.
56. Pelo que não tem a Recorrente razão ao pretender a revogação da decisão impugnada.
Pede a manutenção da douta decisão ora impugnada, excepto na parte na parte em que absolve a Recorrente do pagamento de juros moratórios (nessa parte objecto de recurso da ora Recorrida).* II – Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1.º- Na sequência de concurso público aberto em 21.01.1999, foi, pela demandante APDL, adjudicada à sociedade JG - SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES DO CÁVADO, S.A (JG, S.A) a concessão do “Direito de Exploração Turístico-Hoteleira do Terrapleno Adjacente ao Cais de G... (Construção/Exploração)”, tendo o respectivo “Contrato de Concessão” (Contrato) sido assinado em 03.03.2000 - (alínea A) da especificação).
2.º- Com data de 22.01.1999, o Chefe do Departamento de Gestão Dominial da APDL subscreveu o seguinte documento subordinado à epígrafe “Objecto da Concessão”:
« …
O concurso tem por objecto a concessão de exploração turístico-hoteleira de terrapleno adjacente ao Cais de G....
O terrapleno, actualmente vedado, tem uma área aproximada de 27 000 m2.
Desactivada que foi a função portuária de mercadorias para que foi concebido, torna-se necessário ordenar e requalificar esta parcela do domínio público hídrico, dando-lhe novas valências que a harmonizem com a envolvente e estabeleçam a ligação entre a cidade e o rio, quer pela criação de uma nova imagem de coerência urbanística, quer pela dinamização de actividades que, ligadas à cidade, não percam de vista o rio e a sua dinâmica ... ».
- (alínea B) da especificação).
3.º- Nos termos da cláusula 3. do “Contrato de Concessão”, a JG, S.A., constituiria uma sociedade anónima que, após prévia comunicação por escrito à APDL, sucederia na posição e titularidade de todos os direitos e obrigações emergentes do mesmo contrato; o que veio a suceder em 06.03.2000 com a constituição da ora demandada, DRC - INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A., que ficou na posição de transmissária da posição contratual - (alínea C) da especificação).
4.º- Por força do “Contrato”, ficou a demandada DRC autorizada a utilizar e explorar, a título exclusivo, o terreno dominial para os fins e com os limites no mesmo expressamente consignados, sem prejuízo das licenças ou autorizações necessárias para o exercício das actividades a desenvolver - (alínea E) da especificação).
5.º- Pela concessão do direito de uso e exploração privativo supra-aludido, adquiriu a concedente APDL o direito a receber, a partir do início do segundo ano de vigência do “Contrato” (Março de 2001), uma taxa anual, dividida em duodécimos, a liquidar mensalmente, até ao dia 8 do mês anterior a que respeitasse, no valor de PTE 60.000.000, 72.000.000 e 84.000.000, respectivamente no segundo, terceiro e quarto anos, sendo no quinto ano e seguintes as taxas actualizadas anualmente, com referência a 1 de Janeiro de cada ano, por aplicação do coeficiente de actualização das rendas não habitacionais (cláusula 17) - (alínea F) da especificação).
6.º- Já em período de execução do “Contrato”, a DRC fez chegar duas cartas à APDL, com datas de 2 e 3 de Outubro de 2000 respectivamente, solicitando que fossem efectuados ajustamentos ao “Contrato de Concessão”, alegando, designadamente, atrasos na entrega do terrapleno livre de pessoas e bens (com excepção da situação da GNR-BF), desvantagens em iniciar as obras em período de inverno e a elaboração de um estudo geotécnico que implicara a diminuição de áreas da concessão - (alínea G) da especificação)).
7.º- Após vários contactos estabelecidos, a APDL assentiu (por solicitação da DRC) na alteração do “Contrato de Concessão”, nos termos constantes do ofício n.º 179/PRES, de 17.11.2000, do ofício n.º 189/PRES, de 15.12.2000 e do ofício n.º 02/PRES, de 15.01.2001, no âmbito da relação concedente-concessionária - (alínea H) da especificação).
8.º- Em 17.01.2001, foi outorgado um “Contrato Adicional”, nos termos do qual foram alterados os anexos 1 e 2 do “Contrato” inicial (cláusula 2.), a cláusula 5. quanto ao início da exploração, a cláusula 10. quanto ao prazo da Concessão (o prazo de 20 anos de duração do contrato começaria a contar-se a partir de 01.02.2001) e a cláusula 17. quanto aos encargos da concessionária, assim se diferindo, de igual forma, o início do pagamento das mencionadas taxas pela DRC, as quais passariam a ser devidas unicamente a partir de 01.01.2002 (e não a partir de Março de 2001, como inicialmente previsto) - (alínea I) da especificação);
9.º- Em 25.09.2001, a DRC enviou uma carta à APDL a propósito de um alegado «desprendimentos de placas metálicas existentes e fundeadas no bordo exterior» desse cais, os quais «evidenciavam problemas de consolidação daquele local».
Nessa missiva, fazia a DRC notar, além do mais, que «tal constatação aconselha a imediata tomada de medidas, de modo a acautelar o não surgimento de ocorrências que possam fazer perigar os interesses de V.ªs Excias, da signatária e dos demais utentes daquela estrutura portuária» (sic). E ainda que «tomamos a liberdade de vir junto de V.ªs Excias disponibilizar-nos para tudo o que entenderem estar ao nosso alcance na realização de estudos necessários à resolução do problema em presença» (igualmente sic) - (Al. K) da Especificação);
10.º- Em 23.01.2002, a DRC remeteu à APDL uma carta subordinada à epígrafe “Licenciamento da Obra do Cais de G...”, na qual solicitava esclarecimentos a propósito desse específico licenciamento cujo projecto já se encontrava em execução.
Nesse documento, a DRC, depois de considerar que «o licenciamento competia “a V.ª Excias” (APDL), havendo apenas que solicitar parecer a outras entidades, designadamente à Câmara Municipal de VNG» e que «até à presente data não se encontra emitido qualquer parecer pelas entidades externas à APDL sobre esta matéria», acrescentou:
«Acresce referir que a entrada em vigor de legislação especifica reguladora da intervenção dos designados “Programas Polis” e em particular o relacionado com a cidade de VNG, integrou como zona sujeita a intervenção das entidades gestoras daquele programa a área considerada no objecto do contrato de concessão outorgado com V.ªs Exas.
Atenta essa situação, procuramos esclarecer quais as incidências que tal integração iria provocar no contrato assinado, a saber, se haveria ou não lugar à caducidade da concessão e se a competência jurisdicional da APDL sobre o terrapleno concessionado se iria manter, designadamente no que respeita às competências de licenciamento.
Após consultas várias, e perante a inexistência de notificação oficial que pronunciasse alteração do enquadramento que deu origem ao contrato, consolidou-se a interpretação de que, no caso da concessão em apreço, não haveria lugar a caducidade ou anulação por factos ou ditames resultantes da entrada em vigor da legislação reguladora da entretanto criada G...POLIS. Nessa medida, manter-se-iam os pressupostos do licenciamento da construção do objecto do contrato de concessão outorgado.
Mais tarde, mais precisamente no dia 9 de Janeiro último, e em reunião convocada pela G...POLIS e na qual participaram representantes da signatária (João Luís Martins), da APDL (Exmo Senhor Eng.º CA) e da daquela entidade (Exmo Senhor Arqt.º PT), foi concluído que a intervenção da G...POLIS no processo da concessão em questão compreenderia apenas o acompanhamento da execução e a verificação do cumprimento do projecto que havia sido objecto de aprovação pela APDL. Mais fomos informados de que numa próxima reunião da Administração da G...POLIS iria ser aprovado o parecer sobre o projecto que há muito havia sido entregue pela APDL na Câmara de VNG.
Ou seja, o parecer (entendido como de carácter não vinculativo) iria ser produzido pela entidade que, com a entrada em vigor do Programa Polis de G..., assumiria assim as funções de análise administrativa dos projectos entregues pela APDL no quadro do contrato de concessão outorgado com a signatária. Substituindo-se, assim, no exercício das competências do Município, sem prejuízo da manutenção da jurisdição e competências de licenciamento da APDL»
- (alínea L) da especificação).
11.º- Em 29.03.2002, a DRC fez chegar nova comunicação às instalações da APDL, solicitando expressamente a suspensão do prazo da concessão e a consequente prorrogação do início do prazo de pagamento das taxas devidas à APDL.
Para tal, alegava a DRC prejuízos decorrentes da falta de licenciamento administrativo (de regularização administrativa) da construção (projecto em execução do Cais de G...).
- (alínea M) da especificação).
12.º- Em 24.10.2002, a DRC deu conhecimento à APDL de uma carta que, na véspera, remetera ao Posto da Brigada Fiscal de VNG, dando conta de que «no âmbito da intervenção que a DRC está a levar a cabo, se encontra já disponível para ser ocupado o local destinado ao posto da GNR-Brigada Fiscal do Cais de G...» (sic).
- (alínea N) da especificação).
13.º- Com data de 16.10.2003, foi subscrito um “Protocolo de Cooperação” entre a APDL e a G...POLIS do seguinte teor:
“Cláusula 1.ª
O presente protocolo tipifica a área de jurisdição da APDL, afectada pelo decreto-lei 330/2000 (anexo 1), bem como as condições a respeitar pelas partes na cessação ou permanência das actividades instaladas e nos concursos para atribuição de novas concessões.
Cláusula 2.ª
1. A decisão de fazer cessar ou de manter as actividades dos titulares dos direitos de uso privativo extintos pelo Dec.-Lei n.º 330/2000, de 27 de Dezembro, na zona de intervenção do Programa Polis na cidade de VNG dentro da área de jurisdição da APDL caberá à G...POLIS, incumbindo-lhe o eventual ónus decorrente da cessação.
2. No que respeita às actividades a manter, a G...POLIS emitirá as respectivas autorizações, depois do parecer prévio da APDL, emitido na qualidade de autoridade com jurisdição na área.
3. O título a emitir pela G...POLIS definirá as condições da permanência, até que se opere a reversão dos terrenos para o domínio público.
Cláusula 3.ª
1. Até à extinção das autorizações referidas na cláusula anterior, os ocupantes pagarão à APDL uma compensação num montante igual ao das taxas a que se encontravam obrigados, ou noutro a acordar entre os ocupantes, a G...POLIS e a APDL, constituindo assim uma receita da APDL.
2. A APDL compromete-se a aplicar aqueles valores percebidos em acções concertadas com a G...POLIS de manutenção, requalificação ou beneficiação do leito ou margem esquerda do rio Douro, na sua área de jurisdição, nomeadamente em acções elencadas no anexo 2.
Cláusula 4.ª
Os outorgantes comprometem-se, sempre que julgado necessário, a desenvolver um modelo jurídico, que permita o lançamento de concursos para atribuição de novas concessões, em condições que garantam aos futuros concessionários a celebração do contrato de concessão, logo que se opere a reversão dos terrenos para o domínio público.
Cláusula 5.ª
1. Os investimentos que, no âmbito da execução do programa POLIS a G...POLIS pretenda executar na área de jurisdição da APDL, serão precedidos do parecer prévio desta entidade.
2. A G...POLIS será a beneficiária das receitas que resultem destes investimentos.
Cláusula 6.ª
A identificação dos imóveis com possibilidade de utilização portuária, que deverão reverter para o domínio público do Estado sob jurisdição da APDL, depois de extinta a G...POLIS, será feita por despacho conjunto nos termos do art.º 5.°, n.º 3, do Decreto- Lei n.º 330/2000, de 27 de Dezembro» (fim de transcrição)»- (Al. O) da Especificação);
14.º- Em 04.02.2004, a DRC enviou uma carta à APDL, subordinada à epígrafe “Concessão do Cais de G...-Exposição”, na qual «reconhece a signatária a sua obrigação de liquidar contrapartidas financeiras pela exploração do terrapleno adjacente ao Cais de G...», mas, depois de obtemperar que «o processo de construção do empreendimento sofreu diversas vicissitudes só ultrapassadas graças ao denodo e à espontânea e firme disponibilidade da signatária para colmatar e dirimir todas as dificuldades criadas por circunstâncias com origem nas dificuldades de execução do projecto (recorde-se, por exemplo, o facto de apenas cerca de 12 meses após a contratação da concessão se haver disponibilizado na íntegra o espaço concessionado), quer nos hiatos administrativos de faltas de resposta das entidades com responsabilidade no tratamento das questões processuais inerentes», para concluir pela forma seguinte:
«(...)
1. Seja produzida uma avaliação técnico-legal esclarecedora em matéria de jurisdição das entidades públicas e/ou empresas públicas com competência sobre o espaço concessionado;
2. Sejam suspensos provisoriamente todos os efeitos relativos a obrigações pecuniárias da concessionária e reportadas à concessão em apreço;
3. Sejam produzidos os estudos tendentes à fixação de um regime de contrapartidas ajustado à realidade económica e financeira do empreendimento que releve todo o esforço financeiro extraordinário produzido pela concessionária até esta data;
4. Se atenha na ponderação de critérios de fixação do novo regime de contrapartidas tudo o que houver como relevante em matéria de comparação de processos de execução similares em vigor».
- (alínea P) da especificação).
15.º- Com data de 03.08.2004, a G...POLIS dirigiu à DRC uma carta, cujo conteúdo se dá aqui por inteiramente reproduzido, do seguinte teor:
“(…)
O Dec.-Lei n,º 330/2000, de 27 de Dezembro, extinguiu todas as concessões de exploração de bens dominiais, bem como todos os direitos de uso privativo constituídos sobre bens imóveis situados nas zonas de intervenção das Sociedades Gestoras do Programa Polis e que respeitem ao domínio público marítimo e ao domínio público hídrico.
O mesmo diploma legal desafectou os terrenos do domínio público marítimo e do domínio público hídrico, dentro da área de intervenção das Sociedades Gestoras do Programa Polis, do domínio público do Estado e transmitiu-os para a propriedade das mesmas.
Na situação concreta de VNG, foram abrangidos os terrenos do domínio público marítimo situados dentro da zona de intervenção da G...POLIS, pelo que o Contrato de Concessão celebrado entre a JG, Sociedade de Construções do Cávado, S.A. e a APDL caducou.
Os estudos desenvolvidos pela G...POLIS permitem agora concluir que é possível compatibilizar a actividade da DRC, com as acções a desenvolver pela G...POLIS.
Neste contexto, tendo em vista a definição das condições em que a referida actividade poderá manter-se, vimos propor a V. Exas a celebração de um Protocolo, em que também intervirão a Câmara Municipal e a APDL. Para o efeito, juntamos uma proposta de minuta, ficando a aguardar o parecer de V.ªs Excias ».
Anexo a tal proposta juntou a entidade remetente uma proposta de minuta - (alínea Q) da especificação).
16.º- Com data de 30.09.2004, a G...POLIS, por intermédio do seu administrador JQ (Vereador que era também membro do Conselho de Administração da G...POLIS), enviou à DRC uma missiva contendo uma proposta de solução para o diferendo assente em três pontos:
«(...)
a)- A DRC quantificar as perdas sofridas ao longo do processo;
b)- A DRC apresentar uma nova proposta para o valor das rendas a pagar futuramente, proposta essa que teria necessariamente de ser sustentada por um estudo económico. Esse estudo deveria ter em consideração os dados históricos e as condições económicas e financeiras da exploração do empreendimento à época, bem como todos os ajustamentos referidos no ponto 9 do memorando;
c)- A DRC iniciar o pagamento das rendas previstas no “Contrato de Concessão” extinto até à celebração de um novo acordo, que decorreria do processo negocial entretanto aberto (sem no entanto especificar a quem deveriam se pagas: se à APDL por conta do contrato extinto se à G...POLIS por conta do contrato por celebrar» -
(Alínea R) da especificação).
17.º- Com data de 11.08.2004, a DRC remeteu à APDL uma carta do seguinte teor:
«(...)
fomos solicitados pela empresa HT, que opera o helicóptero turístico estacionado na zona de M…, para que se proceda a uma experiência que consistirá em aterrar e levantar o referido helicóptero na Zona poente do Cais de G... frente ao pavilhão da RC.
Esta experiência tem como objectivo avaliar o impacto que tal operação terá nos negócios e esplanadas instalados naquela zona.
Assim, por nos ter sido solicitado, vimos pela presente informar que nada temos a opor à realização do referido teste, e caso o mesmo se revele positivo (ou seja, que não cause transtornos relevantes aos utentes das esplanadas, nem ponha em risco a segurança dos utentes do Cais de G... e mereça também a concordância de V.ªa Exas, e as autorizações das demais entidades envolvidas), nada teremos também a opor à utilização daquele espaço como zona de aterragem e descolagem do referido helicóptero para a realização de uma campanha promocional pontual».
- (alínea S) da especificação).
18.º- Com data de 01.10.2004, o Conselho de Administração da APDL emitiu uma deliberação com o n.º 275, da qual se extracta o seguinte:
«A DRC deverá quantificar as perdas sofridas pelos motivos referidos no ponto 8 do memorando que apresentou à Câmara. A DRC apresentou à G...POLIS uma nova proposta para o valor das rendas a pagar, no futuro, pela concessão, proposta essa que terá necessariamente que ser devidamente sustentada por um estudo económico. Este estudo económico deverá ter em conta os dados históricos e as actuais condições económicas e financeiras do empreendimento, bem como assim os ajustamentos referidos no ponto 9»
- (alínea T) da especificação).
19.º- Com data de 16.12.2004, a DRC remeteu à Câmara Municipal de VNG (Vereador JQ), subordinada à epígrafe “Cais de G.../Contrato de Concessão/APDL v DRC, SA”, uma carta do seguinte teor:
“(...)
Tendo presente as diversas conversações que vêm sendo mantidas sobre o assunto identificado em epígrafe, bem como as comunicações produzidas por V. Exa e pela G...POLIS no âmbito do assunto identificado em epígrafe, somos a remeter os elementos solicitados com vista a permitir uma abordagem da questão e encontrar uma solução global dos problemas pendentes.
Gostaríamos, desde já, de deixar bem clara a nossa adesão à metodologia de trabalho propugnada por V.ª Exa, a qual consideramos poder permitir uma rápida solução destas questões.
No entanto, e tal como já transmitido anteriormente, designadamente no memorando que oportunamente elaboramos, será importante que se tenha sempre presente, na análise das razões do incumprimento reclamado pela APDL em relação à DRC SA, o enquadramento jurídico legal e os efeitos neste contrato e nos actos que o sucederam do previsto no Decreto-Lei n.º 330/2000, de 27 de Dezembro.
Igualmente não deverá deixar-se de ter em conta todo o circunstancialismo que antecedeu a assinatura daquele contrato, designadamente a fixação pela APDL de um regime de rendas e de demais quesitos contratuais que não haviam sido previstos nos estudos de viabilidade justificadores da proposta de contraprestação produzida em sede de concurso, pois que o aceitação das condições contratuais teve sempre em conta a promessa, por parte dos responsáveis da APDL, da correcção dos pressupostos que lhes deram lugar.
Assim, e tendo por base a metodologia definida, somos a remeter em anexo um documento com análise e quantificação das perdas sofridas pela DRC SA e imputáveis à entidade concessionária no âmbito do licenciamento e execução do empreendimento, bem como um outro documento com um estudo/projecção económica financeira referentes às contrapartidas durante o período de concessão.
(…)
- (alínea U) da especificação).
20.º- Com data de 07.01.2005, a Câmara Municipal de VNG (Vereador JQ) remeteu à APDL, subordinada à epígrafe “DRC” a seguinte missiva:
“(…)
Em reunião havida com a Administração da DRC com o objectivo de ser encontrada uma solução para o diferendo relativo ao pagamento das rendas do contrato de concessão do Cais de G..., ficou estabelecido que esta submeteria à nossa apreciação um estudo económico demonstrativo das alegadas perdas, e que permitissem ainda aferir da viabilidade do valor contratualizado.
No passado dia 16 de Dezembro, recebi o citado estudo, cuja leitura só agora tive a oportunidade de efectuar.
Face ao seu conteúdo, sou de opinião que o mesmo deveria ser auditado por uma entidade especializada a nomear conjuntamente pela Câmara, pela APDL e pela G...POLIS, sendo o respectivo custo suportado pela DRC.
Nesta conformidade, remeto a V.ª Exa cópia do estudo económico apresentado pela DRC e proponho a marcação de uma reunião para o próximo dia 17 de Janeiro, às 14,30 h para uma decisão».
- (alínea V) da especificação).
21.º- O estudo económico a que se reportam as alíneas R), S) e T), cujo conteúdo se dá aqui por inteiramente reproduzido, foi intitulado de “Análise e Quantificação dos Prejuízos Ocorridos”:
Nesse “estudo económico”, conclui-se, além do mais, o seguinte:
“(…)
Abreviando os cálculos, por serem idênticos, conclui-se que a DRC SA propicia ao dono do terreno benfeitorias que representam 636.153,00€ anuais e recebe em troca uma concessão de uso de terreno que representa 67.831,00€ anuais, durante os 10 anos incrementados.
Se se comparar agora o total das contrapartidas previstas a título de rendas de concessão com o valor normal para um arrendamento do terrapleno em causa, verifica-se um grande prémio para o concedente, em desfavor do concessionário.
Conclui-se então que o valor total de um arrendamento do terrapleno representa apenas 38% do valor previsto pela DRC SA para a concessão» (6.470.100,00€ de contrapartidas para 2.489.270,52€ de rendas normais)»
- (alínea X) da especificação).
22.º- Em 16.01.2006, a APDL endereçou uma carta à G...POLIS, subordinada à epígrafe "Regularização da situação do Cais de G.../DRC", na que chamava a atenção desta entidade para a necessidade de encontrar «uma solução para pôr termo à situação, cada vez mais insustentável, de incumprimento do contrato de concessão que titulou a ocupação do terreno em que se desenvolveu o projecto».
Via de solução essa que a entidade remetente sugeria passasse pelo «recurso a um processo de arbitragem em que serão partes a DRC e a G...POLIS e por um protocolo de aceitação do resultado dessa arbitragem a subscrever também pela Câmara Municipal de VNG e pela APDL». Isto «não só pela receita que a APDL não tem vindo a receber, mas pelo facto de assumir já um carácter escandaloso a situação de um empreendimento deste vulto continuar a operar sem que tenha havido o pagamento de qualquer importância pela ocupação de um espaço que é do domínio público” - (alínea Y) da especificação).
23.º- Com data de 29.06.2006, a APDL remeteu à G...POLIS uma nova carta, subordinada à epígrafe “Cais de G... - Regularização da situação do empreendimento” do seguinte teor:
“(…)
O processo de regularização da situação do Cais de G..., nomeadamente a atribuição de um título de licença ou concessão que suporte o exercício da actividade, tem vindo a sofrer insustentáveis adiamentos. Consequência deste facto é o não pagamento de qualquer renda por parte de uma empresa que não se cansa de alardear um grande sucesso comercial.
O Decreto-Lei 330/2000, de 30 de Dezembro, extinguiu as concessões e os direitos de uso privativo de bens dominiais nas zonas de intervenção do Programa Polis e desafectou do domínio público os terrenos integrados no domínio público do Estado sob jurisdição de pessoas colectivas públicas nas áreas de intervenção do referido programa. A concessão do Cais de G... que a APDL tinha atribuído por concurso público à JG, entretanto DRC, em Março de 2000, foi um desses casos. Esta concessão previa o pagamento, por parte da concessionária, de uma contrapartida mensal de €24,940,00, no primeiro ano (que, por alteração do contrato firmada em 2001, seria devida a partir de 1 de Fevereiro de 2002) €29.928,00 no segundo ano, e, a partir do terceiro ano, €34.916,00.
O diploma previa também que as compensações das pessoas colectivas públicas a que houvesse lugar constituiriam encargo das sociedades gestoras das intervenções do Programa Polis, no caso a G...POLIS. Esta compensação nunca veio a acontecer.
Assim, não podia a APDL deixar de contabilizar as rendas, estando o montante em dívida reflectido nas nossas contas. Vemo-nos agora formalmente confrontados com uma solicitação, correcta e legítima, por parte do Fiscal Único, no sentido de nos pronunciarmos relativamente à situação daquela componente das contas da APDL.
Independentemente de alguns ajustes que se possam justificar ao referido contrato, nomeadamente, a data a partir da qual o pagamento da contrapartida pela ocupação do terreno se deveria ter iniciado, reafirmamos ser insustentável a manutenção desta situação. Não querendo responder à solicitação do Fiscal Único como mero endosso da responsabilidade para terceiros e continuando a manifestar a nossa inteira disponibilidade para colaborar numa solução para uma questão que o tempo não resolve, mas sim agrava, solicitamos a V.ª Excia a especial atenção para a resolução do problema que insiste em permanecer pendente».
- (fim de transcrição) - (alínea W) da especificação).
24.º- Com data de 28.02.2007, a APDL remeteu uma comunicação à G...URB, Empresa de Gestão Urbanística e da Paisagem Urbana de G..., em relação a uma consulta (pedido de parecer) efectuada por esta entidade no âmbito de um processo de licenciamento de uma construção na área de terreno em causa nos autos e que tem o âmbito e o conteúdo do documento n.º 2 junto com a contestação cujo conteúdo se dá por reproduzido, no qual, além do mais, se referiu que «com a publicação do Decreto-Lei n.º 330/2000, de 30.12, se consideram extintas as concessões e os direitos de uso privativo de bens dominais nas zonas de intervenção do programa Polis e desafectados do domínio público os terrenos integrados no domínio público do Estado, nas áreas de intervenção do referido programa» e que «a concessão do Cais de G..., onde se incluiu a área objecto do pedido em apreço foi um desses actos, pondo em causa a validade do contrato de concessão então assinado».
- (alínea Z) da especificação).
25.º- Em reunião havida em 17.01.2008, com vista à regularização da relação contratual com a APDL, a DRC «apresentou uma exposição de cariz económico que consubstanciava uma proposta de alteração das condições contratuais estabelecidas aquando da concessão, a vigorar para o futuro».
- (alínea AA) da especificação).
26.º- A APDL tem vindo a emitir e a enviar mensalmente para as instalações da DRC as facturas correspondentes às taxas fixadas no “Contrato de Concessão”, tendo também vindo a enviar anualmente à DRC uma conta-corrente da situação (em seu entender, devedora por banda da destinatária), as quais nunca foram devolvidas; e, no fim de cada ano decorrido desde o vencimento da primeira factura, a APDL tem enviado à DRC, por carta registada com aviso de recepção, um extracto da conta corrente de onde resulta o valor acumulado em débito.
- (alínea BB) da especificação).
27.º- A DRC não procedeu, até ao momento da propositura da presente acção (23.06.2009), ao pagamento de quaisquer taxas correspondentes à ocupação e exploração do espaço concessionado à APDL (nem à G...POLIS, S.A.), sendo que, à data de 30.05.2009, o montante global dessas taxas (sem juros de mora), calculado com base nos termos do “Contrato de Concessão”, se cifrava em 3.113.742,21 € (três milhões, cento e treze mil, setecentos e quarenta e dois euros e vinte e um cêntimos)
- (alínea CC) da especificação).
28.º- Mesmo após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 70/2001, de 24.02, a DRC manteve-se sempre na exploração efectiva e sempre se comportou como efectiva detentora da exploração do espaço que lhe tinha sido atribuído em concessão, sempre continuando a explorar o terrapleno adjacente ao Cais de G... - (alínea DD) da especificação).
29.º- A APDL chegou a accionar o mecanismo de compensação previsto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 330/2000, de 27.12 - (alínea EE) da especificação).
30.º- Nunca, até à data da propositura da acção, nem a APDL nem a DRC accionaram qualquer pedido de rescisão, em qualquer das modalidades contempladas nas cláusulas 22. e 23. e respectivas sub-cláusulas do contrato de concessão - (alínea FF) da especificação).
31.º- A DRC intentou no TAF do Porto, com data de 12.11.2007, uma acção administrativa comum, sob a forma ordinária, na qual impetra, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 330/2000, de 2712, a condenação da ré G...POLIS «a pagar todos os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pela DRC e que esta venha a sofrer como consequência adequada da extinção da concessão, a que se reportam os presentes autos» - (alínea GG) da especificação).
32.º- Com data de 29.02.2008, a DRC endereçou à APDL, subordinada à epígrafe “Cais de G...”, uma carta do seguinte teor (abreviado):
“(…)
A 13 de Dezembro de 2007, a convite expresso da APDL, aceitamos participar numa reunião com o propósito de discutir as implicações do Decreto-Lei 388/2007 de 30 de Novembro, no que concerne ao Cais de G....
Nessa reunião, desde logo, foi expresso o entendimento da DRC no sentido de que a concessão em causa se encontra extinta por caducidade operada ex-lege do respectivo Contrato de Concessão outorgado com a APDL, como, de resto, é igual entendimento já expresso em diversas posições e comunicações emitidas e trocadas entre várias entidades, designadamente, a G...POLIS e a própria APDL. …
Aquando da referida reunião, houve oportunidade de transmitir que, por força da situação de indefinição jurídica existente, a DRC havia interposto acção administrativa comum ordinária junto do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e em que é demandada a G...POLIS, acção esta que tem, designadamente, como causa de pedir a caducidade do contrato de Concessão sub judice.
O representante da APDL nessa reunião, Eng.º Matos Fernandes, manifestou opinião contrária, tendo afirmado que, no entender da APDL, essa extinção não se teria operado. Mais informou que o nóvel Decreto-Lei 388/2007, objecto de publicação já depois de intentada a acção judicial referenciada no item anterior, teria sido produzido à medida, para retirar a área do Cais de G... da zona de intervenção da Polis, com efeitos retroactivos.
Perante esta sua interpretação, sugeriu que a DRC começasse a pagar renda conforme o anterior contrato extinto e que “o que estava para trás, logo se veria no futuro.
Os representantes da DRC presentes na reunião tiveram, desde logo, oportunidade de refutar a pretensão manifestada, designadamente, em face do histórico de vários anos de promessas verbais havidas e não cumpridas no que toca à Concessão do Cais de G.... Igualmente foi manifestado pela DRC o firme propósito não voltar a agir baseada apenas em considerações de ordem verbal, sendo que, em qualquer caso, não seria adequado estar a negociar qualquer nova condição de permanência no Cais de G..., em simultâneo com o decurso da acção interposta à G...POLIS e à revelia dessa entidade.
Tiveram, ainda, os representantes da DRC a oportunidade de referir, também, que, desde Agosto/2004, nem a APDL e sobretudo a G...POLIS se dignaram responder a nenhuma das diversas interpelações sobre a sua permanência no terrapleno onde está instalado o Cais de G..., gerando um vazio, insegurança e ausência total de um interlocutor, facto inaceitável para com uma entidade privada que produziu um investimento de elevadíssimo valor como aquele que está em causa.
A esta argumentação respondeu o representante da APDL ser seu entendimento que efectivamente a DRC não devia ser penalizada pelo facto de, na sua história recente, ter necessidade de se relacionar com diferentes entidades da esfera do Estado, bem como com diferentes representantes das mesmas, e que se propunha então, na medida do possível, minorar esse facto.
Foi, ainda, afirmado não poder a APDL aceitar que a DRC se mantivesse no terrapleno sem nada pagar e sem nunca ter apresentado sequer qualquer proposta para regularização ou ajustamento de valores.
Perante esta última argumentação, que os representantes da DRC desde logo refutaram por não corresponder à verdade, foi sugerido pela APDL a realização de uma nova reunião, "de carácter técnico e sem a presença de advogados", para conjuntamente se reflectir sobre a situação em apreço.
Ficou também acordado, que a DRC poderia ser portadora de documento que consubstanciasse a sua posição sobre os valores equilibrados para a concessão (tendo nomeadamente em conta as vicissitudes e danos, passados e presentes).
Em 17.01.2008, realizou-se a referida reunião, na qual foram reiterados os argumentos de ambas as partes, passando de seguida a DRC à explanação de qual seria o entendimento, relativamente às contrapartidas financeiras equilibradas para a concessão.
Para melhor explanar esse assunto, a DRC fez-se acompanhar de cópia de uma proposta que já havia anteriormente sido apresentada à G...POLIS, por entrega da mesma ao seu Administrador Dr. JQ e sobre a qual nunca tinha obtido resposta ou simples comentário.
Nesse documento consta a quantificação dos prejuízos, menos-valias e custos extraordinários incorridos pela DRC e decorrentes das diversas condicionantes ocorridas ao longo do processo.
Por outro lado, consta também desse documento um estudo económico que sustenta uma proposta para o valor das rendas a pagar, tendo em consideração os dados históricos e as actuais condições económicas e financeiras da exploração do empreendimento, traduzindo tal o pedido feito pela G...POLIS e aceite também, segundo informação recolhida, pelos restantes intervenientes históricos no processo.
Nesse momento, e antes mesmo dos representantes da DRC iniciarem uma explanação pormenorizada do documento, o representante da APDL afirmou de imediato ter conhecimento do mesmo e socorreu-se de uma cópia que constava dos seus arquivos.
Perante tal, o representante da APDL questionou a DRC no sentido de indagar se esta manteria a posição constante do mesmo, ao que foi respondido positivamente, pois que, no entretanto, não ocorrera qualquer facto ou elemento novo que infirmasse, por qualquer forma, o seu conteúdo, premissas e soluções apontadas.
Acto subsequente, o representante da APDL, sem mais, informou considerar não ser útil prosseguir a reunião, tendo a mesma terminado de seguida, informando que posteriormente seria remetida à DRC uma posição formal. ...
Em momento algum pretendeu a DRC, de uma forma simplista e sem mais, “consubstanciar uma proposta de alteração” da concessão que tem por objecto o contrato assinado em 3 de Março de 2000 e, nomeadamente, dos valores nele vertidos, pois que sempre expressou de forma repetida e inequívoca, considerar que a mesma estava irreversivelmente extinta e que a sua permanência no terrapleno do Cais de G..., a manter-se, teria sempre de ser suportada por um novo contrato.
Finalmente, no que se reporta à afirmação de que a posição da DRC não teria presente os valores supostamente devidos desde o inicio da exploração do empreendimento, apenas se poderá contrapor e concluir, o que não queremos acreditar, que da parte da APDL não terá existido a amabilidade de se debruçar e analisar o conteúdo do referido documento, nem agora nem no passado ou, tendo-o feito, a mesma não foi adequadamente feita, designadamente, no que se reporta ao seu conteúdo, premissas e soluções apontadas».
- (alínea HH) da especificação).
33.º- Com data de 04.02 2002, a APDL endereçou à DRC, subordinada à epígrafe” Licenciamento da Obra do Cais de G...”, uma carta cujo teor de dá aqui por inteiramente reproduzido e do qual se extracta o seguinte segmento:
“Assim, atenta a factualidade decorrente do seu próprio Estatuto Orgânico, esta administração portuária veio assumindo, em matéria de licenciamento, a gestão da obra em apreço, sendo certo que, por efeito dos poderes legalmente atribuídos às Sociedades Gestoras, no âmbito do Programa Polis, aquelas prerrogativas ficaram substancialmente diminuídas; sobretudo no que respeita à realização de quaisquer obras efectuadas na área da intervenção que integram o objecto de requalificação em curso;
Na sequência do que antecede, valem, para o efeito, até ao presente, as conclusões da reunião havida no passado dia 9 de Janeiro de 2001 entre os representantes das partes interessadas, sendo que a APDL acatará, como sempre fez, todas as decisões que, no âmbito dos poderes de intervenção da G...POLIS, vierem, por esta, a ser definidas para aquela zona de intervenção».
- (alínea II) da especificação).
34.º- A DRC tem vindo, desde data e mês indeterminados do ano de 2000, a ocupar a área objecto do contrato de concessão, tendo as respectivas actividades de exploração e desenvolvimento tido início em Junho de 2003, dela retirando a DRC, a partir dessa data, os correspondentes proveitos - (resposta ao quesito 1.º).
35.º- Entre 03.03.2000 e meados de 2002, a APDL e a DRC sempre actuaram numa relação concedente-concessionário; desde meados de 2002 e até 2007, iniciou-se um ciclo de indefinição jurídica entre a APDL, A DRC e a G...POLIS - para a qual a DRC chamou algumas vezes a atenção - durante o qual ocorreram, até Fevereiro de 2004, contactos entre a APDL e DRC que pressupunham a subsistência do contrato de concessão entre ambas celebrado; - após a publicação do Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30.11, e até à data da propositura da presente acção, a APDL e a DRC estabeleceram entre si novos contactos (reuniões e apresentação de estudos), designadamente uma reunião tida lugar em 13.12.2007, com o objectivo de “regularização” (quer quanto ao passado, quer quanto ao futuro) da relação obrigacional entre ambas estabelecida - (resposta ao quesito 2.º).
36.º- Logo após a data da assinatura do “Contrato de Concessão”, a DRC começou a levantar vários problemas em relação à sua execução, fosse quanto à necessidade de ser celebrado um contrato adicional, fosse quanto à necessidade de serem revistos os valores a pagar pelas taxas, alegando perdas sofridas, fosse quanto aos efeitos do Decreto-Lei n.º 330/2000, de 27.12, fosse até quanto ao licenciamento - (resposta ao quesito 3.º).
37.º- A disponibilização integral do espaço concessionado pela APDL à DRC, livre de pessoas e bens, foi diferida pelo tempo necessário para que a Câmara Municipal de VNG concluísse as obras de construção de uma estação elevatória, mas estas não prejudicaram, de modo significativo, o início das obras no espaço concessionado, não obstante haver sido a última frente a entrar em obra (finados de 2002) - (resposta ao quesito 4.º).
38.°- Uma pequena área situada a nascente da zona de concessão esteve ocupada com algumas viaturas da GNR-BF, as quais foram, depois, removidas, ocupação essa que inviabilizou a construção de um dos cinco pavilhões previstos - (respostas aos quesitos 5.ºe 53.º).
39.°- A APDL e a DRC conheciam a ocupação efectuada pela Câmara Municipal de G... para construção da estação elevatória a que se reporta o quesito 4.º.
Tal ocupação ocorreu em período em que ainda se preparava o início da obra de construção do “Cais de G...”, tendo merecido a concordância, quer da APDL, quer da DRC, tendo esta acompanhado o processo e funcionado como principal interlocutor junto daquela entidade autárquica - (resposta ao quesito 6.º).
40.°- A exploração da DRC tem sido, desde o início da concessão, alvo de variadíssimas notícias e reportagens nos órgãos de comunicação social, que veiculam a informação de que o empreendimento constitui um sucesso e fonte de volumosas receitas para a sua concessionária, a DRC, sucesso que efectivamente se verificou e verifica com consequência nos bons proveitos auferidos.
A DRC cedeu, a partir de 2008 (inclusive) a exploração do parque de estacionamento a que se reporta o quadro inserto na resposta ao quesito n.º 8 do relatório pericial, do qual resulta que, a partir daquele ano, diminuiu a quantificação directa dos seus proveitos, quando comparada com a média dos anos anteriores, o que se traduziu uma redução de receita de exploração daquele parque de 199.491.00 € para 63.998,00 € e, no ano de 2009, para 70.000,00 € (cerca de 2/3 do seu real valor).
A DRC cedeu o capital da cessionária e veio mesmo a mudar de cessionária - sempre entre sociedades pertencentes ao grupo «JG».
Tais expedientes e vicissitudes inter-societárias representaram, assim, uma artificial diluição do rendimento real da considerada exploração - resposta ao quesito 7.º).
41.°- Para além de contactos telefónicos, a APDL e a DRC tiveram, entre si, reuniões informais, a maioria delas não reduzidas a escrito, as quais só ocorreram após a publicação do Decreto-Lei n.º 338/2007, de 30.11 - (resposta ao quesito 8.º).
42.º- Em 19.12.2003, a DRC enviou uma carta à APDL solicitando prazo para a apresentação de um plano de regularização das taxas em atraso e insistindo nas dúvidas sobre a vigência do contrato de concessão - (resposta ao quesito 8.º-A).
43.°- A DRC só começou a invocar os (eventuais) efeitos do Decreto-Lei n.º 330/2000 (entrado em vigor em 01.01.2001), nas suas relações com a APDL, no ano de 2003 - (resposta ao quesito 9.º).
44.°- Até ao ano de 2003, a DRC baseava as suas reclamações nos atrasos iniciais das obras em plantas desactualizadas dos estudos geotécnicos, factos a que a APDL sempre atendeu - (resposta ao quesito 10.º).
45.º- Desde o início da sua constituição (pelo Decreto-Lei n.º 70/2001) a G...POLIS assumiu claramente que a área concessionada não devia estar sob a sua alçada, por se tratar de uma área objecto de requalificação urbanística e ambiental anterior e que cumpria as funções e objectivos a que se propunha o “Programa Polis” - (resposta ao quesito 11.º).
46.º- A G...POLIS mostrou-se cooperante com a APDL e a DRC, não evidenciando alguma vez a sua vontade de considerar finda a relação de concessão estabelecida entre estas duas últimas entidades - (resposta ao quesito 12.º).
47.º- Toda a actuação da G...POLIS foi no sentido de considerar que a relação de concessão se mantinha e de encarar a APDL como a contraparte com direito a receber as receitas resultantes da exploração, ou seja, como contraparte do direito de utilização (uso e exploração) que vinha (e vem) sendo exercido pela DRC, esta última como titular dos direitos à ocupação e exploração que o “Contrato de Concessão” lhe atribuía - (resposta ao quesito 13.º).
48.º- A G...POLIS sempre afirmou que a APDL deveria continuar a ser a entidade concedente do espaço do Cais de G..., uma vez que a área em causa não carecia de qualquer intervenção urbanística - (resposta ao quesito 14.º).
49.º- Em comunicação datada de 29.06.2006, dirigida à G...POLIS, a APDL referia que a situação de ocupação do terreno do Cais de G... pela DRC era insustentável, solicitando a atenção da GAIPOLIS para a necessidade de solução do problema, bem como que “não podia a APDL deixar de contabilizar as rendas, estando o montante das dívidas reflectido nas suas “contas” - (resposta ao quesito 15.º).
50.º- As facturas correspondentes aos montantes das taxas a pagar, enviadas pela APDL à DRC, não foram, por esta, lançadas na respectiva contabilidade - (resposta ao quesito 16.º).
51.º- Foram publicadas ou publicitadas 5 notícias sobre a intervenção da G...POLIS no processo relativo à concessão, propondo a introdução de alterações no mesmo: três da autoria exclusiva do vereador Prof. PM, outra do mesmo vereador conjuntamente com o vereador, Dr. JQ e outra da autoria do Arquitecto PR.
Dessas três notícias subscritas pelo Prof. PM, na qualidade de vereador da Câmara Municipal de VNG, bem como das afirmações constantes do documento n.º 10 junto à contestação (todos da autoria do mesmo vereador), no sentido de que o projecto do Cais de G... era “discutível e incorrecto”, ressalta a opinião pessoal do autor de que “o que está a ser feito é bem melhor do que aquilo que lá existia antes”; a notícia conjunta do Prof. PM e do vereador JQ, também administrador da G...POLIS, reporta-se exclusivamente à mudança do estaleiro de barcos rabelos; o quinto documento citado, da autoria do Arquitecto PR, traduz-se um simples “blog”, que apenas reflecte uma opinião pessoal do respectivo autor.
A única anunciada intenção de alteração do projecto do Cais de G..., da autoria do Prof. PM, nunca chegou, assim, a ser concretizada.
Nenhuma influência tiveram, porém, tais notícias e afirmações, designadamente sobre o parque de estacionamento, no desenvolvimento e execução prática do projecto aprovado e objecto da Concessão para o “Cais de G...” e respectivo processo, nem produziram qualquer efeito grave, designadamente nas suas comercialização e atrasos de construção - (respostas aos quesitos 17.º e 18.º).
52.º- O processo de edificação e requalificação urbana operada pela DRC SA, designadamente a construção do Cais de G..., decorreu essencialmente entre 2001 e 2003 - (resposta ao quesito 21.º).
53.º- A zona turística e comercial do “Cais de G...” foi inaugurada em 23 de Maio de 2003, em cerimónia que contou com a presença de diversas individualidades públicas, designadamente o Presidente da Câmara Municipal de VNG e respectiva vereação, o Presidente do conselho de Administração da APDL e os administradores da G...POLIS - (Resposta ao quesito 22.º).
54.º- Em 09.01.2002, a DRC foi convocada para uma reunião na sede da G...POLIS, da qual resultou a comunicação dirigida à APDL, com data de 23.01.2002, relativa às questões de licenciamento administrativo e ao papel que a G...POLIS iria assumir nesse particular.
Nessa carta, a DRC esclarecia a APDL de que “o papel que a G...POLIS iria assumir nesse particular seria apenas de “acompanhamento da execução e verificação do cumprimento do projecto” e reconhecia que a Polis de G... “assumiria assim as funções de análise administrativa dos projectos entregues pela APDL no quadro do contrato de concessão com a signatária”; carta essa da DRC, a que a APDL respondeu por carta de 04.02.2002 - (alínea L) da especificação e resposta ao quesito 23.º).
55.º- A G...POLIS nunca chegou a assumir (junto da DRC) qualquer posição de proprietária dos terrenos, nem emitiu qualquer título de utilização - (resposta ao quesito 24.º).
56.º- A APDL e a DRC nunca consideraram definitivamente esclarecido (após a publicação dos Decretos-Leis n.ºs 330/2000 de 27.12, e 70/2001, de 24.02, e, depois, a partir da publicação do Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30.11) o futuro da relação jurídico-contratual entre ambas as entidades estabelecida, sendo que, sem embargo da instituição da G...POLIS, esta entidade sempre entendeu dever continuar a APDL a assumir o papel de contraparte na relação de concessão, recebendo o pagamento das taxas correspondentes – (resposta ao quesito 25.º).
57.º- A área concessionada pela APDL à DRC, porque já sujeita à requalificação prevista no “Contrato de Concessão”, não foi objecto de qualquer “intervenção” por parte da G...POLIS, tendo esta apenas tido “interferência” na configuração do acesso poente ao parque de estacionamento - (resposta ao quesito 26.º).
58.º- O “Protocolo” celebrado a 16.10.2003 entre a APDL e a G...POLIS, referenciado na al. da O) da “Matéria Assente” foi junto à contestação apresentada na acção contra a G...POLIS no TAF do Porto - (resposta ao quesito 28.º).
59.°- O vereador JQ (“que intervinha sempre para ajudar no assunto das rendas”), utilizando papel timbrado da Câmara Municipal de VNG de cujo executivo era vereador, solicitou uma reunião entre a DRC e a G...POLIS, a qual ocorreu em 03.09.2004 - (Resposta ao quesito 30.º).
60.°- Nesse encontro de 03 de Setembro de 2004, a DRC ficou de entregar ao JQ (então administrador da G...POLIS e vereador da Câmara Municipal de VNG), um memorando onde expressasse o seu ponto de vista relativamente à ocupação e exploração do Cais de G..., situação, no qual, e em resumo, elencasse “as vicissitudes ocorridas ao longo do processo, com inegáveis reflexos negativos para a DRC, referisse a vontade de alterar as condições do Contrato de Concessão” e no qual fossem reflectidos os prejuízos causados à APDL; o “estudo” original, ainda que a dever ser entregue à G...POLIS, destinava-se também a ser analisado pela APDL, o que veio a suceder - (resposta ao quesito 31.º).
61.°- Em 16.12.2004, a DRC entregou ao administrador da G...POLIS Dr. JQ, a resposta a essa solicitação, composta por uma “Exposição” denominada “Análise e Quantificação dos Prejuízos Ocorridos” e de uma “Projecção Económica e Financeira da Concessão do Cais de G...” acompanhada de uma proposta de rendas”- (resposta a quesito 32.º).
62.º- A APDL convidou a DRC a regularizar a situação pelo menos em carta de 15.03.2002, mantendo com a DRC, para esse efeito, diversos contactos informais (presenciais e telefónicos) e sempre continuando a promover a cobrança das facturas devidas pela Concessão.
Ainda nesse período, representantes da APDL e da DRC reuniram entre si várias vezes, reuniões em que o assunto do «pagamento das rendas» era sempre referido» e que, mesmo por telefone, a DRC foi várias vezes contactada nesse sentido, tendo mesmo as testemunhas referido que «“quando as pessoas estão de “boa fé” não é preciso fazer actas das reuniões”» - (fundamentação da resposta negativa ao quesito 36.º).
63.º- As reuniões havidas entre a APDL e a DRC tiveram como tema - para além das havidas entre o Eng. CA e o Eng. MB, designadamente em 13.12.2007 e 17.01.2008 - a questão da regularização da situação contratual entre ambas as entidades, trocas de informações derivadas do facto de o empreendimento ser contíguo ao cais acostável (fora da concessão), zona de jurisdição e sobre a titularidade da APDL, ou seja, por questões de vizinhança - (resposta ao quesito 37.º).
64.º- Em reunião havida em 17.01.2008, entre a APDL e a própria DRC, esta limitou-se a apresentar a mesma “Exposição” de cariz económico (e não uma análise económica objectiva elaborada por entidade independente), exposição essa que é uma reprodução da que já havia apresentado em 1612.2004 à G...POLIS referenciada na alínea U) da especificação, a seu expresso pedido, mas sobre o qual nunca obteve resposta ou simples comentário - (resposta ao quesito 34.º).
65.º- Nessa reunião de 17.01.2008, o Administrador da APDL Matos Fernandes, afirmou que o documento exibido pela DRC já era do conhecimento da APDL, porque se tratava da exposição apresentada pela DRC em 16.12.2004 e de que a G...POLIS lhe havia dado conhecimento - (resposta ao quesito 40.º).
66.º- A DRC não chegou a apresentar à APDL qualquer proposta de calendário para a regularização actual da alegada dívida de taxas - (resposta ao quesito 41.º).
67.º- A DRC manteve com a APDL um relacionamento institucional como entidade com competência jurisdicional na zona - (resposta ao quesito 42.º).
68.º- Em algumas das missivas remetidas pela DRC à APDL e à G...POLI, a DRC referia-se à problemática da extinção do contrato - (resposta ao quesito 43.º).
69.º- A exposição apresentada pela DRC na reunião havida em 17.01.2008 com a APDL consubstanciava uma proposta de alteração das condições contratuais estabelecidas aquando da concessão, a vigorar para o futuro, o que a APDL não admitiu - (resposta ao quesito 44.º).
70.º- Por ofício de 11.02.2008, a APDL ofereceu a possibilidade à DRC de apresentar uma última proposta de regularização das quantias (pela remetente consideradas) em dívida por taxas vencidas” - (resposta ao quesito 49.º).
71.º- A G...POLIS, de facto, nunca interveio na gestão e coordenação do investimento na área concessionada - (resposta ao quesito 51.º).
72.º- Desde o início da exploração a APDL trocou com a DRC correspondência relativa à obra de consolidação do Cais de Acostagem, a problemas eléctricos, a eventos realizados na plataforma do Cais de Acostagem e a um teste do helicóptero da HT) e contactou por diversas vezes com a DRC, tendo respondido às interpelações desta - (resposta ao quesito 52.º).* III - Enquadramento jurídico.
III.I. O recurso principal, da DRC.
1. O objecto da acção e a convenção de arbitragem.
Pretende a Recorrente DRC que existe uma exorbitância do objecto da acção face à definição que do mesmo foi operada pelas partes na Cláusula 26º do Contrato de Concessão, pois que, nos termos dessa cláusula “o recurso ao Tribunal Arbitral subsume-se a todas as questões emergentes da aplicação, interpretação, execução e rescisão do contrato”, quando o pedido formulado ultrapassa esse objecto (alegações, página 20).
A cláusula compromissória com competência exclusiva estabelecida entre a Demandante e Demandada contempla expressamente que «todas as questões emergentes da aplicação, interpretação, execução e rescisão do contrato» sejam resolvidas por Tribunal Arbitral.
Uma vez que os termos da acção devem ser apreciados tendo em conta a configuração com que a Demandante (ora Recorrida) os trouxe a juízo, resulta claro que a definição jurídica da situação emergente do Contrato de Concessão do Direito de Exploração do Cais de G... comporta, em si (e entre outras) a questão relativa à aplicação e a questão relativa à execução desse Contrato.
O critério determinante da apreciação do objecto da acção é, pois, a relação material controvertida, tal como é configurada pelo Autor – posição de Barbosa de Magalhães aceite definitivamente com a reforma processual civil operada no ano de 1995.
Para a APDL, a relação material controvertida que existe entre si e a Demandada consiste no facto de ter sido celebrado um contrato e de, no decurso da sua vigência, a Recorrente DRC ter ocupado a área incluída na concessão e levado a cabo as tarefas necessárias à construção e exploração do terrapleno que hoje explora.
E consiste ainda no facto de a concessionária DRC nunca ter pago nenhuma das rendas devidas pela ocupação do espaço à concedente APDL.
Tratando-se, pois, de questões de aplicação, interpretação e execução do Contrato de Concessão, encontramo-nos perante motivos de per si determinantes para que à então Demandante APDL estivesse vedado o recurso aos tribunais judiciais.
Além disso, definir juridicamente uma situação resultante de um contrato implica determinar e analisar o regime jurídico que lhe é aplicável, o feixe de direitos e obrigações decorrentes para cada uma das partes envolvidas e, bem assim, o comportamento que cada uma tem adoptado.
Partindo depois do comportamento que cada parte tem adoptado, chegar-se-á, numa segunda fase, a uma eventual condenação de uma das partes em obrigação que deva ser cumprida ou em sanção decorrente do regime que se julgue ser o aplicável.
Ora, a Demandante APDL assentou a sua causa de pedir naquela que tem sido a forma como as partes veem o contrato e o vão materializando, terminando por pedir que, uma vez reconhecida a constância do contrato e fixados os direitos e obrigações das partes, fosse a Demandada, em consequência, condenada a pagar determinado montante.
Uma acção de condenação pressupõe que seja reconhecido o direito do peticionante, o que nesta situação – que apesar de longa, é simples – se traduz em reconhecer o modo como o contrato tem vindo a ser aplicado e, por isso, executado nos seus termos.
E seria o Tribunal Arbitral quem teria de se pronunciar sobre a constância do Contrato.
Ou seja: a situação emergente do Contrato de Concessão abrange, naturalmente, as questões da sua vigência e, por conseguinte, da sua aplicabilidade e da sua execução que pressupõe a respectiva interpretação.
E a definição jurídica dessa situação emergente do Contrato de Concessão abrange, seguramente, a questão da sua aplicação e da sua execução, definindo-se se está em vigor e, por isso, se tem aplicação, e definindo-se a situação jurídica do ponto de vista da sua execução: estava ou não a Demandada DRC a cumprir os termos do Contrato e, se não estivesse, qual o incumprimento em que ocorria?
A definição jurídica do incumprimento deve, necessariamente, abranger a definição da responsabilidade da Demandada – e, por isso, a consequência da condenação no cumprimento, como foi peticionado.
A execução da condenação no cumprimento é que é coisa diversa e não foi peticionada – nem aqui tinha de o ser.
Oportunamente e face à definição jurídica da responsabilidade da Demandada, ora Recorrente, pelo incumprimento, com a respectiva condenação ao cumprimento, a Demandante, ora Recorrida, decidirá da sua execução – sendo esse, naturalmente, outro contexto.
Não podia, pois, proceder a excepção invocada, como bem decidiu o Tribunal Arbitral, com inatacável fundamentação:
Alega a demandada DRC que o objecto da acção exorbita do âmbito da previsão da cláusula 26.a do contrato de concessão sub-judice (convenção de arbitragem), com a precisão operada através da notificação efectuada pela APDL (ora demandante) ao abrigo do disposto no artigo 11.° da Lei n.º 31/86 (LAV). Precisão essa traduzida na circunscrição do mesmo à «definição da situação jurídica da situação emergente do contrato de concessão do direito de exploração turístico-hoteleira do terrapleno adjacente ao Cais de G...», sendo que a DRC, na respectiva resposta, «declarou não pretender a sua ampliação».
Vejamos:
Nos termos da citada cláusula 26, «todas as questões emergentes da aplicação, interpretação, execução e rescisão do presente contrato serão resolvidos por tribunal arbitral».
Esta Cláusula compromissória manteve-se intocada na sua redacção com o "contrato adicional ao contrato de concessão" celebrado entre a APDL e a DRC em 17.01.2001, portanto já depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 330/2000 (01.01.2001).
É sabido que o objecto da acção se molda pela causa de pedir e pelo pedido enunciados pelo demandante na petição inicial.
A causa de pedir da presente acção de condenação (facto jurídico de que dimana o pedido) é o contrato administrativo de concessão celebrado em 03.03.2000 entre a APDL e a sociedade JG, SA (esta última depois sucedida por DRC, por escritura pública de 06.03.2000).
O pedido traduz-se, essencialmente, na condenação da DRC a reconhecer a plena vigência (manutenção em vigor) desse contrato de concessão desde 03.03.2000, «ou, em alternativa, ser declarada em vigor uma relação contratual em todos os seus termos idêntica à desse contrato de concessão», bem como - na sequência da também reclamada declaração da sua subsistência - no pagamento do montante das respectivas contrapartidas (taxas) alegadamente em dívida.
Configura-se, por conseguinte, um litígio que indubitavelmente integra a previsão da sobredita cláusula (compromissória) genérica, já que radica em «questões emergentes da aplicação, interpretação, execução e rescisão» daquele contrato.
Torna-se, aliás, patente, para qualquer destinatário médio, que a «definição jurídica da situação emergente do "contrato de concessão do direito de exploração do Cais de G...» encerra e contém em si (entre outras) todas e quaisquer questões relativas à aplicação e execução (cumprimento e incumprimento) desse contrato e do respectivo programa, mormente em decorrência da publicação sucessiva dos Decretos-Leis n.º 330/2000, de 27.12, e 388/2007, de 30.11.
Conforme salienta a Demandante no artigo 7.º da petição, o que importa é indagar se o contrato de concessão "nos exactos termos em que foi celebrado" «sempre esteve em vigor, se esteve mas deixou de estar ou se tendo estado em vigor e entretanto deixou de estar, mais tarde tornou a vigorar e com que efeitos».
Entre essas questões, pois, também a do apuramento da aventada situação de incumprimento pela APDL imputada à DRC - da inerente responsabilidade obrigacional, matéria toda essa que se insere na "definição da situação jurídica emergente do contrato de concessão".
Não poderia deixar de improceder, por conseguinte, a suscitada questão prévia.
2. A causa prejudicial.
A Recorrente pretende que uma acção que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto contra a ora Recorrente e a G...POLIS- Sociedade para o Desenvolvimento do Programa Polis de VNG, S.A., constitui causa prejudicial relativamente à acção arbitral a que se referem os presentes autos.
É verdade que a Recorrente DRC intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto uma acção administrativa especial contra a G...POLIS na qual pede que esta seja condenada a pagar os danos sofridos e a sofrer como consequência adequada da extinção da concessão aqui em causa.
Tal acção administrativa especial deu entrada em juízo, como a DRC bem refere (cfr. o artigo 65.º da contestação) no dia 12.11.2007.
Antes, portanto, da publicação do Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30.11, e da sua entrada em vigor – ora esse diploma determinou a correcção da área de intervenção do Programa Polis em VNG e dela subtraindo a zona da concessão.
Se, até àquele dia 30.11.2007, atento o ordenamento jurídico aplicável, pudessem existir dúvidas, dissipadas ficaram a partir de então: o contrato de concessão sub judice sempre esteve fora do Programa Polis.
Em segundo lugar, repete-se, a APDL só foi citada para essa acção administrativa especial no dia 2.09.2009, ou seja, muito depois da entrada em juízo da presente acção arbitral.
Quanto à causa de pedir na acção administrativa, e ao contrário do que a DRC afirma no artigo 54.º da contestação, não é o contrato de concessão, - e nunca o poderia ser, porque a G...POLIS não é parte nele.
Isto é, não é o conteúdo obrigacional decorrente da sua celebração (essa é, na verdade, a causa de pedir nesta acção arbitral intentada pela APDL numa relação que é sua), mas sim a sucessão legislativa ocorrida até à publicação do Decreto-Lei 388/2007, principalmente a publicação do Decreto-Lei n.º 330/2000, de 27.12, no qual a DRC alicerça toda a sua pretensão.
Causa prejudicial é aquela que tem por objecto uma pretensão que constitui pressuposto do pedido formulado na segunda acção, como aliás a DRC refere, para tanto se alicerçando na doutrina.
Ou seja, quando a decisão de uma causa depende do julgamento de outra causa, quando na decisão prejudicial se esteja a apreciar uma questão cuja resolução possa prejudicar a decisão a proferir, estamos diante de uma questão prejudicial que, de harmonia com o artigo 279.º do Código de Processo Civil, pode determinar a suspensão da instância.
Mas “depender do julgamento de outra causa” não significa ter pontos em comum com a outra acção, nem significa a mera possibilidade de “afectar, de forma directa, decisão a proferir”.
E muito menos “vice-versa”, que levaria a concluir que a Demandada levantou a questão da prejudicialidade no processo errado.
Nestes autos, não se pretende ver discutida questão que esteja dependente da eventual procedência do pedido formulado pela DRC no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, ou questão que tenha a decisão no processo a correr neste Tribunal Administrativo e Fiscal como pressuposto.
A questão que aqui foi colocada ao Tribunal prende-se, pois, com a análise do conteúdo obrigacional decorrente do contrato de concessão e seu (não) cumprimento, e não com o ressarcimento de benfeitorias ou danos sofridos pela DRC.
Ora a decisão sobre as alegadas benfeitorias ou danos sofridos não é essencial para a presente acção, em que a APDL quer apenas ver reconhecido o seu direito, incluindo o recebimento das rendas devidas pela ocupação.
Aquela questão não é pressuposto necessário do que se discute nos presentes autos.
Não ocorre qualquer causa de prejudicialidade, nem sequer a título incidental, pelo que não foi julgada – e bem – procedente esta excepção no despacho saneador.
Julgamento que o Tribunal Arbitral fundamentou, de forma inatacável, nos termos seguintes:
Invoca a demandada ter intentado em 12.11.2007; no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, uma acção administrativa comum sob a forma ordinária (a que foi atribuído o n.º 2364/07.06BEPRT), na qual se impetra, ao abrigo do nº 2 do art. 1.º do Dec-Lei nº 330/2000, de 27 de Dezembro, a condenação da ré G...POLIS «a pagar todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais sofridos pela DRC e que esta venha a sofrer como consequência adequada da extinção da concessão igualmente objecto dos presentes autos».
Na contestação dessa acção, a G...POLIS «defendeu-se por excepção arguindo a sua ilegitimidade passiva enquanto desacompanhada da APDL», bem como a inaplicabilidade do Decreto-Lei nº 330/2000 «porquanto o comportamento de facto das partes e, mormente, a aprovação do Decreto-Lei n.º 388/2007, constituem facto impeditivo ou extintivo do direito invocado pela DRC». Deduziu ainda pedido reconvencional, no qual pediu a condenação da DRC a pagar o valor das rendas respeitantes ao período compreendido entre 01.01.2001 e 30.11.2007 acrescido de juros legais.
Nessa mesma acção, a DRC requereu a intervenção principal provocada e a citação da APDL ao abrigo do disposto no artigo 325° e seguintes do Código de Processo Civil.
Acção administrativa essa que, na óptica da ora demandada, constituiria causa prejudicial relativamente à presente acção arbitral, sugerindo implicitamente a suspensão da instância da presente causa (aventadamente dependente ou subordinada) até ao julgamento daquela outra pendente no Tribunal Administrativo e Fiscal (aventadamente principal).
Quid juris?
O tribunal pode ordenar a suspensão quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta ou quando ocorrer outro motivo justificado (artigo 279.°, n.º 1, do Código de Processo Civil). A menos que - e não obstante a pendência de causa prejudicial¬ - haja fundadas razões para crer que aquela foi intentada unicamente para se obter a suspensão ou se a causa dependente estiver tão adiantada que os prejuízos da suspensão superem as respectivas vantagens (n.º 2).
O termo verbal «pode» logo sugere tratar-se de um poder não vinculado (portanto essencialmente discricionário), em todo o caso de um poder-dever, ao qual devem subjazer preocupações de economia e celeridade processuais e de eficácia das decisões. Do que resulta a irrecorribilidade dessas decisões nos termos gerais. A lei dá ao juiz a faculdade, mas não lhe impõe a obrigação, de suspender a instância quando, haja pendência de causa prejudicial.
Na esteira de Manuel de Andrade (in Lições, páginas 49, I-492), «verdadeira prejudicialidade e dependência só existirá (existirão) quando na primeira causa se discuta, em via principal, uma questão que é essencial para a decisão da segunda e que não pode resolver-se nesta última por via incidental, como teria de o ser, desde que a segunda causa não é reprodução, pura e simples, da primeira». Assim, será prejudicial (em relação a outra em que se discute a título incidental uma dada questão) a causa em que a mesma questão é discutida a título principal». Isto sem embargo de «a simples perspectiva de vir a ocorrer uma contradição substancial de julgados poder justificar a suspensão da instância».
Não se descortina, porém, no caso sub judice, a verificação dos pressupostos da suspensão da instância com tal fundamento.
Desde logo, a presente acção insere-se no âmbito da responsabilidade contratual, enquanto que a acção administrativa intentada se integra no âmbito da responsabilidade extracontratual por acto lícito, tendo por base um acto administrativo contido em Decreto-Lei.
Não se discute, pois, na sobredita acção administrativa «uma questão que seja essencial para a decisão da acção arbitral». Não se reveste de qualquer essencialidade para o conhecimento do objecto desta última acção (questões bilaterais emergentes da aplicação, interpretação e execução do contrato de concessão, nestas incluídas as suas eficácia e vigência, e a responsabilização pelo seu eventual incumprimento) a resolução da questão, dotada de inteira autonomia, da indemnização compensatória relativa aos danos emergentes ou lucros cessantes para a DRC alegadamente advenientes de um acto unilateral de autoridade (de natureza extintiva) de autoria governamental.
A eventual procedência do pedido formulado pela DRC na acção administrativa não contende (de modo decisivo) com as questões de fundo relativas à subsistência (com eficácia ex tunc ou ex nunc) do contrato de concessão que a montante celebrou com a APDL; e dai que não constitua tal decisão "pressuposto" ou "condição" da decisão a proferir na presente acção arbitral.
Ademais, a acção administrativa foi proposta ainda no domínio do Decreto-Lei n.º 330/2000 de 27.12, mais propriamente em 12.11.2007, ainda, pois, antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30.11, diploma este último que veio determinar a área de intervenção do "Programa Polis" em VNG, dela subtraindo a área objecto de concessão à DRC. Quadros jurídicos cuja diferenciação se torna evidente.
De resto, a APDL apenas foi citada para essa acção administrativa em 02.09.2009, cerca de dois anos depois do facto gerador da instância (1211.2007). E o acto de proposição (ou de propositura) da acção não produz efeitos (substantivos e adjectivos) em relação ao réu senão a partir do momento da citação, salvo disposição legal em contrário» (cfr. o n.º 2 do artigo 267.°), tudo se passando, deste modo, como se a acção administrativa haja sido intentada em momento ulterior ao da instauração da acção arbitral.
Ainda que assim não se entendesse, não se justificaria a suspensão da presente causa por a mesma estar em situação muito avançada.
Tal como decidido, não se justifica a suspensão da instância.
3. A litispendência.
Reconhecendo a fragilidade da arguição de prejudicialidade, nos termos atrás vistos, vem a Recorrente afirmar que, se for considerada a sua inexistência (da prejudicialidade), “sempre será certo que existirá litispendência”.
Mas também aqui não tem razão a Recorrente.
Se não há causa prejudicial, como concluímos, também não se verifica excepção de litispendência, como veremos, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 494.º, alínea i), 497.º e 498.º, todos do Código de Processo Civil de 1995.
Nem se compreende como a mesma pode ser invocada.
A excepção de litispendência consiste na alegação de que está pendente causa idêntica àquela que novamente se propôs.
Na base da litispendência está, assim, a repetição de uma causa havendo acção idêntica quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.
No caso não se confirma a existência desta tripla identidade.
Sendo certo que os sujeitos não têm de ocupar a mesma posição jurídica nas acções em confronto, ainda assim não há identidade de sujeitos, pois a APDL demandou a DRC por acção interposta em 23.6.2009 e só foi citada para os termos da outra acção intentada pela DRC contra a G...POLIS em 2.9.2009 - assistindo-lhe o direito de nada dizer nessa acção que corre termos pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.
Não pode, portanto, pretender deduzir-se excepção da litispendência nesta acção arbitral se a APDL, que na acção que corre termos junto o Tribunal Administrativo e Fiscal Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto só agora foi citada, isto é, só foi citada posteriormente.
Ora, se houvesse litispendência – o que não se concede - a mesma teria de ser deduzida na acção que pende no tribunal administrativo (artigo 499.º do Código de Processo Civil).
Além do mais, a G...POLIS não é, como se sabe, parte na presente acção arbitral.
Acresce também que não existe identidade de pedidos pois, nesta acção arbitral, a ora Recorrida APDL pede que a ora Recorrente DRC seja condenada a reconhecer a vigência do contrato de concessão (ou, em alternativa, de idêntica relação contratual) e no pagamento das rendas vencidas e não pagas – este é o objecto do seu direito a tutelar.
Naquela outra acção intentada no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, quem peticiona o pagamento das rendas e, note-se, só a título subsidiário, como resulta à saciedade da contestação que então apresenta, é a G...POLIS.
Mas este pedido que a G...POLIS formula só valerá para o seguinte: para a hipótese de, nessa acção, se poder equacionar que o contrato de concessão caducara e que, por conseguinte, a APDL “saíra de cena”, sendo aquela sociedade gestora hoje em liquidação a detentora do direito às rendas até à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 388/2007.
Convirá lembrar que: ou o contrato de concessão não caducou ou se considera ter nascido idêntica relação contratual e quem tem direito às rendas é a APDL ou o contrato de concessão caducou e se considera não ter nascido idêntica relação contratual quem as deve receber é a G...POLIS, mas por força da lei e não da concessão outorgada.
O que se acaba de expor é quanto basta para que se conclua que falha também a identidade da causa de pedir: para haver identidade da causa de pedir, a pretensão deduzida tinha de proceder do mesmo acto ou facto jurídico, porquanto tal facto constituiria o fundamento legal do benefício ou do direito, i.e., do objecto do pedido.
Acontece que o facto jurídico de que poderá, em hipótese, proceder a pretensão da G...POLIS não é o mesmo de que procede a pretensão da APDL, pois importa reter que, por ter sido celebrado um contrato de concessão ao abrigo do qual a DRC ainda hoje vem ocupando a área concessionada (de jurisdição da APDL), sem pagar o que quer que seja, é que a APDL se considera detentora do direito a receber as correspondentes taxas.
Ou entende a DRC que nenhum direito tem à ocupação da área em causa?
Por seu turno, a ter a G...POLIS direito a qualquer renda, nunca esse direito poderia proceder do contrato de concessão celebrado entre a APDL e a DRC, ao contrário do que esta afirma.
Isto porque: I) a G...POLIS não é parte no Contrato de Concessão; II) não há lei, nem facto que a tenha feito suceder na posição da concedente APDL e III) o seu eventual direito pecuniário resultaria de um conjunto de diplomas legais.
É precisamente na suposta caducidade da concessão operada pelo Decreto-Lei n.º 330/2000 que a G...POLIS assenta o seu pedido reconvencional feito a título subsidiário – justamente para prevenir a hipótese de não haver fundamento para evitar uma impunidade da posição da DRC: ocupar desde 2001 um importante espaço público e nada pagar.
Não subsistem dúvidas, portanto, de que não há litispendência, o que determina também a improcedência desta excepção.
Por outro lado a haver litispendência, a mesma teria de ser deduzida na acção pendente no tribunal administrativo, já que se considera proposta em segundo lugar a acção para a qual o réu foi citado posteriormente (artigo 499°, n.º 1, do Código de Processo Civil de 1995).
Tanto basta para que improceda a arguida excepção dilatória de litispendência.
4. A omissão de pronúncia.
Pretende a Recorrente ter o Tribunal a quo incorrido em omissão de pronúncia, com a consequência da nulidade da sentença.
Não tem razão.
Diga-se, previamente, que a jurisdição arbitral não se rege rigidamente pelas regras processuais do Código de Processo Civil.
Como está previsto, a jurisdição arbitral pode, em determinadas circunstâncias, julgar segundo a equidade, desprendendo-se até do próprio direito constituído.
Os Tribunais Arbitrais não são réplicas dos Tribunais Judiciais.
Os Tribunais Arbitrais são uma espécie de tribunais, reconhecidos pela ordem jurídica, que devem obedecer, não à estrita tramitação prevista no Código de Processo Civil, mas a quatro grandes princípios da equidade processual (cfr. artigo 16º da LAV):
a) as partes devem ser tratadas com absoluta igualdade;
b) o demandado será citado para se defender;
c) em todas as fases do processo será garantida a estreita observância do princípio do contraditório;
d) ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final.
Obedecendo a estes quatro grandes princípios, no mais, o processo segue as regras sobre que houver acordo das partes e, não havendo acordo, segue as regras de processo escolhidas pelos árbitros (LAV, artigo 15º).
Não existe, pois, um princípio de estrita ou severa sujeição do processo arbitral às regras do processo civil, como a Recorrente faz ao longo das suas alegações.
A eventual remissão que se faça para o Código de Processo Civil apenas se destina a suprir lacunas dos regulamentos de arbitragem aplicáveis, como refere o n.º 2 do citado artigo 15º.
Vale isto por dizer que os Tribunais Arbitrais não estão sujeitos – o que destruiria justamente o espírito da jurisdição arbitral – às regras do Código de Processo Civil.
Dito isto, admitindo, sem conceder, que estes tivessem de seguir rigorosamente a regulamentação do processo civil, sem qualquer liberdade na condução do processo, mesmo assim, não teria a Recorrente razão.
Vejamos.
A Recorrente entende que o Tribunal não conheceu de “excepções deduzidas pela ora Recorrente”.
Ora, bem ao contrário, acabámos de ver que o Tribunal Arbitral conheceu demoradamente das excepções que a Recorrente levantou.
De que não teria, então, conhecido?
Afirma a Recorrente (pág. 28 das alegações), que o Tribunal, no despacho saneador, se referiu ao apuramento da “aventada situação de incumprimento pela APDL imputada pela DRC e da inerente responsabilidade obrigacional” e que, na sentença, refere, ainda, que “não subsistem dúvidas que no período temporal decorrido até à propositura da presente acção ocorreram diversas vicissitudes que alteraram, em aspectos relevantes, a área e o estabelecimento da concessão e afectaram a respectiva exploração – algumas delas causadas pela intervenção pública quer da APDL, quer da G...POLIS, quer da própria CÂMARA MUNICIPAL DE VNG e outras decorrentes de causas naturais ou objectivas”.
E que pretende a Recorrente? Que a douta sentença não conheceu destas excepções por si deduzidas.
Mas no acórdão arbitral diz-se, justamente (v. pág. 37) é que, não obstante se indiciarem tais situações “nenhum pedido autónomo foi deduzido por via reconvencional pela DRC, designadamente de carácter compensatório/indemnizatório ou modificativo do objecto do contrato por alteração das circunstâncias, formulação que poderia encontrar guarida na previsão do então aplicável artº 437º do CC”.
Ou seja: é o próprio Tribunal que se refere à existência de circunstâncias que, se a Demandada, ora Recorrente, o tivesse pretendido, poderiam alegadamente fundamentar um pedido reconvencional – não o fez, no entanto, e só de si se pode queixar.
Na verdade, o Tribunal não deixou de apreciar nenhuma questão levantada pela Demandada, aqui Recorrente.
Bem pelo contrário, veio dizer que a Demandada poderia ter levantado essa questão, que não levantou.
Insiste-se: a Demandada não formulou qualquer pedido autónomo, por via reconvencional, pelo que não pode, agora, pretender que não foi apreciada uma questão que não levantou.
Por isso, as referências que faz não são mais do que argumentos – não são questões, que não quis, ou não pôde levantar.
E bem se sabe que uma eventual nulidade de uma sentença só existe se o Tribunal não se pronunciar sobre questões postas pelas partes e não se deixar de apreciar algum argumento – como muito bem, aliás, a Recorrente reconhece, com cópia abundante de citações (cfr. págs. 27/28 das suas alegações).
Diga-se, ainda, que nenhum sentido faz a invocação de um trecho do Professor João Calvão da Silva, sobre a matéria da exceptio non adimpleti contractus: foi matéria que a Demandada não levantou nos autos.
Não como excepção ou, sequer, mesmo indevidamente, como pedido autónomo reconvencional – basta, para tanto, seguir o texto da contestação e ver quais as excepções levantadas e verificar a ausência de pedido reconvencional.
Verifica-se, assim, que o Tribunal Arbitral teve plena consciência da lacuna em que a Demandada incorreu – e que é tarde para reparar.
E, por isso, não colhem as observações que, a propósito da forma de invocação das excepções vem, agora, fazer: a Demandada não quis efectivamente fazer valer no processo qualquer pedido autónomo formulado por via reconvencional, e isso mesmo foi mencionado pelo Tribunal Arbitral.
Não se verifica pois omissão de pronúncia, que, a proceder, conduziria a nulidade do acórdão arbitral.
5. A manutenção do contrato de concessão.
Resume-se a tese da Recorrente à defesa da tese da caducidade do Contrato de Concessão.
Sem razão.
Vejamos.
A sucessão legislativa.
Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 26/2000, de 15.05, o Governo aprovou o chamado “Programa Polis - Programa de Requalificação Urbana e Valorização Ambiental das Cidades", em ordem a "valorizar as cidades portuguesas e melhorar a qualidade do ambiente urbano”.
Na sequência dessa aprovação, o Decreto-Lei n.º 119/2000, de 04.07, entrado em vigor no dia 5 do mesmo mês (art.º 8.°), veio delimitar o âmbito territorial das “respectivas zonas de intervenção” com vista a “criar as condições necessárias para o arranque dos trabalhos”, estabelecendo, no seu art.º 1.°, que “as zonas” reservadas às intervenções previstas pelo “Programa Polis” correspondem às que se encontram delimitadas nas plantas em anexo ao presente diploma e que dele fazem parte integrante”.
As iniciativas previstas concretizar de imediato abrangiam, entre outros, o território municipal do concelho de VNG, de harmonia com a planta topográfica inserta a página 2896 do Diário da República, 1 Série-A, n.º 152, daquela data.
O diploma em causa, “para além de aprovar a localização e delimitação das diferentes áreas de intervenção”, procedeu ainda, em conformidade com os artigos 7.° e 8.° do Decreto-Lei n.º 794/76, de 05.11”, «à definição de medidas preventivas de utilização do solo urbano a afectar à realização das intervenções» .
Seguiu-se àquele diploma o Decreto-Lei n.º 314/2000, de 02.12, entrado em vigor em 07.12.2000, o qual veio “adoptar um conjunto de medidas excepcionais e delimitadas no tempo, quando consideradas imprescindíveis ao êxito da realização do programa de qualificação urbana” (cfr. respectivo preâmbulo). Diploma este que, depois de consagrar, no seu artigo 2.°, relevante interesse público nacional da realização das intervenções aprovadas ao abrigo do Programa Polis, “como instrumentos de reordenamento urbano, valorização urbanística e ambiental de espaços urbanos”, veio instituir os chamados “instrumentos de gestão territorial” ao dispor, no n.º 1 do respectivo artigo 3.°, o seguinte: «Os planos de pormenor e os planos de urbanização de cada uma das zonas de intervenção legalmente definidas no âmbito do “Programa Polis” serão sujeitos a aprovação pela assembleia municipal, no prazo de 30 dias após a conclusão da fase de discussão pública dos mesmos e, quando a lei o determine, a ratificação governamental, no prazo de 30 dias após a aprovação pela assembleia municipal”.
O Decreto-Lei n.º 330/2000, de 27.12, entrado em vigor em 01.01.2001, partindo do princípio de que "a prossecução do “Programa Polis” visava “a recuperação urbanística e ambiental de uma extensa área, a qual respeitaria a terrenos integrados no domínio público do Estado, sob jurisdição de diversas pessoas colectivas públicas”, veio reconhecer que “para se poder levar a cabo as intervenções programadas, haveria que proceder à desafectação das áreas atrás referidas, sem prejuízo de anteriormente se proceder à extinção de todas as concessões de bens dominiais e de todos os direitos de uso privativo sobre eles constituídos” (cfr. preâmbulo respectivo), prevendo mesmo que “as indemnizações a que houver lugar pela extinção de direitos de uso constituirão encargo das sociedades gestoras das intervenções do Programa Polis, às quais também caberá compensar as diversas pessoas colectivas públicas pelos prejuízos sofridos com a desafectação”.
Assim, no seu artigo 1.º, subordinado à epígrafe “Extinção de concessões e dos direitos de uso privativo de bens dominais”, veio estatuir:
“1- São extintas todas as concessões de obras públicas, de serviço público e de exploração de bens dominiais, bem como todos os direitos de uso privativo, constituídos sobre bens imóveis situados nas zonas de intervenção aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 119/2000, de 4 de Julho, e que respeitem ao domínio público marítimo e ao domínio público hídrico.
2- São da responsabilidade das sociedades gestoras das intervenções do Programa Polis as indemnizações que, nos termos dos contratos de concessão referidos no número anterior, forem devidas em consequência da extinção das mencionadas concessões, bem como as indemnizações que, nos termos do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro, forem devidas pela extinção das concessões de uso privativo.
3- As obras realizadas pelos titulares de licenças ou concessões de uso privativo que tenham a natureza de instalações desmontáveis são removidas pelos respectivos proprietários no prazo que lhes for estabelecido pela respectiva sociedade gestora da intervenção do Programa Polis.
4- As obras realizadas pelos titulares de uso privativo, que tenham a natureza de instalações fixas ou de benfeitorias em instalações públicas, tornam-se propriedade do Estado, em caso de concessão, e são demolidas pelo respectivo titular no prazo que lhe for estabelecido pela respectiva sociedade gestora da intervenção do Programa Polis, em caso de licença, excepto notificação em contrário efectuada pela referida sociedade, sem direito a qualquer indemnização ao titular.
5- Sendo os demais contratos de concessão referidos no n.º 1 omissos relativamente ao destino dos bens afectos ou integrados na concessão, estes revertem, em consequência da extinção da concessão, para o Estado.”
E, no seu artigo 2.º, subordinado à epígrafe “Desafectação do domínio público”, veio estatuir:
“São desafectados do domínio público do Estado os bens imóveis referidos no n.º 1 do art.º 1.º do presente diploma, os quais continuam sob jurisdição da pessoa colectiva pública a cujo domínio estavam sujeitos.”
Por seu turno, e no artigo 3.°, sob a epígrafe “Transmissão da propriedade”:
“1- Os bens imóveis referidos no artigo anterior são transmitidos para a propriedade das sociedades gestoras das intervenções do Programa Polis, para o que o presente diploma constitui título bastante, com dispensa de quaisquer outras formalidades, e destinam-se à rea¬lização do objecto social da mesma sociedade.
2- O presente diploma constitui, juntamente com a declaração das sociedades gestoras do Programa Polis em que se identifiquem os bens em causa, título bastante para a realização de quaisquer registos, a favor do Estado, na respectiva conservatória do registo predial, dos imóveis identificados nos artigos anteriores, bem como para efeitos de registo predial e de inscrição na respectiva matriz predial a favor das sociedades gestoras das intervenções do Programa Polis, os quais são feitos sem pagamento de quaisquer taxas ou emolumentos.”
Ainda, no seu art.º 4.º, subordinado à epígrafe “Compensação”:
1- Cada uma das sociedades gestoras da intervenção do Programa Polis compensará as diversas pessoas colectivas públicas pelos prejuízos efectivos sofridos com a extinção das concessões e dos direitos de uso privativo previstos no artigo 1.º.
2- O valor da compensação será determinado por despacho conjunto dos Ministros das Finanças, do Ambiente e do Ordenamento do Território e da tutela da pessoa colectiva pública que sofreu o prejuízo, tendo em atenção, nomeadamente, o valor das taxas que vêm sendo cobradas por aquela entidade pelos usos privativos ou concessões a que se refere o n.º 1 do artigo 1.º, determinado após dedução dos encargos correspondentes às receitas auferidas e ponderando a duração prevista de tais usos, sua precariedade e das concessões de exploração.”
Finalmente, no seu artigo 5. °, subordinado à epígrafe “Reversão e afectação definitiva”:
“1- Realizado o objecto social da sociedade gestora do Programa Polis ou extinta a mesma, os bens imóveis que tenham sido desafectados por via do presente diploma serão afectados ao domínio público do Estado, sem encargos ou responsabilidades.
2- A afectação referida no número anterior dispensa quaisquer formalidades, constituindo o presente diploma título bastante.
3- Os imóveis com possibilidade de utilização portuária poderão ver a mesma reconhecida por despacho conjunto do Ministro do Equipamento Social e do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, com o que reverterão para o domínio público do Estado, sob jurisdição da respectiva administração portuária.”
Nessa sequência legislativa, e em execução do Decreto-Lei n.º 330/2000, o Decreto-Lei n.º 70/2001, datado de 24.02, entrado em vigor em 01.03.2001, veio instituir a sociedade G...POLIS-Sociedade para o Desenvolvimento do “Programa Polis” em VNG, «tendo por objecto a gestão e desenvolvimento a realizar na zona de intervenção de VNG daquele Programa e tendo como prerrogativa o direito a utilizar, fruir e administrar os bens do domínio público e do domínio privado que estivessem ou viessem a estar afectos ao exercício da sua actividade».
Passaria a G...POLIS-Sociedade para o Desenvolvimento do Programa Polis em VNG, S. A., a partir daquela data de 01.03. 2001, «a gerir e a coordenar o investimento a realizar na zona de intervenção de VNG, onde se insere a área concessionada» pela APDL à DRC. Sociedade essa que assumiria a natureza de uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (art.º 1.º , n.º 1) regida “pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado (Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro), pelo presente diploma e pelos seus estatutos” (n.º 2), tendo por objecto “a gestão e coordenação do investimento a realizar na zona de intervenção de VNG, no quadro do Programa de Requalificação Urbana e Valorização Ambiental das Cidades, Programa Polis, promovido pelo Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território, bem como o desenvolvimento de acções estruturantes em matéria de valorização e requalificação ambiental e urbana, dinamização de actividades turísticas, culturais e desportivas e outras intervenções que contribuam para o desenvolvimento económico e social da respectiva área de intervenção” (n.º 3).
Em anexo ao diploma foram publicados os “Estatutos” da G...POLIS, sendo que no respectivo capital social participariam o Estado e o município de VNG na proporção de 60% e de 40% respectivamente (cfr. o artigo 5.º dos Estatutos).
Abra-se aqui um parêntesis, para a “exposição de motivos” do Decreto-Lei n.º 70/2001:
A instituição da G...POLIS foi declaradamente inspirada na “experiência bem sucedida que constituiu a iniciativa da Exposição Mundial de Lisboa, Expo 98, no âmbito da qual se procedeu a uma requalificação e reordenação urbana de grande significado na cidade de Lisboa, para a qual muito contribuíram os esforços coordenados da administração central e dos municípios de Lisboa e de Loures e a sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos constituída para a gestão e reorganização do espaço urbano” (cfr. o preâmbulo do diploma). Em ordem ao cumprimento de tais objectivos, considerava o diploma «como relevante a possibilidade de contar com a colaboração de entidades com experiência e conhecimento relevantes no âmbito de intervenções de requalificação e reordenamento de espaço urbano, designadamente na elaboração ou concepção dos planos de urbanização e de pormenor subjacentes à intervenção a realizar, ou na designação e coordenação das entidades encarregadas da elaboração dos mesmos, bem como na coordenação de procedimentos e concursos destinados à execução de trabalhos e obras ou prestação de serviços, sem prejuízo da autonomia contratual de que se encontra dotada a sociedade constituída pelo presente diploma” (cfr. o preâmbulo do diploma).
No artigo 2.° do citado Decreto-Lei 70/2001, subordinado à epígrafe “Procedimento”, consignou-se ex-professo que “as intervenções a realizar pela G...POLIS, no âmbito das actividades definidas pelo artigo anterior, estão subordinadas à elaboração de um plano estratégico, a realizar pelo município de VNG e pela Parque Expo 98, S.A., sob proposta do Gabinete Coordenador do Programa Polis e aprovação pelos accionistas” (n.º 1). Tal plano estratégico, definiria “a sequência de actos e especifica as áreas e a natureza das intervenções a realizar ao nível local” (n.º 2). E, no art.º 6.º, sob o título “Deveres especiais de informação”, cominava-se mesmo ao conselho de administração da sociedade ou quem esta designasse, o dever de “enviar trimestralmente ao Ministro das Finanças e ao Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e ao Presidente da Câmara Municipal de VNG um relatório sumário contendo a descrição da evolução da actividade face ao programado, os eventuais desvios e os controlos efectuados para sua correcção ou diminuição” (n.º 2).
Assim se manteve o quadro legislativo relativo ao “Programa Polis” até à publicação do Decreto-Lei n.º 389/2007, de 30.11, entrado em vigor a 05.12 desse mesmo ano, cujos considerandos foram os seguintes:
«O Decreto-Lei n.º 119/2000, de 4 de Julho, aprovou a localização e delimitação de diferentes áreas de intervenção do Programa Polis - Programa de Requalificação Urbana e Valorização Ambiental das Cidades, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 26/2000, de 15 de Maio.
A delimitação da área de intervenção no âmbito do Programa Polis em VNG integrou inicialmente a zona da faixa ribeirinha entre a Ponte D. Luís I e o extremo jusante do «Cais de G...».
«Actualmente, com um conhecimento mais rigoroso de toda a área de intervenção, não se contemplam quaisquer acções na referida faixa ribeirinha, em virtude da mesma já ter sido objecto de requalificação anterior, mostrando¬-se assim preenchidos os objectivos de requalificação urbana e valorização ambiental do Programa Polis. Nestas condições, toma-se necessário proceder às devidas correcções de forma a subtrair a referida área da zona de intervenção, através da alteração da planta de delimitação da zona reservada à intervenção do Programa Polis em VNG, publicada em anexo ao citado Decreto-Lei n.º 119/2000, de 4 de Julho» .
Assim, e em conformidade, passou esse diploma a estatuir em artigo único:
“1- No anexo do Decreto-Lei n.º 119/2000, de 4 de Julho, com a redacção que lhe foi dada pelos Decretos¬-Leis n.ºs 319/2000, de 14 de Dezembro, 203-B/2001, de 24 de Julho, 251/2001, de 21 de Setembro, 318/2001, de 10 de Dezembro, 103/2002, de 12 de Abril, 212/2002, de 17 de Outubro, 314/2002, de 23 de Dezembro, 161/2004, de 2 de Julho, 149/2005, de 30 de Agosto e 232/2006, de 29 de Novembro, é substituída a planta relativa à zona de intervenção em VNG.
2- A planta referida no número anterior é publicada em anexo ao presente decreto-lei que dele faz parte integrante".
De realçar que o legislador, ao decretar, no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 330/2000, de 27.12, a “desafectação” do domínio público do Estado dos bens imóveis referidos no n.º 1 do seu artigo 1.º, teve o cuidado de salientar que tais imóveis continuariam (durante a execução do Programa Polis) «sob jurisdição da pessoa colectiva pública a cujo domínio estavam sujeitos» - no caso que ora nos interessa, da APDL. Do mesmo modo que, no artigo 5.º do mesmo diploma, deixou bem expresso que, uma vez «realizado o objecto social da sociedade gestora do “Programa Polis”, ou extinta a mesma, os bens imóveis que tenham sido desafectados, por via do presente diploma, serão afectados ao domínio público do Estado, sem encargos ou responsabilidades». Reconhece ainda, no n.º 3 desse mesmo artigo 5.º, que «os imóveis com possibilidade de utilização portuária poderão ver a mesma reconhecida por despacho conjunto do Ministro do Equipamento Social e do Ambiente e do Ordenamento do Território, com o que reverterão para o domínio público do Estado, sob jurisdição da respectiva administração portuária».
A posição do acórdão arbitral é também a posição deste Tribunal, pelo rigor interpretativo e equidade na solução encontrada para a questão colocada nos autos.
Interpretando o direito aplicável, perante a sucessão legislativa com que nos confrontamos no caso sub judice, consideramos, como o faz o acórdão arbitral, que o Decreto-Lei n.º 230/2000, de 27.12, “contendo embora no seu artigo 1.º uma estatuição normativa de carácter genérico e abstracto de "extinção" de "todas as concessões de "exploração de bens dominiais" e de "todos os direitos de uso privativo", "constituídos sobre os imóveis situados nas zonas de intervenção aprovadas pelo Decreto-Lei nº 119/2000, de 04.07, não chegou a concretizar, nem a identificar, cada um dos contratos administrativos de concessão celebrados ao abrigo desse regime jurídico, nem as concretas áreas de intervenção com discriminação topográfica no terreno”.
Esse preceito, bem como os subsequentes artigos 2.° e 3.°, têm “a natureza jurídica de uma norma habilitante, que não poderia dispensar um qualquer "acto de autoridade" (de carácter legislativo, regulamentar ou administrativo), que subsequentemente viesse complementar ou concretizar, de forma individualizada, cada um dos contratos de concessão uti singuli , em ordem a um correcto acatamento do comando legal que tal norma encerra”.
Pelo que “só assim seria possível aferir da legalidade das respectivas (e individualizadas) declarações de extinção quanto aos pressupostos de facto e de direito, designadamente para efeitos de eventual impugnação contenciosa, declarações essas que, de resto, teriam de ser determinadas por imperativo de interesse público, o qual sempre teria de ser "devidamente fundamentado", por imposição da al. c) do art.º 180.° do CPA 91”.
“O Decreto-Lei n.º 119/2000, de 4 de Julho, (ele próprio concretizador das áreas de intervenção do "Programa Polis" aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 26/2000, de 15 de Maio) e, ao consagrar as medidas preventivas e sua duração (artigos 2.° e 7.°) e também medidas expropriativas (artigo 5.°), funcionaria como um conjunto normativo que, na esteira de uma certa doutrina nacional, poderíamos qualificar como normas de valoração (de regulamentação ou primárias)", relativamente aos Dec.-Leis n.os 330/2000, de 27 de Dezembro e 70/2001, de 24 de Fevereiro (instituidor da G...POLIS), os quais encerrariam em si um conjunto de normas de organização, também chamadas de normas instrumentais ou secundárias (cfr., quanto a esta distinção, Baptista Machado, Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, Coimbra, Almedina, 1968, p. 311). E especificamente os artigos 1.º a 3.º do Dec-Lei n.º 330/2000, ora chamados à colação, como aquilo a que a doutrina alemã rotula de "normas facilitadoras" ou "simplificadoras" (Vereinfachungszwecknormen) - normas facilitadoras do alcance de um determinado desígnio legal -, já que visavam tornar possível a intervenção prevista de requalificação urbana e de valorização ambiental, no pressuposto da necessidade de tal extinção e de tal desafectação”.
“Deste modo, se bem que as aludidas "zonas de intervenção" se encontrassem genericamente identificadas pela aludida "habilitação (legal)", o certo é que só pela via de um concreto acto administrativo que ao abrigo dessa habilitação viesse a ser emitido - sempre passível de impugnação, na medida da respectiva lesividade - poderiam ser eficazmente assegurados e protegidos, quer o interesse público (a prosseguir pela entidade concedente), quer, e sobretudo, os direitos dos concessionários a título individual. Tratar-se-ia, porém, e sempre, com efeito, de uma declaração de extinção por iniciativa (unilateral) da Administração e por esta autoritariamente imposta, facto esse gerador da correspondente indemnização compensatória, em paralelismo com qualquer "rescisão" ou "resgate" operados pela Administração por conveniência do interesse público; e isto, por considerar que a actividade a desenvolver no terreno passaria a ter como entidade gestora uma terceira entidade de natureza público-empresarial”.
“Continha, assim, o citado Dec.-Lei n.º 330/2000 um mero quadro geral a ser casuisticamente integrado por cada contrato (de per si) individualmente considerado, não surtindo esse diploma eficácia extintiva automática ou ope legis. Isto pela razão de que - reitera-se - não era de dispensar a emissão por parte da autoridade pública materialmente competente de um «juízo de existência das situações, necessário para que se desencadeiem certos efeitos legais», acto-juízo esse algo similar àqueles que a doutrina italiana apelida de "accertamento constitutivo" (por contraponto a um mero atto di certezza), na medida em que a previsão abstracta da norma não dispensa um juízo concreto de subsunção (um acto voluntário) de verificação a emitir pela Administração em função dos fins da norma, acto esse em si mesmo produtor de efeitos jurídicos externos (cfr. acerca deste tipo de actos, M. S. Gianini, Diritto Amministrativo, volume 2.°, 2.a ed., Giuffré, pp. 970 e ss). Actos «que traduzem verificações de factos ou de direitos, quando tais verificações sejam pressuposto necessário de situações jurídicas posteriores» (cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Tomo I, 1.a ed., 1984, pp. 456-457)”.
Por outro lado, como retira o acórdão recorrido da necessidade de definição de um plano estratégico para a área de intervenção da G...POLIS estoutra argumentação, que também sufragamos, a de que não se concebe que pudesse ser outra a leitura do Decreto-Lei nº 70/2001, de 24.02:
“Volvendo ao Dec.-Lei n.º 70/2001, de 24 de Fevereiro de 2001, entrado em vigor em 1 de Março de 2001, instituidor da G...POLIS, há que voltar a salientar, quanto ao "procedimento" a ser observado por essa sociedade, para a prossecução do respectivo escopo, que o respectivo art.º 2.° subordinava as respectivas intervenções, no âmbito das actividades definidas pelo art. 1.°, à elaboração de um plano estratégico, a realizar pelo município de VNG e pela Parque Expo 98, S. A., sob proposta do Gabinete Coordenador do Programa Polis e aprovação pelos accionístas" (art.º 2.°, n.º 1).
Plano estratégico esse que definiria "a sequência de actos e especificaria as áreas e a natureza das intervenções a realizar ao nível local” - (artigo 2.°, nº 1) e ao qual se seguiriam os Planos de Pormenor que se mostrassem necessários e oportunos, naturalmente com a colaboração do Município de VNG.
A elaboração desse plano tornava-se, pois, obrigatória (vinculativa) para a G...POLIS, pois que era esse o documento (acto-pressuposto) que viria a concretizar a extinção das concessões e licenças na área intervencionada, valendo como acto administrativo de declaração de extinção (caducidade determinada em geral pela lei) dessas concessões e autorizações.
Caducidade, todavia, circunscrita à estrita medida do que fosse considerado necessário para a realização das intervenções especificamente planeadas - necessidade que haveria de valer, como a doutrina vem assinalando, nas suas dimensões territorial, modal e temporal.
O que, de resto, se comprova pela consideração do momento em que opera a desafectação do domínio público e a transferência da propriedade dos bens para as sociedades gestoras do "Programa Polis": a data da declaração de desafectação e de transmissão a emitir pela G...POLIS "em que se identifiquem os bens em causa", em concretização da referida determinação legal (cfr. o n.º 2 do artigo 3.° do Decreto-Lei nº 330/2000, de 14.02).
Ora, um tal plano estratégico - conditio sine qua non da prossecução do escopo da G...POLIS - contemplando a área em causa nunca chegou a ser elaborado; tão pouco os respectivos planos operacionais que detalhariam a sequência das actuações materiais concretas. Tudo em harmonia com os "instrumentos de gestão territorial" (planos de pormenor e planos de urbanização relativos a cada uma das zonas de intervenção legalmente definidas no âmbito do "Programa Polis) a que já se reportava o n.º 1 do artigo 3.° Decreto-Lei n.º 314/2000, de 02.12, os quais deveriam ser sujeitos a aprovação pela assembleia municipal.
Nem seria possível proceder aos registos a que se reporta o n.º 2 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.º 330/2000 sem a correcta e completa identificação e especificação dos bens imóveis sujeitos a intervenção e integrados na concessão constarem de um acto concretizador específico.
Normas essas (dos artigos 1.º a 3.° do Decreto-Lei n.º 330/2000, de 2712) que - se interpretadas em conformidade com os princípios constitucionais da proporcionalidade (necessidade) e da segurança jurídica (protecção da confiança), na medida em que está em causa a restrição de direitos subjectivos patrimoniais dos concessionários (ou titulares de licenças), enquanto posições jurídicas preexistentes e juridicamente consolidadas -, não poderiam operar automaticamente (ope legis) a extinção das concessões e dos direitos dos particulares, a não ser na medida do que se mostrasse estritamente necessário para a realização de uma finalidade pública específica (vertentes da justa medida e da proibição do excesso).
Situação com algum paralelismo com a da expropriação de bens privados necessária à realização das intervenções na área intervencionada: o art.º 6.°, nos seus n.ºs 1 e 2, do citado Decreto-Lei n.º 314/2000, de 02.12, reconhece a «utilidade pública de tal expropriação, mas esta tem de ser declarada posteriormente relativamente aos bens identificados, na medida em que se revele necessária à realização das intervenções específicas aprovadas ou a aprovar».
É esta a configuração correcta e é também este o procedimento adequado num Estado de Direito, que se encontra hoje definido no regime de expropriação de prédios no quadro das operações de "reabilitação urbana sistemática": a declaração de utilidade pública afirmada em geral, num primeiro momento, com a delimitação da área de reabilitação, tem de ser depois, num segundo momento, substantivada através de um acto administrativo concreto, "que individualize os bens a expropriar" em função da necessidade de realização de uma finalidade determinada, como resulta claramente dos preceitos do Decreto-Lei n.º 307/2009, de 23.10, cujos artigos 32.° e 61.° passam a transcrever-se:
- Artigo 32.°:
«Quando se opte pela realização de uma operação de reabilitação urbana sistemática, a delimitação de uma área de reabilitação urbana tem como efeito directo e imediato a declaração de utilidade pública da expropriação ou da venda forçada dos imóveis existentes, bem como da constituição sobre os mesmos das servidões, necessárias à execução da operação de reabilitação urbana».
- Artigo 61.°:
«Na estrita medida em que tal seja necessário, adequado e proporcional, atendendo aos interesses públicos e privados em presença, os terrenos, os edifícios e as fracções que sejam necessários à execução da operação de reabilitação urbana podem ser expropriados, devendo a declaração de utilidade pública prevista no artigo 32.° ser concretizada em acto administrativo que individualize os bens a expropriar» .
A sobredita interpretação ou qualificação das citadas normas do Decreto-Lei n.º 230/2000, de 27.12, como normas facilitadoras necessitadas de concretização, em conformidade com os princípios jurídicos fundamentais da proporcionalidade, da segurança jurídica e da protecção da confiança, é reforçada pelo elemento sistemático, em consideração do conjunto das normas jurídicas legais que estabelecem regimes de reabilitação ou requalificação urbana.
No caso sub judice, vem, de resto, provado que não constava de qualquer plano estratégico ou plano operacional da G...POLIS qualquer intervenção no "Cais de G..." que implicasse a extinção da concessão. Constatação esta que claramente resulta do próprio preâmbulo do Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30.11, o qual, depois de reconhecer "torna[ndo]-se necessário proceder às devidas correcções", subtraiu aquela área da zona de intervenção do "Programa Polis" - diploma que deve, portanto, ser interpretado como rectificativo dos diplomas iniciais, com naturais efeitos retroactivos (a lei rectificativa - tal como a lei interpretativa - integra-se na lei rectificada, ex vi do n.° 1 do artigo 13.º do Código Civil (cfr., quanto a este ponto, Baptista Machado, Introdução ao Direito e Discurso Legitimador, página 186.).
E, concluindo, entende-se, como entendeu o acórdão arbitral ser “esta a interpretação das normas legais referidas que melhor se coaduna com os princípios constitucionais e com o espírito do sistema e que, nessa conformidade, leva a concluir que o contrato de concessão nunca chegou a extinguir-se no plano jurídico, apesar de não ter sido esse (em diversos momentos) o entendimento dos vários intervenientes, os quais, todavia, e na prática, justamente porque tal não se revelou necessário, não alteraram a realidade e nunca puseram em causa, no essencial, a subsistência da situação de facto correspondente à concessão”.
Tudo isto, reconhecendo o acórdão “as compreensíveis dificuldades de tal entendimento no seio da Administração Pública que, tradicionalmente, se considera vinculada a uma estrita legalidade formal. E torna-se mister não olvidar os cânones da hermenêutica jurídica genericamente plasmados nos n.ºs 1 a 3 do art.º 9.0 do Código Civil (CC): o intérprete «não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos legais, o pensamento legislativo (a mens legislatoris), sempre no pressuposto de que "o legislador consagrou as soluções mais acertadas", tendo-se sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada» (n.º 1). Na realidade, justifica-se uma interpretação que tenha em atenção a razão de ser da norma e proceda a uma "redução teleológica" do alcance da restrição (cfr. F. J. Bronze, Lições de Introdução ao Direito, 2.a ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 920 e ss): extinguem-se as concessões e os direitos nos casos e na medida em que tal seja necessário para a requalificação urbana da zona delimitada. Isto sendo certo que a interpretação adoptada possui na letra dos preceitos de lei especificamente convocados "um mínimo de correspondência verbal" (n.º 2).
E finaliza, chamando à colação, como adiante se verá, as soluções trazidas aos autos pela Demandante, ora Recorrida, na petição inicial: “A solução jurídica exposta sempre equivaleria, afinal, em resultado prático, aqueloutra que, partindo da caducidade ex-lege da concessão (alegadamente operada pelo Dec.-Lei n.º 330/2000), mas apoiando-se "na continuada "gestão de facto" da área concedida por banda da concessionária, consideraria como subsistente entre as partes uma espécie de relação contratual (inominada) com os mesmos contornos do contrato típico a montante celebrado, com base na circunstância de nenhuma delas ter posto em crise tal relação, bem como os termos da respectiva regulação. Contrato típico esse que teria sido repristinado (com eficácia ex-tunc) por efeito da publicação do Dec-Lei n.º 388/2007, de 30 de Novembro supra-citado”.
Quanto às actuações da concedente e da concessionária no plano dos factos, salienta-se, como o faz o acórdão arbitral, que, “sem embargo da sucessão legislativa supra descrita, jamais o contrato administrativo em apreço (causa de pedir no presente pleito) foi objecto de qualquer declaração rescisória ou resolutória por qualquer das (presentes) partes processuais” - antes, pelo contrário:” não obstante um certo "limbo" jurídico, melhor dizendo, uma certa indefinição do regime jurídico aplicável ao contrato de concessão em causa), propiciada primeiro pelo Dec.-Lei n.º 330/2000 e, depois, pelo Dec.-Lei 70/2001 (instituição da G...POLIS), sempre o comportamento dos contraentes (público e privado) se pautou, na prática e "no terreno", pela subsistência da relação jurídico-administrativa gerada pela relação contratual estabelecida em 3 de Março de 2000, e depois objecto do "contrato adicional”, outorgado entre a APDL e a DRC em 17 de Janeiro de 2001, o qual diferiu para 1 de Fevereiro de 2002 o início da obrigação do pagamento das taxas pela DRC, na qualidade de concessionária”.
E reforça-se que “esse contrato adicional datado de 17 de Janeiro de 2001 foi celebrado em data posterior à do início de vigência do Dec.-Lei n.º 330/2000, de 27 de Dezembro, entrado em vigor, como acima se deixou dito, em 1 de Janeiro de 2001; não podem, pois, as partes contraentes invocar o desconhecimento das eventuais implicações (mais ou menos drásticas) que a entrada em vigor desse diploma poderia representar para a execução e desenvolvimento do programa do contrato”.
Afasta-se, como o faz o acórdão recorrido a interpretação de que “com o início de vigência do Dec.-Lei n.º 70/2001, de 24 de Fevereiro, como que se teria operado uma substituição da entidade originariamente concedente (a APDL) pela G...POLIS, mediante a qual esta teria sucedido àquela nos respectivos direitos e obrigações (mesmo as de natureza contratual) e nos poderes públicos integrados na esfera de atribuições e na própria jurisdição da APDL, dado que não foi proferido o despacho previsto no art. 5.° do Dec.-Lei n.º 314/2000, de 12 de Dezembro. Estas mesmas dúvidas parecem ter "assaltado", em dados momentos, não só a DRC, como também a G...POLIS e mesmo a própria APDL (cfr., v. g .os pontos 13.°, 15.°, 33.º e 35.º do elenco da matéria de facto”).
E faz notar o acórdão que se é certo que “a própria APDL - à semelhança do que já havia feito a DRC - chegou mesmo a exercitar (desencadeando) o mecanismo/procedimento compensatório previsto no art. 4.° do citado Dec.-Lei n,º 330/2000 contra a G...POLIS, mecanismo esse precisamente destinado «a compensar as diversas pessoas colectivas públicas pelos prejuízos sofridos com a extinção das concessões e dos direitos de uso privativo previstos no art.º 1.º» - cfr. o ponto 29.° da matéria de facto” pode dizer-se que “o accionamento de tal mecanismo pelas entidades pública e privada em causa terá sido feito por mera cautela (premonição), para evitar a preclusão (prescrição) do eventual direito à indemnização; mas o que se torna evidente é que uma das plausíveis interpretações dos sobreditos preceitos legais legitimava - até certo ponto - e à míngua da clarificação que se impunha por banda das entidades públicas e para-públicas envolvidas, uma atitude omissiva ou pelo menos contemplativa por banda da DRC na solvência das suas obrigações contratuais”.
Entretanto, entra em vigor o Decreto-Lei n.º 388/2007, de 30 de Novembro, o qual, como refere o acórdão recorrido “veio legalmente reconhecer (com eficácia ex-tunc) a inutilidade originária da execução do "Programa Polis" na área concessionada, pela simples razão de que tal zona (ou espaço territorial) já se encontrava requalificada; reconhecimento esse implicitamente abrangendo a subsistência de uma entidade com o escopo da G...POLIS”.
Acrescentando o acórdão que “a concessionária DRC, por certo para garantia do investimento entretanto realizado, manteve-se na concessão, embora nunca tenha chegado a efectuar o pagamento das correspondentes rendas periódicas (taxas de utilização), não obstante as tentativas que empreendeu no sentido de obter a revisão das condições contratuais, entretanto perturbadas. Fosse como fosse, era e sempre foi esse (a relação contratual de direito público que estabeleceu com a APDL) o único título que legitimava a ocupação e exploração do espaço objecto do contrato a montante celebrado por banda da DRC, que não um qualquer acto de mera tolerância por banda da entidade concedente ou da própria G...POLIS (cuja existência se revelou, afinal, efémera)”.
O que é confirmado, como o refere o Tribunal Arbitral, quando escreve “que nenhuma das entidades envolvidas sustentou que a extinção da concessão se revelava (à partida) necessária para a realização do PROGRAMA POLIS; do que sempre todas curaram foi de diligenciar por encontrar uma solução que desse cobertura jurídica à subsistência de facto da concessão, através da celebração de um novo contrato ou de novos termos contratuais - cfr. v. g. os pontos n.os 13.° a 25.° da matéria de facto”.
Porque “a G...POLIS, por seu turno, nunca almejou ser titular da concessão, aparentemente em razão da sua transitoriedade existencial e das suas limitadas atribuições. De resto, todas as entidades públicas intervenientes, apesar da confusão instalada, sempre entenderam que era devida uma contrapartida (renda) pela exploração de facto, pelos operadores privados, do espaço concessionado, e que tal "renda" deveria ser paga à APDL (e até certo momento foi esse também o entendimento da concessionária DRC) - cfr., v. g., os pontos 45.° a 48.°, 62.° e 64.°, da matéria de facto”.
Vem, a este respeito, assente em sede factual, como acentua o acórdão recorrido, que «desde o início da sua constituição (pelo Dec.-Lei n.º 70/2001) que a G...POLIS assumiu que a área concessionada não devia estar sob a sua alçada, por se tratar de uma área objecto de requalificação urbanística e ambiental anterior e que cumpria as funções e objectivos a que se propunha o "Programa Polis”» - cfr. o ponto 45.º da matéria de facto. A G...POLIS mostrou-se cooperante com a APDL e a DRC, não evidenciando alguma vez a sua vontade de considerar finda a relação de concessão estabelecida entre estas duas últimas entidades - cfr. o ponto 46.º da matéria de facto.
Toda a actuação da G...POLIS foi no sentido de considerar que a relação de concessão se mantinha de facto e de encarar a APDL como a contraparte com direito a receber as receitas resultantes da exploração, ou seja, como contraparte do direito de utilização (uso e exploração) que vinha (e vem) sendo exercido pela DRC, esta última como titular dos direitos à ocupação e exploração que o "Contrato de Concessão" lhe atribuía - ponto 47.º da matéria de facto. A G...POLIS sempre afirmou que a APDL deveria continuar a ser a entidade concedente do espaço do Cais de G..., uma vez que a área em causa não carecia de qualquer intervenção urbanística - cfr. o ponto 48.0 da matéria de facto”.
Conclui-se, assim, como o faz o acórdão recorrido, pela subsistência do “Contrato de Concessão” e, em consequência, reconhece-se que a concessionária DRC tem, pois, o direito à manutenção do contrato de concessão, em idêntica similitude com a APDL enquanto concedente, não podendo esta declarar extinto o contrato, nem estando obrigada à celebração de novo contrato, nem à inerente abertura de um procedimento concursal para o efeito.
Isto porque, e é a conclusão final, “subsiste, nesta data, plenamente válido e eficaz ”o contrato administrativo de concessão” celebrado entre a APDL (como concedente) e a DRC (como concessionária), com data de 3 de Março de 2000, depois modificado pelo “contrato adicional” outorgado entre as mesmas partes em 17 de Janeiro de 2001”.
Esta fundamentação expressa com clareza, rigor, acerto e sentido de justiça no acórdão arbitral é por nós inteiramente sufragada porque não se cinge à interpretação literal que a Recorrente faz dos preceitos legais aqui em causa, interpretação que, embora apoiada em doutos pareceres, não observa na íntegra o disposto no artigo 9º nºs 1 e 3 do Código Civil, ou seja, não atende aos elementos histórico, sistemático e teleológico, impostos pelas referidas normas legais. * III. II. – O recurso subordinado, da APDL.
A APDL nega a mora da credora, mas o que alega não afasta a correcção da argumentação do acórdão arbitral sobre esta matéria, que, mais uma vez pelo seu rigor e completude hermenêuticos, é aquela a que se adere e que aqui se reproduz:
“As taxas (anuais) de utilização pelo uso privativo do domínio público a cargo da concessionária DRC, foram contratualmente divididas em duodécimos, a liquidar (mensalmente) até ao dia 8 do mês anterior a que respeitassem, e fixadas nos valores de PTE 60.000.000, 72.000.000 e 84.000.000, respectivamente no segundo, terceiro e quarto anos, sendo, no quinto ano e seguintes, actualizadas anualmente, com referência a 1 de Janeiro de cada ano, por aplicação do coeficiente de actualização das rendas não habitacionais previsto no art.º 32.º do Regime do Arrendamento Urbano, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 321-B/90 de 15 de Outubro (cláusulas 17.1.e 17.2.do “Contrato Adicional”).
Nenhuma prestação foi efectuada desde 1 de Fevereiro de 2002, data a partir da qual se iniciariam os pagamentos pré-acordados, pelo que se encontram já em dívida todas as prestações desde aquela data já vencidas até 23 de Junho de 2009 - data da propositura da acção - no montante global de €3.113.742,21). A este montante seria ainda de acrescer, conforme o pedido, a quantia de €1.188.479,22, a título de juros de mora (às taxas comerciais) já vencidos até 15 de Junho de 2009.
A prova do pagamento das prestações vindicadas pela APDL (excepção peremptória extintiva) incumbia, de resto, à DRC, por força do n.º 2 do art.º 342.º do CC.
Movemo-nos no domínio da responsabilidade contratual, pelo que há que aplicar, nesta sede, a título supletivo, as regras da lei geral (civilísticas) relativas à falta de cumprimento e à mora do devedor e do credor (art.ºs 798.º e ss e 813.º e 814.º do CC), e designadamente o disposto no art.º 799.º desse corpo normativo. Consagra, este último preceito, no seu n.º 1, uma presunção legal de culpa, já que faz recair sobre o devedor o ónus de provar que a falta de cumprimento da obrigação não procede de culpa sua.
Ora, é ao credor que incumbe a prova do facto ilícito do não cumprimento; o que não necessita é de provar a culpa do inadimplente , face a essa presunção legal que dimana do art.º 799.º do CC. Isto sendo certo que a culpa do devedor deve ser apreciada em abstracto, ou seja, como postula o n.º 2 desse mesmo preceito «nos termos aplicáveis à responsabilidade civil», o que é o mesmo que dizer, pelo critério da «diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso» plasmado no n.º 2 do art.º 487.º, ainda do CC. E não restam dúvidas de que a DRC incorreu no facto ilícito do não cumprimento, já que faltou ao cumprimento da obrigação (pagamento das taxas de utilização pelo uso privativo de bens do domínio público, taxas essas que se foram vencendo segundo e em execução do programa do contrato, e de que era credora a entidade concedente APDL), sendo que «a prestação deve ser feita ao credor ou ao seu representante» (art.º 769.º do CC).
Mas será que o retardamento no cumprimento da prestação se deve imputar à concessionária DRC? Ou deverá a referida presunção legal de culpa ter-se por ilidida?
Claro que seria difícil à DRC, para adregar a exoneração da sua responsabilidade (a título de culpa), limitar-se a alegar a (sua) ignorância sobre qual a entidade realmente credora das “taxas” que entretanto se foram vencendo: se a APDL se a G...POLIS. Isto porque a dúvida sobre a real entidade credora poderia ser suprida através do expediente da consignação em depósito» a que reporta o art.º 841.º, n.º 1, al. a), in fine, do CC. Consignação essa, todavia, saliente-se, de carácter facultativo (art.º 841.º, n.º 2, do CC), a qual teria sempre como base a alegação pela DRC de que «sem culpa sua, não podia efectuar a prestação ou não poderia fazê-lo em segurança, por qualquer motivo relativo à pessoa do credor» (art.º 841.º, n.º 1, al. a) do CC) e a qual deveria ser operada através do meio processual específico regulado no art.º 1024.º e ss do CPC. Isto sem olvidar que qualquer obrigado médio, que é o suposto ser querido pela ordem jurídica, saberia (teria que saber) que a utilização de bens do domínio público como fonte de receitas próprias, teria que ter uma contrapartida a título de taxas de utilização da parcela dominial concedida, fosse qual fosse a entidade (pública ou parapública) realmente credora.
Da matéria de facto dada como assente emerge, contudo, claramente que, sem embargo de a DRC, apesar de, partir de certo momento, invocar a caducidade do contrato celebrado com a APDL, ter continuado a desenvolver com normalidade o seu giro comercial no espaço concedido e apenas ter pretendido renegociar as condições da concessão, sempre continuou a pairar sobre o futuro do contrato a previsão da norma legal que cominava a extinção geral dos contratos congéneres (cfr. o sobredito art.º 1.º do Dec.-Lei n.º 330/2000). Seria, por isso, sempre legítima a dúvida à DRC sobre se, pagando mal, não teria, a final, que pagar duas vezes!... E não era seguramente à DRC que competia desfazer o “imbróglio jurídico” acima referido. Cabia, prima facie, à APDL, - tal como acima se concluiu – diligenciar junto das competentes autoridades públicas, pela obtenção do acto administrativo clarificador que se impunha; o que não chegou a ser feito!
O “imbróglio” jurídico em torno da definição da relação contratual foi causado pelo Estado, enquanto legislador, e pelas actuações e comportamentos erráticos das entidades públicas administrativas envolvidas, sem embargo de algumas diligências esparsas no sentido de alcançar uma solução para o problema.
Ademais, o contrato de concessão celebrado entre a APDL e a DRC nunca chegou a ser objecto de qualquer declaração expressa (específica) de caducidade, por via legal ou convencional, ou de qualquer declaração rescisória ou resolutiva, de carácter unilateral ou bilateral .
O tribunal, porém, procedendo ao que (em seu entendimento) considera ser a correcta exegese do textos legais, concluiu (ex-post);
- que se impunha às entidades públicas envolvidas que houvessem providenciado, em tempo oportuno, pela prolação (por quem de direito) de um complementar acto de autoridade (acto clarificador) da necessidade da extinção da relação contratual em apreço, o que não foi feito pelas entidades administrativas com competência decisória na matéria;
- que dessa inércia resultou a situação de indefinição ou “limbo jurídico” a que vimos fazendo alusão;
- que o contrato se mantém plenamente válido e eficaz desde a data da sua celebração.
E quanto à mora no cumprimento das obrigações contratuais?
Encontrando-se em causa obrigações pecuniárias, nunca há incumprimento definitivo mas sim simples mora ou retardamento. Há mora, independentemente de interpelação, se a obrigação tiver prazo certo (art.º 805.º, n.º 2, al. a), do CC) o que sucede com as prestações periódicas fixadas no contrato sob apreciação. O devedor só se consideraria constituído em mora quando, por causa que lhe fosse imputável, a prestação, ainda possível, não fosse efectuada no tempo devido» (art.º 804.º, n.º 2). Se a impossibilidade de cumprimento de uma obrigação pecuniária for temporária (mora não imputável) o devedor não responde pela mora no cumprimento (art.º 792.º, n.º 1). A impossibilidade só se considera temporária enquanto, atenta a finalidade da obrigação, se mantiver o interesse do credor (art.º 791.º, n.º 2).
Deste modo, só se a causa da demora no cumprimento fosse devida a culpa da DRC, é que esta responderia pelos danos que a mora trouxe à APDL; não lhe sendo imputável, não responderá por tais danos da mora; mas não ficará exonerado da obrigação principal visto ser (ter sido) transitório o obstáculo ao cumprimento» (art.º 792.º do CC). O efeito da impossibilidade temporária será, portanto, o de exonerar o devedor dos danos moratórios, mas só enquanto a impossibilidade perdurar» - (cfr. Antunes Varela, ob. cit., pp. 79-80).
Tudo sem perder de vista que não é aplicável à responsabilidade contratual o disposto no art.º 494.º do CC, ou seja, «limitação da indemnização no caso de mera culpa» - grau de culpabilidade»- fixação por equidade em montante inferior aos danos causados (Cfr. Antunes Varela, ob cit., p. 99).
É certo que a DRC, não alegou ex-professo a impossibilidade temporária ou transitória da obrigação de pagamento das taxas de utilização, mas toda a defesa que apresentou, no seu conjunto, por via de impugnação, aponta para uma tal conclusão.
Há, todavia, que reconhecer que uma interpretação literal dos textos legais em equação era susceptível de inculcar nos respectivos destinatários a ideia de que os contratos de concessão que directa ou indirectamente contendessem com o espaço geográfico dominial subjacente às aludidas normas caducariam de modo automático com a data da sua entrada em vigor. Seguem, inclusivamente, neste sentido, os doutos Pareceres Jurídicos juntos pela DRC já acima referenciados.
Não, era, assim, exigível à DRC enveredar (a montante) por uma tal interpretação, já que a interpretação literalista que perfilhou acerca da estatuição vertida no citado n.º 1 do art.º 1.º do Dec.-Lei n.º 330/200 era uma das interpretações possíveis ou plausíveis desse comando normativo. Daí que o tribunal deva concluir - como realmente conclui - que a culpa pelo retardamento no cumprimento da prestação (ou das prestações) em dívida, lhe não possa (a ela DRC) ser assacada, antes à entidade (credora) concedente APDL.
No caso sub-specie, a culpa pela mora (retardamento no pagamento das prestações em falta) deve, pois, ser atribuída ao credor, neste caso à concedente APDL, sendo que «o credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, «não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação (art.º 813.º) e sendo que «durante a mora do credor, a dívida deixa de vencer juros, quer legais, quer convencionais» (art.º 814.º, n.º 2). Não há culpa do devedor sempre que o não cumprimento seja imputável ao facto do credor ou de terceiro (Cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 7.ª ed., Coimbra, Almedina, p. 99).
Não são, assim, de exigir à demandada DRC quaisquer quantias a título de juros de mora vencidos até à data da notificação da presente decisão, já que - face à consideração supra de incumprimento transitório ou temporário não imputável - a data da notificação da sentença valerá como dies a quo relevante para a exigibilidade dos juros de mora vincendos correspondentes às prestações (rendas) mensais já vencidas (em singelo) até à data da instauração da presente acção arbitral (23 de Junho de 2009).”.
O atraso no pagamento não resultou, em suma, de culpa da devedora, mas da situação de dúvida, compreensível, sobre a existência e os exactos contornos da dívida, criada pelo próprio Estado legislador, nos termos supra expostos.
Não merecem, pois, provimento os recursos, principal interposto pela DRC e subordinado, interposto pela APDL, pelo que se impõe manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSO JURISDICIONAIS, pelo que mantêm a decisão recorrida.
Custas por cada uma das Recorrentes, em cada um dos recursos.
Porto, 23.05.2019
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Conceição Silvestre |
