| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
J... e sua mulher M... – residentes na rua ..., concelho de Ovar – interpõem recurso jurisdicional da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu – em 3 de Janeiro de 2008 – que lhes indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do despacho de 31 de Maio de 2006 do Vereador [J...] da Câmara Municipal de Ovar [CMO] que determinou o encerramento [em 48 horas] das instalações que possuem no lugar do Carregal, em Ovar – a decisão judicial recorrida culminou processo cautelar intentado pelos ora recorrentes contra o MUNICÍPIO DE OVAR.
Concluem as suas alegações da forma seguinte:
1- A sentença recorrida é nula pois não se pronunciou sobre parte do acto cuja suspensão se solicita, concretamente sobre a parte em que é proibida a utilização do espaço envolvente ao que designam de “pavilhões” - artigo 668º nº1 alínea d) do CPC;
2- O fundamento legal invocado no acto cuja suspensão se requer, para a proibição da utilização do espaço exterior, foi o artigo 109º nº1 do RJUE. Dispondo tal normativo sobre a utilização de edifícios e suas fracções autónomas, não pode servir de fundamento para se impedir a utilização de um terreno, carecendo assim, em absoluto, o acto de fundamentação legal, estamos perante a hipótese prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, logo, a providência devia ter sido decretada;
3- Os documentos juntos aos autos para, alegadamente, provarem a competência do vereador autor do acto não provam que a competência própria do presidente da câmara tenha sido delegada no vereador, no que à matéria em questão interessa. Carecendo de competência para proferir a ordem em questão a mesma é manifestamente ilegal pelo que nos termos da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA a providência devia ter sido decretada;
4- Sendo a questão a ajuizar o encerramento dum estabelecimento, e prevendo o DL nº370/99, de 18.09, que o encerramento decorra no âmbito duma decisão a proferir num processo de contra-ordenação, não tendo tal acontecido e não tendo ocorrido sequer a audição prévia, estamos perante uma manifesta ilegalidade que terá por consequência o decretamento da providência como supra se justificou;
5- A decisão judicial recorrida esquece que não estamos perante um estabelecimento comercial mas sim perante um posto fixo de venda ambulante, actividade para a qual a recorrente está licenciada, como tal não pode encerrar tal posto com base em critérios e disposições legais que aqui não se aplicam;
6- Estando o município recorrido obrigado a observar os princípios constitucionais da igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé [artigo 266º nº2 da CRP] constitui uma grave violação de tais princípios a actuação rigorosa e urgente da autarquia que manda encerrar de imediato um posto de venda quando ao lado e na vizinhança existem outros, nas mesmas condições, que o município estranhamente ignora mesmo quando confrontado com plantas de localização dos mesmos e com fotos. Este facto tem de ser ponderado pelo tribunal, nomeadamente para concluir que não há prejuízo para o interesse público na manutenção do posto de venda. A decisão judicial recorrida não apreciou esta questão, pelo que é também por isto nula - artigo 668º nº1 alínea d) do CPC;
7- Juntaram-se documentos que provam que os recorrentes são devedores a um banco da quantia de 88.895,11€, provou-se que no posto de venda trabalham, para além da recorrente, mais três pessoas, que a recorrente já tem nessa zona o seu posto de venda há mais de dez anos, parece óbvio, salvo o devido respeito, que o seu encerramento gera prejuízos graves.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, e o consequente deferimento da providência cautelar.
O recorrido [MO] contra-alegou, mas sem formular quaisquer conclusões.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] no sentido do não provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
Os seguintes os factos que na decisão judicial recorrida foram considerados indiciariamente provados são os seguintes:
A- O requerente [marido] exerce a actividade de construção de piscinas [admitido];
B- A requerente [esposa] está licenciada para o exercício de venda de fruta pela Câmara Municipal de Ovar [CMO] [documento 1 anexo à petição inicial];
C- Exercendo tal actividade em terreno junto à estrada nacional 327 [EN 327] para a praia do Furadouro, afastado cerca de 800m do local onde se encontram actualmente instaladas as tendas [depoimentos das testemunhas Â..., A... e Al...];
D- Na confluência da EN 327 com a Avenida do Emigrante no sítio do Carregal Norte, da freguesia de Ovar, existe prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Ovar sob o nº... e inscrito na Matriz Predial Rústica daquela freguesia sob o nº ..., sendo propriedade da herança de M... e cabeça de casal M... [folhas 121 e 56 do PA e documento nº4 anexo à petição inicial];
E- A M... solicitou, para o prédio referido supra, e em 28.06.2005, à CMO, o licenciamento de obra simples, isenta de projecto, consistente na construção de muros de vedação na extensão de 140m lineares [folhas 121 a 128 do PA];
F- Reformulou o pedido em 20.09.2005, na sequência de informação desfavorável dos serviços camarários por localização do terreno em Reserva Agrícola Nacional [RAN], para construção de cércea de vedação de carácter amovível, com esteios de betão e rede até à altura de 2,50m, declarando que para o efeito solicitou parecer ao Instituto de Estradas de Portugal [folhas 111 a 117 do PA];
G- A M... solicitou, para o prédio referido supra, e em 22.11.2005, à CMO, o licenciamento de obra simples isenta de projecto consistente na construção de cabina com ara total de 3m2, destinada a motor de rega, com paredes de alvenaria de tijolo de 15 e cobertura em esteira de betão e furo artesiano até 15m de profundidade, declarando que para o efeito solicitou autorização à DRAOT [folhas 106 a 110 do PA];
H- A Direcção de Estradas de Aveiro [DEA] do IEP emitiu licença 207/2005 em favor da M... para a construção do muro de vedação, com a extensão de 80m e implantação a 11m do eixo da via, e muro de altura máxima de 0,90m encimado por rede até à altura máxima de 2,50m, condicionada à inexistência de acessos directos à EN327, e à proibição de realização de aterros [folhas 100 a 101 do PA];
I- Por despacho datado de 03.01.2006 do Vereador da CMO J... [no exercício de competências delegadas] foram deferidos os pedidos descritos em F) e G) com as seguintes condicionantes, atento o regime da RAN: vedação em estacas e rede com alinhamento fornecido pelos serviços de topografia, cabine em materiais perecíveis, nomeadamente madeira, sem impermeabilização do solo, autorização da DRAOT para a abertura de furo artesiano e respeito pelas condicionantes impostas pelo IEP referidas em H) [folhas 96 a 98 do PA];
J- Pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro foi emitida em favor da M..., em 24.03.2006, para a execução de poço de pesquisa e eventual captação de água subterrânea no terreno referido em D) [folhas 93 a 95 do PA];
K- Em 07.04.2006 pelo Presidente da CMO foi emitido o alvará de licença de obras nº148/2006, com prazo de conclusão de 30 dias, e de acordo com as condicionantes constantes do despacho de deferimento [folhas 90 do PA e documento 4 anexo à petição inicial];
L- Os requerentes procederam à terraplanagem, compactação do terreno, implantação no solo de pavilhões com base em cimento armado, onde é fixada a estrutura metálica, e vedados por painéis metálicos com vidro e cobertura em material plastificado [depoimentos das testemunhas J..., C..., M..., A... e Al... e documentos juntos a folhas 42 a 47 e 131 a 134 dos autos];
M- Constatando os serviços municipais de fiscalização da CMO em 03.02.2006 que o requerente marido tinha procedido à realização de aterro com alteração do relevo natural e à montagem de 2 pavilhões metálicos sem qualquer licenciamento, foi levantado auto de noticia de contra ordenação e embargada a obra em 09.02.2006 [folhas 83 a 88 do PA];
N- Constatado o desrespeito do embargo e continuação das obras, por despacho de 07.03.2006, notificado ao requerente marido por carta de 17.03.2006, foi comunicada a intenção de demolição das obras executadas, de reposição do terreno nas condições anteriores aos trabalhos efectuados, concedido prazo para audição prévia, sob cominação de, no caso de incumprimento voluntário da decisão definitiva, ser ordenada a posse administrativa tendente à execução coerciva com cobrança de despesas, tudo nos termos do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação [folhas 68 a 82 do PA];
O- Por cartas datadas de 17.04.2006, foi notificada a M..., na qualidade de cabeça de casal da herança proprietária do terreno, de todo o teor da notificação efectuada ao requerente J..., e este da rectificação do embargo por não ser proprietário mas responsável pelos trabalhos executados [folhas 47 a 59 do PA];
P- Invocando que as obras realizadas se destinam ao exercício da sua actividade de venda de fruta e a qualidade de arrendatária do terreno, a requerente M... respondeu à audição prévia, alegando a desnecessidade de licenciamento das estruturas pré-fabricadas, negando a realização de aterros mas tão só de limpeza do terreno, e requerendo o arquivamento do processo ou a sua suspensão por 60 dias para apresentação de elementos relativos aos pavilhões [folhas 36 a 38 do PA];
Q- Apresentando à CMO em 24.04.2006 pedido de concessão de prazo de 60 dias para requerer a legalização das obras [folha 35 do PA];
R- Considerando não estar comprovada a titularidade de qualquer direito por parte da requerente, a alteração do relevo natural e colocação de aterro, a construção de vedação em chapa aparafusada a prumos metálicos implantados no solo, a montagem de dois pavilhões metálicos com piso interior cimentado, a localização do terreno em espaço agrícola protegido por PDM e RAN e violação do quadro regulamentar do PDM pela actividade a exercer, com impossibilidade de legalização foi, por despacho de 11.05.2006 do Vereador José Pinto determinada a demolição das obras no prazo de 30 dias [folhas 33 e 34 do PA];
S- Apesar de na notificação do acto referido em R) constar prazo para audição prévia antecedente à ordem de demolição, por ofício datado de 07.06.2006 foi comunicado à requerente M... a rectificação de tal notificação “uma vez que a menção à atribuição de 15 dias para se pronunciar, ao abrigo do direito de audição prévia, resultou de lapso porquanto tal prazo já havia sido concedido” [folhas 23 a 28 do PA];
T- Face à iminência da abertura do estabelecimento comercial ao público, e porque estava ainda em curso o prazo de demolição voluntária das obras ilegais, os serviços camarários elaboraram em 31.05.2006 para o Vereador Dr. J... informação e proposta com o seguinte teor:
“… 1. Com fundamento na Informação nº4210AF/SP, de 02.03.2006, e despacho do Exmo. Senhor Vereador com competências delegadas, Dr. J..., de 07.03.2006, a proprietária do terreno e o responsável pelas obras ilegais aí executadas, foram notificados da intenção de demolição de todas as obras realizadas sem licença, no prazo de 30 dias, bem como do direito de audiência prévia à tomada da decisão final pela administração, com a advertência de que a demolição apenas poderia ser evitada se os trabalhos fossem susceptíveis de legalização ou autorização, tudo nos termos do artigo 106°, 1, 2 e 3 do DL 555/99 de 16.12, com a redacção dada pelo DL 177/01 de 04.06, adiante designado Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação [RJUE] [ver notificações nº0690, de 17.03.2006 e nº0828, de 17.04.2006].
2. Os trabalhos encontravam-se embargados desde 09.02.2006, tendo o embargo sido desrespeitado, o que motivou a apresentação de participação criminal ao Ministério Público, pela prática de crime de desobediência, ao abrigo dos artigos 100º, 1 do RJUE e 348º do Código Penal.
3. O responsável pelos trabalhos, J..., representado pela sua mulher, M..., invocando a qualidade de arrendatária do terreno em causa, veio ao abrigo do direito de audiência prévia, pugnar pela alteração do sentido da decisão camarária, comunicando que pretende exercer aí a actividade de venda de fruta, sendo possuidora de cartão de vendedor ambulante, bem como que os trabalhos executados não estão sujeitos a licenciamento [ver requerimento registado sob o nº8388, em 10.04.2006].
4. O assunto foi objecto de apreciação pelos serviços técnicos da DGAU, concluindo-se que as obras realizadas sem licença — construção de vedação entre vizinhos, com altura aproximada de 3m, aparafusada com prumos metálicos implantados no solo, montagem de dois pavilhões metálicos, implantados no solo, e pavimentação do solo, a cimento, após realização de aterro ilegal, em área classificado no PDM de Ovar como “espaço agrícola protegido” e integrada na Reserva Agrícola Nacional — não são susceptíveis de legalização, rectius licenciamento ou utilização, sendo certo ainda que a actividade que a particular ai pretende exercer — comércio de frutas — viola o prescrito no quadro regulamentar — anexo do artigo 38° do Regulamento do PDM.
5. Neste sentido, em cumprimento do despacho do Exmo. Senhor Vereador Dr. J..., de 11.05.2006, a interessada foi notificada para dar cumprimento à decisão de demolição das obras ilegais, no prazo de 30 dias [ver notificação nºl657-DGAU, de 15.05.2006, onde foi mencionado indevidamente que o particular poderá alegar o que tiver por conveniente ao abrigo do artigo 106º, 3 do RJUE]. Do teor desta notificação foi dado conhecimento à proprietária do terreno e à Comissão Regional da Reserva Agrícola Nacional.
6. O prazo para o cumprimento da medida determinada, destinada à reposição da legalidade urbanística violada, encontra-se em curso.
7. Entretanto há conhecimento que foi recentemente instalado um reboque [roulotte] para venda de cachorros e afins junto ao mesmo terreno, na rotunda do Carregal, no exterior da vedação licenciada e realizada no âmbito do Processo 2023/05DGAU, que se encontra a funcionar em período nocturno, pelo que deverão os Serviços de Fiscalização e Policia Municipal verificar se o reboque se encontra instalado em espaço público, proceder à identificação do seu explorador e à verificação da titularidade de cartão de vendedor ambulante, a fim de serem adoptados os procedimentos adequados ao sancionamento do infractor, se for o caso, e à reposição da legalidade podendo inclusive, e como medida preventiva ser determinada a apreensão do bem [ver artigo 29° do Regulamento].
Ora, face à eminência de abertura do estabelecimento comercial ao público, potenciada pela início da época balnear, e à gravidade da situação, por se desconhecer as condições maxime de segurança, higiene e salubridade do local, por falta de qualquer tipo de licenciamento ou autorização camarária das da utilização do espaço e do funcionamento do eventual estabelecimento de venda de produtos alimentares, em concreto de fruta [ver artigo 5° e seguintes do DL 370/99, de 18.09], entende-se que o Exmo. Senhor Vereador Dr. J..., ao abrigo do despacho de delegação e subdelegação de competências de 02.11.2005, deverá adoptar as seguintes medidas, caso venha a verificar-se a abertura ao público do estabelecimento:
a) Ordenar o imediato encerramento do estabelecimento e a cessação de utilização dos pavilhões e do espaço envolvente no prazo máximo de 48 horas, ao abrigo do disposto no artigo 109° nº1 do RJUE, sob pena da prática de crime de desobediência nos termos dos artigos 100º nº1 do RJUE e 348° do Código Penal;
b) Em caso de incumprimento da ordem camarária de encerramento imediato e cessação de utilização das instalações no referido prazo, será imediatamente determinado o despejo administrativo, a executar pela Câmara Municipal no prazo de 72 horas, nos termos dos artigos 109° nº2 e 92º do RJUE, podendo solicitar-se a colaboração das forças policiais, conforme prevê o artigo 94º nº4 do RJUE…” [ver folhas 24 a 28 do PA];
U- Tendo na mesma data sido exarado sobre a informação referida em T e pelo Vereador J... despacho com o seguinte teor “Proceder em conformidade com o teor das conclusões” [ver folha 24 do PA];
V- A ordem de encerramento imediato e de cessação da utilização das instalações no prazo de 48 horas foi notificada à requerente mulher através de mandado cumprido em 07.06.2006 [ver folhas 15 e 16 do PA que aqui se dão por reproduzidas];
W- Os requerentes estabeleceram parceria com agricultor da região de Moura, no Alentejo, para escoamento da produção de melão e melancia que este cultiva em área aproximada de 100 hectares, entre os meses de Março e Agosto [depoimento da testemunha L...];
X- No Vereador J... foram, por deliberação e despacho da CMO e do seu Presidente de 02.11.2005 [posteriormente publicitados nos lugares de estilo], delegadas e subdelegadas competências relativas à concessão de licenças, designadamente para construção, reedificação, utilização, conservação ou demolição de edifícios, assim como para estabelecimentos insalubres, incómodos, perigosos ou tóxicos, à realização de vistorias e execução, de forma exclusiva ou participada, da actividade fiscalizadora atribuída por lei, à ordenação, precedendo vistoria, da demolição total ou parcial ou da beneficiação de construções que ameacem ruína ou constituam perigo para a saúde ou segurança das pessoas, bem como as previstas nas alíneas l), m), n), o) e p) do nº2 do artigo 68º da Lei nº169/99, na redacção da Lei 5-A/2002 [documentos juntos a folhas 89 a 115 dos autos];
Y- A requerente mulher, o seu filho, e outras duas empregadas desempenham a sua actividade profissional no estabelecimento comercial instalado no terreno referido em D) [depoimento da testemunha C...];
Z- Os requerentes intentaram a presente providência cautelar em 09.06.2006 [ver folha 1 dos autos e registo SITAF 003739659];
AA. Os requerentes intentaram o processo principal de que a presente providência cautelar depende em 01.09.2006 [ver folha 1 dos autos nº1299/06.4BEVIS e registo SITAF 003751750].
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelos recorrentes, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.
II. Os requerentes cautelares pediram ao TAF de Viseu que decretasse a suspensão de eficácia do despacho de 31.05.2006 do Vereador da CMO [J... S... P...] que determinou o encerramento [em 48 horas] das instalações que possuem no lugar do Carregal, em Ovar, e a cessação de utilização do respectivo espaço envolvente, sob pena de despejo administrativo a executar pela CMO e da prática de crime de desobediência [artigos 92º, 94º nº4, 100º nº1 e 109º nº1 e nº2, do RJUE, e 348º do CP].
Para tanto, alegam que esse despacho é manifestamente ilegal [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA], e a sua imediata execução acarretará prejuízos de difícil reparação para os interesses que visam assegurar no processo principal [artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA], sendo que a concessão da suspensão de eficácia [dizem] não provocará qualquer dano ao interesse público [artigo 120º nº2 do CPTA].
O TAF de Viseu indeferiu a pretendida providência cautelar por entender que não se verificavam os requisitos exigidos pelas alíneas a) e b) [ou c)] do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Desta decisão judicial discordam os requerentes cautelares que, agora na veste de recorrentes, lhe imputam nulidade [artigo 668º nº1 alínea d) do CPC] e erro de julgamento [quer no tocante à apreciação da manifesta ilegalidade prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, quer no tocante à apreciação do periculum in mora previsto na 1ª parte da sua alínea b) ou c)].
Uma vez que os recorrentes não põem em causa a fidelidade e suficiência da matéria de facto considerada indiciariamente provada na sentença recorrida, são apenas os fundamentos desta nulidade e deste erro de julgamento que importa agora apreciar.
III. Antes de mais, porém, cumpre esclarecer, para dissipar as dúvidas que estão presentes na sentença recorrida, que lidamos com uma pretensão cautelar de natureza conservatória e não de natureza antecipatória [como, embora com dúvidas, a tratou o julgador a quo].
Efectivamente, a concreta providência cautelar será de natureza conservatória quando o respectivo requerente pretenda manter ou conservar um direito, um statu quo, visando que ele não se altere, e será de natureza antecipatória quando procure alterar o statu quo, antecipando uma situação que não existia anteriormente [ver AC STA de 24.11.2004, Rº01011/04; AC STA de 13.01.2005, Rº01273/04; Isabel Celeste Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo, páginas 66 a 68, e Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar, páginas 120 e seguintes].
Ora, cremos ser bastante claro, no presente caso, que o pedido dos requerentes se consubstancia, fundamentalmente, na suspensão de eficácia da ordem de encerramento do estabelecimento e cessação de utilização dos pavilhões e do espaço envolvente no prazo máximo de 48 horas, nada mais acrescentando a este pedido conservatório o de intimação do presidente da CMO a abster-se de encerrar as instalações dos requerentes. Temos, pois, que significando o eventual deferimento da pretensão suspensiva a manutenção do statu quo actual, ou seja, a manutenção da utilização das ditas instalações e espaço envolvente, é evidente que se torna redundante a pretendida intimação.
Neste contexto, que cremos ser o correcto, apenas estará em causa na apreciação do invocado erro de julgamento, para além da manifesta ilegalidade prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, o periculum in mora exigido pela sua alínea b) [e não alínea c)].
Feito este esclarecimento, prossigamos.
IV. Iniciemos, pois, a nossa apreciação do mérito do recurso jurisdicional pela abordagem da questão da nulidade imputada à decisão judicial recorrida ao abrigo do artigo 668º nº1 alínea d) do CPC [conclusões 1ª e 6ª].
Para os recorrentes, a decisão judicial recorrida é nula por ter omitido, a seu ver, a apreciação de duas questões suscitadas: a da manifesta ilegalidade do acto suspendendo, na parte em que proíbe a utilização do espaço envolvente ao que designa de pavilhões, e a da manifesta ilegalidade do mesmo acto, na medida em que [dizem] viola ostensivamente os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.
Vejamos.
De acordo com o artigo 668º nº1 alínea d) do CPC [aplicável aqui supletivamente - artigo 1º do CPTA] é nula a sentença quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Resulta, efectivamente, dos artigos 660º do CPC e 95º nº1 do CPTA, que o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, sejam de natureza processual [artigo 660º nº1 do CPC] ou substantiva, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras [artigo 660º nº2 do CPC], e deve limitar-se a tais questões, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras [artigo 660º nº2 in fine e 95º nº1 do CPTA in fine].
No dizer de ilustres juristas, questões para este efeito são todas as pretensões formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre elas [ver Antunes Varela, RLJ, Ano 122º, página 112], não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões [de facto ou de direito], argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão [ver Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume V, página 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228]. No presente caso, as questões jurídicas que foram suscitadas pelos requerentes cautelares ao tribunal a quo consubstanciam-se, cremos, em saber se o despacho suspendendo padece de manifesta ilegalidade [a fim de a pretensão cautelar ser deferida com base na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA], em saber se a sua imediata execução acarretará prejuízos de difícil reparação para os interesses que visam assegurar no processo principal [a fim de a pretensão cautelar ser deferida com base na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA], e em saber se os danos provocados nos interesses públicos e privados em causa, pela eventual concessão da suspensão de eficácia, não se opõem ao seu deferimento [artigo 120º nº2 do CPTA].
Como razões de procedência da primeira questão, invocaram os requerentes a falta de competência do autor do acto suspendendo para exercer os poderes concedidos no artigo 109º do RJUE [Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação], a inaplicabilidade desta norma ao caso concreto [dado não se tratar de edificação nos termos do artigo 2º alínea a) do RJUE], o incumprimento do dever de audiência prévia [artigo 100º do CPA], a falta de fundamentação legal da proibição de utilização do espaço envolvente [artigos 124º e 125º do CPA], e a violação do princípio da igualdade [artigo 13º da CRP].
Ponderado o conteúdo da sentença recorrida, constatamos que nela foi efectivamente abordada e indeferida a questão de saber se o despacho suspendendo era ou não manifestamente ilegal, bem como foi feita uma apreciação perfunctória [como é conatural a este processo urgente] de cada uma das razões invocadas pelos requerentes para provar esse desiderato. Foi dito, nomeadamente, e para o que agora interessa, que quanto à utilização do solo condicionado pelo regime da RAN […] sempre seria necessário o prévio parecer favorável da Comissão Regional de Reserva Agrícola [CRRA], procedimento que os requerentes não lograram provar existir, e que se refutava a tentativa de apreciação do princípio da igualdade com base na alegada existência de outras situações potencialmente violadoras do regime da RAN toleradas pelo município, porque o processo cautelar não é o processo adequado à identificação de tais irregularidades, nem poderem os requerentes invocar tal princípio constitucional no pressuposto da ilegalidade de situações de terceiros.
Assim, como vemos, não só a questão da manifesta ilegalidade do acto suspendendo foi conhecida pelo tribunal recorrido [o que seria bastante, por si só, para arredar a hipótese de nulidade da sentença], como foram abordadas [sumariamente] todas as concretas razões invocadas para o efeito, sendo que o mérito desta apreciação já não contende com nulidade, mas com eventual erro de julgamento.
V. Passemos, de seguida, à apreciação do invocado erro de julgamento.
A este respeito, sustentam os recorrentes que a decisão judicial recorrida errou ao considerar que o despacho suspendendo não era manifestamente ilegal [artigo 120º nº1 alínea a)], por ser evidente, segundo defendem, que foi proferido por autoridade incompetente, mediante a indevida aplicação do artigo 109º do RJUE, sem audiência prévia, com falta da devida fundamentação legal, e com violação do princípio da igualdade.
É a seguinte a apreciação perfunctória feita a este propósito na sentença recorrida:
[…] A evidência há-de traduzir e medir-se pelo carácter indubitável, patente e incontestável de uma decisão favorável ao pedido formulado ou a formular no processo principal.
Nos termos do artigo 109º do DL nº555/99, compete ao presidente da câmara municipal “ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando sejam ocupados sem a necessária licença ou autorização de utilização ou quando estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará.”
Ora o requerente alegou inexistir delegação de poderes no vereador que praticou o acto e não ter sido notificado em sede de audiência prévia do sentido de decisão de encerramento.
Quanto à delegação de poderes mostra-se indiciariamente provada a sua existência, conforme decorre da matéria assente em X), bem como a sua adequada divulgação nos locais de estilo através das certidões juntas à oposição apresentada pelo município, factualidade suficiente para afastar, no que a esta invocação vem alegado, qualquer situação de manifesta ilegalidade.
Conclusão a que igualmente se chega relativamente à não audição prévia à ordem de encerramento já que, não obstante a natureza não estritamente vinculada do acto praticado à luz do artigo 109º do RJUE, da fundamentação do mesmo constam razões de urgência determinantes da sua preterição. A saber: o incumprimento do embargo determinado às obras não licenciadas, e insusceptíveis de legalização face ao regime da RAN, em tramitação em procedimento autónomo […], a inexistência de qualquer procedimento de autorização para instalação de estabelecimento comercial no local, e a sua impossibilidade face ao PDM, os riscos de segurança higiene e salubridade daí decorrentes acrescidos pela iminência da abertura daquele ao público.
Afastando-se igualmente da situação de manifesta ilegalidade do acto as alegações produzidas pelos requerentes quanto à natureza provisória da estrutura instalada no terreno, já que apenas se discute nesta providência, e no processo principal a que esta se encontra apensado, o encerramento do estabelecimento comercial e não a necessidade ou desnecessidade de licenciamento das obras levadas a cabo de acordo com o RJUE.
Já quanto à utilização de solo condicionado pelo regime da RAN de acordo com o artigo 9º nº 2 alínea a) e o conceito nele previsto de obra de finalidade exclusivamente agrícola, sem prejuízo de se entender que no caso dos autos tal não se verifica, sempre seria necessário o prévio parecer favorável da Comissão Regional de Reserva Agrícola, procedimento que os requerentes não lograram provar existir.
E refutando-se uma tentativa de apreciação do princípio da igualdade com base na alegada existência de outras situações potencialmente violadoras do regime da RAN toleradas pelo município, por não ser o processo cautelar adequado à identificação de tais irregularidades, nem poderem os requerentes invocar tal princípio constitucional no pressuposto do desenquadramento normativo de situações de terceiros que delas são beneficiários.
Não sendo possível asseverar, com o grau de certeza que parece exigir-se para a verificação de uma tal evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal, que o resultado do julgamento seja necessariamente favorável aos aí autores e ora requerentes. […]
[…] Não se descortinando, quer na prova produzida em audiência quer nos suportes documentais constantes dos autos e do PA apenso, em sede de apreciação sumária, como a que é exigível em processo cautelar, qualquer flagrante desconformidade dos procedimentos adoptados.
Decaindo assim os requerentes também relativamente à alegação de qualquer desproporcionalidade nas medidas adoptadas, já que ao Município não caberia outra solução que não a de actuar segundo critérios de estrita legalidade decorrente do poder-dever que lhe é atribuído pelo artigo 109º do DL 555/99 no sentido de fazer cessar a indevida utilização dos espaços sempre que inexista prévia autorização ou tenha ocorrido alteração das circunstâncias em que a aquela tenha sido deferida.
Assim, não sendo evidente a procedência da pretensão a formular, não haverá que aplicar o previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Como é sabido, o deferimento de uma pretensão cautelar exige sempre o fumus boni juris, ou aparência de bom direito, sendo este requisito decisivo no caso de evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, nomeadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal – artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA.
Deste modo, cabe ao julgador cautelar, antes de mais, o dever de avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, sendo que, se considerar manifestamente ilegal o acto em causa, deve conceder a providência sem mais indagações. Para o efeito, todavia, não lhe compete estar a apurar com profundidade se os vícios imputados ao acto impugnado ocorrem ou não, tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes – ver, sobre a matéria, José Carlos Vieira de Andrade, Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, página 343 e seguintes, e Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2003, página 261; Rodrigo Esteves de Oliveira, Decisões Urgentes e Tutela Cautelar, Coimbra Editora, 2006, página 88.
Trata-se, atenta a natureza instrumental e urgente do processo cautelar, de fazer uma apreciação sumária das questões que lhe são colocadas, e que serão abordadas com outra profundidade na acção principal, sob pena de se confundirem as finalidades de um e outro processos.
Na situação contemplada na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA o fumus boni iuris adquire a sua máxima intensidade, sendo a providência cautelar automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. É que nestas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, que evidencie a procedência da acção principal, torna-se imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção.
Como tem vindo a entender a jurisprudência deste tribunal, o juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto derive de vícios meramente formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais [ou extrínsecos] do acto administrativo, susceptíveis de produzir a sua invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua respectiva anulação, quer por se tratar de vício concretamente irrelevante, quer por se tornar possível o seu aproveitamento. Por isso mesmo, e em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que se concretizam na lesão insuportável de valores protegidos pelo direito administrativo, e que por isso mesmo acarretam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal [ver, entre outros, AC TCAN de 17.02.2005, Rº00617/04.4BEPRT; AC TCAN de 03.03.2005, Rº00687/04.5BEVIS, AC TCAN de 03.03.2005, Rº01011/04.2BEVIS; AC TCAN de 14.04.2005, Rº01412/04.6BEPRT; AC TCAN de 19.05.2005, Rº00004/05.7BECBR; AC TCAN de 07.07.2005, Rº00027/05.6BECBR; AC TCAN de 14.07.2005, Rº00078/04.6BEMDL; AC TCAN de 07.12.2005, Rº01502/05.5BEPRT; AC TCAN de 11.05.2006, Rº00910/05.9BEPRT; AC TCAN de 21.09.2006, Rº01293/05.2BEVIS; AC TCAN de 09.11.2006, Rº146/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 09.11.2006, Rº391/04.4BEBRG; AC TCAN de 20.12.2006, Rº02268/05.7BEPRT; AC TCAN de 11.01.2007, Rº00096/06.1BEMDL; AC TCAN de 01.03.2007, Rº00414/06.2BEPNF; AC TCAN de 01.03.2007, Rº01031/06.2BEPRT; AC TCAN de 19.07.2007, Rº00079/07.BECBR; AC TCAN de 04.10.2007, Rº1894/06.1BEPRT-A; AC TCAN de 25.10.2007, Rº01147/05.2BEBRG; AC TCAN de 22.11.2007, Rº00230/07.4BECBR; AC TCAN de 13.12.2007, Rº00856/07.6BEPRT].
No presente caso, constata-se que o julgador a quo procedeu, como devia, à apreciação sumária de cada um dos fundamentos de ilegalidade invocados no requerimento cautelar, alguns de natureza formal, outros de natureza substantiva, concluindo não ser evidente, ostensiva ou manifesta, a sua respectiva procedência. Atenta a exigência de conhecimento imposta ao juiz cautelar, a natureza dos vícios em questão, e a relativa complexidade do litígio jurídico alimentado pelas partes, cremos que a conclusão tirada pelo julgador a quo está correcta: não é com base na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA que a suspensão de eficácia requerida deverá ser deferida.
Sustentam os recorrentes, ainda, que o tribunal recorrido errou ao considerar que não havia fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que eles visam assegurar no processo principal [artigo 120º nº1 alínea b)], porque entendem que este periculum in mora resulta da conjugação do facto de terem um débito bancário de 88.895,11€, com o facto de o posto de venda estar naquela zona há mais de dez anos, e nele trabalharem, para além da recorrente, mais três pessoas [ver conclusão 7].
Como é sabido, com este requisito do periculum in mora visa o legislador impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e consolide, de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda ou parte da sua eficácia, virando decisão puramente platónica – ver Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 2ª edição, página 23.
Assim, se não falharem os demais pressupostos exigidos para a concessão da providência cautelar, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado – ver Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300.
E também deve ser concedida, mesmo que não se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à mora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente - Aroso de Almeida, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, páginas 299 e 300.
Para aferição deste requisito, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica – Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 8ª edição, páginas 347 a 349.
Note-se, todavia, como bem advertem os ilustres autores que vimos citando, que a este juízo de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação há-de corresponder uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais situações são suficientemente prováveis, para que se possa considerar compreensível ou justificada a cautela solicitada. De facto, também nos processos cautelares vigora a regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo, só que, neste âmbito processual, o legislador se basta com uma prova sumária dos fundamentos do pedido – ver artigos 342º nº1 do CC, 114º nº3 alínea g) do CPTA, 384º nº1 do CPC, e ver, ainda, e a propósito, AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.0BEPRT. Acresce que dos artigos 112º nº2 alínea a), 114º nº3 alíneas f) e g), 118º e 120º, todos do CPTA, resulta não se mostrar consagrada qualquer presunção juris tantum de ocorrer periculum in mora como simples consequência da execução de acto suspendendo.
Será necessário e suficiente, que com base na prova sumária de factos alegados, e no encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas, o julgador possa fazer um juízo de séria probabilidade da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, caso recuse a concessão da providência ou das providências solicitadas.
No presente caso, ficou indiciariamente provado, com interesse para a aferição do requisito do periculum in mora, a seguinte situação factual: o requerente dedica-se à construção de piscinas, enquanto a requerente se dedica à venda de fruta [actividade para que está licenciada] em terreno sito [junto à EN327] a cerca de 800m do local onde estão as instalações em causa; nestas instalações trabalham a requerente, o seu filho e 2 empregadas, vendendo sobretudo melão e melancia que recebem de um agricultor com quem têm parceria.
É verdade que o indeferimento da providência cautelar, ou seja, a não suspensão de eficácia do despacho administrativo impugnado, acarretará o encerramento da actividade comercial desenvolvida nas instalações em causa [predominantemente a venda de melão e melancia], bem como a desocupação do espaço envolvente [também ocupado com mostruário de piscinas]. Todavia, este encerramento e desocupação não terão como consequência, cremos, pelo menos de forma a justificar o exigido fundado receio, a produção de prejuízos de impossível ou difícil reparação.
A verdade é que, no que concerne à desocupação do espaço envolvente, nenhum lastro factual foi apurado que permita ajuizar nesse mesmo sentido, de forma directa ou presuntiva, não havendo, também, quaisquer factos notórios ou de conhecimento oficioso que imponham essa conclusão. E, no tocante ao ordenado encerramento, não poderemos deixar de ter em atenção que a requerente se dedica à venda de fruta num terreno junto à EN327, sito a cerca de 800m do local onde estão as instalações ou pavilhões alegadamente ilegais, sendo que a simples prova, indiciária, deste último facto, é bastante para destruir a tese sugerida pelos recorrentes, segundo a qual o encerramento da actividade comercial [venda de fruta] levada a cabo nos pavilhões levaria a perda de clientela e de postos de trabalho.
Efectivamente, e confinando-nos apenas ao âmbito do periculum in mora, tendo em conta que a requerente cautelar é vendedora de fruta e tem um posto de venda em outro local que não o aqui em causa, torna-se algo difícil conjecturar uma situação de fundado receio de perda de clientela e de postos de trabalho [do filho e 2 empregadas], dado nada parecer impedir que o encerramento do comércio levado a cabo nas tendas [na terminologia dos recorrentes] alegadamente ilegais, possa vir a incrementar o que vem sendo exercido, ao que tudo indica, naquela mesma estrada, apenas a cerca de 800m dali.
Seja como for, era aos requerentes cautelares que competia alegar e provar sumariamente uma versão factual lógica, credível e convincente, que induzisse o tribunal a concluir, de forma natural e fundada, pela séria probabilidade de ocorrer a dita perda de clientela e despedimentos. E tal, segundo cremos, não aconteceu.
Na medida em que assim entendeu, a decisão judicial recorrida fez correcto julgamento, não sendo passível deste erro de direito que lhe é apontado pelos recorrentes.
Deverá, pois, improceder o recurso jurisdicional, confirmando-se a sentença recorrida com os actuais fundamentos.
Decisão
Nos termos do exposto, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal, em negar provimento a este recurso e manter a sentença recorrida, com os actuais fundamentos.
Custas pelos recorrentes, com redução da taxa de justiça a metade – artigos 446º e 453º nº1 do CPC, 189º do CPTA, 18º nº2, 73º-A e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.
D.N.
Porto, 19 de Junho de 2008
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
