| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1 . O Município (...) e “A---, L. da", com sede na Rua (…), inconformados, vieram interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto, datada de 14 de Janeiro de 2022, que julgando procedente a acção de contencioso pré-contratual instaurada pela "T---, L. da", com sede na Rua (…), decidiu do seguinte modo:
- Anula-se a deliberação de 21.10.2021 da Câmara Municipal de (…) de aprovação do relatório final e adjudicação da empreitada “Centro de Saúde de (...)” à proposta da contra-interessada A---, Lda.;
- Anula-se o contrato celebrado entre o Município (...) e a A---, Lda. tendo por objecto a execução da Empreitada de “Centro de Saúde de (...)”, pelo valor de € 647.269,72 acrescido de IVA;
- Condena-se o Município (...) a proferir decisão de exclusão da proposta da contra-interessada A---, Lda., e adjudicação à proposta da
A. da empreitada “Centro de Saúde de (...)”, seguindo-se os demais trâmites no sentido da habilitação e, caso nada a tal obste, a celebração do contrato.
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Nas suas alegações, o Município de (...) formulou as seguintes conclusões:
"1ª- No presente procedimento, o conteúdo dos aspetos submetidos à concorrência (atributos) mostra-se reduzido à sua expressão mínima, o preço contratual, porque o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela avaliação do preço ou custo.
2ª- Outros fatores, como a qualidade intrínseca do plano de trabalhos apresentado
com a proposta, nada relevam para a adjudicação, pelo que a respetiva conceção, otimização, perfeição, ou funcionalidade são aspetos indiferentes para a decisão de adjudicação.
3ª- O Programa do Procedimento apenas exige (é o mínimo) um plano de trabalhos com um diagrama de barras que mostre o desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada.
4ª- O Programa não refere, e, portanto, não exige, outras especificações, como a sequência de prazos parciais de execução das espécies de trabalhos.
5ª- O Programa do Procedimento apenas exige um plano de mão de obra contendo a quantidade e o tempo previsto de permanência na obra das diferentes cargas, entendendo-se como tal as diferentes artes ou especialidades.
6ª- O Programa não refere, e, portanto, não exige, a distribuição das cargas pelos
diversos trabalhos em que se decompõe a empreitada.
7ª- O Programa apenas exige um mapa de equipamento enumerando os diversos tipos de equipamento, quer em quantidade, quer em tempo de afetação à obra, omitindo a discriminação dos equipamentos pelos diversos trabalhos.
8ª- O Programa do Procedimento é, no que concerne ao plano de trabalhos que acompanha a proposta, menos exigente que o artigo 361º/1 CCP, porque se basta com um diagrama de barras mostrando o desenvolvimento dos trabalhos, e prescinde da fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos.
9ª- Mas o Caderno de Encargos prevê a elaboração do plano de trabalhos ajustado, contendo as datas precisas de início e de conclusão da empreitada, a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra, em cada unidade de tempo, associadas a cada atividade, e as quantidades e a natureza do equipamento necessário, em cada unidade de tempo, associadas a cada atividade.
10ª- O dono da obra pode impor modificações ao plano de trabalhos inicial e ao ajustado, poder esse que resulta, direta ou indiretamente, do exercício do seu poder de alteração unilateral do contrato e com as respetivas consequências.
11ª- A menor exigência do plano de trabalhos da proposta, assumida no Programa, foi uma opção do dono da obra, tendo em conta a especificidade dos trabalhos da empreitada, de requalificação do edifício do Centro de Saúde, que terão de coexistir com a prestação dos serviços de saúde.
12ª- Com a opção de simplificação-no-concurso vs. rigor-na-execução, o adjudicante potenciou o alargamento da concorrência, favorecendo-a, mas sem afetar o rigor da execução, da direção e da fiscalização da obra, porque o plano ajustado prevê os
mecanismos normativos de controle adequados.
13ª- Na sentença recorrida, o Tribunal erra quando insiste na essencialidade de um plano de trabalhos minucioso que o concorrente deve apresentar com a proposta, porque o Programa do Procedimento não o exige.
14ª- A ausência de maior densidade e mais especificações no plano de trabalhos da proposta não significa “ausência de regras claras”, nem o adjudicatário executará a obra “da forma que entendesse”: segundo o Programa do Procedimento, o Caderno de Encargos e as normas legais aplicáveis, será o plano ajustado que definirá minuciosamente todas as vinculações contratuais e técnicas do empreiteiro, e a consequente fiscalização.
15ª- A admissão do plano de trabalhos da proposta da CI não significa a integração, irremediável, no programa contratual, de fragilidades que levem à “violação de quaisquer vinculações legais e regulamentares aplicáveis”: é o contrato, integrado pelo Caderno de Encargos e cujo conteúdo prevalece sobre a proposta, que prevê a sua vinculação aos planos ajustados, elaborados com o elevado grau de pormenor ali exigido, e, portanto, com os inerentes mecanismos de fiscalização, direção e controle.
16ª- O júri entendeu ser tecnicamente aceitável que o concorrente se proponha executar todos os trabalhos em simultâneo, pelo que o plano de mão-de-obra, prevendo a permanência contínua em obra das categorias profissionais que constam do mapa, adequa-se a este plano de execução simultânea de todos os trabalhos.
17ª- Os trabalhadores estão assim distribuídos, quer em quantidade, quer durante todo o tempo da execução da obra, pois se todos os trabalhos são executados durante o prazo de cumprimento do contrato, todos estes trabalhadores estarão adstritos, durante esse prazo, à execução de todos os trabalhos.
18ª- O mesmo se diga quanto ao plano de equipamento, que indica os equipamentos que, durante os sete meses da obra, estarão disponíveis no estaleiro: como evidencia o mapa, todo o equipamento identificado estará todo o tempo na obra.
19º- Seria desproporcionado que, num concurso de obra pública, em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, fosse excluída a proposta de mais baixo preço, por uma (eventual) irregularidade formal no plano de trabalhos da proposta, para mais induzida pelo próprio Programa do Procedimento, mas perfeitamente colmatável pelo programa contratual, que expressamente prevê (pela integração e prevalência do Caderno de Encargos) os mecanismos de controle e fiscalização da execução da obra.
20ª- Ao pronunciar-se pela ilegalidade da admissão da proposta da CI e pela consequente anulação do ato de adjudicação e do contrato de empreitada, o Tribunal interpretou e aplicou erradamente as normas do artigo 8º do Programa do Procedimento, as cláusulas 8ª, 9ª e 10ª do Caderno de Encargos, e o disposto nos artigos 41º, 42º/1 e 5, 70º/2, f), 96º/2, c) e 5, 302º, 303º, 304º, 305º, 307º, 357º e 361º/1 e 3 do Código dos Contratos Públicos".
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Por sua vez, a co-recorrente "A---, L. da", nas suas alegações formulou as seguintes conclusões:
"1ª. O Tribunal a quo, ao decidir pela anulação da deliberação de adjudicação e exclusão da proposta da ora. Recorrente, por alegada violação do disposto no art. 361º CCP, incorreu em manifesto erro de julgamento, fazendo uma incorreta apreciação dos elementos factuais e documentais constantes dos autos.
2ª. No concurso em análise, o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, pelo que apenas o preço ou custo constitui atributo da proposta enquanto “único aspeto da execução do contrato “submetido à concorrência pelo caderno de encargos (cfr. art. 9º do Programa de Procedimento e nº2, do art. 56º CCP).
3ª. O Plano de Trabalhos, ou a forma da sua apresentação, não se pode considerar um elemento do contrato submetido à concorrência, mas antes, como expressamente se reconhece a fls. 27 da Sentença recorrida, “uma condição da proposta, por respeitar a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, dado que não encontra reflexo no critério de adjudicação enquanto fator de avaliação”.
4ª. A CI/Recorrente apresentou o seu Plano de Trabalhos, com Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos, o que permite um controle efetivo da execução por parte do dono de obra.
5ª. O Júri do Concurso, no seu relatório final, considerou que, “O plano de trabalhos da proposta concorrente ASO indica todas as espécies de trabalhos previstos, embora os preveja com execução simultânea.
Pedido esclarecimento ao concorrente, a ASO informou que a execução do plano de trabalhos é perfeitamente viável e cumpre os objetivos que se propõe e que tem em conta as características do edifício a reabilitar.
O caderno de encargos não prevê prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos. Consequentemente, nada obsta, tecnicamente, à sua execução contemporânea, desde que não seja ultrapassado o prazo de execução da obra. O planeamento da sua execução é da responsabilidade do concorrente que, em caso de adjudicação, está vinculado à respetiva proposta.” (n/ sublinhados).
6ª. A previsão da execução em simultâneo das várias espécies de trabalhos, com a consequente afetação de todos os meios materiais e humanos ao longo de praticamente todo o período de execução, permite um maior nível de controle por parte do dono de obra e a garantia de que os trabalhos serão concluídos no prazo de execução da obra.
7ª. O Tribunal recorrido não considerou as características concretas da empreitada e as concretas espécies de trabalhos a executar, que dizem respeito à reabilitação de um edifício (“Centro de Saúde de (...)”), cujos trabalhos irão decorrer em simultâneo com o funcionamento das diversas valências do referido centro de saúde.
8ª. Nada impede que o proponente apresente o seu plano de trabalhos, prevendo a
execução de várias espécies de trabalhos em simultâneo ao longo da empreitada (afectando assim, também, todos os meios materiais e humanos), uma vez que o programa do concurso não exigia a definição de prazos parciais para as diversas espécies de trabalhos de cada um dos artigos.
9ª. Nesta empreitada, em concreto, a execução simultânea dos vários tipos de trabalhos é a forma mais adequada (e talvez a única possível) para garantir o seu cumprimento total no prazo previsto e permitir o ajustamento diário em função das exigências e necessidades para o funcionamento simultâneo dos serviços do próprio centro de saúde.
10ª. Nessa medida, a CI esclareceu devidamente ao júri do concurso que, “O Plano de Trabalhos apresentado resulta da análise e estudo detalhado de vários fatores como sejam as características do edifício a reabilitar, a especificidade dos trabalhos previstos a executar, as áreas e acessos envolventes ao estaleiro e por conseguinte à obra e, eventuais perturbações que possam ser causadas para funcionários e utentes do edifício.”
11ª. Neste aspeto em particular, ter-se-ia justificado ouvir a prova testemunhal arrolada pelas partes, para explicar as especificidades da execução da empreitada e os motivos que tornam aceitável a execução em simultâneo das várias espécies de trabalhos.
12ª. O pedido de esclarecimentos feito pelo Júri à CI, apesar de terem perfeito enquadramento legal, ao abrigo do disposto no nº1,do art. 72º, do CCP, deve considerar se irrelevante para a decisão final, uma vez que os esclarecimentos subsequentemente prestados pela CI não contrariam, antes confirmam, os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta e também não alteram ou completam os respetivos “atributos” e muito menos vieram suprir qualquer omissão que pudesse determinar a sua exclusão (cfr. nº2, do art. 72º, do CCP).
13ª. Assim, uma vez que o Plano de Trabalhos, com os respetivos Planos de Mão de-Obra e de Equipamentos, não constitui, no caso dos autos, “atributos” da proposta, apenas podiam ser fundamento de exclusão os “termos ou condições” da proposta que, não estando submetidos à concorrência, “violem aspetos da execução do contrato a celebrar”, mas já não aqueles que apenas enfermam de omissões ou suscitem alguma dúvida (cfr. art. 70º, als. a) e b) CCP).
14ª. A existir alguma deficiência na apresentação do Plano de Trabalhos, que não se concede, sempre se trataria de uma mera irregularidade perfeitamente suprível em sede de esclarecimentos (como foi o caso) ou até na fase de ajustamentos ao contrato.
15ª. Atendendo a que a exclusão de uma proposta reduz a concorrência (e esta é, ao nível da contratação pública, considerada de interesse público, cfr. art. 1º, nº4, do CCP), as causas de exclusão das propostas apenas são admitidos nos casos expressamente previstos na lei.
16ª. Uma vez que não se verifica a omissão do Plano de Trabalhos, nem dos Planos de Mão-de-Obra e de Equipamentos, não existe justificação legal para a exclusão da proposta da Recorrente.
17ª. Considerar que os termos em que a CI apresentou o seu Plano de Trabalhos “não revela o nível de precisão necessário ao cumprimento dos seus objetivos”, por não se mostrar decomposto e pormenorizado em função de cada espécie de trabalhos, e, como tal, excluir a proposta apresentada, apesar de cumprir com o critério de adjudicação (preço ou custo mais baixo), enquanto único aspeto da execução do contrato, viola, além do disposto nos arts.56º, nº2 e 70º CCP, os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da concorrência e da prossecução do interesse público e da boa administração.
18ª. As apontadas imprecisões ou omissões não deveriam considerar-se insupríveis e relevantes para efeitos da exclusão da proposta".
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Notificadas as alegações, apresentadas pelos recorrentes, supra referidas, veio a contra interessada A. T---, LDA apresentar contra alegações, formulando, a final, as seguintes conclusões:
"a) A entidade adjudicante, o Réu Município definiu aspetos do caderno de encargos submetidos à concorrência, não submetendo outros, como é o caso do plano de trabalhos;
b) A julgarem-se procedentes as conclusões de ambos os recursos interpostos, violar-se-ia a igualdade, já que a recorrida submeteu um plano em conformidade com o conteúdo e essencial previsto na lei e o contrainteressado não;
c) As omissões não poderiam ser supridas por via de esclarecimentos, como demonstram os Acórdãos C-599/10, cuja jurisprudência é reiterada no processo C-336/12 e cuja leitura conforma a interpretação do artigo 72.º do CCP;
d) O artigo 361.º do CCP não consente que o plano seja diferente do aí previsto, nem que os seus elementos estruturais sejam adulterados, sem que o mesmo seja submetido à concorrência. O regime é injuntivo na sua forma essencial.
e) Por essa razão e mais uma vez, haveria violação da igualdade, em caso de procedência da conclusão de que o plano apresentado era o bastante para cumprir a sua função, porquanto o plano submetido pela Recorrida contém os elementos essenciais previsto no artigo 361.º que injuntivamente a vinculam, por não terem submetidos à concorrência;
f) Mas também não é a existência de um plano de trabalhos que supre a ausência do plano com que o contrainteressado instruiu a sua proposta. E nessa conclusão a Recorrida remete para um Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 11 de fevereiro de 2022, proferido no processo 627/20.4BEAVR, que conclui precisamente no sentido contrário ao alegado por ambos os recorrentes".* A Digna Procuradora Geral Adjunta, neste TCA, notificada nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, emitiu douto, completo e fundamentado Parecer, no sentido de ser negado provimento aos recursos, que, notificado, não obteve quaisquer pronúncia das partes.
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Sem vistos, mas com envio do projecto aos Ex.os Juízes Desembargadores Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
A sentença do TAF do Porto considerou provada a seguinte factualidade, cuja fidelidade e completude não se mostram questionadas neste recurso jurisdicional:
"1. Por deliberação da Câmara Municipal de (...) de 3.3.2021 foi aberto o concurso publico para adjudicação da Empreitada “Centro de Saúde de (...)” e aprovadas as peças do procedimento, concretamente Programa de Procedimento e Caderno de Encargos. – doc. informação_abertura constante da pasta 3 do p.a.
2. Foi dada publicidade ao Concurso através da sua publicação no Diário da republica – 2.ª Série, n.º 131, de 8.7.2021. - cf. publicação DR constante da pasta 3 do p.a.
3. Consta do Programa do Procedimento, designadamente, o seguinte:
“
[…]
Art.°8 Documentos da proposta e idioma, modo de apresentação e prazo da obrigação de manutenção.
Além dos documentos referidos nas alíneas a) e b) do n.° 1 e no n.º 2 do artigo 57.° do Código dos Contratos Públicos, as propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
a) Nota justificativa do preço proposto;
b) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstos no projeto de execução, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho;
c) Programa de trabalhos, incluindo piano de trabalhos, piano de mão-de-obra e piano de equipamento;
d) Plano de pagamentos e cronograma financeiro de acordo com plano de trabalhos;
0 programa de trabalhos previsto na alínea c) do número anterior é constituído, no mínimo, pelos seguintes elementos:
a) Diagrama de barras mostrando o desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada;
b) Plano de mão-de-obra para a execução dos trabalhos da empreitada -Mapa de afetação das diferentes cargas de mão-de-obra distribuídas, quer em quantidade, quer em tempo previsto de permanência na obra;
c) Plano de equipamento para a execução dos trabalhos da empreitada - Mapa de equipamento representando os diversos tipos de equipamento, quer em quantidade, quer em tempo de afetação à obra.
[…]
O prazo contratual é de 210 dias, contados nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 362° do CCP.
As propostas não são objeto de negociação
Art.º 9 Critérios de Adjudicação
As propostas dos concorrentes admitidos serão analisadas com o objetivo de se proceder a adjudicação que será efetuada de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada pela a avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato.
Após análise e aplicação dos critérios de adjudicação, caso haver empate na pontuação final de proposta posicionadas em 1.º lugar, será aplicada os seguintes critérios, até haver desempate e pela ordem apresentada:
a) artigo 1.1 do Mapa de Quantidades.
b) artigo 1.2 do Mapa de quantidades
c) Continuando-se a verificar a necessidade de desempate de mais de uma proposta, é adjudicada a proposta que resultar da escolha em função de sorteio.
Art.°10 Analise das Propostas
Após analise das propostas e a aplicação dos critérios de adjudicação será elaborado pelo Júri, um relatório preliminar no qual propõe a ordenação das mesmas.
No relatório preliminar, o Júri propõe também, a exclusão das propostas, nos temos do artigo 146.° do CCP. -- doc. Programa procedimento constante da pasta 3 do p.a.
4. Do Caderno de Encargos, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, consta, com relevância aos autos,
[…]
CAPÍTULO II - Obrigações do empreiteiro
SECÇÃO I - Preparação e planeamento dos trabalhos
Cláusula 8.ª - Preparação e planeamento da execução da obra
1 — O empreiteiro é responsável:
a) Perante o dono da obra, pela preparação, planeamento e coordenação de todos os trabalhos da empreitada, ainda que em caso de subcontratação, bem como pela preparação, planeamento e execução dos trabalhos necessários à aplicação, em geral, das normas sobre segurança, higiene e saúde no trabalho vigentes e, em particular, das medidas consignadas no plano de segurança e saúde e no plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição que acompanham o projeto de execução, bem como pelos planos de gestão ambiental e de qualidade;
[…]
4 — A preparação e o planeamento da execução da obra compreendem, entre outros trabalhos, nomeadamente:
(…)
f) A elaboração e apresentação pelo empreiteiro, no prazo de 15 dias de calendário, do plano de trabalhos, no caso previsto no n.º 3 do artigo 361.º do CCP;
[…]
Cláusula 9.ª - Plano de trabalhos ajustado
1 — Nos termos da alínea f) do n.º 4 da Cláusula anterior, deve o empreiteiro, quando tal se revele necessário, apresentar, nos termos e para os efeitos do artigo 361.º do CCP, o plano de trabalhos ajustado e o respetivo plano de pagamentos, observando na sua elaboração a metodologia fixada no presente caderno de encargos.
(…)
3 — O plano de trabalhos deve, nomeadamente:
a) Definir com precisão as datas de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalho, distinguindo as fases que porventura se considerem vinculativas e a unidade de tempo que serve de base à programação;
b) Indicar as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra necessária, em cada unidade de tempo, associadas a cada atividade;
c) Indicar as quantidades e a natureza do equipamento necessário, em cada unidade de tempo, associadas a cada atividade;
d) Especificar quaisquer outros recursos, exigidos ou não no presente caderno de encargos, que serão mobilizados para a realização da obra;
e) Respeitar a metodologia definida para a elaboração do plano de trabalhos preliminar proposto pelo empreiteiro na sua proposta e conter pelo menos os mesmos meios humanos e de equipamento aí indicados ou equivalentes, neste caso justificados nos termos da alínea h);
f) Proceder a uma análise de risco de não cumprimento dos prazos, descrevendo medidas mitigadoras desse risco incorporadas no Plano de Trabalhos e prevendo planos de contingência para recuperação de eventuais desvios dos prazos (ações ou recurso a meios condicionados e acontecimentos não previsíveis no início da obra);
g) Ter em conta na realização do planeamento que este é relativo à data da consignação da obra;
h) Incluir uma memória descritiva e justificativa das principais opções adotadas.
4 — O plano de pagamentos deve conter a previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor dos trabalhos a realizar pelo empreiteiro, na periodicidade definida para os pagamentos a efetuar pelo dono da obra, de acordo com o plano de trabalhos.
[…] - cf. doc. caderno de encargos constante da pasta 3 do p.a.
5. O Caderno de Encargos mostra-se integrado, além do mais, pelo Projeto de Execução cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, contendo, além do mais,
a. Memoria Descritiva,
b. Plano de pagamento e cronograma financeiros estimado,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
c. Plano de consignação,
O prazo máximo de execução da empreitada de “Centro de Saúde de (...)” é de 210 dias, obrigando-se a sua execução por uma única tarefa.
Ocorrerão, por conseguinte, consignação única de acordo com o seguinte planeamento:
1) Consignação referre-se a uma única situação e será de no máximo 30 dias após assinatura do contrato
2) O PSS em Obra será apresentado no máximo 15 dias após assinatura do contrato:
d. Plano de prevenção e gestão de resíduos da construção e demolição,
e. Plano de Segurança e Saúde,
f. Clausulas Técnicas Especiais,
g. Projeto de arquitetura e projetos de especialidades,
h. “Lista de todas as espécies de trabalhos previstos no caderno de encargos”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e que se mostra decomposto nos Capítulos 1 – Estaleiro (1.1 a 1.3.), 2 – Proteção de elementos existentes (2.1 a 2.2.), 3 – Demolições (3.1 a 3.6), 4 – Paredes Exteriores (4.1. a 4.3.), 5 – Cobertura (5.1. a 5.21), 6- Tetos Exteriores (6.1.), 7 – Portões, guardas e corrimões (7.1. a 7.2), 8 – Diversos (8.1. a 8.4), 9 – Sistema de Aquecimento, ventilação e ar condicionado (9.1. a 9.12), 10 – Instalação de sistema solar fotovoltaico para preparação de AQS (10.1 a 10.15) e dentro de cada capítulo em subcapítulos (1.1 a 1.3, 2.1 a 2.2., 3.1 a 3.6, 4.1. a 4.3., 5.1. a 5.21, 6.1, 7.1. a 7.2, 8.1. a 8.4, 9.1. a 9.12 e 10.1 a 10.15) e, no caso de alguns capítulos, dentro destes em artigos e subartigos.[imagem que aqui se dá por reproduzida] - pasta 3 do p.a.
6. Apresentaram proposta ao concurso,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- pasta 5 constante do p.a.
7. A A---, Lda. apresentou proposta pelo valor de € 647.269,72, instruindo-a, além do mais, com os seguintes documentos:
a. Anexo I – Declaração aceitação do Caderno de Encargos;
b. Certidão Permanente;
c. Cronograma Financeiro,[imagem que aqui se dá por reproduzida] d. Declaração de preços parciais;
e. Lista de Preços Unitários, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
f. Memória Descritiva e Justificativa, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, além do mais,
O objectivo desta memória descritiva é o de descrever os processos construtivos bem como os meios humanos e os meios técnicos que se pretendem utilizar na execução da empreitada de "Centro de Saúde de (...)” que o Município (...) leva a concurso.
As anotações que apresentamos, destinam-se a clarificar o programa de trabalhos que faz parte integrante desta memória.
Referenciamos no citado programa de trabalhos o início e duração dos trabalhos mais relevantes, e que podem por isso mesmo condicionar o desenrolar da própria obra, culminando, pois, com o prazo da empreitada que é de 210 dias a partir da data do auto de consignação.
Em caso de adjudicação, o plano de trabalhos será devidamente estudado em gabinete para uma eficiente interligação das artes.
Todos os trabalhos serão executados de harmonia com o caderno de encargos, e demais especificações, assim como foram adoptados para efeito de orçamento as medições constantes dos mapas fornecidos com o projecto.
A obra será chefiada por um engenheiro civil, sendo a equipa de produção chefiada por um encarregado da especialidade.
Como meio de produção em obra, dispomos de todo o pessoal necessário para o cumprimento do nosso programa de trabalhos.
Os trabalhos de especialidades serão executados por firmas conceituadas em regime de subempreiteiros, os quais poremos à apreciação da Ex.ma Fiscalização da obra.
O equipamento e o pessoal serão o constante nas relações anexas.
Em tudo o mais omisso foi considerado o que é exigido e de acordo com o caderno de encargos,
clausulas técnicas gerais e especiais. Serão também e sempre presentes as normas de segurança, capacidade de diálogo, entendimento e bom senso a par com a arte de bem construir.
g. Nota Justificativa do preço proposto;
h. Plano de pagamentos,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
i. Plano de Trabalhos –, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, além do mais,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
j. Plano de Equipamentos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
k. Plano de Mão de Obra, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
l. Declaração de apresentação de preço anormalmente baixo;
m. Proposta de preço;
n. Resumo;
- cf. proposta_1190397_ASO - Construções Lda. constante da pasta 5 do p.a.
8. Em 12.8.2021, o júri do Concurso elaborou relatório preliminar do qual se extrai,
“[…]
2. ANÁLISE DAS PROPOSTAS
2.1 – Exclusão de propostas
O Júri, em sede de relatório preliminar, analisou as propostas apresentadas, tendo deliberado por unanimidade, porque a exclusão das seguintes propostas dos concorrentes pelos motivos e fundamentos a seguir indicados.
O concorrente n. 5 AB---, Lda., é excluído nos termos dos documentos que se anexam a este relatório e do qual fazem parte integrante, de acordo com o DI 7068 nomeadamente “confrontada com uma proposta de preço anormalmente baixo sem que o mesmo tenha sido devidamente justificado, a entidade adjudicante está investida do dever de excluí-la do procedimento, nos termos da alínea e), do nº 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos.”
2.2 – Propostas admitidas
As restantes propostas apresentadas são todas admitidas e analisadas de acordo com o critério de adjudicação.
3. CRITERIOS DE ADJUDICAÇÃO E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
Preceitua no art.º 9.º do Programa de Concurso a adjudicação é feita à proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela aa avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato.[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Mais se propõe, que a intenção de adjudicação do presente procedimento recaia sobre a proposta classificada em primeiro lugar “A--- Lda.”, com sede na Zona Industrial de Padrões – Sever do Vouga, pelo preço contratual de 647.269,72€, (seiscentos e quarente e sete mil, duzentos e sessenta e nove euros e setenta e dois cêntimos), cerca de 18,62% abaixo da base de licitação e pelo prazo de execução de 210 dias, nos termos do Programa de Concurso e Caderno de Encargos.
Nos termos do disposto no art.º 147.º do Código dos Contratos Públicos devem os concorrentes ser notificados para efeitos de audiência prévia.
- doc. Relatório Preliminar.
9. A A. pronunciou-se sobre o relatório preliminar nos termos que aqui se dão por reproduzidos, pugnando pela exclusão da proposta da CI. – cf. doc. Audiencia_Pr_via_ II_signed constante da pasta 7 do p.a.
10. Em 4.10.2021 o júri solicitou à CI o seguinte esclarecimento,
Ex.mos Sr.s
De acordo com o plano de trabalhos apresentado na vossa proposta, solicita-se esclarecimento sobre a execução em simultâneo dos trabalhos nele referidos, e plano de pagamentos.
- doc. Relatorio final constante da pasta 6 do p.a
11. Em 7.10.2021 a CI prestou o seguinte esclarecimento,[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- doc. Relatório final constante da pasta 6 do p.a
12. Em 14.10.2021, o Júri elaborou relatório final do qual se extrai,[imagem que aqui se dá por reproduzida] […]
- doc. Relatório final constante da pasta 6 do p.a
13. Por deliberação da Câmara Municipal de (...) de 21.10.2021 foi
aprovado o relatório final e adjudicado o contrato “Centro de Saúde de (…)” à CI. – doc. SKM_C250i21102215000 constante da pasta 10 do p.a.
14. Em 16.11.2021, foi celebrado entre o MAV e a CI o contrato tendo por objeto a execução da Empreitada de “Centro de Saúde de (...)”, pelo valor de €
647.269,72 acrescido de IVA. – doc. Contrato constante da pasta 15 do p.a.
2 . MATÉRIA de DIREITO
Tendo em consideração, por um lado, as conclusões das alegações dos recorrentes Município de (...) e "A---, L. da", e por outro, a sentença do TAF do Porto que, de modo fundamentado, fáctica e juridicamente (e jurisprudencialmente, seguindo decisões deste TCA-N e do STA acerca desta matéria), as questões que se colocam Seguindo, de perto, o Parecer do M.º P.º., em ambos os recursos são, essencialmente, as seguintes:
--- Em primeiro lugar, o regime do disposto no art.º 361.º n.º1 do CCP, pode ou não ser derrogado pelo caderno de encargos, tornando-o mais permissivo, ou pelo contrário, as exigências nele enunciadas terão que ser necessariamente cumpridas, por serem vinculações legais, sob pena de exclusão da proposta nos termos do estatuído na al. f) nº 2 do art.º 70.º do C.C.P, como acabou por decidir a sentença recorrida?
--- Em segundo lugar, uma vez que tal normativo se mostra imperativo e não constando dos mapas de trabalhos as exigências legais previstas no art.º 361.º do CCP., podem tais deficiências ser supridas por via de esclarecimentos?
--- Em terceiro lugar, no caso dos autos e tendo em consideração a factualidade dada como provada, poder-se-á entender que os mapas de trabalhos apresentados pela contra-interessada cumprem o disposto no art.º 361.º do CCP, conforme decidiu a sentença recorrida?
--- Em quarto lugar, se a realização das diligências de prova requeridas pela Recorrente, contra-interessada, poderiam influenciar a matéria de facto apurada e daí decorrer uma alteração à aplicação do direito.
*
Vejamos, ainda que de forma sintética, a abordagem da sentença recorrida, onde se fez constar:
"... À luz do exposto verifica-se, pois, que o plano de trabalhos é, assim, constituído por quatro elementos, a saber: (i) um plano de trabalhos em sentido estrito, ou seja, um diagrama que contém a fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos (“O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas […]”) ; (ii) um plano de mão-de-obra com a especificação dos meios humanos que serão alocados à execução de cada uma das espécies de trabalhos (“O plano de trabalhos destina-se (…) à especificação dos meios [humanos] com que o empreiteiro se propõe executar” as espécies de trabalhos previstas); (iii) um plano de equipamentos com a indicação dos equipamentos ou meios materiais alocados à execução de cada uma das espécies de trabalhos (“O plano de trabalhos destina-se (…) à especificação dos meios [materiais] com que o empreiteiro se propõe executar” as espécies de trabalhos previstas); e (iv) um plano de pagamentos, em que o empreiteiro indica, em função dos preços unitários e da sequência e prazo em que os trabalhos serão executados, a forma como o dono da obra procederá aos pagamentos (“O plano de trabalhos destina-se […] à definição do correspondente plano de pagamentos”).
Neste sentido, o Programa do Procedimento no artigo 8.º exigia na al. c) um Programa de Trabalhos, incluindo Plano de Trabalhos, Plano de Mão de Obra e Plano de Equipamentos, dispondo-se que “o programa de trabalhos previsto na alínea c) é constituído, no mínimo, pelos seguintes elementos:
a) Diagrama de barras mostrando o desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada;
b) Plano de mão-de-obra para a execução dos trabalhos da empreitada – mapa de afetação das diferentes cargas de mão-de-obra distribuídas, quer em quantidade, quer em tempo previsto de permanência na obra;
c) Plano de equipamento para a execução dos trabalhos da empreitada – mapa de equipamento representando os diversos tipos de equipamento, quer em quantidade, quer em tempo de afetação à obra”
E na alínea d) do mesmo dispositivo um “Plano de pagamentos e cronograma financeiro de acordo com o plano de trabalhos”.
Acrescente-se, ainda, que o critério de adjudicação vertido no artigo 9.º do PP correspondia ao da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade da avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato.
Nestes termos, é de notar que o Plano de Trabalhos constitui, nos termos do art. 42.º, n.º 5 do CCP, uma condição da proposta, por respeitar a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, dado que não encontra reflexo no critério de adjudicação enquanto fator de avaliação.
Refira-se que, apesar de adjudicatoriamente irrelevantes, os termos ou condições da proposta versam sobre aspetos tidos por relevantes para a entidade adjudicante, aos quais esta pretende que o concorrente se vincule para efeitos da posterior execução do contrato e é nessa medida que se compreende que no caso de não apresentarem algum dos termos ou condições ou estes violarem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, as propostas devem ser excluídas com fundamento, respetivamente, no art.70.º, n.º 2 al. als. a) e b) do CCP).
E atente-se que, em sede de procedimentos para formação de contratos de empreitada de obras públicas, foi o próprio legislador que considerou necessário – mesmo nos casos em que a definição pelo concorrente da sequência, dos prazos e meios de execução das espécies de trabalhos não é objeto de avaliação, correspondendo apenas a uma condição ou termo da proposta –, sem necessidade de expressa previsão no programa do procedimento à luz do art. 57.º, n.º 1 al. c) do CCP, que a proposta – nos casos em que o CE é integrado por um projeto de execução - seja constituída pelo plano de trabalhos tal como definido no art. 361.º do CCP (cf. n.º 2 al. b) do art. 57.º do CCP)1.
Ou seja, ainda que o mais baixo preço seja o único critério de adjudicação e nessa medida, à luz do art. 74.º, n.º 3 do CCP, as peças do procedimento devam ser exaustivas na definição dos demais elementos da execução do contrato a celebrar, no âmbito de um procedimento concursal para formação de empreitada de obras públicas em que o caderno de encargos é constituído por um projeto de execução que integra os elementos previstos no art. 7.º da Portaria 701-H/2008 e no art. 43.º, n.º 4 do CCP, incluindo pois a lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar e do respetivo mapa de quantidades, considerou o legislador como essencial à entidade adjudicante que o concorrente se vinculasse por via da sua proposta à definição da sequência, dos prazos e meios de execução das espécies de trabalhos, ou seja, ao conteúdo do plano de trabalhos (em sentido lato) que deve
integrar a sua proposta.
E esta opção legislativa de consagração do caráter decisivo do conteúdo do plano de trabalhos, e da vinculação do concorrente ao mesmo, para a boa execução dos contratos de empreitada de obras públicas é compreensível perante um quadro normativo que impõe um controlo e fiscalização eficazes do cumprimento dos prazos contratuais, designadamente para efeitos de aplicação de eventuais sanções contratuais, prorrogações do prazo de execução e trabalhos complementares, pois permite à entidade adjudicante (em fase de execução do contrato) controlar a correta execução do contrato, na medida em que, perante ausência de regras claras, o adjudicatário executá-lo-ia da forma que entendesse conduzindo a conflitos cuja resolução pacífica seria (ainda mais) difícil.
Como se escreveu no Ac. do TCAN de 9.4.2021, proferido no processo 01719/20.5BEPRT, “Além de ser um instrumento essencial para a fiscalização e acompanhamento dos trabalhos, o plano (de trabalhos) revela-se, ainda, essencial para um conjunto de decisões que podem ser tomadas no decurso da execução de uma empreitada de obras públicas.
Com efeito, a ser necessária a execução de trabalhos complementares da mesma espécie, a alínea a) do n.º 1 do artigo 373.º do CCP determina a aplicação dos prazos parciais de execução previstos no plano de trabalhos para essa espécie de trabalhos.
É, pois, o plano de trabalhos que determinará o prazo de execução de trabalhos complementares da mesma espécie e a executar em condições semelhantes, independentemente de os mesmos decorrerem, ou não, de erros ou omissões do projeto.
O plano de trabalhos serve ainda, por exemplo, para determinar as consequências decorrentes da suspensão parcial de uma frente de obra (cfr. n.º 2 do artigo 298.º do CCP), permitindo saber qual o período de prorrogação de prazo que será necessário e que meios humanos/equipamentos deixam de estar afetos à obra, enquanto a suspensão se mantiver.”
...
Também no Acórdão do TCA Norte proferido no processo n.º 1365/18.3BEPRT, datado de 21/12/2018 se entendeu que, “Analisado o conteúdo dos indicados plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento constata-se, de imediato, que os mesmos não contêm os dados relativos à execução de cada espécie de trabalhos, antes tendo a contra-interessada limitado a informação genericamente a cada capítulo dos trabalhos, sem especificar concretamente todas as tarefas da empreitada elencadas no mapa anexo ao caderno de encargos (…)
Concluímos, assim, que os planos de trabalhos, de mão-de-obra e de equipamento não cumprem com o objetivo subjacente à exigência daqueles, quais sejam as de controlar a execução da obra e o cumprimento dos critérios previstos no caderno de encargos.
(…) a proposta da CI viola as exigências previstas no artigo 361º (Plano de trabalhos) do CCP, as quais, lidas em conjugação com o disposto no artigo 43º (Caderno de encargos do procedimento de formação dos contratos de empreitada) ainda se tornam mais específicas.”
De igual modo no processo n.º 448/19.7BECBR, o Tribunal Central Administrativo Norte em Acórdão datado de 13/12/2019, julgou-se que, “Não se mostrando a proposta apresentada pela contrainteressada instruída com um plano de trabalhos elaborado nos termos do artigo 361.º, do CCP, a mesma é dessa forma omissa relativamente a termos e condições relativos a aspetos da execução do contrato, aos quais se pretende que o concorrente de vincule, o que importa a exclusão da proposta nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. a), do CCP e que concomitantemente, a proposta da contrainteressada mostra-se igualmente violadora das disposições legais (constantes do artigo 361.º e 404.º do CCP) e regulamentares aplicáveis (cláusula 8.ª, n.º 4, 9.ª, n.º 5, al. a), e 10.ª, n.º 1 do Caderno de Encargos), importando assim a sua exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. f), do CCP”.
...
A nosso ver, o que importa analisar, para efeito da verificação da causa de exclusão prevista na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP quando estejam em causa as deficiências ou omissões do Plano de Trabalhos (em sentido amplo), é se o plano de trabalhos apresentado pelo concorrente tal como se encontra elaborado é apto ao cumprimento das suas finalidades, qual seja o adequado controlo e fiscalização da execução dos trabalhos da empreitada. E se para esse juízo releva a sua correspondência ao mapa de quantidades que integra o projeto de execução, todavia não se poderá exigir um nível de desagregação de tal forma elevado que ao invés de “espécies de trabalhos”, se passem a considerar artigos e/ou subartigos que, na realidade, não constituem uma tarefa / espécie de trabalho, mas sim um bem ou a material a integrar na obra.
Feito este enquadramento, retomando à hipótese em análise nos autos, resulta da conjugação dos artigos 57.º, n.º 2 al. b) e 361.º, n.º 1 do CCP, com o art. 8.º alíneas c) e d) do Programa do Procedimento que a proposta deveria ser constituída pelos seguintes elementos:
Plano de trabalhos – com a fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas - que, no caso, deveria ser apresentado sob a forma de diagrama de barras3 mostrando o desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada;
Plano de mão-de-obra – em que a especificação dos meios humanos que serão alocados à execução de cada uma das espécies de trabalhos resultaria de um “mapa de afetação das diferentes cargas de mão-de-obra distribuídas, quer em quantidade, quer em tempo previsto de permanência na obra”;
Plano de equipamentos - em que a indicação dos equipamentos ou meios materiais alocados à execução de cada uma das espécies de trabalhos é feita através de um “mapa de equipamento representando os diversos tipos de equipamento, quer em quantidade, quer em tempo de afetação à obra”;
Plano de pagamentos e cronograma financeiro, em que o empreiteiro indica, em função dos preços unitários e da sequência e prazo em que os trabalhos serão executados, ou seja, “de acordo com o plano de trabalhos”, a forma como o dono da obra procederá aos pagamentos.
Analisando o probatório decorre que a proposta da CI é constituída, além do mais, por um cronograma financeiro, plano de pagamentos, plano de trabalhos, plano de equipamentos e plano de mão-de-obra. Ou seja, integra os documentos a que se reporta o artigo 8.º alíneas c) e d) do Programa do Procedimento.
Esta asserção permite, desde já, que não se aceite a tese da A. de que a proposta da CI deveria ser excluída com fundamento na al. d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, por não estar em falta o documento exigidos no art. 57.º, n.º 2 al. b) do CCP.
Contudo, tal conclusão não significa que os documentos apresentados pela CI cumpram as exigências legais e que a proposta da CI não evidencie que “o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” (al. f) do n.º 2 do art. 70.º, ex vi art 146.º, n.º 2 al. o) do CCP), conforme alegado pela A..
Considerando os factos provados verifica-se que o Plano de Trabalhos (em sentido estrito) apresentado pela CI se apresenta sob a forma de uma tabela, isto é, uma representação matricial em linhas e colunas (bidimensional), em que as linhas correspondem aos capítulos 1 a 10 em que se decompõe o mapa de quantidades constante do Caderno de Encargos e as colunas, pese embora a falta de designação, a 7 meses (resultado da conversão a meses de 210 dias) divididas, por sua vez, em 4 subcolunas (que corresponderão a 4 semanas de cada mês). Essas linhas e colunas mostram-se coloridas, permitindo a perceção de que, designadamente, os trabalhos dos capítulos 1 e 2 duram a totalidade da execução da empreitada e os dos capítulos 3 a 10 se iniciam na segunda semana do mês 1 e terminam na 3.ª semana do mês 7.
Por sua vez, o Plano de Mão-de-Obra e os Plano de Equipamentos apresentam-se também em tabela em que as colunas identificam os 7 meses e as linhas o tipo de equipamento ou a categoria de mão de obra, encontrando-se os espaços preenchidos com o número/quantidade dos meios. Ou seja, identificam os meios humanos e materiais e a sua quantidade por referência ao período temporal do mês, mas sem qualquer reporte seja aos capítulos, seja às espécies de trabalhos.
Ora, é manifesto que os termos em que se apresenta o Programa de Trabalhos (em sentido amplo) da CI não revela o nível de precisão necessário ao cumprimento dos seus objetivos e às exigências que resultam da conjugação do art. 361.º e 43.º do CCP e, bem assim, ao determinado pela entidade adjudicante no artigo 8.º als. c) e d) do PP
Com efeito, se é certo que, como dissemos, não cremos ser exigível um nível de detalhe que compreenda uma decomposição dos meios materiais e humanos ou do planeamento da execução da obra ao nível do artigo e subartigo de trabalhos, sabido que na própria execução de trabalho esses específicos trabalhos se integram e operacionalizam numa mesma tarefa ou, no limite num conjunto de tarefas com um grau de interdependência, todavia uma afetação desses meios e trabalhos que não é corporizada ao nível essencial da espécie de trabalho que concretiza a “tarefa” (ou conjunto de “tarefas” que, pela sua interdependência, não se autonomizam) é manifestamente insuficiente para permitir um adequado acompanhamento e fiscalização da obra.
Com efeito, importa considerar que na “Lista de todas as espécies de trabalhos previstos no caderno de encargos” é possível detetar que a tarefa/espécie de trabalho se encontra, in casu, agregada, pelo menos, ao nível dos subcapítulos (1.1. a 1.3, 2.1. a 2.3, 3.1. a 3.6, 4.1. a 4.3., 5.1. a 5.21, 6.1., 7.1. a 7.2, 8.1. a 8.4., 9.1. a 9.12 e 10.1 a 10.15)4.
Neste sentido, naturalmente que o disposto no art. 361.º, n.º 1 do CCP demandava que o plano de trabalhos contivesse a fixação da sequência e dos prazos parciais de execução por referência, pelo menos, a cada uma das espécies de trabalhos previstas e que, no caso, corresponderiam aos subcapítulos, pois só assim se afigura que o mesmo se mostra apto a permitir o controlo e fiscalização da execução dos trabalhos da empreitada.
Não podendo ignorar a ED as exigências que advêm do art. 361.º do CCP e que no seu número 1 demanda que o plano de trabalhos (em sentido estrito) contenha a fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas (sublinhado nosso), perante um projeto de execução detalhado em que o mapa de quantidades (“Lista de todas as espécies de trabalhos previstos no caderno de encargos”) apresenta as espécies de trabalhos ao nível, pelo menos, dos subcapítulos, não se concebe como pode reputar apto a permitir o controlo e fiscalização da execução dos trabalhos um Plano de Trabalhos que apenas se apresenta decomposto por capítulos, omitindo por completo os dados relativos à execução das diferentes espécies de trabalhos e que, no seu limite mínimo, sempre compreendem os trabalhos correspondentes a cada subcapítulo.
Acresce-se que foi a própria entidade adjudicante quem, em sede de programa de procedimento, demandou um Programa de Trabalhos que contivesse um “diagrama de barras mostrando o desenvolvimento dos trabalhos de execução da empreitada” e sabendo que diagrama ou gráfico de barras não se confunde com tabela, entende ora bastar uma tabela cuja representação não permite o nível de perceção de um diagrama ou gráfico de barras.
Esta total insuficiência do programa de trabalhos, revela-se, ainda, nos planos de mão de obra e equipamento em que, simplesmente, a CI não indica sequer relativamente a cada capitulo dos trabalhos - e tão pouco espécie de trabalhos - os meios materiais e humanos afetos a cada um deles.
Com efeito, compulsados os planos de equipamentos e de mão-de-obra apresentados pela CI, é possível verificar que estes não têm por referência quaisquer “espécies de trabalhos”, limitando-se a apresentar uma listagem dos equipamentos/meios humanos que serão empregues a cada mês de execução do contrato.
Note-se que a circunstância de as peças procedimentais não definirem os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos, deixando, pois, aos concorrentes uma margem de conformação no planeamento da execução dos trabalhos e da afetação dos meios, não significa que em sede de proposta o concorrente não haja que apresentar esse planeamento nos termos exigidos pelos arts. 57.º, n.º 2 al. b) e 361.º do CCP e que, portanto, seja o próprio concorrente a definir esses prazos parciais.
Acresce que nem o tipo de obra (requalificação de edifício existente), nem os eventuais condicionalismos que a mesma venha a apresentar, afastam a necessidade de dar integral cumprimento em sede de proposta às exigências reclamadas ao plano de trabalhos e decorrentes da sua essencialidade para o controlo e fiscalização da obra, pois que tais especificidades e condicionalismos sempre poderão, no decurso da execução da obra, ser relevados e considerados por força dos ajustamentos ao plano de trabalhos a que se reporta o número 3 do art. 361.º do CCP e a clausula 9.ª do CE.
A situação em análise nos autos é, de resto, em tudo idêntica à apreciada no processo 1719/20.5BEPRT, convocando-se o que se escreveu a respeito no Ac. do TCA Norte de 9.4.2021 com o qual concordamos, integralmente, e que reproduzimos “[…] saber quais os meios humanos e equipamentos que serão afetos a cada um dos meses de execução da empreitada não é suficiente para cumprir o exigido no Programa do Concurso ou no artigo 361.º do CCP.
[…]
Se o plano de equipamentos e o plano de mão-de-obra identificam os meios por referência aos meses de execução da empreitada, afigura-se evidente que os mesmos não foram identificados em função das diferentes espécies de trabalhos, conforme se exigia.
[…]
Ora, o n.º 1 do artigo 361.º do CCP estabelece que o plano de trabalhos se destina à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los.
Não é possível, à luz dos planos de mão-de-obra e de equipamentos apresentados pela Recorrida, saber que meios humanos e equipamentos serão afetos à execução daquilo que esta qualifica, nos seus planos de trabalhos em sentido estrito, como “espécies de trabalhos”.
E nem se diga que é possível proceder a essa alocação de meios ao que a Recorrida entende ser as “espécies de trabalhos”, comparando os prazos parciais indicados nos planos de trabalhos em sentido estrito com os meses indicados nos planos de mão-de-obra e de equipamentos.
Na verdade, nos planos de trabalhos em sentido estrito apresentados pela Recorrida é possível verificar que aquilo que a mesma sustenta serem diferentes “espécies de trabalhos” são executadas nos mesmos meses. Pelo que não é possível saber os meios humanos e equipamentos indicados para um determinado mês que serão empregues em cada uma das alegadas “espécies de trabalhos” executadas nesse mês, sem que, com isso, a Recorrida não proceda a uma reconstrução dos elementos da sua proposta.
[…]
É, pois, imperioso reconhecer-se que o verdadeiro conteúdo desses planos não cumpre as disposições da lei e do programa do procedimento, o que determinou a exclusão da proposta da Recorrida.
[…]
Ao dono de obra não importa apenas saber se em cada mês serão afetos os meios humanos e os equipamentos listados nos respetivos planos. É crucial saber se estão a ser alocados os meios necessários a cada uma das “espécies de trabalhos” identificadas no projeto, a que a entidade adjudicante pretendeu que os concorrentes se vinculassem com a sua proposta.
[…]
O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 14/06/2018, proc. n.º 0395/18, é muito claro a esse propósito.
Aí se sumariou:
I - Nos procedimento de formação de um contrato de empreitada, as exigências do artigo 361.º do CCP (Plano de trabalhos) devem ser lidas em conjugação com o disposto no artigo 43.º do CCP (Caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada).
II - As omissões ou incompletudes do plano de trabalhos não podem ser supridas pela via do pedido de esclarecimentos aos concorrentes prevista no n.º 1 do artigo 72.º do CCP.
Com efeito, aí se refere que um plano de trabalhos que não indica todas as espécies de trabalhos e, deste modo, também não indicou, em relação a cada espécie de trabalho, os meios afectos (quer no cronograma temporal, quer no plano da mão de obra e no plano dos equipamentos necessários), viola claramente o disposto nos artigos 361.º e 43.º do CCP, o que, conforme acima se deixou exposto, não se verifica nos planos de trabalhos apresentados pela Autora/Recorrida.
Da insuficiência dos planos de trabalhos em sentido estrito -
E, se é certo que o que se deixou exposto supra seria suficiente para excluir as propostas da Recorrida, a verdade é que os seus planos de trabalhos em sentido estrito também não respeitam o artigo 361.º do CCP e a alínea d) do ponto 10.2 do Programa do Concurso.
Com efeito, como a própria sentença admite, os planos de trabalhos em sentido estrito apresentados pela Autora apenas contemplam os grandes capítulos de trabalho […], bem como a respectiva duração no tempo, ou seja, os correspondentes prazos parciais.
[…]
Com efeito, como bem ilustra o Apelante, a posição sustentada pela Recorrida, quando levada ao limite, faria com que o concorrente apenas tivesse de apresentar no seu plano de trabalhos em sentido estrito uma linha contínua, a qual respeitaria à execução de todos os trabalhos, sem cuidar de indicar os prazos parciais, rendimentos e meios humanos e equipamentos com que se propõe executar cada um dos trabalhos que são objeto da empreitada.
Mais uma vez foi assertivo o júri, em sede de relatório final - facto assente sob a alínea U) -: A título exemplificativo, em caso de atrasos na execução da obra, não é possível ao dono da obra determinar quais os trabalhos em atraso; como o plano de trabalhos em sentido estrito está elaborado por capítulos não permite perceber quando deve iniciar e terminar cada uma das espécie de trabalhos que o integram, nem se o atraso deriva da falta de afetação de meios, pois como estão definidos mensalmente e de forma global, sem qualquer afetação às espécies de trabalhos, não é possível compreender quais os que realizam cada uma delas.
E prossegue: o plano de trabalhos (em sentido lato) é, também, essencial, entre outros, para o cálculo de prorrogações do prazo e perante a presença de trabalhos complementares da mesma espécie de outros previstos no contrato é através dele que são definidos os prazos parciais e a concreta identificação de meios com que o empreiteiro se compromete a executar esses trabalhos, conforme estabelecido no artigo 373º do CCP.
Todavia, tal só é possível se na sua elaboração tiverem sido contempladas todas as espécies de trabalhos.
[…]
Mais uma vez apelando ao Acórdão do STA de 14/06/2018, dele retiramos que o plano de trabalhos há de ser bem mais pormenorizado, em sintonia com o próprio plano de execução contido no CE. Não pode, pois, deixar de considerar-se que se verificam omissões no plano de trabalhos apresentado pela aqui Recorrida, as quais vão prejudicar ou impedir a aplicação de normas substantivas relacionadas com a execução do contrato.
Conforme resulta da análise realizada, forçoso se torna concluir que as propostas da Recorrida são compostas por planos de trabalhos que desrespeitam o disposto no artigo 361.º do CCP […].
E, assim sendo, não incorreu o Recorrente em qualquer vício de violação de lei, ao excluir as suas propostas, com fundamento na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, e nas alíneas n) e o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
[…]
Quanto à alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP (e a alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP), a mesma dispõe que são excluídas as propostas que determinam que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.
O plano de trabalhos é um elemento do contrato, porquanto é um elemento da proposta, que uma vez adjudicada, fará parte integrante do contrato, nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 96.º do CCP.
Se as propostas da Recorrida fossem adjudicadas, os contratos a celebrar violariam o disposto no artigo 361.º do CCP, pois integrariam um plano de trabalhos que não cumpre a sua finalidade. Isto é, os contratos teriam como parte integrante um plano de trabalhos cujo conteúdo não respeita o exigido no artigo 361.º do CCP, faltando condições para ser executado o próprio contrato de empreitada. Por esse motivo, o contrato violaria o disposto no artigo 361.º do CCP; nessa perspetiva, foram bem excluídas as propostas, ao abrigo do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.”
O Plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento da CI não contêm os dados relativos à execução de cada espécie de trabalhos, antes tendo a contrainteressada no plano de trabalhos limitado a informação genericamente a cada capítulo dos trabalhos, sem especificar concretamente todas as tarefas da empreitada elencadas no mapa de quantidades anexo ao caderno de encargos, e nos planos de mão de obra e equipamentos omitindo por completo a desagregação da obra por referência às espécies de trabalhos.
Ou seja, no caso dos autos, entendemos que o Programa de Trabalhos, incluindo aqui o Plano de Trabalhos (em sentido estrito), Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos constantes da proposta da CI, não especificam com precisão relativamente às diversas espécies de trabalhos, a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos, e os meios materiais e humanos a elas afetos.
Ora, como acima assinalado, pelo menos no que concerne aos contratos de empreitada, o plano de trabalhos há-de ser bem mais pormenorizado. Não pode, pois, deixar de considerar-se que se verificam omissões no plano de trabalhos apresentado pela CI, as quais vão prejudicar ou impedir a aplicação de normas substantivas relacionadas com a execução do contrato.
Assim, e em concreto, verifica-se que há um plano de trabalhos (em sentido amplo), que não indica todas as espécies de trabalhos, as quais não se reconduzem apenas aos capítulos gerais (1 a 10), e os correspondentes meios que lhe estarão afetos, quer no cronograma temporal, quer no plano da mão-de-obra e no plano dos equipamentos necessários, o que viola claramente o disposto no artigo 361.º CCP, revelando a impossibilidade de em sede de execução do contrato haver lugar à aplicação de normas relacionadas, entre o mais, com o acompanhamento e fiscalização do contrato, vertidas na lei (vg. arts. 298.º, n.º 2, 373.º, n.º 1 al. a), 404.º do CCP) e nas peças procedimentais (entre outras, as clausulas 9.º, n.º 2 e 3, 10.ª, 11.ª, 12.º, n.º 1 al. b), 2 e 5, 13.ª, 40.ª do Caderno de Encargos).
Esta situação, como decorre da jurisprudência citada, constitui causa de exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 70º, n.º 2, al. f) do CCP, o qual dispõe que “São excluídas as propostas cuja análise revele: f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.
Nestes termos, procede quanto a este vício a presente ação, padecendo o ato impugnado de anulabilidade por verificação do erro nos pressupostos de facto quanto à não exclusão da proposta da CI e adjudicação da empreitada à sua proposta" - sublinhados nossos.
**
Expostas as questões, a essencialidade da sentença recorrida, atentemo-nos agora, na decisão concreta dessas mesmas questões, a saber:
Quanto à 1.ª questão, vistas as alegações de recurso do Município, temos que este defende, no que se refere ao Programa do Procedimento, que o Plano de Trabalhos que acompanha a proposta da contra interessada é menos exigente que o dispõe o art.º 361.º, n.º1 do CCP, uma vez que se basta com um diagrama de barras mostrando o desenvolvimento dos trabalhos e prescindindo da fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos, o que assertivamente foi contraditado pela decisão do TAF do Porto, sustentando-se em abundante jurisprudência e doutrina, onde se refere correctamente que a proposta deve ser instruída com um plano de trabalhos elaborado nos termos do art.º 361.º do CCP., por se tratar de uma obrigação legal imperativa.
Ora, a entidade administrativa não se pode bastar, em sede de análise da admissão das propostas, com o programa do concurso, mas terá que ter em devida consideração o que preceitua o art.º 361.º do CCP.
Deste modo, não colhe a tese apresentada pelo Município de que a apreciação da admissão da proposta se deve reger apenas pelo programa do concurso, sendo certo que este não pode derrogar normas imperativas.
Quanto à 2.ª questão - supressão de deficiências, por via de esclarecimentos a solicitar pelo júri do concurso tal como resulta do Ac. do STA, de 14/6/2018, in Proc. 0395/18, as omissões ou incompletudes do plano de trabalhos não podem ser supridas pela via do pedido de esclarecimentos aos concorrentes prevista no n.º 1 do art.º 72.º do CCP.
Efectivamente, mostrando-se os mapas de trabalhos incompletos por não cumprirem as exigências legais do disposto normativo e não podendo tais omissões ser supridas, necessariamente a proposta teria que ser excluída, nos termos do estatuído da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.
Quanto à 3.ª questão, compulsada a matéria de facto dada como provada, entendemos que bem andou a sentença, quando conclui - repetindo-se aqui o que supra já se transcreveu:
“ O Plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento da CI não contêm os dados relativos à execução de cada espécie de trabalhos, antes tendo a contra-interessada no plano de trabalhos limitado a informação genericamente a cada capítulo dos trabalhos, sem especificar concretamente todas as tarefas da empreitada elencadas no mapa de quantidades anexo ao caderno de encargos, e nos planos de mão de obra e equipamentos omitindo por completo a desagregação da obra por referência às espécies de trabalhos.
Ou seja, no caso dos autos, entendemos que o Programa de Trabalhos, incluindo aqui o Plano de Trabalhos (em sentido estrito), Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos constantes da proposta da CI, não especificam com precisão relativamente às diversas espécies de trabalhos, a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos, e os meios materiais e humanos a elas afetos.
Ora, como acima assinalado, pelo menos no que concerne aos contratos de empreitada, o plano de trabalhos há de ser bem mais pormenorizado. Não pode, pois, deixar de considerar que se verificam omissões no plano de trabalhos apresentado pela CI, as quais vão prejudicar ou impedir a aplicação de normas substantivas relacionadas com a execução do contrato.
(…)
Assim, e em concreto, verifica-se que há um plano de trabalhos (em sentido amplo), que não indica todas as espécies de trabalhos, as quais não se reconduzem apenas aos capítulos gerais (1 a 10), e os correspondentes meios que lhe estarão afetos, quer no cronograma temporal, quer no plano da mão-de-obra e no plano dos equipamentos necessários, o que viola claramente o disposto no artigo 361.º CCP.”
Ora sufragamos, por correcta, a argumentação da sentença recorrida, que contrariamente ao defendido pela contrainteressada, considerou que o plano de trabalhos não revela o nível de precisão necessário ao cumprimento dos seus objetivos do art.º 361.º do CCP, pelo que, como se impunha, anulou o acto de adjudicação por padecer do vicio de violação de lei.
Finalmente, quanto à 4.ª questão, ou seja, se a realização das diligências de prova requeridas pela Recorrente, contra-interessada, poderiam influenciar a matéria de facto apurada e daí decorrer uma alteração à aplicação do direito, também se mostra negativa a resposta na medida em que, como decorre da sentença em recurso, não se vislumbra em que termos a produção da prova documental, possa alterar a conclusão retirada do procedimento, no sentido de que a proposta da recorrente cumpre o disposto no art.º 361.º do CCP.
Não seria a prova testemunhal, fosse ela qual fosse, que permitiria suprir as objectivas e apontadas deficiências do Programa de Trabalhos.
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Salienta-se, aliás e em confirmação do que é referido pela A./Recorrida no final das suas contra alegações, que este TCA-N, no Ac. de , de 11 de Fevereiro de 2022, proferido no Proc. n.º 627/20.4BEAVR, em matéria de todo similar, decidiu precisamente no mesmo sentido, sendo certo que, nesse aresto, quer o Relator quer a Sr.ª Juíza Desembargadora adjunta, foram subscritores dessa decisão, na qualidade de adjuntos.
Nesse aresto, no seu final sumariou-se com interesse o seguinte:
"1 – A proposta apresentada pelos concorrentes no âmbito de um procedimento de formação de contrato público é um acto jurídico que se traduz na manifestação de vontade junto da entidade adjudicante, de com ela vir a contratar com observância daquilo que foram as exigências e condições definidas nas peças procedimentais.
2 – Nos termos do artigo 361.º do Código dos Contratos Públicos, o Plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas no Caderno de encargos, assim como à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente Plano de pagamentos, normativo este que deve ser lido em conjugação com o disposto no artigo 43.º do mesmo CCP.
3 – O Plano de trabalhos tem em vista a documentação por parte do concorrente no procedimento concursal e junto da entidade contratante, futura adjudicante, do modo e termos por que se propõe, caso lhe seja adjudicado o objecto da empreitada, e com respeito pelo prazo de execução da obra, fixar quer a sequência de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas, quer os prazos parciais de execução de cada uma dessas mesmas espécies de trabalhos previstas, o que tudo deve ser concatenado com a especificação dos meios [humanos e materiais – mão de obra e equipamentos] com que se propõe executar esses trabalhos, assim como a definição do correspondente plano de pagamentos, isto é, da calendarização por que propõe seja feito o pagamento da sua prestação.
4 - ...
6 - Não prevendo o Plano de trabalhos elaborado pela adjudicatária a fixação de prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstos, e consequentemente, sem observância dos respectivos plano de equipamentos e de mão-de-obra, tal resulta no não cumprimento de vinculações legais que vêm a afectar o contrato celebrado, pois que traduzem a final a violação do disposto no artigo 361.º, n.º 1 do CCP, e que por si eram determinantes da exclusão da proposta, em face do que dispõem os artigos 70.º, n.º 2, alínea f), e 146.º, n.º 2, alínea o), ambos do CCP".
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Assim e sem necessidade de outras considerações porque apenas seriam repetitivas e desnecessárias, impõe-se, deste modo, a manutenção da decisão recorrida, por não ter violado o disposto nos arts. 41.º, 42.º, n.º 1 e 5, 70., n.º 2, al. f), 96.º, ns. 2, al. c) e 5, 302.º, 303.º, 304.º, 305.º, 307.º, 357.º e 361.º, ns. 1 e 3, todos do Código dos Contratos Públicos, improcedendo, deste modo. os recursos jurisdicionais, o que se decidirá.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter a sentença recorrida.
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Custas pelos recorrentes.
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Notifique-se.
DN.
Porto, 25 de Março de 2022
Antero Salvador
Helena Ribeiro
Nuno Coutinho |
