| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * *
I – RELATÓRIO
M., S.A., com os sinais dos autos, vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL do despacho promanado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto no âmbito da presente ação que, em 16.11.2021, admitiu “(…) liminarmente, a petição inicial da presente ação (…) [e determinou] a citação da Entidade Demandada e dos Contra-Interessados para, querendo, no prazo de 20 dias, contestarem a ação, com a expressa advertência de que ficam suspensos automaticamente os efeitos do ato impugnado - cf. artº 102º, nºs 2 e 5, alínea a) do CPTA (…)”.
Em alegações, a Recorrente formulou as conclusões que ora se reproduzem, que delimitam o objeto do recurso: “(…)
1) O ato impugnado no presente processo consiste no ato de seleção e exclusão de trabalhos apresentados num concurso de conceção;
2) Tal como é reconhecido pela doutrina nacional, “o objeto deste instrumento procedimental não consiste na celebração de um contrato; nem a entidade adjudicante consegue entabular qualquer relação contratual no termo da sua tramitação”;
3) A própria referência legal ao conceito de “instrumentos procedimentais especiais” é justificada pela circunstância de estes “não serem procedimentos pré-contratuais (ou procedimentos adjudicatórios), dado que não culminam na celebração de um
contrato público, podendo antes dar lugar, subsequentemente, a um dos procedimentos pré-contratuais previstos [no CCP]”;
4) Qualquer contrato só pode celebrado na sequência de um procedimento de contratação pública, que constitui um procedimento autónomo, arrancando com uma decisão de contratar (cfr. artigo 36.° do CCP) e incluindo um ato próprio de adjudicação (cfr. artigo 73.°), concluindo, ele sim, com a celebração de um contrato público (cfr. artigos 96.° e 104.° do CCP);
5) Como a jurisprudência confirmou, pois, “o concurso de conceção não é, assim, passível de se confundir com um procedimento público prévio à celebração de um contrato de prestação de serviços consubstanciado na aquisição de projetos”;
6) Sendo esta premissa indiscutível, não é possível concluir que o “instrumento procedimental especial'' previsto no artigo 219.°-A do CCP - verdadeiramente um instrumento pré-procedimental - possa conter um “ato administrativo relativo à formação de contratos [...] de aquisição de serviços”, tal como previsto no artigo 100.° do CPTA;
7) Nem é relevante replicar que a entidade adjudicante indicou nos Termos de Referência que o concurso de conceção seria sucedido por um procedimento - um outro procedimento, sublinhe-se bem - que, esse sim, concluiria num contrato de aquisição de serviços;
8) Tal como a doutrina reitera: “para celebrar esse contrato de prestação de serviços, a entidade adjudicante terá sempre de proceder à abertura de um outro procedimento (de ajuste direto), distinto e autónomo do concurso de conceção”;
9) Nem é sequer possível manipular a redação do artigo 100.° do CPTA através da invocação de uma eventual interpretação conforme às Diretivas Recursos, visto que Contrainteressados o n.° 1 do artigo 1.° das Diretivas Recursos confirma que as suas regras processuais são aplicáveis a “contratos', jamais se referindo aos instrumentos especiais correspondentes aos concursos de conceção - em contraste com outros instrumentos especiais, como os acordos-quadro ou os sistemas de aquisição dinâmicos, sujeitos, eles sim, àquelas Diretivas;
10) Isto confirma que cada legislador nacional dispõe da liberdade de definição da tramitação processual que deve ser aplicada às impugnações de atos praticados nesses concursos;
11) Assim, não seria possível aplicar ao presente processo a tramitação do processo de contencioso pré-contratual previsto nos artigos 100.° e seguintes do CPTA;
12) O presente processo deverá seguir a tramitação geral das ações administrativas, nos termos do disposto nos artigos 37.°, 50.° e seguintes do CPTA;
13) Por esse motivo, e ressalvado o máximo respeito devido (que é muito), incorreu num equívoco o Tribunal a quo, ao proferir um despacho ao abrigo do n.° 2 do artigo 102.° do CPTA, sem identificar - oficiosamente, já que nesse momento não tinha a Entidade Demandada sido citada para o efeito - um erro na forma do processo desencadeado pela Autora;
14) A esta luz, ao sujeitar a ação proposta à tramitação da ação de contencioso pré-contratual, o Tribunal a quo, novamente ressalvado o respeito devido, incorreu em erro de julgamento com violação do disposto no artigo 100.°, n.° 1, do CPTA.
15) Porém, o que é decisivo sublinhar é que - ainda na hipótese de este Douto Tribunal concluir em sentido oposto e considerar que este processo se subsume no artigo 100.° do CPTA - jamais seria possível extrair a conclusão de que a impugnação em causa produz um efeito suspensivo automático a que se refere o artigo 103.°-A do CPTA;
16) Para que tal fosse viável, seria necessário aplicar o artigo 103.O-A do CPTA a situações que dele estão expressamente excluídas, numa interpretação que não encontra já um “mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”, “na letra da lei”, em clara violação do disposto no n.° 2 do artigo 9.° do Código Civil;
17) E isto porque o artigo 103.°-A é claro ao reduzir o âmbito do efeito suspensivo a “ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação” nos procedimentos;
18) E não é possível, sem trair a opção legislativa expressa, considerar que um ato de seleção de Trabalhos, que não dá origem a qualquer adjudicação - quando, pelo contrário, carece de um procedimento subsequente que, esse sim, inclui um ato de adjudicação -, pode ser submetido a um efeito suspensivo que a lei jamais previu;
19) Ademais, resulta hoje absolutamente claro do disposto no n.° 1 do artigo 103.°- A do CPTA que a ação de contencioso de pré-contratual só tem efeito suspensivo automático nos casos em que está prevista no plano procedimental a obrigação de stand still (artigos 95.°, n.° 3, e 104.°, n.° 1, alínea a), do CCP);
20) Por conseguinte, o artigo 103.O-A do CPTA não pode ser, em caso algum, aplicado ao presente processo, ainda que este Douto Tribunal venha a concluir - o que não parece correto - que o presente processo deve seguir a tramitação especial do contencioso pré-contratual que, nos termos do n.° 1 do artigo 100.° do CPTA, só é aplicável a procedimentos de formação de contratos;
21) Também neste ponto, com o devido respeito, se equivocou o Tribunal a quo ao determinar a aplicação do efeito suspensivo automático ao presente processo, incorrendo, assim, em erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 103.°-A, n.° 1, do CPTA (…)”.* Notificada que foi para o efeito, a Recorrida não contra-alegou.* O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.* O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.* Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.*
* * II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.
Neste pressuposto, a questão essencial a dirimir resume-se a saber se o despacho saneador-sentença recorrido, ao julgar nos termos e com o alcance explicitados no ponto I) do presente Acórdão, incorreu em erro de julgamento de direito.
Assim sendo, esta será a questão a apreciar e decidir. * * III – FUNDAMENTAÇÃO
III.1 – DE FACTO
Com interesse para a decisão ora a proferir, fixa-se o seguinte tecido fáctico:
A) Em 10.03.2021, o Conselho de Administração do M. determinou a abertura de Concurso Público Internacional de conceção para a elaboração do Projeto de execução da Ponte sobre o Rio Douro e Acessos entre o Porto (Campo Alegre) E Vila Nova De Gaia (Candal) – cfr. fls. 39 e seguintes dos autos principais – suporte digital -, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
B) Do teor dos “Termos de referência” definidos, em 16.03.2021, no âmbito do Concurso Público Internacional de Conceção para a Elaboração do Projeto de Execução da Ponte sobre o Rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal), cuja cópia fazem fls. 11 e seguintes dos autos principais – suporte digital que aqui se dão por reproduzidos e do qual consta, além do mais o seguinte: “(…)
1. O presente concurso será designado por "Concurso Público Internacional de Conceção para a elaboração do projeto de execução da Ponte Sobre o Rio Douro e Acessos entre o Porto (Campo Alegre e Vila Nova de Gaia (Candal).
2. O presente concurso de conceção reveste a modalidade de concurso público, nos termos do artigo 219.°-A e seguintes do Código dos Contratos Públicos (CCP).
3. Constituem objeto dos presentes Termos de Referência as regras do procedimento para a seleção de três Trabalhos de Conceção para a elaboração do projeto de execução da Ponte Sobre o Rio Douro e Acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal).
4. A seleção dos trabalhos referidos no número anterior tem em vista a adoção de um procedimento de ajuste direto com vista à celebração do contrato de prestação dos serviços de elaboração do projeto de execução, ao abrigo do disposto na alínea g) do nº. 1 do artigo 27.° do CCP, e de acordo com as regras e cláusulas constantes do Caderno de Encargos (Cláusulas Técnicas), aprovado nos termos do n.° 4 do artigo 21 9.°-D do CCP.
(…)
ARTIGO 13º
Decisão de Seleção
1. O relatório final referido no artigo anterior é remetido pelo júri ao Conselho de Administração da M., 5.A., para o efeito da aprovação da decisão de seleção a que se refere o artigo 219.°-1 do CCP.
2. As deliberações constantes do relatório final são vinculativas para o Conselho de Administração da M., S.A.
3. Serão objeto de seleção, para o efeito de convite para um procedimento de ajuste direto ao abrigo da alínea g) do n.° 1 do artigo 27.° do CCP, os Trabalhos de Conceção que, no Relatório Final do júri a que se refere o artigo anterior, tiverem sido ordenados nos três primeiros lugares.
ARTIGO 14.°
Prémios
1. O montante global dos prémios a atribuir no presente Concurso de Conceção é de: € 300.000,00 (trezentos mil euros).
2. Aos Concorrentes cujos Trabalhos de Conceção sejam classificados em primeiro, segundo e terceiro Lugares serão atribuídos, respetivamente, os seguintes prémios:
a. 1º Prémio: € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros);
b. 2° Prémio: € l00.000,00 (cem mil euros);
c. 3° Prémio: € 50.000,00 (cinquenta mil euros).
3. Os prémios referidos no número anterior são pagos aos Concorrentes cujos Trabalhos sejam ordenados nos três primeiros lugares, independentemente de os Trabalhos serem ou não apresentados por diferentes Concorrentes ou Agrupamentos Concorrentes.
4. Os prémios previstos no n.° 2 são pagos pela Entidade Adjudicante no prazo de 30 [trinta) dias úteis a contar da data de notificação da decisão de seleção do Trabalho de Conceção.
5. O valor equivalente ao prémio atribuído pelo Concorrente que seja adjudicatário no procedimento de ajuste direto a que se refere o n.° 3 do artigo anterior será deduzido com a segunda prestação de honorários (Estudo Prévio) devida na execução do contrato a celebrar na sequência desse ajuste direto, nos termos do Caderno de Encargos (…)”.
C) A Autora P. Lda. apresentou-se a concurso, tendo apresentado proposta ao mesmo [cfr. fls. 43 dos autos principais – suporte digital];
D) Por deliberação do Conselho de Administração da M., datada de 18 de outubro de 2021, praticada no âmbito do “concurso público internacional de conceção para a elaboração do projeto de execução da ponte sobre o rio Douro e acessos entre o Porto (Campo Alegre) e Vila Nova de Gaia (Candal)”, de entre outras realidades, foram excluídos os trabalhos de conceção identificados com o código 09/24, apresentados pela aqui Autora P. Lda. [cfr. fls. 43 dos autos principais – suporte digital].
E) Inconformada, a A. apresentou impugnação administrativa da deliberação referida em E) nos termos do Artigo 269.º do Código dos Contratos Públicos da deliberação dessa Exclusão [idem];
F) No dia 2 de novembro de 2021 o Conselho de Administração do Réu decidiu considerar improcedente a impugnação administrativa da Autora e manter todas as deliberações do mesmo Conselho de Administração tomadas em 18 de outubro de 2021, designadamente a decisão de exclusão da proposta da Autora do procedimento concursal visado nos autos [idem].
G) A presente ação tem por objeto a impugnação da “(…) deliberação do Conselho de Administração do M. que excluiu a proposta da Autora no “CONCURSO PÚBLICO INTERNACIONAL DE CONCEÇÃO PARA A ELABORAÇÃO DO PROJETO DE EXECUÇÃO DA PONTE SOBRE O RIO DOURO E ACESSOS ENTRE O PORTO (CAMPO ALEGRE) E VILA NOVA DE GAIA (CANDAL)” [cfr. fls. 1 e seguintes dos autos principais – suporte principal -, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.* Este Tribunal formou a sua convicção com base no acervo documental e nos elementos especificamente identificados nos assinalados pontos do probatório.* III.2 - DO DIREITO
A questão decidenda, como se sabe, é a de determinar se o despacho recorrido, ao admitir “(…) liminarmente, a petição inicial da presente ação (…) [e determinar] a citação da Entidade Demandada e dos Contra-Interessados para, querendo, no prazo de 20 dias, contestarem a ação, com a expressa advertência de que ficam suspensos automaticamente os efeitos do ato impugnado - cf. artº 102º, nºs 2 e 5, alínea a) do CPTA (…)”, incorreu em erro de julgamento de direito.
Realmente, em concretização do imputado erro de julgamento de direito, clama a Recorrente que o presente processo não deve seguir o processo de contencioso pré-contratual previsto nos artigos 100.º e seguintes do C.P.T.A., ou, quando assim não se entenda, que o ato impugnado pela Autora nunca poderia ser objeto de suspensão nos termos do artigo 103.º-A do CPTA.
De acordo com a substanciação que se vem de expor, cabe, desde logo, determinar se o presentes autos devem [ou não] obedecer à ritologia processual prevista nos artigos 100º e seguintes do C.P.TA..
Para facilmente de análise, convoquemos o teor do disposto no nº.1 do artigo 100º do C.P.T.A., na versão conferida pelo DL n.º 214-G/2015, de 02/10 [aqui aplicável], epigrafado de “Âmbito”:
“(…)
1 - Para os efeitos do disposto na presente secção, o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.
(…)”.
Conforme emerge grandemente do exposto, o regime plasmado no artigo 100º do C.P.T.A. é aplicável à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.
Estes contratos estão classificados no Código de Contratos Públicos nos artigos 343º e seguintes [empreitada de obras públicas]; 407º e seguintes [concessões de obras públicas e de serviços públicos]; 431º e seguintes [locação de bens móveis] e 450º e seguintes [aquisição de serviços];
Nos termos da normação que se vem de evidenciar, e para o que ora nos interessa, entende-se por “(…) por aquisição de serviços o contrato pelo qual um contraente público adquire a prestação de um ou vários tipos de serviços mediante o pagamento de um preço (…)”.
Examinando o que deriva das peças concursais e a factualidade supra fixada, temos, para nós, que estamos perante procedimento administrativo enquadrável na previsão dos artigos 100º e seguintes do CPTA e estará sujeito ao regime imperativo vertido na secção III, capítulo I, Título III -Ação administrativa urgente - Contencioso pré-contratual.
De facto, tal como expressamente assumido no clausulado dos Termos de Referência, está em causa um procedimento administrativo que visa selecionar três trabalhos de conceção para a elaboração do projeto de execução da Ponte Sobre o Rio Douro e Acessos entre o Porto [Campo Alegre] e Vila Nova de Gaia [Candal, aos quais serão atribuídos os seguintes prémios monetários: 1º Prémio: € 150.000,00 [cento e cinquenta mil euros]; 2° Prémio: € l00.000,00 [cem mil euros] e 3° Prémio: € 50.000,00 [cinquenta mil euros].
Pese embora o uso da terminologia “selecionar” e “prémio monetário”, entendemos que, ainda assim, está em causa um contrato de prestação de serviços na aceção conferida pelo artigo 450º e seguintes do CCP.
De facto, o que se pretende com o lançamento do procedimento concursal visado nos autos mais não é do que a obtenção de três trabalhos de conceção mediante o pagamento da respetiva contrapartida financeira.
A alegada circunstância do concurso de “conceção” não prever ou não visar a celebração de um contrato escrito nada releva no domínio em análise.
Na verdade, verdadeiramente determinante da verificação da hipótese assinalada no artigo 450º do CCP é, não a previsão da celebração de um contrato a escrito, mas antes a existência da natureza sinalagmática supra assinalada.
Deste modo, é mandatório concluir que o âmbito do procedimento concursal visado nos autos “cai na reserva” estabelecida nos artigos 100º e seguintes do C.P.T.A., sendo, por isso, de seguir a ritologia processual ali preconizada.
Dissolvida a primeira questão formulada no domínio do erro de julgamento de direito imputado à decisão recorrida, importa agora, de acordo com a substanciação ante exposta, determinar se o ato impugnado impugnada poderia [ou não] ser objeto de suspensão nos termos do artigo 103.º-A do CPTA.
A resposta é, manifestamente favorável, às pretensões da Recorrente.
Na verdade, a presente ação tem como “objeto confesso” a impugnação da deliberação do Conselho de Administração do M., que excluiu a proposta da Autora no procedimento concursal visado nos autos [cfr. alínea G) do probatório].
O que serve para concluir que a presente ação não versa sobre a impugnação do ato de adjudicação do procedimento concursal visado nos autos.
Logo, não pode operar a suspensão automático dos efeitos do ato impugnado.
É que resulta do art. 103-Aº do CPTA, enquanto regime que afasta o inserto no artigo 132º do CPTA, que “(…) As ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado (…)” [nº.1].
Deste quadro legal ressalta, pois, que impugnação de atos de adjudicação que se integram nas hipóteses assinaladas no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos, quando propostas no prazo de 10 dias desde a notificação da adjudicação, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
O que torna claro o afastamento da suspensão automática do efeito suspensivo do ato impugnado quando este não revestir a natureza de ato de adjudicação, como sucede nos autos.
Assim deriva, naturalmente, que o Tribunal recorrido interpretou mal e violou o disposto o bloco legal aplicável, incorrendo, em erro de julgamento de direito na decisão judicial ora apelada.
O recurso jurisdicional, no particular conspecto merece, portanto, provimento, impondo-se, por isso, revogar a decisão judicial recorrida na parte que operou a suspensão automática dos efeitos do ato impugnado.
Ao que se provirá no dispositivo.* * IV – DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, e revogar a decisão judicial recorrida parte que operou a suspensão automática dos efeitos do ato impugnado.
Custas pela Recorrida, ficando esta, porém, exonerada do pagamento da taxa de justiça que seria devida pelo impulso processual nesta instância de recurso, por não ter contra-alegado.* * Porto, 11 de fevereiro de 2022,
Ricardo de Oliveira e Sousa
Rogério Martins
Luís Migueis Garcia |
