| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Exmo. Representante da Fazenda Pública interpôs recurso da sentença proferida no TAF de Viseu que julgou procedente a oposição deduzida por A…, com fundamento em ilegitimidade decorrente da falta de exercício da gerência efetiva da devedora originária “Construções A…, Lda”, concluindo as alegações com as seguintes conclusões:
a) Incide o presente recurso sobre a douta sentença que julgou procedente e provada a oposição em epígrafe, porquanto se considerou não provado o exercício das funções de gerência por parte do oponente;
b) Na presente oposição, alega o seu autor nunca ter exercido as funções de gerência de facto, sendo estas desempenhadas apenas pelo seu pai, Al…;
c) Todavia, resulta inequivocamente demonstrado, por próprio reconhecimento do oponente, a sua nomeação para gerente da sociedade devedora originária - tendo a sua nomeação como gerente o objetivo de permitir que a sociedade pudesse emitir cheques - o que aliás, foi confirmado pelas testemunhas que o oponente apresentou nos autos, e cuja versão foi levada ao probatório da douta decisão recorrida - cfr. pontos K a M do probatório;
d) De igual modo, o probatório comporta ainda que o oponente praticou atos em representação da sociedade originária devedora, mormente a apresentação de declarações de rendimentos no hiato temporal a que se reportam as dividas exequendas - cfr. ponto R do probatório - e subscreveu a declaração de inicio de atividade da sociedade devedora originária por referência a 14-03-2005 no local destinado à assinatura do sujeito passivo ou do seu representante legal, no Serviço de Finanças de Cinfães - cfr. ponto F do probatório;
e) Perante tal quadro factual não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que o Oponente foi nomeado gerente e que no período temporal a que se reportam as dividas exequendas assinou documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto, não obstante se cogite que todos os demais atos típicos de gerência eram praticados por terceiras pessoas;
f) No caso em apreço, resultou provado que o Oponente era gerente da sociedade e que, nessa qualidade, assinava documentos respeitantes àquela, o que representa exercício da gerência;
g) Para o oponente assinar os cheques da devedora originária é porque tem os respetivos poderes de representação e de vinculação jurídica e cambiária de tal sociedade - o que ficou assumido pelo oponente e resulta quer da factualidade dos autos, quer do próprio regime legal bancário e financeiro;
h) Exercício de poderes representativos da sociedade que não poderá ser desacreditado ou diminuído, tal como o foi na sentença em mérito, sob pena de se cair no paradoxo de se conceder na prática de atos de gestão, vinculativos da sociedade, por quem não era gerente de facto, com a derrogação do regime bancário subjacente e com o ludibriar de terceiros em geral, convictos da qualidade de gerente do oponente;
i) Em suma, não há gerentes parciais, ou gerentes apenas para a prática de determinados atos, ou se é efetivamente gerente e praticam-se os atos próprios de quem reveste tal qualidade, tal como o fez o oponente, ou não se é gerente, nada fazendo susceptível de reconhecer a terceiros, que com a sociedade se relacionam, essa qualidade;
j) Por outro lado, e é do senso comum, que qualquer pessoa normal, minimamente informada, não desconhecerá a consequência dos atos por si praticados, no que toca ao preenchimento de cheques, letras ou livranças e os efeitos de tais atos no que concerne ao impacto de tal atuação na esfera societária (estamos a falar de meios financeiros
que se têm por triviais em qualquer atividade comercial e imprescindíveis à realização do respetivo objeto social) e ao reconhecimento da gerência de facto;
k) Admitir-se raciocínio contrário é conceder na criação de sociedades em que se nomeia um gerente para a prática de atos de representação da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tais como a prática de assinar cheques, movimentar contas bancárias e assumir compromissos financeiros da sociedade, deixando incólume o responsável subscritor, com fundamento no não exercício das funções de gerência;
l) Assim, não se poderá concordar com o afastar da prática de assinar cheques (com as consequências de tal prática na gestão comercial a financeira da sociedade) com as funções de gerência de determinada sociedade;
m) Depois, no que se reporta á qualidade de representante legal da originária devedora nas declarações Modelo 22 de IRC, no hiato temporal a que se reportam as dívidas exequendas, (fls. 78 e 79 dos autos), a indicação de representante legal da empresa e do respetivo TOC não é um mero formalismo contabilístico, antes consiste no assumir de que os valores declarados correspondem ã verdade, refletem a atividade da empresa, equivalendo à assinatura do TOC e do representante legal da mesma;
n) Ora, naturalmente que a assinatura das declarações contabilísticas da empresa corresponde a um ato corrente de gestão daquela, considerando que as pessoas coletivas estão impossibilitadas de agir por si próprias, incumbindo aos gerentes suprir tal incapacidade - não se descortina o motivo porque entendeu o Mmo Juiz “que não resultou sequer provado que as declarações de rendimento eram, de facto, entregues e assinadas [também] por este”, porquanto, ao ter a Fazenda Pública demonstrado que o mesmo figurava como representante legal da sociedade na entrega das declarações de IRC, a assinatura daquelas e a vinculação do oponente na entrega daquelas decorre do regime de cumprimento de obrigações declarativas;
o) Assim, ficou demonstrado que o Oponente participou ativamente na administração da sociedade originária devedora, vinculando-a perante terceiros, em nome, no interesse e em representação dessa sociedade (se o oponente entregou as declarações Modelo 22 de IRC, no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas, temos um ato de gestão daquele na esfera representativa da sociedade originária devedora);
p) Não se concebendo hipótese contrária - o oponente vincula a originária devedora nas declarações periódicas de rendimentos e tal factualidade é inócua no tocante à gerência de facto daquele na empresa vinculada;
q) Em suma, entende-se que a factualidade provada impõe a conclusão de que o oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária no período em questão, sendo, por conseguinte, responsável subsidiário pelas dívidas exequendas;
r) Não tendo o gerente logrado fazer prova de que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade e havendo elementos indiciários de que na sua gerência se limitou a assinar documentos e se desinteressou dos destinos da sociedade, deve concluir-se, num juízo de normalidade, que não usou da diligência de um bonus pater familliae, e, assim, que não conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia;
s) Em conclusão, é nosso entendimento que a presente oposição deve ser julgada improcedente, pelo facto de estar demonstrada a gerência de facto do ora Oponente, aposto ao facto do mesmo nada ter diligenciado no sentido de convencer o Tribunal de não ter culpa nem qualquer responsabilidade no facto do património da sociedade ser insuficiente para a satisfação daquelas dívidas (ónus que sobre si impendia por força do disposto na alínea b) do n.° 1 do art.° 24° da LGT).
Nestes termos e nos mais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso com a consequente revogação da douta sentença recorrida, como será de inteira JUSTIÇA!
CONTRA ALEGAÇÕES.
Não houve
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste TCA emitiu esclarecido parecer concluindo pela improcedência do recurso e confirmação da sentença recorrida.
II QUESTÕES A APRECIAR.
O objecto do presente recurso, delimitado pelas conclusões formuladas (artigos 635º/3-4 e 639º/1-3, ambos do Código de Processo Civil, «ex vi» do artº 281º CPPT), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608º/ 2, in fine), consiste em saber se os factos provados constantes da sentença levam à conclusão de que o Oponente exerceu a gerência efectiva da devedora originária responsabilizando-o subsidiariamente pelas dívidas desta
Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.
III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
A sentença fixou os seguintes factos provados:
A) Em 09/03/2005, no Cartório Notarial de Cinfães, a fls. 80/82 do livro de escrituras diversas n.º 116 – E, foi lavrada escritura pública intitulada “constituição de sociedade”, na qual intervieram como outorgantes A…, aqui oponente e N…, da qual consta, para além do mais, o seguinte:
[…]
PRIMEIRO
A sociedade adota a firma “CONSTRUÇÕES A…, LDA”.
[…]
QUINTO
Um) A gerência e representação da sociedade, com ou sem remuneração, conforme o que for deliberado em Assembleia Geral compete a sócios e a não sócios.
Dois) Ficam desde já nomeados gerentes o não sócio Al…, casado, residente no Lugar de F…, freguesia de Oliveira do Douro, deste concelho de Cinfães, e o sócio A….
Três) Para obrigar a sociedade em todos os seus atos e contratos é suficiente a assinatura de um gerente.
[…]. - cfr. fls. 18/23 dos autos.
B) A sociedade “Construções A…, Lda.” está registada na Conservatória do Registo Comercial de Cinfães, encontrando-se pendentes, entre outras,
as seguintes inscrições:
[…]
Insc. 1 – AP.01/20050315 […]
SÓCIOS E QUOTAS:
QUOTA: 4.900,00 Euros
TITULAR: A…
[…]
QUOTA: 100,00 Euros
TITULAR: N…
[…]
FORMA DE OBRIGAR/ORGÃOS SOCIAIS:
Forma de obrigar: É suficiente a assinatura de um gerente.
Estrutura da gerência: Compete e sócios ou não sócios.
ORGÃO (S) DESIGNADO (S):
GERÊNCIA:
Nome: A…
[…]
Nome: Al…
[…]. - cfr. fls. 72/73 dos autos.
C) Em 04/03/2008, o Serviço de Finanças de Cinfães, instaurou contra a sociedade comercial denominada “Construções A…, Lda.”, NIPC 5…, o processo de execução fiscal n.º 2534200801001140, para cobrança coerciva de dívidas referentes IVA dos anos de 2005 e 2006 e acrescido legal, no montante global de 111.004,61 € - cfr. fls. 52/53 dos autos.
D) Em 03/07/2008, no âmbito do processo de execução fiscal identificado em C), o Senhor Chefe do Serviço de Finanças de Cinfães proferiu despacho, com o seguinte teor:
- imagem omissa -
– cfr. fls. 66/68 dos autos.
E) O oponente foi citado, por reversão, para o processo de execução fiscal identificado em C), através do ofício n.º 812-JT/2008, de 03/07/2007, expedido por correio registado com aviso de receção assinado em 07/07/2008 – cfr. fls. 7/8 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Mais resultou provado que:
F) Em 14/03/2005 foi apresentada a declaração de início de atividade da sociedade “Construções A…, Lda”, constando do campo “assinatura do sujeito passivo ou seu representante legal”, a assinatura legível de “A…” – cfr. fls. 74/77 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
G) Em 01/12/2005, foi celebrado um acordo escrito intitulado “contrato de especialidade de empreiteiro”, entre a sociedade denominada “P…, Lda.” e a sociedade “Construções A…, Lda”, representada por Al…, dele constando a assinatura deste – cfr. fls. 24/36 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
H) Em 30/11/2006, foi celebrado um acordo escrito intitulado “contrato de subempreitada”, entre a sociedade denominada “F… Construções, S.A.” e a sociedade “Construções A…, Lda”, dele constando a assinatura de Al…– cfr. fls. 41/45 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e depoimento da testemunha Al….
I) Em 26/03/2007, foi celebrado um acordo escrito intitulado “contrato de subempreitada”, entre a sociedade denominada “P…, Lda.” e a sociedade “Construções A…, Lda”, representada por Al…, dele constando a assinatura deste – cfr. fls. 46/50 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
J) Em 10/12/2007, foi celebrado um acordo escrito intitulado “contrato de subempreitada”, entre a sociedade denominada “F…, Unipessoal, Lda.” e a sociedade “Construções A…, Lda”, dele constando a assinatura de por Al…– cfr. fls. 37/40 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
K) A outorga da escritura de constituição de sociedade pelo oponente deveu-se a solicitação do pai do oponente, Al…, que há data encontrava-se inibido do uso de cheques – cfr. depoimento da testemunha Al….
L) A nomeação do oponente como gerente da sociedade teve como único propósito permitir que a sociedade pudesse emitir cheques - cfr. depoimento da testemunha Al….
M) O pai do oponente solicitava-lhe que assinasse os cheques, a fim de os preencher e dar o destino que entendesse conveniente para a atividade da sociedade - cfr. depoimento da testemunha Al….
N) Era o pai do oponente e também gerente da sociedade “Construções A…, Lda.”, Al…, quem tratava de todos os assuntos relacionados com a gestão da sociedade, designadamente a contratação de trabalhadores, adjudicação de obras, aquisição de equipamentos e realização de outros investimentos, contactos com o contabilista – cfr. depoimento da testemunha Al….
O) As decisões relativas à gestão administrativa, financeira e contabilística da sociedade “Construções A…, Lda.” eram tomadas pelo pai do oponente e também gerente da sociedade, Al…– cfr. depoimento da testemunha Al….
P) Nos anos de 2005 e 2006 o oponente exercia, na sociedade “Construções A…, Lda”, funções de operário de construção civil – cfr. depoimento da testemunha Al….
Q) O oponente não contactava clientes, contratava trabalhadores, celebrava contratos de fornecimento ou quaisquer outros relevantes de gestão.
R) Da base de dados da Administração Tributária – Sistema de consultas de IRC – consta indicado como representante legal da devedora originária, nos anos de 2005 e 2006, o titular do NIF “2…” – cfr. fls. 78/79 dos autos.
Factos não provados
Com relevo para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos.
Motivação da matéria de facto
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto provada teve por base a análise crítica dos documentos constantes dos autos, os quais não foram impugnados, corroborado pelo depoimento da testemunha Al…, tudo conforme se encontra especificado em cada um dos pontos do probatório.
Com efeito, não obstante a testemunha Al… ser pai do oponente, o certo é que o seu depoimento revelou-se consistente, incisivo e coerente, referindo que era ele que exercia, de facto, a gestão da sociedade “Construções A…, Lda.”, da qual foi também nomeado gerente [de direito] no ato de constituição da sociedade, e que o oponente apenas exercia funções de operário da construção civil.
Revelou, ainda, que o seu filho limitava-se a assinar os cheques em nome da sociedade, por determinação do pai, para depois este os preencher e dar o destino que entendesse.
O depoimento da testemunha é corroborado pelos elementos documentais constantes dos autos, designadamente, contratos de empreitada, merecendo, por isso, credibilidade.
IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
A questão que nos é submetida consiste em saber se a sentença errou ao julgar extinta a execução na parte revertida contra o oponente, por este não ter o exercício efectivo da gerência da devedora originária, “Construções A…, Lda”.
Na douta petição inicial, o oponente sem negar a gerência de direito ou nominal, afirmou que não exercia a gerência efectiva da sociedade era o seu pai e que a sua designação como gerente teve apenas o objectivo de permitir a emissão de cheques de que o seu pai estava inibido. Obtido um livro de cheques, oponente assinava-os e era o seu pai que os preenchia e dava o destino que entendia. De resto, negou a prática dos atos normais de gerência: não contratou com trabalhadores, fornecedores ou clientes.
A AT, por seu turno, sustentou a gerência efetiva do oponente baseada no facto de o oponente ter outorgado a escritura de constituição da sociedade, subscrito a declaração de início de atividade; figurar como representante legal da devedora originária na entrega das declarações periódicas. E para além de tudo isso, representou a devedora originária na celebração do contrato de sub empreitada com a “F… Construções, S.A.”.
Com relevância para a discussão, provou-se que o oponente assinou a declaração de início de atividade da devedora originária; outorgou na escritura de constituição da sociedade com o único propósito de permitir que a sociedade pudesse emitir cheques. Assinava os cheques a pedido do pai que os preenchia e dava o destino que entendesse, era o pai que tratava de todos os assuntos relacionados com a gestão da sociedade designadamente a contratação de trabalhadores, adjudicação de obras, aquisição de equipamentos, realização de investimentos e contactos com o contabilista. Nos anos de 2005 e 2006 o oponente exercia na devedora originária funções de operário de construção civil, não contactava clientes, não contratava trabalhadores nem celebrava contratos de fornecimento ou quaisquer outros relevantes de gestão.
E mesmo em relação ao contrato celebrado entre a “F..” e a devedora originária onde o oponente figura como representante legal, o mesmo mostra-se assinado por Al… (pai do oponente), conforme consta da alínea H) dos factos provados, e não impugnado pelo Exmo. Representante da Fazenda Pública.
Neste quadro factual, a MMª juiz «a quo» depois de enunciar os preceitos legais relativos à responsabilidade subsidiária (art.º24 LGT) e a doutrina do ac. do Pleno da Secção do CT do STA n.º 01132/06 de 28/2/2007 em articulação com as regras do ónus da prova, concluiu que dos factos provados resultava que o Oponente não exercia a gerência da sociedade e quem o fazia era seu pai, o Sr. Al….
Neste recurso a AT reitera que os factos provados permitem concluir que o Oponente exercia a gerência efectiva da sociedade assinando documentos respeitantes àquela o que representa o exercício da gerência. que para o oponente assinar os cheques da devedora originária é porque tem os respectivos poderes de representação e de vinculação jurídica cambiária de tal sociedade (Conclusões f) e g)
SDR, não concordamos com o Exmo. Representante da Fazenda Pública.
A utilização das palavras e expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», demonstram que para a responsabilização (subsidiária) das pessoas aí indicadas a lei exige mais do que a mera titularidade de um cargo, ou nomeação em AG. Não basta a outorga de poderes «nominais» de gerência, exige-se precisamente o exercício dessas funções, o exercício efectivo dos poderes que recebe, e não apenas a aparência do seu exercício. O gerente «responsável» (no sentido de responsabilizável) é aquele que tem poder efectivo, real, decisório para vincular a sociedade e determinar as opções que esta tem de realizar no decurso da sua existência.
O mero «gerente de direito», gerente nominal, não está nessas condições.
A lei não define exatamente em que é que se traduzem os poderes de gerência. Mas como realça o ac. do TCAS n.º 05392/12 de 08-05-2012 em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, tal como aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social.
3. O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.
Do ponto de vista «externo» os actos praticados por um gerente «efectivo» são em tudo idênticos aos praticados por outro que o não é - sendo-o apenas nominalmente.
Por isso, ocorre alguma dificuldade prática na distinção entre o «exercício efectivo» da gerência e os mesmos actos de gerência praticados por quem, afinal, não dispõe de poder efectivo na sociedade.
Esta distinção não pode deixar de ser feita, porque como referimos, a responsabilização subsidiária pressupõe o poder de controlar e determinar a vontade social, definindo o seu rumo e estratégia e tudo o que se relaciona com a sua estabilidade, progresso ou sobrevivência, exteriorizando as suas opções, incluindo as de pagar, ou não pagar, as dívidas tributárias.
A efetivação desta responsabilidade justifica-se pela ligação que é possível estabelecer entre o exercício de cargos diretivos e o incumprimento das obrigações tributárias em causa, fundando-se na relação de administração que é mantida, no período em crise, entre o responsável subsidiário e o devedor principal.
A exigência de um nexo de causalidade entre o comportamento do responsável subsidiário e o dano para o credor tributário pressupõe um exercício efetivo e de facto dessas funções de administração ou gestão, em nome e no interesse da sociedade, cujo desempenho, aliás, basta para fazer acionar a responsabilidade do administrador ou gestor de facto, independentemente da titularidade jurídica e formal do respetivo cargo.
Como distinguir então o mero gerente nominal do gerente efectivo?
Cremos que o traço distintivo marcante reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pratica actos aparentes de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detém o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é.
Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que de um lado está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.
Do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome».
Quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário, mas sim para satisfazer um interesse pessoal alheio ao qual está vinculado ou subordinado por razões «não estatutárias».
Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe determina a «oportunidade», o «que», o «como» e o «quando» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso.
Precisamente porque lhe falta a densidade substantiva do cargo.
Ou, como bem salientou o Exmo. PGA no seu douto parecer, nestes casos, «…estamos perante a actuação dos chamados “homens de palha”, que emprestam o nome com o fim de esconder o verdadeiro interessado». Um «testa de ferro» do verdadeiro sócio gerente, como doutrinou o ac. do TCAS n.º 01954/07, de 2/12/2008 em sumário transcrito pelo Exmo. Procurador Geral Adjunto.
O «gerente efectivo», por seu turno, não pratica (normalmente) actos formais de gerência mas conserva e exerce o respectivo poder, nele se incluindo, obviamente, o poder/autoridade que exerce sobre o designado «gerente de direito».
É este «poder» o pressuposto sempre presente de qualquer acto prático ou exercício de gerência. A «gerência» é, assim, antes do mais, a investidura num poder (poderes de gerência, como expressamente consta dos art.ºs 253º/1 e 260º/1 do CSC).
É também à existência desse poder que a LGT se refere quando responsabiliza subsidiariamente os gerentes (administradores e directores ou outras pessoas) que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados (art.º 24º/1 LGT).
As funções e o poder de as exercer são a face da mesma moeda.
Como por força das circunstâncias, esse poder que nem sempre é claro, deve ser inferido através dos actos realizados pelo sujeito.
Isso implica verificar e analisar os actos praticados, e o modo como são levados a cabo, para que o intérprete esteja em condições de concluir se o poder de gerência está na titularidade do autor dos actos, ou não.
Por isso, quando em matéria fiscal se discute a divergência entre a chamada gerência de direito e a gerência de facto, (casos de responsabilidade subsidiária, art.ºs 23º, e 24º LGT) o que se pretende indagar através dos actos praticados não é outra coisa se não uma forma de percorrer o caminho do acto manifestado (ou actos) até à fonte (poder), e assim decidir se este residia, ou não, na titularidade de quem praticou aqueles. Ou se, pelo contrário, estava na «posse» de outrem que, por variadas razões, se não expôs (não praticou actos formais de gerência).
E aqui surge o problema do ónus da prova.
É claro que a prova de que o revertido exercia a gerência efectiva da sociedade é um ónus da AT como resulta do disposto no art.º 74º/1 LGT e 342º/1 do Código Civil e sobre isso não se coloca nenhuma questão ou dúvida.
E depois do ac do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA n.º 01132/06 de 28-02-2007, ficou também claro que a ATA não beneficia de qualquer presunção legal que a dispense de provar a gerência efectiva do revertido.
Não se nega, contudo, a possibilidade de extrair uma presunção judicial a partir dos factos provados; o que se diz no douto aresto é que uma tal presunção nunca poderá inverter o ónus da prova, que continuará a caber à AT.
A demonstração do exercício efectivo da gerência (ou seja, os actos praticados) não tem de constar do despacho de reversão, pois tanto não exige a lei (art. 24º/3 da LGT e assim decidiu o ac. do Pleno da Secção do CT do STA n.º 0458/13 de 16-10-2013.)
Só que, se não constar do despacho de reversão, e havendo reação do revertido, a AT terá de alegar (na contestação à oposição) esses elementos factuais respeitantes à prova dos fundamentos da reversão permitindo que sobre eles incida actividade probatória quer da ATA, quer do revertido (sobre esta questão, cfr. o ac. do TCAN n.º 01210/07.5BEPRT de 30-04-2014 (Relator: Pedro Nuno Pinto Vergueiro): II) A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (nº 4 do art. 23º da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.
III) Assim, não se impõe que constem do despacho de reversão os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido, o que significa que, no caso de reacção do visado, a AT terá então (na contestação à oposição) de avançar com esses elementos no sentido de se desembaraçar do ónus que a lei lhe comete da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, estando aqui em destaque o efectivo exercício da gerência.
O revertido por seu turno, se pretende provar que não obstante ter praticado actos (formais) de gerência não tinha o respectivo poder (por ser mero gerente de direito) deverá provar isso mesmo de forma que não dê margem para dúvidas. Como salientam os profs. Pires de Lima e A. Varela (in Código Civil anotado, vol. I, anotação ao artigo 342): «Impondo o ónus de provar os factos impeditivos do direito invocado àquele contra quem a invocação do direito é feita, o artigo 342,° aproxima-se bastante do critério da normalidade.
Aquele que invoca determinado direito tem de provar os factos que normalmente o integram; a parte contrária terá de provar, por seu turno, os factos anormais que excluem ou impedem a eficácia dos elementos constitutivos …»
Então, voltando ao caso dos autos, verificamos que a AT cumpriu o seu ónus alegando factos que traduzem o exercício efectivo da gerência do ora recorrido na devedora originária, alguns dos quais resultaram provados.
Porém, não obstante tais factos (nem todos provados, como é o caso da outorga do contrato com a sociedade F…), o oponente conseguiu fazer prova de que não era gerente da sociedade. Ou como refere a MMª juiz «a quo», «…da prova produzia nos autos não se pode extrair a conclusão de que, no período em questão, para além de deter a qualidade de gerente de direito, o oponente exerceu de facto a gerência da devedora originária».
Por conseguinte, no quadro factual estabelecido, podemos concluir que não obstante ter assinado documentos (cheques, letras, declarações periódicas, etc.) e constar como representante legal da empresa nas declarações modelo 22 de IRC, não o fez por sua iniciativa (ou seja, não o fez a coberto dos poderes de gerência) mas sim acolhendo determinação de outrem (seu pai) em quem residiam aqueles efectivos poderes.
Nestas circunstâncias, não sendo gerente efectivo da devedora originária, o recorrido não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelas dívida tributárias desta.
Conclusão que leva à improcedência de todas as conclusões do recurso e confirmação da sentença recorrida.
V DECISÃO.
Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela AT.
Porto, 10 de março de 2016.
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina Travassos Bento
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
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