Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00939/10.5BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/18/2011

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA O FUMUS BONI IURIS

Sumário:	1. O fumus boni iuris da alínea b) do nº 1 do artigo 120º não recai apenas sobre a questão substancial ou de fundo, a dirimir na acção principal, mas estende-se também à apreciação da probabilidade do acolhimento da acção. 2. Se for «manifesto», com elevado grau de probabilidade, que a acção poderá vir a ser rejeitada por não poder prosseguir por falta de requisitos de natureza processual impeditivos do conhecimento do mérito, não se verifica a aparência do bom direito, ainda que na formulação negativa.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	02/02/2011
Recorrente:	A...
Recorrido 1:	Ordem dos Advogados
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – A…, advogado, com os demais sinais nos autos, interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida em 13/12/2010 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, que julgou improcedente a providência cautelar por si requerida contra a Ordem dos Advogados (OA), em que peticionava a suspensão de eficácia da decisão do Conselho de Deontologia do Porto de 26/7/2010 que emitiu um edital a tornar pública a pena disciplinar de suspensão que lhe foi aplicada por acórdão de 11/9/2009 do plenário do Conselho Superior.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
I – Em instância do procedimento cautelar, o recorrente veio apresentar e requerer como meio de prova aos factos alegados e indicados, o seu rol de testemunhas.
II – O recorrente não prescindiu da prova requerida.
III – Nos autos constam matérias controvertidas.
IV – Os meios de prova testemunhal carreados para os autos eram para prova da razão de ser do pedido da suspensão da eficácia da decisão, no que tange, pelo menos, os prejuízos irreparáveis com tal decisão.
V – Ora, a providência cautelar “in casu” é conservatória, com objectivo de assegurar a manutenção do statu quo ante.
VI – A omissão da prova por parte do julgador do “tribunal a quo”, não pode ajuizar da impossibilidade ou dificuldade da reparação dos prejuízos do requerente/recorrente.
VII – A decisão do Tribunal “a quo” vem viciada, porquanto não vem sustentada numa apreciação do periculum in mora plasmado no art. 120º n.º 1 alínea b) do CPTA.
VIII – A sentença ora recorrida, salvo o devido respeito, desenvolve um processo de “hermética” convicção.
IX – A decisão de que aqui se recorre encontra-se, viciada pela violação dos artigos 90º n.º 1, compaginado com o disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 87º, ambos do CPTA e não aplicação do art. 120º n.º 1 alínea b) do CPTA.
A OA contra-alegou em defesa da manutenção do decidido em 1ª instância.
O Ministério Público junto deste tribunal, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1. Por acórdão da 2ª Secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados de 14-12-2007, proferido no âmbito do Processo Disciplinar nº 322/2001 instaurado ao Requerente A…, advogado, foi-lhe aplicada a pena disciplinar de dois anos de suspensão e, cumulativamente, a sanção acessória de restituição à viúva do participante do montante de 2.400.000$00 (equivalente a 11.971,15€) e perda de honorários.
2. Aquela decisão resultou de um recurso gracioso interposto pelo Requerente da decisão do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem do Advogados.
3. No Acórdão do Conselho Superior referido em 1. supra foi mencionado expressamente “confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa”.
4. Por sentença de 12-11-2008 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu proferida nos autos da Processo Cautelar nº 951/08.4BEVIS-A instaurado pelo aqui Requerente (junta aos autos a fls. 59 ss.) foi considerado que a referência feita ao “Conselho de Deontologia de Lisboa” no Acórdão do Conselho Superior referido em 1. supra se deveu a um mero lapso ou lapsus calami da entidade requerida que o proferiu e, como tal, podendo ser corrigida ou rectificada a todo o tempo, sentença que indeferiu a pretendida providência cautelar de suspensão de eficácia daquele Acórdão da 2ª Secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados de 14-12-2007, e que veio a ser mantida pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 19-02-2009 (junto aos autos a fls. 74 ss.).
5. O único fundamento de ilegalidade assacado pelo Requerente ao Acórdão da Requerida Ordem dos Advogados referido em 1 supra era a circunstância de este ter feito a referência a “Acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa” em vez de a “Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto”.
6. Na sessão plenária do Conselho Superior da Ordem dos Advogados de 05-09-2008 foi feita rectificação do Acórdão referido em 1. supra corrigindo-se aquele lapso de escrita com substituição da expressão “confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia de Lisboa” pela expressão “confirmar o Acórdão do Conselho de Deontologia do Porto”, rectificação da qual o Requerente foi notificado.
7. Em 15/09/2009, o Requerente instaurou novo processo cautelar visando a suspensão da eficácia daquele mesmo Acórdão - Processo n.º 951/08.4BEVIS-B, o qual foi igualmente julgado improcedente por sentença de 27-02-2010 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (junta a fls. 116 ss. dos autos) que foi mantida pelo Acórdão 01-07-2010 do Tribunal Central Administrativo Norte (junto a fls. 141 ss. dos autos).
8. O Requerente instaurou novo processo cautelar – Processo n.º 60/10.0BEAVR – visando a suspensão da eficácia do Acórdão de 11-09-2009 do Plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados que confirmou o Acórdão da 2ª Secção do Conselho Superior ali recorrido, mantendo a pena disciplinar aplicada ao Requerente, processo Cautelar que foi igualmente julgado improcedente por sentença de 26-04-2010 deste Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, sentença da qual foi interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte, ainda pendente de decisão.
9. Com data de 26-07-2010 foi emitido pelo Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados o Edital (junto a fls. 27 dos autos), com o seguinte teor:
…
10. Pelo ofício de 30-07-2010 do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados (junto a fls. 26 dos autos) remetido ao Requerente, foi este notificado da elaboração e publicitação daquele Edital.
11. Aquele ofício de 30-07-2010 (junto a fls. 26 dos autos) tem o seguinte teor:
…
3.1. Há uma questão prévia que deve, desde já, ser conhecida.
Após a remessa do processo a este tribunal, o recorrente interpôs recurso do despacho que atribuiu efeito devolutivo ao recurso interposto da sentença que julgou improcedente a providência cautelar.
Acontece que, por aplicação do nº 5 do artigo 685º- C do CPC, aplicável aos recursos nos processos administrativos, por força do artigo 140º do CPA, a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie e determine o efeito que lhe compete não pode ser impugnada pelas partes. Por isso mesmo, aquele recurso não é admissível.
O recurso da decisão que indefere uma providência cautelar tem efeito meramente devolutivo, tal como estatui o nº 2 do artigo 143º do CPTA. Se o recorrente considerava estar numa situação em que se deveria continuar a suspender a execução, deveria então ter solicitado, no recurso que interpôs da sentença, a atribuição do efeito suspensivo (nº 4 do art. 692º do CPC). Como não o fez, não há que ponderar as circunstâncias que, segundo os nºs 4 e 5 do artigo 140º, permitem a atribuição do efeito suspensivo.
Embora o despacho de admissão do recurso não vincule o tribunal superior, no que respeita aos pressupostos legais da sua admissão, perante o disposto no nº 2 do art. 143º, outra não podia ser a decisão que fixou o efeito devolutivo ao recurso. De resto, os motivos que determinaram a rejeição da providência e a posição que recorrente teve quanto a eles, como já se verá, não justificam a manutenção da suspensão de eficácia do acto suspendendo.
3.2. A sentença recorrida indeferiu a providência cautelar com fundamento na manifesta inimpugnabilidade do acto suspendendo. Considerou-se, e bem, que aquilo que o requerente identifica como acto administrativo é apenas um mero edital pela qual se faz saber publicamente que o acórdão de 11/9/2009 do Plenário do Conselho Superior da OA confirmou o acórdão da 2ª Secção do Conselho Superior e manteve a pena disciplinar de dois anos de suspensão aplicada ao recorrente pelo Conselho Deontológico do Porto. Ambos os acórdãos haviam já sido objecto de providências cautelares que foram julgadas improcedentes. Pretender agora atacar o edital que lhes dá execução, sem se alegar “vícios próprios”, não é impugnar um acto decisório, com efeitos externos, mas sim um mero acto instrumental, que não produz efeitos lesivos na esfera jurídica do recorrente. Assim sendo, é manifesta a improcedência da acção principal, pois não há acto administrativo que possa ser anulado.
A providência foi indeferida por falta do requisito indicado na última parte da alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, ou seja, pela «existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento do mérito». Uma dessas circunstâncias é a inimpugnabilidade do acto impugnado (al. c) do art. 89º do CPTA), a qual, quando «manifesta» também serve de fundamento à rejeição liminar (al. d) do nº 2 do art. 116º) ou à improcedência da providência cautelar (a. b) do nº 1 do art. 120º).
A improcedência da suspensão de eficácia com fundamento na manifesta inimpugnabilidade do acto suspendendo é uma decisão que transitou em julgado. Com efeito, em nenhuma parte do recurso se alega que o acto é impugnável ou que a falta desse elemento essencial não é manifesta. As alegações do recorrente concentram-se em aspectos que não foram analisados na sentença: que existe nulidade da decisão, por não se ter produzido prova para se demonstrar o periculum in mora; e que se efectuou um juízo de prognose sobre o mérito da causa principal, o que não é permitido fazer-se no processo cautelar.
Perante esta alegação, sem dúvida que o recurso é de improceder.
Em primeiro lugar, os requisitos de que depende a concessão da providência cautelar – o periculum in mora e o fumus boni iuris – são cumulativos, pelo que a falta de algum deles conduz à negação do pedido. Por isso, se a decisão considerou que não está demonstrado o non fumus malus, precisamente porque é manifesta a existência de uma circunstância que obsta ao conhecimento do mérito da acção, com é o caso da inimpugnabilidade, já não é preciso averiguar se a execução imediata do acto cria uma situação de «facto consumado» ou «prejuízos de difícil reparação». A censura que o recorrente faz à sentença não tem assim qualquer fundamento. É verdade que, por se tratar de uma providência conservatória, o requerente não precisa de provar a probabilidade de que a sua pretensão é procedente e que basta um juízo negativo de que a procedência da acção não é improvável. Mas, no caso dos autos, perante a evidência de que o edital é um acto comunicativo genérico que não produz efeitos externos, só se poderia fazer um juízo positivo sobre a falta de fundamento da pretensão a formular na acção principal.
Em segundo lugar, a formulação desse juízo, ainda que reportado ao objecto mediato e não aos fundamentos da acção, pode fazer-se no processo cautelar. Contrariamente ao que alega o recorrente, a última parte da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPA permite que no processo cautelar se possa averiguar sobre a existência dos elementos essenciais e dos pressupostos processuais da acção. Como sobre essas questões não tem que recair um juízo positivo, pode prescindir-se de uma análise aprofundada. Mas se os obstáculos ao conhecimento do mérito forem de tal modo inatendíveis, inequívocos ou ostensivos, devem ser considerados como fundamento de não concessão da providência. Numa situação dessas, não há que assegurar a utilidade de uma sentença que se pressagia como negatória da pretensão do autor. O fumus boni iuris da alínea b) do nº 1 do artigo 120º não recai apenas sobre a questão substancial ou de fundo, a dirimir na acção principal, mas estende-se também à apreciação da probabilidade do acolhimento da acção. Se for «manifesto», com elevado grau de probabilidade, que a acção poderá vir a ser rejeitada por não poder prosseguir por falta de requisitos de natureza processual impeditivos do conhecimento do mérito, não se verifica a aparência do bom direito, ainda que na formulação negativa.
Em suma: a evidência da inimpugnabilidade do acto suspendendo, que o recorrente nem sequer pôs em causa, não permite concluir que não é improvável a procedência da acção principal, e por conseguinte, falta um dos requisitos para que a providência pudesse ser concedida.
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Notifique-se.
TCAN, 18 de Março de 2011
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador