| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
O Sindicato dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais do Centro, com sede na Av. Fernão de Magalhães, 640, 1º, Coimbra, em representação da sua associada AMSF, propôs acção administrativa especial contra o Instituto da Segurança Social, I.P. com sede na Alameda D. Afonso Henriques, Lisboa, pedindo a anulação, com as consequências legais, do despacho de 22/01/2015, proferido pelo Vogal do Conselho Directivo do ISS, I.P., que determinou a passagem da associada do Autor à situação de requalificação, bem como da deliberação de 26/01/2015 do Conselho Directivo do Réu, na sequência daquele primeiro acto, que aprovou a lista final dos trabalhadores para efeitos de requalificação.
Por decisão proferida pelo TAF de Coimbra foi julgada procedente a acção, anulado o acto impugnado de 22/01/2015 de colocação da Autora em requalificação, e, enquanto seu acto consequente, a deliberação do Conselho Directivo que aprovou a lista final dos trabalhadores para efeitos de requalificação, declarando nulo, na parte em que inclui a Autora, condenando o Réu a readmiti-la desde a data da produção de efeitos da sua passagem à requalificação, no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções, o mesmo vencimento e o demais devido, bem como à devolução do diferencial de vencimento a que teria direito desde aquela data.
Desta vem interposto recurso.* Alegando, o Réu concluiu:
i. O presente recurso tem como fundamento a errada interpretação do conteúdo normativo da alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da LTFP, em sede de participação das associações sindicais no processo de requalificação profissional, que se desenvolveu entre 2014 e 2015 no seio do ISS, IP, ora Recorrente.
ii. Bem como a errônea presunção de que o vício de falta de fundamentação é transversal a todo o processo de requalificação, enfermando quer o estudo de avaliação organizacional, em prejuízo do preceituado no n.º 2 do artigo 245.º da LTFP, quer ao próprio processo de requalificação, quer aos atos sindicados e à sua notificação à associada do Recorrido, que conflui para o equívoco que sustenta as alegada inobservância da norma legal vertida no n.º 3 do artigo 251º da LTFP e a presuntiva verificação de uma violação do principio da igualdade
iii. A par com a errónea interpretação dos arts. 251.º e segs. da LTFP, e em concreto do n.º 3 do mesmo art. 251º da LTFP e artigos 31º e 107.º do CPA.
iv. Bem como a suposta aplicabilidade do procedimento previsto no artigo n.º1 do artigo 257º da LTFP, aos trabalhadores que integravam a carreira de assistente operacional nos serviços do recorrente e que foram objeto de processo de racionalização.
v. E por último a forma desacertada como é interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos atos administrativos que decidiram o processo de requalificação.
vi. Efetivamente, por sentença datada de 28 de abril de 2017, notificada ao ora Recorrente, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra decidiu julgar procedente a ação administrativa intentada pela associada do Autor, por provada, considerando que houve vício de violação de lei, consubstanciado na violação do direito de participação das associações sindicais consagrado no artigo 338.º, n.º 1 alínea d) da LTFP, bem como por violação das normas constantes do nº.1 do 257.º, n.º 2 do artigo 245.º e n.os 2 e 3 do artigo 251.º da LTFP, no que tange ao conteúdo do Estudo legalmente devido, bem como no que tange à forma e conteúdo das listas nominativas para efeitos do estabelecido no n.º 4 do artigo 251.º da LTFP, mas também considerando que, tanto aquele estudo de avaliação organizacional, como o processo de racionalização, como os atos sindicatos e a sua notificação à associada do recorrido se encontram feridos de vício de falta de fundamentação, afirmando a sua existência “desde logo na perspetiva da violação do principio da igualdade”.
vii. Mais interpretando o pedido da associada do Autor como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido, que importaria uma reconstituição total da situação da trabalhadora, por readmissão com efeitos reportados a 9 de fevereiro de 2017, com direito ao lugar, remuneração, antiguidade e demais consequências legais, relativas à efetividade de funções, apesar de inexistência de sinalagma, de efetividade de funções que justifiquem o pagamento de diferenças de vencimentos.
viii Contudo, não pode o Réu ISS, IP., ora Recorrente, conformar-se com esta decisão relativamente ao provimento do pedido da Associada do Autor, dado que:
ix. No que tange ao prazo para audiência das associações sindicais, o Tribunal a quo laborou em erro, decidindo de modo pouco acertado, pois apesar de terem sido concedidos apenas sete dias para as associações sindicais se pronunciarem, sempre se dirá que, nos termos do artigo 338.º, alínea d) da LTFP, não se encontra estabelecido qualquer prazo.
x. No entanto, não se poderá olvidar que as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo, não sendo, desse modo, “virgens” no assunto e no procedimento que se encontrava a decorrer.
xi. E, nestes casos, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para compreender e poder responder à Administração Pública, não se devendo descorar que os sindicatos já haviam, inclusive, reunido com o Vogal do Conselho Diretivo responsável pelo Pelouro dos Recursos Humanos, tempos antes, onde se fez um prévio enquadramento e se tinha informado que o ISS, IP ia entrar em processo de racionalização, não se vislumbrando, desse modo, que a concessão de um maior prazo, por força do estabelecido no artigo 338.º, alínea d) da LTFP, pudesse fazer diferença.
xii. Assim, estando-se perante um processo especial, seguirá um regime específico e não o regime geral que as associações sindicais alegam que lhes deveria ter sido concedido - o prazo de 10 dias úteis, previsto no artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, que é aplicável aos procedimentos gerais e não especiais.
xiii. E, sempre se dirá que se tivesse sido coartado o direito de pronúncia, as associações sindicais não se teriam pronunciado como se pronunciaram, sendo as suas pronúncias demonstrativas de que compreenderam o teor da notificação que lhes foi feita, devendo-se considerar que a audiência dos interessados, num processo administrativo especial, foi respeitada.
xiv. Relativamente ao apontado vício de falta de fundamentação do processo de requalificação, e que alegadamente configura uma violação do princípio da igualdade consagrado pelo art. 13.º da Constituição da República Portuguesa, também não colhe, nem poderá colher a fundamentação aduzida pelo Ilustre Tribunal a quo, conforme abundantemente se expôs, pois que toda a documentação que conforma o procedimento aponta, precisamente, no sentido contrário, respeitando-se os diversos normativos legais da LTFP.
xv. Sendo certo que a própria Direção Geral para a Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas e a Direção Geral da Administração e do Emprego Público acompanharam o procedimento, nunca tendo sido apontada qualquer falta de fundamentação que pudesse inquinar todo o processo.
xvi. Pelo que a justificação utilizada pelo Tribunal a quo para concluir pela existência transversal do vício de falta de fundamentação em todas as fases do processo de racionalização, da elaboração do mapa comparativo, ao estudo de avaliação organizacional, ao processo de racionalização propriamente dito, à prolação dos atos administrativos que determinaram a passagem à situação de requalificação dos trabalhadores incluídos na carreira de assistente operacional, de entre os quais a associada do Recorrido, e à sua notificação, não pode fundamentar-se numa análise critica e escrupulosa o processo instrutor, nem da argumentação expendida, em sede de contestação e alegações, pelo Réu na ação.
xvii. A realidade é que se o Tribunal a quo tivesse analisado criteriosamente a prova resultante do processo instrutor, facilmente teria encontrado resposta às questões: Porque não foi a associada do recorrido reafecta a um posto de trabalho existente noutra das 19 Unidades Desconcentradas do Recorrente tendo, ao invés, sido, após a realização de processo de seleção, colocada na requalificação; Porque foi a associada do Recorrido requalificada e não outro qualquer trabalhador inserto na carreira de assistente operacional ou noutra qualquer carreira existente no ISS.I.P.
xviii. De facto a formulação pelo Tribunal das questões que subjazem à alegação de uma falta de fundamentação transversal a todas as fases do processo de racionalização, que sustenta na sentença a presuntiva ocorrência de uma violação do princípio da igualdade, demonstra não ter existido uma análise do processo instrutor junto aos autos do qual constam todos os documentos atinentes ao processo de seleção realizado no Centro Distrital de Coimbra a que a associada do Recorrido foi submetida.
xix. E a verdade é que se essa análise tivesse sido efetuada o Tribunal a quo teria não dúvidas de que a fundamentação que subjaz aos atos impugnados e à sua consequente notificação não só é clara como é mais que suficiente, observando escrupulosamente o preceituado nos artigos 124º e 125º do CPA.
xx. Mais se tivesse efetuado aquela análise o Tribunal não teria dificuldade em encontrar resposta às questões a que, alegadamente, a fundamentação existente no mapa comparativo, no estudo de avaliação organizacional, nos atos sindicados e na sua respetiva notificação não respondem, bem como não concluiria, como concluiu, que essa falta de fundamentação se traduz numa violação do princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado (artigo 13º da Constituição da República Portuguesa). Tiraria, sim, da análise daqueles a ilação contrária.
xxi. Pois basta uma breve leitura do processo instrutor, junto pelo Recorrente aos autos, para que o Tribunal a quo visse respondida a sua primeira questão, pois constataria, sem dificuldade, a impossibilidade de a associada do recorrido ser reafecta como assistente operacional a outras das 19 Unidades Desconcentradas do Recorrente, em cumprimento do n.º 1 do art.º 257.º LTFP, atendendo a que em todas aquelas foi também identificado um excedente de trabalhadores afetos à carreira de assistente operacional e em todas aquelas iria ser aplicado, como foi, o processo de seleção ao qual que também foi submetida a associada do Recorrido.
xxii. Resultando aliás claramente do mapa comparativo constante do estudo de avaliação organizacional que as necessidades de pessoal do Recorrente se circunscreviam à carreira Técnico Superior, carreira para a qual a associada do não preenchia as condições de afetação.
xxiii. E de facto, se assim não fosse, isto é, caso se verificasse falta de trabalhadores assistentes operacionais em algumas das demais Unidades Desconcentradas do Recorrente, aquele teria diligenciado, através dos mecanismos de mobilidade disponibilizados pela LTFP, a sua afetação a alguma daquelas Unidades em cumprimento do disposto pelo artigo 248.º, também da LTFP, em respeito pelas limitações de legais.
xxiv. Mas a realidade não era essa e a afetação da associada do Recorrido a outra das suas Unidades Desconcentradas não era uma possibilidade equacionável, em face do já mencionado excesso de trabalhadores da carreira de assistente operacional naquelas existente.
xxv. De resto na notificação dirigida em cumprimento do art. 100º do anterior CPA, à associada do recorrido, fez-se constar que associada do Recorrido integrava uma carreira em que existia excesso de trabalhadores em face das necessidades dos serviços.
xxvi. Por conseguinte pertencendo aquela a uma carreira com trabalhadores em excesso, não faria qualquer sentido e nem teria razão de ser explicitar na comunicação que lhe foi dirigida, o porquê da sua não afetação a um posto de trabalho noutra Unidade Desconcentrada do Recorrente, uma vez que era conhecida por todos os trabalhadores a existência de excedentes de trabalhadores integrados na carreira de assistente operacional em todos os seus serviços.
xxvii. Assim, resulta de uma análise atenta do processo de seleção efetuado no Centro Distrital de Coimbra e em concreto as classificações obtidas pela associada do Recorrido nos métodos de avaliação que lhe foram naquele aplicados - avaliação curricular e entrevista profissional – que as razões pelas quais a Associada do Recorrido foi requalificada, a par com outros trabalhadores daquela Unidade Desconcentrada, e não posicionada em lugar elegível/ a prover nas vagas disponível naquele Centro Distrital.
xxviii. A verdade é que compulsado o processo de seleção e in casu as classificações da associada do recorrido verificamos que, aquela não reunia as condições para ser provida nas vagas disponíveis para a carreira de assistente operacional do Centro Distrital de Coimbra.
xxix. As razões pelas quais a associada do Recorrido não foi afeta a outro serviço do Recorrente tendo sido requalificada revelam-se pois bastante claras e simples e o Tribunal facilmente as teria identificado não fosse ter feito tábua rasa da prova constante do processo instrutor e da argumentação deduzida pelo Recorrente na contestação e nas alegações apresentadas na ação.
xxx. Reitera-se, pois, aqui que as razões pelas quais a associada do Recorrido foi requalificada se resume somente aos factos de aquela integrar a carreira de assistente operacional, em que se revelou existirem trabalhadores em excesso a nível Nacional, e de não ter conseguido obter classificações nos métodos de avaliação aplicados a todos os candidatos ao processo de seleção promovido no Centro distrital de Coimbra, que lhe permitissem ficar provida nas vagas ai disponíveis para aquela carreira.
xxxi. Pelo que não se vislumbra, que outras razões de facto e de direito pretendia a associada do Recorrido, que o Recorrente utilizasse para fundamentar a sua passagem à situação de requalificação na notificação que lhe foi efetuada.
xxxii. Aliás se não existisse excedente de trabalhadores integrados na carreira de assistente operacional, em todos os serviços do Recorrente, nunca teria sido necessário promover os processos de seleção em todos os seus serviços a nível nacional.
xxxiii. Mas existia e o Recorrente desencadeou os mecanismos legais previstos pelos artigos 251º e segs., designadamente no que tange ao “número de postos de trabalho necessários, definido de forma fundamentada” no mapa comparativo constante do estudo de avaliação organizacional, conforme o n.º 3 daquele preceito legal, para promover o ajustamento que se revelava necessário à adequação dos seus quadros de pessoal às necessidades existentes nos seus serviços, através do processo de racionalização de efetivos.
xxxiv. De resto o processo de racionalização de efetivos, ao contrário do que é determinado pela sentença recorrida, compreendeu todas as operações necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço, para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objetivos, atribuições, atividades e necessidades de funcionamento, e consequente reafectação ou colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, previstos nos art.º 251° e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n ° 35/2014, de 20 de junho. Sendo de notar que, tal como já referido, em cumprimento escrupuloso do n.º 3 do art. 251º da LTFP, o estudo organizacional identificou objetivamente o número de postos de trabalho necessários, embora a sentença tenha escolhido não analisar a prova coligida nos autos a propósito pelo Recorrente em sede de contestação.
xxxv. Pelo exposto, dúvidas não restam de que que toda a atuação do ISS, IP, ao longo do processo de racionalização de efetivos, se pautou pela legalidade e retidão, não tendo sido violados quaisquer preceitos legais.
xxxvi. Mais, concretamente, volta a afirmar-se que se encontra sobejamente provado o respeito pelo principio da igualdade, estatuído pelo artigo 13º da CRP, inexistindo qualquer incumprimento do dever de fundamentação em qualquer das fases do processo de racionalização de efetivos previstas pelos artigos 251.º e seguintes da LTFP, e subsequente notificação, ao contrário do considerado pelo Tribunal a quo na sentença ora recorrida, que extrai uma notória ausência de fundamentação desde logo na perspetiva da violação do princípio da igualdade.
xxxvii. Todavia, face ao já anteriormente exposto e pelos dados constantes do processo, insiste-se que na situação em concreto não foi violado o princípio da igualdade, atendendo a que se observaram e aplicaram os mesmos métodos e procedimentos, no âmbito da seleção promovida, em respeito ao universo de trabalhadores de cada Unidade Desconcentrada.
xxxviii. Ou seja, em cada Unidade Desconcentrada do ora Recorrente, foram aplicados os mesmos métodos (avaliação curricular e entrevista profissional), a cada universo de trabalhadores pertencentes à carreira de assistente operacional que a compunha.
xxxix. Tendo o processo de seleção provido os trabalhadores da carreira de assistente operacional, consoante o número nas vagas existentes, por Unidade Desconcentrada, mediante a classificação obtida na aplicação do método de competências profissionais, nos termos do art.º 254.º LTFP, que foi acompanhado de critérios específicos, emanados pelo Departamento de Recursos Humanos do ISS, IP, para que fosse feita e ficasse assegurada uma ponderação rigorosa e igualitária na atribuição da pontuação final, que ficou ainda sujeita a aprovação pelo dirigente responsável pelo processo ou titular de cargo de direção superior de 2.º grau em que fosse por aquele delegado.
xl. Pelo que, e em obediência ao n.º 7 do art.º 254.º da LTFP, em caso de empate, foram os trabalhadores ordenados em função da antiguidade e, sucessivamente, na categoria, carreira e exercício de funções públicas, da maior para a menor antiguidade.
xli. Concluindo-se que a aplicação do processo de seleção dos trabalhadores sujeitos a requalificação seguiu todos os trâmites legalmente exigidos, tendo primado pelo cumprimento de critérios justos e equitativos, que permitiram aferir o nível de adequação das características e qualificações profissionais dos trabalhadores às exigências das competências dos serviços e dos seus correspondentes postos de trabalho.
xlii. Não remanescem dúvidas da inexistência de qualquer erro nos seus pressupostos de facto e de direito, mais uma vez ao contrário do julgado pelo Tribunal a quo, que determinaram a passagem da associada do recorrido à situação de requalificação.
xliii. Reafirmando-se mais uma vez que não se compreendem os motivos pelos quais o Tribunal a quo considerou não se encontrar devidamente fundamentada a notificação da associada do Recorrido, uma vez que decorre da sua posição na lista nominativa.
xliv. Cumprindo salientar que o processo de racionalização realizado pelo Recorrente visou promover, no caso da carreira de assistente operacional, a melhoria da eficiência dos recursos humanos e financeiros, com o objetivo de reafectar os trabalhadores em excesso a serviços que deles careçam efetivamente.
xlv. E, no que tange a eventual reintegração e reconstituição jurídico-laboral, a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais, sendo certo que devem ser salvaguardadas as fases que a lei estabeleceu para os trabalhadores em situação de requalificação.
xlvi. Porquanto o direito à remuneração é um direito sinalagmático (que depende diretamente da prestação efetiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso e de modo faseado).
xlvii. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada.
Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte em que declarou a existência do vício apontado, bem pelo facto de existir omissão de pronúncia.
E deverá, consequentemente ser o Recorrente ISS, IP. absolvido de todos os pedidos, com as legais consequências.
Por ser de JUSTIÇA!* O Autor juntou contra-alegações, sem conclusões, finalizando assim:
Termos em que,
Considerando totalmente improcedente o presente recurso e, consequentemente, confirmando a sentença recorrida, farão JUSTIÇA* O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1. A representada do Autor era trabalhadora do Réu, estava integrada na carreira de assistente operacional - cf. Fls. 125 do PA anexo aos autos.
2. A representada do Autor encontrava-se afeta ao Centro Distrital de Coimbra do Réu- onde exercia as suas funções – cfr. fls. 135 do PA anexo aos autos.
3. Em 05/08/2014 o Conselho Diretivo do ISS deliberou submeter à aprovação do membro do Governo detentor da sua tutela, nossa termos do artigo 251º nº 5 da LGTFP e do membro do Governo responsável pela área das finanças e da administração pública, nos termos do artigo 255º nº 6 do mesmo diploma, o Estudo de avaliação organizacional em processo de racionalização de efetivos cujo teor de fls. 20 a 93 verso do PA anexo aqui se dá como reproduzido, e o mapa de pessoal para 2014 a que alude o artigo 29º da LTFP, cuja cópia integrante de fls. 36 e ss. do PA anexo aqui se dá como reproduzido.
4. Por despachos de 28/9/2014 e 24/10/2014 o Sr Ministro da Solidariedade Social Emprego e Segurança Social e o Sr Secretário de Estado da Administração Pública (do Ministério das Finanças), respectivamente, aprovaram os sobreditos estudo e mapa – cfr. fls. 9/18 do PA anexo aos autos.
5. No dia 4/11/2014 o ISS remeteu ao Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica e outras estruturas sindicais, uma cópia do sobredito estudo de avaliação organizacional e do sobredito mapa de pessoal elaborado nos termos do artigo 29º da LTFP para esta organização sindical se pronunciar nos termos do artigo 338º da LTFP até às 16h de 7 seguinte – cfr. fls. 132 e ss do PA anexo aos autos.
6. Em 11/11/2014 o Conselho Directivo do Requerido tomou a deliberação nº 206/2014, que intitulou “Deliberação fundamentada sobre o início do processo de requalificação” cujo teor a fs. 5/8 verso do P.A. aqui se dá como reproduzido, destacando o seguinte segmento decisório:
Neste contexto, delibera o Conselho Directivo e após audição dos sindicatos nos termos do artigo 338.° da LTFP:
1. Determinar, após cumprimento dos artigos 100.° e 101º do Código do Procedimento Administrativo. a colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, que ocupam os 196 postos do trabalho extintos nos Serviços Centrais, no Centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, nos termos do mapa comparativo aprovado referentes às seguintes carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes: especiais e carreiras/categorias subsistentes: - carreira de Enfermagem. carreira de Educador de Infância, carreira de Docente do ensino básico e secundário, carreira de Educador Social, carreira de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, carreira de Técnico de Orientação Escolar, carreira de Técnico Profissional de Reinserção Social, carreira de Auxiliar Técnico de Educação, carreira Médica Hospitalar, Encarregado de Pessoal Auxiliar, Encarregado de Serviços Gerais, Encarregado de Seta r e Feitor, conforme descrição constante do anexo I à presente informação.
2. Promover a aplicação do método de selecção de avaliação de competências profissionais previsto no artigo 254.0 da L TFP aos trabalhadores que integram a carreira de assistente operacional, cujo universo consta do Anexo VI, e aprovar as minutas de notificação, processo e critérios de selecção, fórmula de avaliação dos factores, previstos no nº 2 do artigo 254.° e n.º 3 do mesmo artigo, modelo de nota curricular, guião de entrevista e demais procedimentos, constantes dos anexos (VI a XI) que fazem parte integrante da presente deliberação;
3. Determinar a aplicação do método de selecção avaliação de competências profissionais aos trabalhadores inseridos na carreira docente, que ocupam postos de trabalha nos estabelecimentos integrados do Centro Distrital do Porto, do Centro Distrital de Castelo Branco e do Centro Distrital de Évora nos termos e ao abrigo dos artigos 252.° a 254.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e aprovar as minutas de notificação, processo e critérios de selecção, fórmula de avaliação dos factores, previstos no n.º 2 do artigo 254.º e n.º 3 do mesmo artigo, modelo de nota curricular, guião de entrevista e demais procedimentos constantes dos Anexos (XII a XVII) que fazem parte integrante da presente deliberação;
4. Notificar os trabalhadores inseridos nas carreiras referidas no ponto 1, devidamente identificados na listagem constante do anexo 1 da presente deliberação, e consequente colocação em situação de requalificação, por extinção do respectivo posto de trabalho, para efeitos de audiência prévia nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 2.º, conjugado com os artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, sendo que os trabalhadores serão notificados de acordo com as minutas constantes dos Anexos XVIII e XIX e terão direito a consultar o processo e documentos remetidos aos serviços, nos locais indicados nas respectivas notificações e cujos modelos fazem parte integrante da presente deliberação;
5. Estabelecer os seguintes trâmites e prazos para a condução e conclusão do processo:
• Até 12 de Dezembro de 2014, notificação, por escrito, dos trabalhadores abrangidos do resultado final da aplicação do método de selecção e respectivo posicionamento na lista nominativa (Anexo XX);
• Até 18 de Dezembro de 2014, colocação de trabalhadores em situação de requalificação (Anexo XXI).
6. Divulgar a presente deliberação na internet e nos locais de estilo
7. Por Despacho de 22/01/2015, um vogal do conselho diretivo do ISS, acolhendo o teor da infirmação técnica n.º 123/2015, determinou que se mantivesse a posição da representada do Autor na lista nominativa e a consequente passagem à situação de requalificação – cfr. fls. 108 a 114 do PA anexo aos autos.
8. Por deliberação de 29/12/2014, o conselho diretivo do ISS, acolhendo todo o teor da informação técnica nº 2042/2014 e 2034/2014, deliberou aprovar a lista definitiva dos trabalhadores para efeitos de colocação na situação de requalificação, onde se inclui a representada do Autor – cfr. fls. 117 e ss. do PA anexo aos autos.
9. Por ofício de 02/03/2015, foi a representada do Autor notificada da decisão que a integrou na lista nominativa para efeitos de requalificação profissional – cfr. fls. 29 a 37 dos autosX DE DIREITO
Está posta em causa a decisão que julgou procedente a acção.
Na óptica do Recorrente esta fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada.
Cremos que carece de razão.
Antes, atente-se no seu discurso fundamentador:
Violação do princípio da imparcialidade do “estudo de avaliação organizacional”
Justifica-se a invocação dos princípios jus-administrativos, como o da imparcialidade, quando a atividade da Administração não é vinculada por uma norma ou não viola directamente uma norma positiva.
Nos termos do artigo 251º nº 3 da LGTFP:
“O número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes.”
Por sua vez o artigo 266.º, n.º 2 da CRP, estabelece que “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.”
Vistos o estudo e os mapas, nada se lhes encontra que explique por que se chegou aos números ali dispostos.
Portanto o vício de que enferma o acto impugnado por não se descer à realidade concreta dos motivos por que se julga necessários certos números de certas carreiras e não outros números de outras carreiras é outrossim o de violação do artigo 251º nº 3 da LGTFP.
Conhece-se aqui e agora deste vício, sem violação do princípio do contraditório, pois mais não se faz do que qualificar diversamente uma causa de invalidade já carreada pela Autora (jura novit curia).
Como assim, julga-se improceder a alegação do vício de violação do princípio da imparcialidade, mas proceder outrossim o de violação do artigo 251º nº 3 da LGTFP.
Violação do artigo 33º nº 1 alª d) da LGTFP
Segundo o art.º 338.º da LGTFP:
Direito das Associações Sindicais
1 - As associações sindicais referidas no artigo anterior têm, nomeadamente, o direito de:
a) Celebrar acordos colectivos de trabalho;
b) Prestar serviços de carácter económico e social aos seus associados;
c) Participar na elaboração da legislação do trabalho;
d) Participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços;
e) Estabelecer relações ou filiar-se em organizações sindicais internacionais.
2 - É reconhecida às associações sindicais legitimidade processual para defesa dos direitos e interesses colectivos e para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem.
3 - As associações sindicais beneficiam da isenção do pagamento das custas para defesa dos direitos e dos interesses colectivos dos trabalhadores que representam, aplicando-se no demais o regime previsto no Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, na redacção actual.
Ao nível constitucional, dispõem o art.º 56.º e o n.º 1 do art.º 267.º:
Artigo 56.º
Direitos das associações sindicais e contratação colectiva
1. Compete às associações sindicais defender e promover a defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores que representem.
2. Constituem direitos das associações sindicais:
a) Participar na elaboração da legislação do trabalho;
b) Participar na gestão das instituições de segurança social e outras organizações que visem satisfazer os interesses dos trabalhadores;
c) Pronunciar-se sobre os planos económico-sociais e acompanhar a sua execução;
d) Fazer-se representar nos organismos de concertação social, nos termos da lei;
e) Participar nos processos de reestruturação da empresa, especialmente no tocante a acções de formação ou quando ocorra alteração das condições de trabalho.
3. Compete às associações sindicais exercer o direito de contratação colectiva, o qual é garantido nos termos da lei.
4. A lei estabelece as regras respeitantes à legitimidade para a celebração das convenções colectivas de trabalho, bem como à eficácia das respectivas normas.
Da matéria factual vertida nos presentes autos resulta que no procedimento que terá estado na génese dos actos recorridos foram envolvidas as associações sindicais. Ponto é saber se o foram por modo a respeitar aquela obrigação de audição.
Resulta que no aludido procedimento houve uma reunião com as associações sindicais. Igualmente, resulta que em 04/11/2014 são remetidas notificações aos Sindicatos dando-lhes conta da autorização ministerial, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de Novembro.
Assim, temos uma primeira reunião onde se adianta que haverá um processo de requalificação e que posteriormente, quando o mesmo estiver melhor definido nos seus contornos, serão ouvidos os sindicatos para, depois, em 4 de Novembro, por correio, se dar o prazo até sete seguintes para se pronunciarem sobre o mesmo.
Posto isto, a questão que se levanta é a da razoabilidade deste prazo para o exercício do aludido direito?
Manifestamente, tal prazo não é razoável. Aliás, contando com o tempo de demora do correio, poder-se-ia afirmar que não se deu prazo algum, ou se deu um prazo de apenas algumas horas.
Assim, para todos os efeitos não foi conferido um prazo exigível, pelo que o direito de audição dos sindicatos foi violado.
Mesmo que assim se não entenda:
O prazo para o exercício do direito de audição dos interessados no CPA (artigo 122º) é o prazo 10 (dez) dias. É um prazo de natureza supletiva. Na falta de um prazo para o efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, teria, no mínimo que conferir-se este.
Pelo exposto, procede a alegação deste vício.
Da alegada violação da tramitação prevista nos artigos 251.º e segs. da LGTFP.
Para melhor se compreender a problemática subjacente ao presente vício, impõe-se referir o quadro normativo aplicável, de relevante importância.
Assim, dispõem os artigos 251.º e segs. da LGTFP:
Artigo 251.º
Início do procedimento
1 - O processo de reafectação de trabalhadores ou colocação em situação de requalificação inicia-se com a entrada em vigor do diploma orgânico do serviço integrador ou com o ato que procede à reorganização de serviços ou à racionalização de efectivos.
2 - O dirigente máximo do serviço, ouvido o dirigente máximo do serviço extinto por fusão ou reestruturado, nas situações aplicáveis, elabora um mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no órgão ou serviço e o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objectivos.
3 - O número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes.
4 - Os postos de trabalho a que se refere o número anterior devem ser detalhados por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e a área de actividade, nível habilitacional ou área de formação e área geográfica, quando necessárias.
5 - Os mapas a que se referem os números anteriores são aprovados nos termos da presente lei.
6 - Para efeitos do disposto no n.º 2, incluem-se nos efectivos existentes no órgão ou serviço os trabalhadores que aí exerçam funções em período experimental, regime de comissão de serviço ou ao abrigo de instrumento de mobilidade, mas não aqueles que estejam a exercer funções noutro órgão ou serviço ou se encontrem em situação de licença sem remuneração.
7 - As comissões de serviço do pessoal dirigente seguem o regime previsto no respectivo estatuto.
8 - Quando o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objectivos seja inferior ao número de efectivos existentes no órgão ou serviço, há lugar à aplicação do disposto nos artigos 252.º e seguintes, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
9 - Sendo excessivo o número de trabalhadores em funções, o órgão ou serviço começa por promover as diligências legais necessárias à cessação dos vínculos de emprego público a termo de que não careça.
Artigo 252.º
Métodos de selecção
1 - Para selecção dos trabalhadores a reafectar na sequência de qualquer dos processos de reorganização de serviços ou racionalização de efectivos, aplica-se um dos seguintes métodos:
a) Avaliação do desempenho;
b) Avaliação de competências profissionais.
2 - Compete ao dirigente responsável pelo processo escolher o método referido no número anterior e determinar a publicitação em locais próprios do órgão ou serviço onde os trabalhadores exerçam funções.
3 - O método de selecção previsto na alínea a) do n.º 1 só pode ser aplicado quando os trabalhadores da mesma carreira tenham sido objecto de avaliação do desempenho, no último ano em que esta tenha tido lugar.
4 - A fase de selecção é aberta por despacho do dirigente responsável pelo processo de reorganização, o qual fixa o universo de trabalhadores a serem abrangidos e o seu âmbito de aplicação por carreira e por área de actividade, nível habilitacional ou área de formação e área geográfica, bem como os prazos para a sua condução e conclusão, sendo publicitado em locais próprios do serviço onde os trabalhadores exerçam funções.
5 - Fixados os resultados finais da aplicação dos métodos de selecção, são elaboradas listas nominativas, por ordem decrescente de resultados.
6 - A identificação e ordenação dos trabalhadores são realizadas em função do âmbito fixado nos termos do n.º 4.
7 - O resultado final de cada trabalhador e o seu posicionamento na respectiva lista são notificados por escrito ao interessado.
Artigo 253.º
Aplicação do método de desempenho
A aplicação do método de avaliação do desempenho é feita, independentemente da categoria dos trabalhadores, nos seguintes termos:
a) Recorrendo à última classificação qualitativa atribuída e, em caso de igualdade, à classificação quantitativa;
b) Em caso de empate, recorrendo, sucessivamente, à avaliação obtida no parâmetro de «Resultados», à última avaliação do desempenho anterior, ao tempo de serviço relevante na carreira e no exercício de funções públicas.
Artigo 254.º
Aplicação do método de avaliação de competências profissionais
1 - A aplicação do método de avaliação de competências profissionais é feita, independentemente da categoria dos trabalhadores, com o objectivo de determinar o nível de adequação das suas características e qualificações profissionais às exigências inerentes à prossecução das atribuições e ao exercício das competências do órgão ou serviço, bem como aos correspondentes postos de trabalho.
2 - O nível de adequação referido no número anterior é determinado pela avaliação, numa escala de 0 a 10 valores, dos seguintes factores:
a) Competências profissionais relevantes para os postos de trabalho em causa;
b) Experiência profissional relevante para os postos de trabalho em causa.
3 - A forma de avaliação dos factores referidos no número anterior é fixada no despacho que determina a abertura da fase de selecção e pode consistir num ou mais dos seguintes métodos:
a) Audição do trabalhador e análise do seu currículo e do respectivo desempenho profissional, efectuadas pelos dois superiores hierárquicos imediatos em funções antes do início do procedimento;
b) Prestação de provas, caso em que podem ser fixadas escalas de valores e formas de cálculo da pontuação final diferentes das previstas no presente artigo.
4 - Pode ainda integrar os factores de avaliação o nível de adaptação aos postos de trabalho em causa, demonstrado através da realização de provas adequadas ao conteúdo funcional da carreira.
5 - A pontuação final do trabalhador resulta da média aritmética simples dos valores atribuídos aos factores aplicados.
6 - A pontuação final está sujeita a aprovação pelo dirigente responsável pelo processo ou pelo titular de cargo de direcção superior de 2.º grau em quem aquele delegue.
7 - Em caso de empate, os trabalhadores são ordenados em função da antiguidade, sucessivamente, na categoria, carreira e exercício de funções públicas, da maior para a menor antiguidade.
Artigo 255.º
Selecção de trabalhadores não reafectos
1 - Terminado o processo de selecção dos trabalhadores a reafectar ao serviço integrador, existindo postos de trabalho vagos naquele serviço integrador que não devam ser ocupados por reafectação, o dirigente responsável pelo processo procede a novo processo de selecção para a sua ocupação, de entre trabalhadores não reafectos através do processo regulado nos artigos anteriores.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, os universos são definidos por postos de trabalho, a que corresponde uma carreira, categoria, área de actividade, bem como habilitações académicas ou profissionais, quando legalmente possível, sendo os restantes trabalhadores cuja carreira, categoria e habilitações corresponda àqueles requisitos, seleccionados segundo critérios objectivos, considerando, designadamente, a experiência anterior na área de actividade prevista para o posto de trabalho e, ou, a antiguidade na categoria, carreira e exercício de funções públicas.
3 - Os universos e critérios de selecção a que se refere o número anterior são estabelecidos por despacho do dirigente máximo responsável pela coordenação do processo de reorganização e afixados em locais próprios do serviço que se extingue.
4 - Esgotadas as possibilidades de atribuição de postos de trabalho nos termos dos números anteriores, os trabalhadores que excederem os postos de trabalho disponíveis mantêm-se na correspondente lista nominativa, para efeitos do disposto no artigo 257.º
5 - No momento que antecede a aplicação do disposto no artigo 257.º, o dirigente responsável deve desenvolver as diligências que considerar adequadas para colocação em outro órgão ou serviço do respectivo ministério dos trabalhadores a que se refere o número anterior.
6 - No procedimento em caso de racionalização de efectivos, a aprovação pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública dos mapas referidos no artigo 251.º equivale ao ato de reconhecimento de que o número, carreiras ou áreas de actividade dos trabalhadores que estão afectos ao serviço se encontra desajustado face às suas necessidades permanentes ou à prossecução de objectivos.
Artigo 256.º
Reafectação
1 - A reafectação consiste na integração de trabalhador noutro órgão ou serviço, a título transitório ou por tempo indeterminado.
2 - A reafectação de trabalhadores segue a ordem constante das listas nominativas elaboradas na sequência dos resultados finais da selecção, quando aplicável, de forma que o número de efectivos que sejam reafectos corresponda ao número de postos de trabalho identificados.
3 - A reafectação é feita sem alteração da situação de mobilidade ao abrigo da qual o trabalhador exerce transitoriamente funções, operando-se para a mesma categoria, escalão, índice ou posição e nível remuneratórios.
4 - Os trabalhadores são reafectos ao serviço integrador com efeitos à data fixada no despacho do dirigente máximo desse serviço que proceda à reafectação.
Artigo 257.º
Colocação dos trabalhadores não reafectos em situação de requalificação
1 - Os trabalhadores não reafectos são colocados em situação de requalificação.
2 - A colocação em situação de requalificação faz-se por lista nominativa que indique a categoria, escalão, índice ou posição e nível remuneratórios detidos pelos trabalhadores, aprovada por despacho do dirigente máximo responsável pelo processo de reorganização, a publicar na 2.ª série do Diário da República.
3 - A lista nominativa produz efeitos à data da reafectação dos restantes trabalhadores ao serviço integrador.
4 - Concluído o processo de extinção, o membro do Governo responsável pela área da Administração Pública aprova, por despacho publicado na 2.ª série do Diário da República, a lista nominativa dos trabalhadores que, não tendo obtido colocação durante o período de mobilidade voluntária, nem se encontrando em situação transitória, são colocados em situação de requalificação.
5 - A lista a que se refere o número anterior produz efeitos, sem prejuízo das situações de licença sem remuneração, à data da conclusão do processo.
6 - A colocação em situação de requalificação não abrange os trabalhadores referidos no n.º 2 do artigo 2.º.
Do que resulta das normas transcritas, é que em primeiro lugar, a colocação em requalificação exige sempre, como resulta de uma leitura atenta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, que haja um processo prévio de reafectação. Na verdade, a apontada norma faz claramente depender a situação de requalificação da impossibilidade de reafectação, no mesmo ou em outro serviço, ou seja, sem esta não se pode dar aquela. Aliás, para além do argumento literal interpretativo daquela norma, impõe-se uma interpretação sistemática e que se enquadre dentro do espírito normativo do instituto da requalificação, à luz do princípio constitucional da tutela da confiança. Se atendermos a todo o quadro normativo aplicável vemos que a requalificação de trabalhadores é uma ultima ratio apenas admissível quando estiverem esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecedem e que visam, sobretudo, a reafectação daqueles.
É do próprio texto do acto impugnado (cf. supra) que decorre que não foi feita qualquer diligência no sentido da reafectação da Autora noutro serviço do Réu ou até do ministério que o tutela. Não estava, assim, esgotado o percurso que a ultima ratio exigia.
Procede, portanto, a alegação deste vício.
Da falta de fundamentação da decisão que colocou a representada do Autor em situação de requalificação profissional:
Sempre se dirá que nem sempre a fundamentação do ato administrativo é (ou tem de ser) exaustiva; a fundamentação não tem que ser prolixa, basta que seja suficiente.
Aliás, tendo em consideração o fim meramente instrumental prosseguido pela fundamentação dos atos administrativos, dever-se-á entender que esta fica assegurada sempre que, mau grado a menor clareza, a decisão em causa se situe indubitavelmente num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscível do ponto de vista do destinatário normal.
É que a fundamentação do ato administrativo, no que toca à clareza e suficiência, deve ter como padrão um destinatário normal, de modo a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos legalmente protegidos.
Dito de outro modo, é de considerar suficiente a fundamentação do ato quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes daquele, dos quais se limita a discordar.
Como é sabido, a falta/insuficiência/obscuridade de fundamentação de um ato não se confunde com a discordância relativamente a essa mesma fundamentação.
A nossa Jurisprudência, como aponta o Recorrente, tem vindo a aceitar que “a fundamentação do ato administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de ato e as circunstâncias do caso concreto, mas a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão, isto é, quando ele possa conhecer as razões porque o autor do ato decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação ”- ac. do STA, de 14/07/2008, no proc. nº 24/2008.
Por seu turno, “O artigo 125º/1, do CPA, permite que a fundamentação do ato administrativo possa consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta (fundamentação per relationem)” - ac. do STA, de 28/05/2008, no proc. nº 86/2008.
Além disso, é jurisprudência praticamente uniforme que apenas ocorre falta de fundamentação de um ato administrativo quando ele carece absolutamente de motivação ou quando a relação existente entre esta e a estatuição do ato não apresenta a regularidade lógico-formal indispensável à apreensão clara, suficiente e congruente das razões da decisão, o que não se verifica no caso em análise.
Em suma:
-a fundamentação é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o seu autor decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação - cfr., entre outros, o ac. do Pleno do STA n° 1126/02, de 06/12/2005, o ac. do STA nº 941/05, de 18/09/2008 e, na doutrina, o Prof. Vieira de Andrade, em “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, pág. 138;
-o grau de fundamentação há-de ser o adequado ao tipo concreto do acto e das circunstâncias em que o mesmo foi praticado - ac. do STA de 11/12/2007, no proc. nº 615/04;
-no entendimento do Autor, o ato em causa padece de falta de fundamentação por, entre o mais, o réu não esclarecer no seu estudo organizacional quais as razões da impossibilidade de a SCML prolongar / renovar as situações de cedência de pessoal dos referidos estabelecimentos, provocando o regresso ao Réu de 78 trabalhadores, como não esclarece qual o número de trabalhadores pertencentes ao seu mapa de pessoal que ali se mantém em funções, nem esclarece sobre os critérios de seleção que nos vários estabelecimentos forma adotados com vista à identificação dos trabalhadores cuja atividade teria de cessar.
Que o mapa comparativo é totalmente omisso no que respeita aos critérios e procedimentos adotados para determinar o número concreto dos postos de trabalho que foram considerados necessários em cada um dos serviços, como não tem aquele estudo de avaliação organizacional com vista à racionalização de efetivos que determine o fluxo de trabalho de cada um dos serviços envolvidos e em face do que ocorre falta de fundamentação do ato ao não justificar o número de postos de trabalho necessários que constam dos mapas comparativos.
E com razão.
Efetivamente, no quadro de omissões invocada pelo Autor, bem se entende que, considerando o Réu uns e não outros trabalhadores que poderão passar à situação de requalificação profissional, mormente sem atender aos aspetos enunciados, é notória da ausência de fundamentação desde logo na perspetiva da violação do princípio da igualdade que resulta do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.
A igualdade encontra-se consagrada como um princípio fundamental no art. 13º da CRP, e vem exemplificadamente imposta em determinados aspetos, como seja na aplicação da lei penal no tempo (art. 29, 4), filiação fora do casamento (36,4), expressão do pensamento (37º), acesso a tempos de antena (41º), acesso à função pública (47º), acesso a cargos públicos (47º), no trabalho (58º,2), no acesso a cargos políticos (113,b,2), na filiação partidária (269º,2).O núcleo essencial do princípio da igualdade mais não é que o conjunto de índices expressamente previstos na Constituição como proibitivos da desigualdade.
Sempre que o ato administrativo descrimina violando um dos indicies constitucionalmente enunciados, o ato é nulo, pois viola o conteúdo essencial de um direito fundamental (a igualdade).
Todavia a desigualdade pode dar-se através da descriminação fundada em índices não previstos na Constituição. Existe violação da igualdade, neste sentido, por exemplo, quando a Administração se afaste, relativamente a um Administrado, de uma conduta que teve relativamente a todos os demais, sem qualquer explicação racional (igualdade procedimental).
E é nesta perspetiva que o ato impugnado falece na sua fundamentação ao não dar uma resposta cabal, sem mácula sobre uma pergunta básica: Porquê eu e não outro trabalhador?
E aqui que ocorre também a falta de fundamentação invocada, ou seja, quando ao destinatário, a aqui representada do Autor não consegue, no uso de um esforço exigível a um homem mediano, entender as razões, os fundamentos de a sua carreira, a sua situação profissional sofrer alterações tão profundas e tão ablativas dos seus direitos, iguais aos de tantos outros e que, porventura por razões bem mais próximas dos objetivos da requalificação, não serem submetidos a um processo de requalificação.
Nesta conformidade, procede também este vício de falta de fundamentação.X Vejamos:
É pois objecto de recurso a sentença que atendeu as pretensões do Autor.
É univocamente entendido pela doutrina e foi consagrado pela lei adjectiva e pela jurisprudência, que o objecto do recurso jurisdicional é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, estando vedado ao tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia dos casos em que se imponha o seu conhecimento oficioso.
Assim, analisadas as conclusões do Recorrente, constata-se que o mesmo veio insurgir-se contra a sentença, imputando-lhe erro de julgamento de direito, porquanto o Tribunal a quo teria interpretado, de forma errada, as disposições legais aplicáveis.
Sucede que se confrontam nestes autos duas teses antagónicas ancoradas no regime legal aplicável ao caso vertente, a primeira protagonizada pelo TAF de Coimbra e que obteve acolhimento na decisão recorrida, e a outra assumida, nomeadamente, pelo Réu/Recorrente, corporizada nas suas alegações, amparada na jurisprudência e no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República nº 861992 que citou.
Ambas as posições doutrinais dispõem de um arsenal de argumentos ponderosos e legítimos.
Para além da criteriosa análise jurídica efectuada na sentença em crise, quer o Recorrente quer o Recorrido, no âmbito dos seus articulados, já esgrimiram toda a panóplia de argumentos em que estribaram as suas pretensões; pela nossa parte revemo-nos na fundamentação adoptada pelo Tribunal a quo.
Na verdade, a sentença mostra-se bem estruturada e escalpelizou com detalhe as posições em jogo. Antolha-se-nos mais credível e acertada essa leitura, já que dispõe de correspondência verbal nos respectivos textos legais e, ademais, respeita o seu espírito e atende à unidade do sistema jurídico, no seu conjunto, como deve ser.
Trata-se de uma interpretação que segue os ditames dos princípios gerais que regem a interpretação das leis, vazados no artigo 9º do Código Civil.
Ademais, no âmbito do presente processo, vem o Recorrente pôr em causa o decidido, apontando-lhe um rol de vícios que, depois, não têm total correspondência nas conclusões que apresenta.
Em suma:
-entendeu o Tribunal a quo que os actos impugnados padecem de três vícios: violação de lei - violação dos artigos 33º/1/alínea d) e 251º/3, da LGTFP, bem como da tramitação prevista nos artigos 251º e segs. daquele diploma legal - e de um vício de forma por falta de fundamentação;
-começando por este último salta à vista que os actos impugnados não cumprem o dever de fundamentação que ressuma do Código do Procedimento Administrativo;
-na verdade, e como bem se refere na sentença, a associada do Recorrido não pode, com base naquilo que se entende ser a “fundamentação” dos actos impugnados, responder a esta pergunta simples: “porquê eu e não outro trabalhador?”;
-quer no que toca aos “factores endógenos”, quer no que respeita aos factores “exógenos” invocados pelo Recorrente como determinantes para a colocação da associada do Recorrido em situação de requalificação, não se retira, de modo algum, a razão de a escolha ter recaído sobre ela e não sobre outrem;
-não lhe é possível, como bem refere o Tribunal, “...no uso de um esforço exigível a um homem mediano, entender as razões, os fundamentos de a sua carreira, a sua situação profissional sofrer alterações tão profundas e tão ablativas dos seus direitos, iguais aos de tantos outros e que, porventura por razões bem mais próximas dos objetivos da requalificação, não serem submetidos a um processo de requalificação”;
-contra este entendimento, insurge-se o Recorrente, alegando que se o Tribunal a quo queria perceber a fundamentação dos actos impugnados bastaria que desse uma leitura, mesmo que perfunctória, ao processo instrutor;
-certo é, porém, que a fundamentação de um acto administrativo não se destina a dar a conhecer o que quer que seja (pelo menos em primeira linha) aos tribunais mas, sim, aos próprios destinatários do acto;
-com efeito impende sobre a Administração o dever de, por forma clara e acessível, dar a conhecer aos destinatários dos actos administrativos os motivos por que decide num determinado sentido e não noutro. Tal dever de fundamentação encontra, do outro lado, o direito subjectivo do administrado a conhecer os elementos factuais e as razões legais que permitem à autoridade administrativa imiscuir-se, negativamente, na sua esfera jurídica. Ou seja, deve permitir-se ao administrado perceber o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo órgão decisor para decidir como decidiu, por forma a que, em consciência, possa decidir se deve ou não conformar-se com essa decisão;
-dos elementos que, em jeito de fundamentação, o Recorrente juntou aos actos impugnados não se retira quais as razões que sustentam a impossibilidade de a SCML prolongar/renovar as situações de cedência de pessoal, tal como não esclarece o número de trabalhadores pertencentes ao seu mapa de pessoal que ali se mantém em funções, nem tão-pouco quais os critérios de selecção que, nos vários estabelecimentos, foram adoptados com vista à identificação dos trabalhadores cuja actividade teria de cessar;
-para além disso, o mapa comparativo é totalmente omisso no que respeita aos critérios e procedimentos adoptados para determinar o número concreto dos postos de trabalho que foram considerados em cada um dos serviços, não contendo, igualmente, a apresentação de uma análise do fluxo de trabalho de cada um dos serviços envolvidos;
-ademais a associada do aqui Recorrido não foi notificada de quaisquer elementos que a contivessem, pelo que, como bem decidiu o Tribunal a quo, não lhe é possível perceber as razões, de facto e de direito, que a conduziram à requalificação;
-como também se disse na sentença, no quadro de omissões invocadas pelo Autor, bem se entende que, considerando o Réu uns e não outros trabalhadores que poderão passar à situação de requalificação profissional, mormente sem atender aos aspectos enunciados, é notória da ausência de fundamentação desde logo na perspectiva da violação do princípio da igualdade que resulta do artigo 13º da Constituição da República Portuguesa;
-ora, o princípio da igualdade tem fonte constitucional, designadamente no artº 13º, sendo norteador de toda a actividade administrativa nos termos no nº 2 do artº 266º da lei fundamental. Este princípio tinha (e tem) eco no CPA. O princípio da igualdade está intimamente relacionado com o conceito de lei inerente ao Estado de Direito, sendo uma das suas bases essenciais, postulando o exercício de um direito igual para todos os cidadãos. O intervencionismo do Estado deverá efectuar-se em medida igual para todos. Estamos assim, no âmbito de uma igualdade jurídica. Também poderá falar-se de uma igualdade civil e de uma igualdade real. A primeira consiste na igual aptidão de todos os homens para desfrutar dos direitos enquanto que a segunda visa garantir a todos os homens um exercício actual dos referidos direitos, importando realçar que o princípio da igualdade se apresenta como igualdade perante todas os actos do poder público e não apenas perante a lei. Estamos perante um princípio estruturante do Estado de Direito Democrático e do sistema constitucional global - sobre esta temática, vide Gomes Canotilho em Direito Constitucional, 4ª ed., pág. 306;
-a apontada omissão traduz-se em falta de fundamentação;
-na mesma linha, não restam dúvidas de que o ora Recorrente fez tábua-rasa do artigo 251º/3 da LGTFP, na medida em que não se percebe quais as razões que levam a que tenha considerado não serem necessários certos números de certas carreiras e não outros números de outras carreiras;
-já no que tange à violação do artigo 33º/1/alínea d) é, também, acertada a interpretação feita pelo Tribunal a quo. Com efeito, decorre do aludido preceito normativo que é direito das associações sindicais “[p]articipar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços”, direito esse que não pode ter-se por um mero “verbo de encher” - lê-se nas contra-alegações e aqui corrobora-se;
-uma participação efectiva de uma associação sindical pressupõe um prazo razoável para o efeito, sendo que aquele que foi concedido - de 7 dias - é manifestamente exíguo para tal propósito. Basta ver que tendo em conta a “teoria da recepção” que resulta dos artigos 79º e 80º do CPA (à data em vigor), a pronúncia dos sindicatos só se considerava apresentada na data de entrega feita pelos correios, razão pela qual, como decorre da sentença recorrida, pode considerar-se “...que não se deu prazo algum, ou se deu um prazo de apenas algumas horas”;
-e quanto à violação do artigo 257º/1 da LGTFP é manifesto que não houve, por parte do Recorrente, qualquer tentativa no sentido de reafectar a associada do Recorrido. Como se afirma na sentença “...a apontada norma faz claramente depender a situação de requalificação da impossibilidade de reafectação, no mesmo ou em outro serviço, ou seja, sem esta não se pode dar aquela. Aliás, para além do argumento literal interpretativo daquela norma, impõe-se uma interpretação sistemática e que se enquadre dentro do espírito normativo do instituto da requalificação, à luz do princípio constitucional da tutela da confiança. Se atendermos a todo o quadro normativo aplicável vemos que a requalificação de trabalhadores é uma ultima ratio apenas admissível quando estiverem esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecedem e que visam, sobretudo, a reafectação daqueles. Ora, é do próprio texto do acto impugnado (...) que decorre que não foi feita qualquer diligência no sentido da reafectação da Autora noutro serviço do Réu ou, até, do ministério que o tutela. Não estava, assim, esgotado o percurso que a ultima ratio exigia”;
-insurge-se, ainda, o Apelante contra a sua condenação a readmitir a associada do Autor desde a data da sua passagem à requalificação, no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções, o mesmo vencimento e o mais devido, ao tempo, assim como à devolução do diferencial de vencimento a que teria direito desde aquela data. Alega, mais concretamente, que esta reconstituição é absolutamente impossível em termos de facto, já que a contrapartida do vencimento, neste caso por inteiro, isto é, o exercício efectivo das correspondentes funções, como prestação sinalagmática que é, não é passível de reconstituição. Ou seja, a tese é a de que a trabalhadora, não tendo exercido funções para o Recorrente, por artes do próprio Recorrente e não por vontade própria, não tem por que pedir o pagamento dos diferenciais remuneratórios entre o que auferiu em situação de requalificação e o que deveria ter auferido;
-todavia, não lhe assiste qualquer razão. Efectivamente, e por um lado, a execução do julgado anulatório constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se esse acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação, praticando os actos e operações necessárias à reintegração da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado. Por outro, o recebimento, mercê de acto declarado nulo ou anulado, de salário inferior ao que seria devido constitui dano patrimonial indemnizável;
-como se refere no acórdão do STA de 02/04/2008, proc. 698/05, “a reconstituição da situação actual hipotética é o modo de ressarcir o lesado com a prática de actos administrativos ilícitos. Essa reconstituição corresponde, no essencial, à reparação do dano sofrido com o acto ilícito. Por isso no cômputo do dano devemos ter em conta não só a teoria da diferença (hoje consagrada no art. 566º do C. Civil: “a indemnização tem como media a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos”), mas ainda o relevo do contributo do lesado na configuração do dano ou na sua real dimensão (art. 570º do C. Civil)”. E continua: “Sendo que, em aproximação do caso concreto, “a reconstituição da situação patrimonial de funcionário que foi privado total ou parcialmente do seu vencimento devido a acto que foi anulado, não se faz directamente através do pagamento dos vencimentos ou parte deles que deixaram de ser auferidos, mas sim através de indemnização dos prejuízos concretamente sofridos em consequência do acto ilegal” (v. o ac. do STA de 14.07.2008, proc. n° 35910B)”;
-é que, a falta de prestação efectiva de trabalho por parte desta naquele período só se verificou porque a trabalhadora foi impedida e colocada em situação de inocupação pelo Réu/Recorrente e não porque ela assim o tivesse escolhido. Não estava na disposição da trabalhadora poder optar pela prestação de trabalho ou pela inocupação, pelo que não poderá o Réu, aqui Recorrente, venire contra factum proprium, para avocar para si, beneficio quando foi ele que determinou unilateralmente a não prestação de trabalho da associada do Autor;
-como refere o Professor Mário Aroso de Almeida “quando se fala da reconstituição da carreira do funcionário” em sede de execução de julgado anulatório “há dois planos que importa distinguir. O primeiro tem que ver com a operação intelectual, necessária mas sem expressão autónoma, da qual depende a identificação da posição em que o funcionário deve ser reintegrado ou recolocado. Em que é que consiste a operação intelectual de reconstituição de carreira do funcionário? Na tentativa de apurar de que maneira teria a carreira do funcionário evoluído sem o acto anulado, para o que se deve atender às circunstâncias que existiam e às normas que se encontravam em vigor em cada momento a que teria correspondido cada passo dessa evolução. Torna-se pois, necessário formular juízos reportados ao passado, ou mais precisamente, reportados aos diversos momentos com relevância no passado. O segundo dos planos mencionados já tem que ver, uma vez realizada a operação intelectual à qual se acaba de fazer referência, com a satisfação dos direitos que, por efeito da repristinação, assistem ao funcionário quanto ao período intercorrente, no quadro da relação (complexa) de emprego público. Neste plano, está em jogo a adopção efectiva, por parte da Administração, dos actos e medidas que, durante todo esse tempo, ela deveria ter adoptado em relação ao funcionário - e porventura em relação a terceiros, mas por referência ao funcionário - Se a intervenção da decisão ilegal anulada não tivesse perturbado o curso provável dos acontecimentos. E nesta perspectiva se pode afirmar que no domínio da reconstituição da carreira do funcionário, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo parece ter abraçado decididamente o critério da reconstituição da situação actual hipotética. O funcionário terá, assim direito à percepção dos benefícios que teria auferido entre o momento em que se começaram a produzir os efeitos do acto anulado e o momento em que é reintegrado ou recolocado - ou o momento em que sobreveio o evento que, independentemente do acto anulado, sempre teria posto termo à relação de emprego. (…);
a reconstituição da carreira do funcionário concretiza-se no cumprimento tardio dos deveres em que a Administração teria ficado constituída para com o funcionário durante o normal desenvolvimento da relação, se esta não tivesse sido perturbada pela modificação ilegalmente introduzida pelo acto anulado;
neste plano, a Administração deve adoptar os actos e medidas que omitiu durante o período de tempo em que o acto anulado produziu efeitos e cuja adopção a definição emergente da sentença exija.”;
-a associada do Autor foi lesada pela situação de inocupação em que foi colocada pelo Réu, pelo que, o acto é ineficaz quanto aos seus efeitos legais, nomeadamente no recebimento dos vencimentos que unilateralmente lhe foram sonegados na sequência da passagem à situação de requalificação;
-acolhendo-se a leitura efectuada na sentença recorrida, naturalmente sucumbem as conclusões da alegação, mormente quando apela ao carácter sinalagmático do direito à remuneração (que obviamente depende directamente da prestação efectiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso).
O Tribunal, contrariamente ao que se afirma na peça processual do Apelante, fez correcta interpretação/aplicação dos preceitos visados e socorreu-se dos ensinamentos da doutrina e da jurisprudência;
manter-se-á tal qual na ordem jurídica o julgado.*** DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 23/05/2019
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Nuno Coutinho |
